Com, 19 juin 2001, Bull n° 120, N° 99-13-190 N° 99-13-295 N° 99-13-307
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Donne acte aux
sociétés Seco-Desquenne et Giral construction et Surbeco de leur désistement du
pourvoi n° 99-13.190 à l'égard des sociétés Sobeca, Sobea Ile-de-France,
Bâtiment industrie réseaux, Société urbaine de travaux, Suburbaine de
canalisations et de grands travaux et Entreprise Ouvrard ;
Donne acte aux
sociétés Entreprise Ouvrard et Suburbaine de canalisations et de grands travaux
de leur désistement du pourvoi n° 99-13.295 à l'égard des sociétés
Seco-Desquenne et Giral construction, Surbeco, Sobeca, Sobea Ile-de-France,
Bâtiment industrie réseaux et Société urbaine de travaux ;
Joint les
pourvois n- 99-13.190, 99-13.307 et 99-13.295 qui attaquent le même arrêt -,
Attendu, selon
l'arrêt attaqué (Paris, 2 mars 1999) que par décision n° 98-D-30 du 6 mai 1998,
le Conseil de la concurrence a estimé que vingt entreprises de travaux publics s'étaient
concertées et avaient procédé à des échanges d'information avant la date limite
de remise des offres à l'occasion de la mise en oeuvre de vingt marchés de
travaux souterrains pour le gaz et l'électricité en région parisienne ;
qu'il a infligé des sanctions pécuniaires à l'encontre de dix-sept d'entre
elles et a prononcé une mesure de publication de sa décision ; que huit
des sociétés condamnées, parmi lesquelles les sociétés Seco-Desquenne et Giral
construction (société SDGC), Surbeco, Suburbaine de canalisations et de grands
travaux, et entreprise Ouvrard ont formé un recours en annulation et en
réformation contre cette décision ;
Sur la
recevabilité du pourvoi n° 99-13.307 formé par le ministre de l'Economie,
contestée par la défense
Attendu que le
pourvoi en cassation n'est ouvert qu'aux parties à l'instance devant le juge du
second degré ;
Attendu que si le
ministre chargé de l'Economie a le droit d'exercer un recours devant la cour
d'appel contre la décision du Conseil de la concurrence, même s'il n'a pas été
partie à la décision, cette situation ne déroge pas à la règle précitée ;
D'où il suit
qu'en l'espèce, le pourvoi formé par le ministre chargé de l'Economie, qui n'a
pas exercé un recours contre la décision du Conseil de la concurrence et
n'était donc pas partie à l'instance devant la cour d'appel, est
irrecevable ;
Sur le premier
moyen du pourvoi n° 99-13.295, qui est préalable
Attendu que les
sociétés Suburbaine de canalisations et de grands travaux et entreprise Ouvrard
font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours en annulation, alors, selon le
moyen
1° qu'il résulte
des constatations de l'arrêt attaqué que le rapporteur de l'affaire devant le
Conseil de la concurrence a procédé d l'enquête en convoquant et en entendant
des responsables de plusieurs entreprises ; que, en application de
l'article 25 de l'ordonnance du 1° décembre 1986, et selon, lie dispositif de
la décision du Conseil de la concurrence, ce rapporteur a participé au
délibéré ; que la participation au délibéré du Conseil de la concurrence
du rapporteur qui â participé à l'enquête méconnaît la règle d'ordre public, de
l'article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales selon laquelle toute personne a droit
à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et indépendant ;
qu'en ne prononçant pas la nullité de la décision du Conseil de la concurrence,
la cour d'appel a violé l'article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aux
dispositions de laquelle l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958
attribue une valeur normative supérieure à celle de la loi interne ;
2° que les
séances du Conseil de la concurrence n'étant pas publiques, et la publicité
étant exigée par le même article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qu'en ne
prononçant pas la nullité de la décision du Conseil de la concurrence, la cour
d'appel a encore violé cette disposition et l'article 55 de la Constitution du
4 octobre 1958 ;
Mais attendu,
d'une part, qu'il résulte de l'article 2.3° du décret n° 87-849 du 19 octobre
1987 que lorsque la déclaration de recours contre la décision du Conseil de la
concurrence ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, le demandeur doit
déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de
la décision frappée de recours ; que les sociétés Suburbaine de canalisations
et de grands travaux et Entreprise Ouvrard n'ayant pas exposé les moyens
d'annulation tirés de la présence du rapporteur au délibéré et de l'absence de
publicité des débats, ni lors de leur déclaration de recours, ni dans les deux
mois suivant la notification de la décision, elles ne sont pas recevables à le
faire pour la première fois devant la Cour de Cassation et la cour d'appel
n'était pas tenue de les relever d'office ;
Et attendu,
d'autre part, qu'est irrecevable le moyen pris du défaut de publicité des
débats soulevé pour la première fois devant la Cour de Cassation ; qu'il
ne résulte pas de l'arrêt que le grief tiré de l'absence de publicité des
débats devant le Conseil de la concurrence ait été soumis à l'examen de la cour
d'appel ;
Qu'il suit de là que
le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le premier
moyen du pourvoi n° 99-13.190
Attendu que les
sociétés SGDC et Surbeco font grief à l'arrêt d'avoir écarté l'exception de
prescription des poursuites et d'avoir en conséquence refusé d'annuler la décision
du Conseil de la concurrence, alors, selon le moyen, que l'établissement des
procès-verbaux par les agents de la Direction générale de la concurrence ne
constituent des actes interruptifs de la prescription qu'à la condition qu'ils
tendent à la recherche, à la constatation ou à la sanction des pratiques
prohibées par l'ordonnance du 1°• décembre 1986 ; que les sociétés Seco et
Surbeco faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que les procès-verbaux
relatant les auditions des représentants de trois entreprises poursuivies les
29 et 30 avril 1996 et le 2 mai 1996 ne tendaient pas à la recherche, la
constatation ou la sanction des pratiques poursuivies, mais avaient pour objet
de simples renseignements d'ordre général sur la structure des entreprises concernées
notamment, de sorte que ces actes ne pouvaient interrompre le cours de la
prescription, qu'en se bornant à affirmer que les procès-verbaux litigieux
remplissaient les conditions nécessaires pour produire un effet interruptif,
sans aucunement examiner, comme elle y était invitée, fût-ce succinctement, le
contenu de ces procès-verbaux, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard de l'article 27 de l'ordonnance du !° décembre 1986 ;
Mais attendu qu'en application
de l'article 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 450-6
du Code de commerce, le président du Conseil de la concurrence désigne pour
chaque affaire un ou plusieurs rapporteurs ; que ceux-ci disposent, en
application de l'article 45 de la même ordonnance, devenu l'article L. 450-1 du
Code de commerce, du pouvoir de procéder aux enquêtes nécessaires à
l'application de l'ordonnance ; qu'il en résulte qu'une audition, donnant
lieu à l'établissement d'un procès-verbal, effectuée par un rapporteur, tend
nécessairement à la recherche, la constatation ou la sanction des faits
dénoncés dans la saisine du Conseil que ce rapporteur est chargé
d'instruire ; qu'ayant constaté que le rapporteur a convoqué pour audition
les représentants des sociétés Bir, Le Joint interne et STPS qu'il a entendu
les 29 avril, 30 avril et 2 mai 1996, MM. Fily, Jamin, et Sulmon et a dressé un
procès-verbal de chacune de ces auditions, et déduit de ces constatations que
la prescription avait été interrompue, la cour d'appel a légalement justifié sa
décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième
et troisième moyens du pourvoi n° 99-13.295, pris en leurs deux branches et
réunis
Attendu que les
sociétés Suburbaine de canalisations et de grands travaux et entreprise Ouvrard
font grief à l'arrêt d'avoir, pour rejeter leur recours en annulation de la
décision du Conseil de la concurrence, écarté le moyen tiré de ce qu'un
procès-verbal d'audition établi dans 1e cadre d'une enquête effectuée en
application de l'article 47 de l'ordonnance du lp décembre 1986 n'a pas été
signé par l'une des personnes concernées au sens de l'article 31 du décret n°
86-1309 du 29 décembre 1986, alors, selon le moyen
1 ° que toutes
les personnes présentes lors des opérations d'enquêtes sont des personnes concernées
au sens de l'article 31 de l'ordonnance du 1•• décembre 1986 et doivent donc
toutes signer le procès-verbal ; qu'en le niant, la cour d'appel a violé
l'article 37 du décret du 29 décembre 1986 ;
2° que le défaut
de signature de toutes les personnes présentes fait nécessairement grief aux
sociétés Suburbaine de canalisations et de grands travaux et entreprise
Ouvrard ; que l'absence de contestation de la régularité du procès-verbal
par les personnes présentes lors de l'enquête rte pouvait priver ces sociétés
du droit de contester cette régularité et le pouvait d'autant moins que ces
personnes, non parties à la procédure devant le Conseil de la concurrence, ne
pouvaient en toute hypothèse quant à elles contester la régularité du
procèsverbal ; que le motif tiré par la cour d'appel de l'absence de grief
viole l'article 31 du décret du 29 décembre 1986 et l'article 114 du nouveau
Code de procédure civile,
Mais attendu que
la signature d'un procès-verbal établi en vertu de l'article 47 de l'ordonnance
du 1° décembre 1986, devenu l'article L. 450-3 du Code de commerce a pour objet
de donner foi, jusqu'à preuve contraire, aux énonciations qui y sont
consignées, soit qu'elles concernent le déroulement des opérations auxquelles
procèdent les enquêteurs, soit qu'elles relatent les propos d'une personne
faisant l'objet d'une audition ; que le défaut de signature de l'un des
témoins des investigations ou de l'une des personnes entendues n'est pas, en
lui-même, de nature à entacher le procès-verbal d'irrégularité ; que la
cour d'appel a retenu que les procès-verbaux critiqués avaient été signés
chacun par l'une au moins des personnes intéressées et qu'il n'était pas
justifié d'un grief résultant de l'irrégularité alléguée ; que le moyen
n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le quatrième
moyen du pourvoi n° 99-13.295
Attendu que les
sociétés Suburbaine de canalisations et de grands travaux et entreprise Ouvrard
font grief à l'arrêt d'avoir, pour rejeter leur recours en annulation de la
décision du Conseil de la concurrence, écarté le moyen tiré de ce que, en
raison de la durée excessive de la procédure, ces sociétés s'étaient trouvées
dans l'impossibilité d'exercer correctement leur défense, alors, selon le
moyen, que les faits qui leur sont reprochés remontent à la période comprise
entre janvier .pet septembre 1991 ; que les griefs ont été notifiés le 9
septembre 1996 et le 2 décembre 1996, soit près de huit années après les
premiers faits ; que les sociétés se sont trouvées dans, une situation extrêmement
difficile ne disposant plus des documents relatifs aux marchés dont elles n'ont
pas été attributaires pour assurer leur défense ; que la décision du
Conseil de la concurrence a été prononcée le 6 mai 1998, soit plus de neuf ans
après les premiers faits ; que la cour d'appel ne pouvait, dans ces
circonstances, dire que la longueur de la procédure n'a pas porté atteinte aux
droits de la défense sans violer le principe fondamental de valeur
constitutionnelle de notre droit selon lequel il ne peut être porté atteinte
aux droits de la défense, l'article 6-1 de Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales selon lequel toute personne
a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, le principe général de
droit communautaire, selon lequel toute procédure en matière de concurrence
doit être accomplie dans un délai raisonnable,
Mais attendu
qu'ayant constaté que les entreprises Ouvrard et Suburbaine de canalisations et
de grands travaux ne justifiaient pas, d'une façon concrète, de l'impossibilité
de présenter correctement leur défense à raison de la durée excessive de la
procédure, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié la portée des
éléments de fait invoqués par les entreprises au soutien de leur thèse selon laquelle
la durée de la procédure avait porté atteinte à leurs droits, procédant ainsi
au contrôle lui incombant, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen
n'est pas fondé ;
Sur le cinquième
moyen du pourvoi n° 99-13.295
Attendu que les
sociétés Suburbaine de canalisations et de grands travaux et entreprise Ouvrard
font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours subsidiaire en réformation de
la décision du Conseil de la concurrence, alors, selon le moyen, que la
connaissance par une entreprise du nom d'autres entreprises susceptibles de
répondre à un appel d'offres ne peut en rien préjuger de l'existence d'une
concertation avec celles-ci, que fondant sa décision sur la seule considération
de cette connaissance et de la portée qu'elle lui a inexactement attribuée, la
cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de
l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu que
l'arrêt constate, en ce qui concerne le marché n° 3 du centre EDF-GDF
d'Asnières pour le renforcement du réseau du gaz rue Albert-Dehaenne à
Saint-Ouen, que le Conseil de la concurrence a retenu, pour la démonstration de
l'existence d'un échange d'informations préalable aux dépôts des offres, les
mentions, à partir du 3 mai 1989, dans l'agenda de M. Fily, dirigeant de la
société BIR, des nombreux contacts pris par lui avec différentes entreprises
dont la société Suburbaine de canalisations et de grands travaux ; que
l'arrêt énonce que l'effectivité et la portée de ces concertations est
confortée par le fait que les entreprises dont les noms sont mentionnés dans
cet agenda sont celles qui ont été consultées pour ce marché ainsi que par
l'attribution du marché à la société BIR, moins-disante ; qu'en l'état de
ces constatations, la cour d'appel, qui a apprécié souverainement la portée des
éléments de preuve soumis à son examen, a légalement justifié sa décision de
considérer que la société Suburbaine de canalisations et de grands travaux
avait participé à une concertation anticoncurrentielle ;
Sur les deuxième
et troisième moyens du pourvoi n° 99-13.190, pris en leurs diverses branches et
réunis
Attendu que les
sociétés SDGC et Surbeco font grief à l'arrêt d'avoir condamné la société SDGC
à payer une amende d'un montant de 1 600 000 francs au titre de pratiques mises
en oeuvre par la société Sogexi, dissoute en suite de son absorption par la
société SDGC postérieurement aux faits poursuivis, alors, selon le moyen
1° que sont
soumises au respect du principe de la proportionnalité des peines les sanctions
qui, bien que de nature administrative visent, comme en matière pénale, à punir
les auteurs des faits prohibés par l'ordonnance du 1er décembre 1986 et à les
dissuader de se livrer à de telles pratiques, qu'il résulte des constatations
du Conseil et de la cour d'appel que seule la société Sogexi s'est livrée aux
pratiques prohibées poursuivies, à l'exclusion de la société Desquenne et Giral
construction ; que la société Desquenne et Giral construction faisait
valoir dans ses écritures que la société Sogexi avait été dissoute en cours
d'instance, à la suite de son absorption par la société Desquenne et Giral
construction, qu'en condamnant la société Desquenne et Ciral construction, pour
des faits commis par une personne morale distincte, sans constater que l'absorption
de la société Sogexi et par suite sa dissolution avaient été réalisées dans le
but avéré d'éluder toute poursuite et de commettre une fraude à la loi, la cour
d'appel a méconnu le principe de la personnalité des peines et violé l'article
6 de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des
libertés et l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
2° que constitue
une entreprise autonome la société dotée d'une personnalité morale qui lui est
propre ; que la société Seco-Desquenne et Giral construction faisait
expressément valoir dans ses écritures, qu'à la date des faits, la société
Sogexi était dotée de la personnalité morale et jouissait d'une totale
autonomie en tant que société anonyme ayant siège social, dirigeants et personnels
propres, ainsi que moyens financiers et comptabilité distincts ; qu'en
retenant que la société Desquenne et Giral construction ne prétendait pas que
la société Sogexi constituait une entreprise autonome, la cour d'appel a
dénaturé les écritures de la société Seco-Desquenne et Giral construction, en
violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
3° que la société
Seco-Desquenne et Giral construction faisait valoir dans ses écritures qu'à
l'époque de la commission des faits reprochés, la société Sogexi était une
société anonyme jouissant de la personnalité juridique. et non une simple
branche technique de la société Desquenne et Giral construction, qui avait, en
cours d'instruction absorbé la société Sogexi ; qu'en retenant, pour prendre
en considération comme assiette de la sanction pécuniaire le chiffre d'affaires
de la société Desquenne et Giral construction, que la société Sogexi
constituait une simple H branche technique » de la société Desquenne et Giral
construction, dont cette dernière ne prétendait pas qu'elle fût autonome, la
cour d'appel a dénaturé les écritures de la société Seco-Desquenne et Giral
construction et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile,
4° que la filiale
d'une société constitue une entreprise au sens de l'article 13 de l'ordonnance
du 1er décembre 1986 lorsque, dotée de la personnalité morale, elle dispose de
l'autonomie économique et financière et de décision lui permettant de réaliser
un chiffre d'affaires qui lui est propre et gui ne doit rien à la
société-mère ; que dès lors, faute d'éléments établissant la complète
subordination de la filiale aux directives données par la société-mère, le
chiffre d'affaires servant d'assiette d la détermination des sanctions
infligées à la filiale, seule poursuivie pour s'être livrée à des agissements
prohibés, est celui de la filiale, à l'exclusion du chiffre d'affaires réalisé
par la société-mère étrangère aux poursuites ; qu'en prenant pour assiette
de la sanction infligée à la société Sogexi, filiale de la société Desquerine
et Giral construction aux moments des faits, le chiffre d'affaires réalisé par
la société DG construction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale
au regard de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu, en
premier lieu, que l'arrêt relève que la société SDGC, venant aux droits de la
société Sogexi, soutient que le Conseil ne pouvait retenir comme assiette de la
sanction que le seul chiffre d'affaires du secteur Sogexi, et non celui réalisé
par l'ensemble de la société SDGC ; qu'il en résulte que la société SDGC a
critiqué devant la cour d'appel non pas le principe de sa condamnation au lieu
et place de la société Sogexi, mais le montant du chiffre d'affaires devant
servir, de base à la condamnation ; que, dés lors, le grief tiré. du
nonrespect du principe de la personnalité des peines est nouveau ; que
mélangé de fait et de droit, il est irrecevable devant la Cour de
Cassation ;
Attendu, en
deuxième lieu, que l'arrêt retient que la société SGDC ne démontre ni même
n'allègue que la branche technique du secteur Sogexi dispose de la pleine
liberté de décider de ses investissements et du pouvoir de définir sa propre
stratégie industrielle et commerciale ; qu'airisi l'arrêt ne considère
pas, comme le soutient le moyen, que la société Sogexi constitue une simple «
branche technique > dé la société SDGC mais que telle est la situation du
secteur Sogexi su sein de la société SDGC venant aux droits de la société
Sogexi, celle-ci n'ayant plus d'existence juridique à la suite de son
absorption par la société SDGC ; qu'ayant ainsi écarté, hors toute
dénaturation, l'absence d'autonomie du secteur Sogexi, au surplus dénué de
personnalité juridique, peu important l'autonomie de la société Sogexi
antérieurement à sa dissolution dont se prévalait la société SDGC dans ses
écritures, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; '
Qu'il suit de là
que le moyen, irrecevable en sa première branche et non fondé en ses trois
autres branches, ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS
DECLARE
IRRECEVABLE le pourvoi n° 99-13.307 ;
REJETTE les
pourvois n- 99-13.295 et 99-13.190.
Société Seco-Desquenne et Giral
construction
et
autre
contre
société Sobeca
et
autres.