Droit des
sociétés
LEXCOM – Société d’avocats
1.
Ce qu’il faut savoir sur les actions de
préférence
L’ordonnance n°2004-274 du
25 mars 2004 et l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 ont réformé le droit des
sociétés en unifiant le régime des valeurs mobilières, dans une optique de
souplesse et d’adéquation à la complexité de la vie économique.
Parmi ces aménagements figure
l’institution d’actions de préférence dont le mécanisme et le régime sont
destinés à unifier ceux des valeurs mobilières complexes utilisées jusqu’à
présent.
L’action de préférence est
une catégorie d’actions et qui, comme ces dernières, confèrent à leurs
titulaires des droits particuliers. L’article L 228-11 du Code de commerce
dispose simplement que ces actions sont avec ou sans droit de vote, assorties
de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.
Il est à prévoir un recours
de plus en plus fréquent à ces actions de préférence avec l’objectif de
rétablir un équilibre politique et économique dans les sociétés qui se traduit
notamment par l’institution de régimes distincts et souples, régulant
l’exercice des droits de vote et d’organisation du management (politique) et
celui qui donne accès aux dividendes (économique).
Par ailleurs, cette réforme
présente l’intérêt de limiter le recours à la SAS au lieu de SA, dès lors que
les actions de préférence pourraient représenter une alternative à l’usage de pactes
statutaires. En effet, ces derniers, ayant pour principal intérêt de répartir
et de réglementer distinctement les pouvoirs politiques et économiques entre
les associés, cèderont de plus en plus la place à l’usage d’actions de
préférence qui ont vocation de réguler ces aspects mais avec plus de force et
de certitude juridiques.
Comme pour tout avantage
particulier, les actions de préférence devront être prévues dans les statuts de
la société comme toute autre catégorie d’actions, et devront notamment
respecter la législation relative aux clauses léonines.
Concernant les limitations à
la suppression ou à la suspension du droit de vote, là encore, il convient de
respecter les limites issues de l’article L 228-11 du Code de commerce qui
mentionne que la création d’actions de préférence avec ou sans droit de vote
devra être effectuée dans un délai déterminé ou déterminable. Quant aux actions
de préférence sans droit de vote, elles ne doivent pas représenter plus de la
moitié du capital social (et pas plus d’un quart du capital social des sociétés
cotées).
L’émission d’actions de
préférence se fait par l’assemblée générale extraordinaire sur rapport du
commissaire aux comptes (dont le contenu devrait être prochainement fixé par
décret), sur rapport du conseil d’administration ou du directoire. Les
bénéficiaires ne pourront prendre part au vote. Enfin, la procédure de
vérification des avantages particuliers devra être respectée si l’émission est
destinée à des actionnaires nommément désignés. Les bénéficiaires desdites
actions de préférence sont protégés conformément aux articles L 225-99 (approbation préalable de
l’assemblée spéciale de toute modification des catégories d’actions), L 228-16
(cas de la modification ou de l’amortissement du capital qui nécessite que
l’assemblée général détermine les incidences sur les porteurs d’actions de préférence),
L 228-17 (cas de la protection des bénéficiaires d’actions de préférence en cas
de fusion) et L 228-19 (prévoyant un droit d’information et de contrôle aux
porteurs d’actions de préférence).
La précision des textes nous
amène à conclure qu’il sera donc essentiel de veiller au respect scrupuleux des
procédures d’émission et aux contingences d’utilisation des actions de
préférence. En effet, le non respect des textes est, dans la plupart des cas,
sanctionné par la nullité des décisions les ayant créées.
2.
Ne pas négliger la rédaction d’un acte
de vente d’actions et d’une convention de garanties d’actif et de passif
Nous savons qu’un transfert d’actions est prouvé par
un virement de compte à compte intervenant notamment, par la remise d’un ordre
de mouvement. Or, la question s’était posée de savoir si ce virement de titres
non accompagné d’un acte de cession s’analysait en une vente ou une donation,
les conséquences fiscales étant radicalement différentes.
En matière de garantie de passif, et dans une autre
affaire (CA Versailles 16 9 2004 n° 03-2914)
En conclusion, comme pour les cessions de parts
sociales où l’écrit est obligatoire (L 221-14 Code de commerce) et malgré le
fait qu’un écrit ne soit pas nécessaire pour constater une cession d’actions
(récemment réaffirmé par
oOo