Com, 17 juillet 2001, Bull n° 151, N° 98-18-751

_________________________________

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 2 juin 1998), que selon acte sous seing privé du 22 janvier 1990, les époux Auguste Serafini ont cédé il M. Franck Serafïni des actions de la société Annecy carrelages ; que cette cession comportait une clause de non-concurrence à la charge des cédants ; que se plaignant de la violation de cette clause par M. Auguste Serafini à la suite de son implication dans le développement d'une société Leader pose devenue Leader carrelages, M. Franck Serafini l'a assigné en dommages-intérêts ; que par arrêt du 21 juin 1994, la cour d'appel de Chambéry a confirmé le jugement du tribunal de grande instance d'Annecy selon lequel M. Auguste Serafini a violé la clause de non-concurrence en contribuant au développement de la société Leader pose devenue Leader carrelages, et, avant-dire droit sur le préjudice, a ordonné une expertise ; que dans ses conclusions d'appel postérieures au dépôt de l'expertise, M. Auguste Serafini a soutenu que l'action de M. Franck Serafini n'était pas recevable en ce que celui-ci ne justifiait pas être propriétaire des actions de la société Annecy carrelages ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, après avis de la deuxième chambre civile

Attendu que M. Auguste Serafini reproche à l'arrêt d'avoir jugé recevable l'action de M. Franck Serafini, alors, selon le moyen

I° que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité d agir peut être soulevée en tout état de cause, si bien qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la recevabilité de l'action engagée, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 123 du nouveau Code de procédure civile,

2° que dés lors que la cause de l'irrecevabilité à agir était apparue en cours d'instance après le prononcé de l'arrêt du 21 juin 1994, la chose jugée par cette décision ne pouvait faire obstacle à l'examen de la qualité à agir de M. Franck Serafini, qui n'avait pas été discutée auparavant, et qui était fondée sur un fait nouveau et une cause nouvelle, si bien que la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision, au regard de l'article 1351 du Code civil,

3° que l'exercice de la faculté de substitution incluse et acceptée dans une convention, entraîne transmission des droits du bénéficiaire et prive donc celui-ci de toute qualité à agir en réparation d'un préjudice résultant de la violation de ladite convention, si bien que la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1121, 1122 et 1134 du Code civil,

Mais attendu qu'une fin de non-recevoir ne peut plus être opposée par une partie après une décision au fond passée en force de chose jugée tranchant dans son dispositif la contestation prétendument irrecevable, même dans le cas d'une poursuite d'instance, et que la révélation d'un moyen propre à fonder l'a fin de non-recevoir n'est pas de nature à permettre la remise en cause de la chose ainsi jugée sur le fond ; qu'il suit de là qu'ayant constaté qu'il était définitivement jugé par l'art du 21 juin 1994 que M. Auguste Serafini avait violé la clause de non-concurrence qu'il avait souscrite et qu'il devait réparer le préjudice subi par M. Franck Serafini, seul restant à juger le montant de ce préjudice, la cour d'appel, qui retient qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la recevabilité de l'action engagée par M. Franck Serafini et sur sa qualité à agir, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; qu'inopérant en sa troisième branche dirigée contre des motifs surabondants de l'arrêt et non fondé en ses deux premières branches, le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le second moyen: (Publication sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS

REJETTE le pourvoi.