Mémoire pour le D.E.A. de Droit Public des Affaires, présenté par Christophe Accardo.
Date de soutenance : 13 septembre 2001
Sous la direction de Monsieur le Professeur Gilles J. GUGLIELMI
“ Les opinions exprimées
dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n’engagent pas l’Université de
Paris X – Nanterre ”.
L’auteur tient ici à remercier les personnes suivantes pour leur contribution et leur précieuse aide :
Mme Anne Liebmann et MM. Morgan Hervé-Ruetsch et Patrice Carlier pour leur coopération et leurs explications dans le domaine très pointu de l’informatique et des réseaux ;
M. Matheu et son collaborateur, M. Baumstark, pour les renseignements apportés en matière économique et sur le thème particulier des enchères ;
La personne anonyme qui a généreusement laissé mon adresse aux éditions PUF, lesquelles m’ayant par la suite envoyé une offre d’achat des actes de l’excellent colloque organisé par l’Ecole doctorale de droit public et de droit fiscal de l’Université de Paris I sur “ L’internet et le droit, Droit français, européen et comparé de l’internet ” ;
Tous les chroniqueurs online qui "nourrisent" le débat de la dématérialisation de pertinents éléments de réflexion et plus particulièrement M. Baquiast et les membres de l’association Admiroutes (www.admiroutes.asso.fr).
ADSL : Asymetric Digital Suscriber Line
AFNOR : Association française de normalisation
AO : appel(s) d’offre(s)
ARPANET : Advanced Research Projects
Agency Network
ART : Autorité de Régulation des Telecommunications
ATICA : Agence pour les Technologies de l’Information et de la Communication dans l’Administration
BLR : boucle locale radio
BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics
CE : Conseil d’Etat
CGCT : code général des collectivités territoriales
CIIBA : comité interministériel pour l’informatique et la bureautique dans l’administration (supprimé en 1995 au profit du COSIFORM)
CNUDCI : Commission des Nation Unies pour le commerce international
D. : Recueil Dalloz
DCE : dossier de consultation des entreprises
DTD : document-type-définition
EDI : échanges de données informatisées
EDIFACT : Electronic Data Interchange For
Administration, Commerce end Transport
EDPS : “ electronic data processing system ” ou “ système de traitement informatique des données ”
EFI : Echange de formulaires informatisés
F : francs
FAI : fournisseur d’accès à internet
GET : Greenwich Electronic Time
ISP : Internet Service Provider
JCP E : La Semaine Juridique édition Entreprise et Affaires
JO : Journal Officiel
JOCE : Journal Officiel des Communautés européennes
L. : loi
L. fin. rect. : loi de finances rectificative
LPA : Les Petites Affiches
LSI : Loi sur la Société de l’information
MARS : messageries avec accusé de réception et suivi
MTIC : Mission interministérielle pour l’accès public à la micro-informatique, à l’internet et au multimédia
NTP : Network Time Protocol
OSI : International Organization for
Standardization
PAGSI : programme d’action gouvernementale pour l’entrée de la France dans la société de l’information
PME : petite(s) et moyenne(s) entreprise(s)
PSC : prestataire de service de certification
RAID : Redundant Array of Inexpensive
Disks
Rapp. : rapport(s)
Req. : requête
SET : Secure Electronic Transaction
SQL : Search Query Language
TA : tribunal administratif
TDFC : transfert des données fiscales et comptables
TDID : Trade Data Interchange Directory
TIC : technologies de l’information et de la communication
UMTS : Universal Mobile Telecommunications
System
UTC : Coordinated Universal Time
XML : eXtensible Markup Language
Introduction
Chapitre 1 : La reconnaissance juridique des procédures
dématérialisées de passation de marchés publics
Section
préliminaire : la notion de dématérialisation
Section
1 : la naissance d’un principe général autorisant le recours à la
dématérialisation dans le cadre de l’achat public
§ 1 : sources
textuelles
§ 2 : valeur juridique
et portée
§ 3 : champ
d’application et modalités
Section
2 : Modalités : la détermination de garanties techniques afin
d’assurer une sécurité juridique aux procédures dématérialisées de passation de
marchés publics
§ 1 : les impératifs sécuritaires dans les procédures dématérialisées de passation de marchés publics
§ 2 : des impératifs
sécuritaires dont la finalité répond à une double logique
§ 3 : les solutions
techniques et juridiques
Chapitre 2 : Une mise en œuvre limitée par les incertitudes que la
dématérialisation soulève
Section
1 : une technique aux aspirations ambitieuses
§ 1 : perspectives
avantageuses pour les différents acteurs
§ 2 : perspectives
profitables à la légalité des marchés publics
Section
2 : une technique dont les potentialités demeurent encore incertaines
§ 1 : les limites de la
dématérialisation des procédures de passation au regard du progrès technique
§ 2 : une efficacité
atténuée en raison de son champ d’application
Section
3 : une technique au cadre juridique précaire
§ 1 : le lourd problème de la responsabilité des intervenants
§ 2 : l’ébauche d’une solution par le recours à la LSI
“ […]L'impulsion donnée […] à ce secteur stratégique [le secteur des technologies de l'information] semble exemplaire de ce que peut être le rôle d'un Etat moderne dans une économie de marché.[…] Un Etat moderne, c'est un Etat qui donne l'exemple.
L'administration française devient électronique : [à ce titre,] les annonces de marchés publics sont disponibles sur le réseau”.
Discours du Premier ministre, M. Lionel Jospin, à l'Université d'été de la communication, à Hourtin, le 26 août 1999.[1]
Une fois lancée l’idée, voilà que déjà elle raisonne dans les "conduites" du réseau internet…
Alors que l’on prête à ce même réseau, l’image d’un espace virtuel libéré de toute réglementation ou de frontières, de cadre réglementaire et administratif, dans lequel “ il n’y a plus de contrôle central, plus de chefs, plus de lois : aucune nation ne pourra se l’approprier, aucune administration en assurer la police ”, disent même certains[2], voilà que le Chef de l’administration lui-même envisage d’"importer" l’administration sur internet…
Et plus particulièrement encore, c’est l’ensemble des relations avec ses prestataires que le Premier Ministre espère convertir à la mode internet, en mettant en place une procédure dématérialisée de passation de marchés publics.
Dès lors, le premier réflexe serait de penser que le réseau se voit approprié par l’Etat, incorporé en son sein, voir même, devenir sa chose, une chose étatique.
Pourtant, en remontant un peu dans le temps, à l’origine de l’internet, on s’aperçoit que celui-ci est depuis longtemps, originellement, une invention étatique.
La dématérialisation des procédures de passation de marchés publics par le biais d’internet illustre l’intérêt que portent les pouvoirs publics à ce même réseau.
Elle est consacrée par le code des marchés publics, suite à le réforme intervenue en 2001.
Néanmoins, les lignes directrices de la mise en œuvre d’un tel procédé, dans le cadre de la passation de marchés publics étant rédigées en des termes généraux, son cadre juridique demeure donc suspendu, le temps de prendre les textes nécessaires à cette fin.
Or, d’un point de vue juridique, l’intérêt de la dématérialisation des procédures de passation est important, voir même exceptionnel.
En effet, en cours d’élaboration, le régime juridique d’un tel procédé reste donc à préciser, à déterminer et, l’occasion se présente ici, dans le cadre d’un mémoire de DEA.
C’est donc, dans les développements suivants, que nous allons tenter de cerner les problèmes juridiques que la dématérialisation de l’achat public soulève, et entreprendre d’y apporter quelques réponses.
Au préalable, à titre introductif, il nous faut d’abord parler de l’internet, étant donné son implication dans la dématérialisation des procédures de passation (I).
Puis, nous présenterons aussi les procédés de dématérialisation que la technique actuelle offre aux procédures de passation, notamment les échanges de données informatisées (II).
Bibliographie :
- L. Floridi, “ Internet ”, traduit de l’italien par D. Ménard, Flammarion, Collection Dominos, Paris, 1998, p. 15 à 35.
- J.-G. Grenier, “ Dictionnaire d’informatique et d’internet ”, La Maison du dictionnaire, Paris, 2000.
- E. Larcher, “ Internet, Historique et utilisation ”, 3 éd., "version html"[3], 1998.
- A. Mattelart, “ Histoire de la société de l’information ”, La Découverte, Collection Repères, mars 2001.
A/ Origine et définition
1/ origine
Initialement créé par les militaires américains, le réseau s’est vu ensuite approprié par la société civile.
En effet, à l’origine, le département de la Défense a mis en place un réseau qui poursuivait un double l’objectif : à savoir, permettre aux soldats éparpillés sur le territoire des Etats-Unis de pouvoir communiquer, et mettre en place un réseau de services informatiques permettant de survivre à l’hypothèse d’une bombe nucléaire. C’est le premier réseau informatique : l’Advanced Research Projects Agency Network (mentionné plus loin “ ARPANET ”).
En 1972, ARPANET fut présenté au public lors d’une conférence dédiée à la communication entre ordinateurs et une application de courrier électronique fut mise au point pour la première fois. Cette période marque l’appropriation du réseau par la société civile car dès lors, nombre de chercheurs se concentrèrent sur ce nouveau moyen de communication afin d’en élaborer le développement. Et très vite, des améliorations du système aboutirent à un réseau organisé et "régulé" par des protocoles de communication.
Tout d’abord, un système d’organisation fut mis sur pied par le célèbre Vinton Cerf, avec un mode d’adressage de chaque machine connectée au réseau : c’est l’adresse “ Internetworking protocol ” (mentionnée plus loin “ IP ”), c’est-à-dire un numéro unique – qui peut comprendre plusieurs chiffres – auquel correspond un ordinateur.
Corrélativement, Vinton mis au point un dispositif intelligent et organisé de communication entre ordinateurs raccordés à un réseau informatique : le “ Transmission control protocol ” (“ TCP ”).
En 1983, l’ARPANET fut scindé en deux réseaux distincts : l’un réservé à une utilisation militaire, MILNET, l’autre étant dédié à la recherche (qui hérita de l’appellation "ARPANET").
Peu de temps après, la NASA décida de constituer son propre réseau tout en y incorporant les protocoles TCP/IP préexistant : c’est le NFSNET. L’avantage de ce nouveau réseau fut double, étant donné que son développement bénéficiait de la manne financière importante de crédits alloués à la NASA, et que sa vitesse de fonctionnement fut multipliée par 1000. Les utilisateurs d’ARPANET intégrèrent alors ce nouveau réseau et ARPANET fut démantelé au début des années 1990.
Ces années marquent le début de l’ère de l’internet, tel que nous le connaissons actuellement.
A ceci près que ce réseau connu son véritable essor avec le développement de la communication personnelle, de la micro-informatique et du multimédia[4].
En effet, internet va connaître un véritable engouement auprès du public, notamment avec certaines applications, certains outils, tels que l’échange de données informatisées, comme la messagerie électronique (ou autrement appelée "e-mail") ou la conversation sur internet (telle que le "chat"), le téléchargement[5] de données numérisées ("downloading") telles que des logiciels ou des données musicales ou vidéos… ce qui va lui permettre de prendre son envol et de gagner le succès qu’on lui connaît aujourd’hui.
2/ définition
Il n’existe pas, à proprement parler de définition unique de l’internet, mais plutôt un ensemble de réalités, de notions, qui en permettent son appréhension.
On peut considérer ainsi qu’internet constitue un réseau, un espace informatisé de communication, sur lequel transite des données numérisées, entre ordinateurs connectés.
Internet comprend donc à la fois différentes réalités ou espaces :
- un espace physique comprenant une infrastructure ;
- un espace numérique ou plate-forme de mémoire ;
- un espace sémantique ou cyberespace.
Dans son acception d’espace physique, internet est un transporteur d’informations, dont les ordinateurs accueillent les données et services transmis et se comportent comme des hôtes[6] de façon interactive avec toutes les autres composantes du réseau, selon des protocoles de communication publics. Du fait de ce caractère public, internet constitue un réseau ouvert et universel, dont le contrôle échappe à toute volonté d’administration. Mais aussi, en raison de cette même caractéristique, en tant que réseau ouvert, les hôtes n’en sont pas moins soumis à d’éventuelles menaces d’intrusion extérieures et non autorisées, comme des virus informatiques.
En tant qu’espace numérique, internet constitue une plate-forme de mémoire globale, c’est-à-dire un espace de mémoire numérique constitué par l’ensemble des mémoires de chaque hôte relié au réseau et mis à disposition publiquement. Ce qui sous-entend un espace potentiellement illimité.
Concernant la notion de cyberespace, internet constitue un ensemble regroupant une multitude de documents et de services, c’est-à-dire un espace fonctionnel et sémantique.
Contrairement à l’infrastructure, le cyberespace n’existe pas comme réalité physique, mais il "subsiste" en tant que réalité virtuelle, en tant que concept, accessoirement[7] à l’interconnexion universelle des hôtes sous la forme d’un réseau.
L’avantage d’une telle conception est l’immédiateté de l’accès aux documents situés, référencés sur ce même espace (par une adresse URL).
En apparence très complexe, cet espace a connu un engouement auprès du public du fait de la mise à disposition d’outils en permettant une utilisation simplifiée. C’est ce qui a participé à son essor.
B/ l’essor d’internet : les autoroutes de l’information et la société de l’information
1/ les autoroutes de l’information
Avec la multiplication des utilisateurs et le développement des modes de numérisation, le réseau internet a évolué vers une véritable structure requérant l’édification d’infrastructures pouvant le supporter.
C’est ainsi que sont nées les autoroutes de l’information, c’est-à-dire des infrastructures terrestres fixes, susceptibles de transporter, sur des réseaux à larges bandes, à une vitesse beaucoup plus rapide que le traditionnel réseau téléphonique, des flux plus importants de données en tout genre telles que des données musicales ou vidéos[8].
L’objectif des telles structures est, à plus ou moins long terme, d’offrir une qualité numérique d’un bout à l’autre de la chaîne de communication, sans déformation et avec une fluidité inégalée. C’est pourquoi, une telle infrastructure requiert des flux de données supérieurs à ce que le traditionnel support téléphonique permet : dans le premier cas, on mesure ces flux en Mégabytes/secondes (mentionnés plus loin “ Mbps ”)[9], au moins, ce qui correspond à un transport de données haut débit alors que pour le second, la fluidité des transferts n’est appréciable qu’à hauteur du Kilobytes/secondes (mentionnés plus loin “ Kbps ”)…
D’où la qualification d’autoroutes pour les infrastructures accordant un flux évalué en Mbps, alors que celles permettant un flux en Kbps seraient comparables à des routes communales…
2/ la société de l’information
Parallèlement, le développement de l’internet a permis la mise en place d’une véritable communauté virtuelle[10] regroupant des acteurs, les personnes physiques ou morales, et permettant des échanges de données comparables à des comportements : c’est la société de l’information.
La société de l’information est une forme d’organisation qui s’appuie sur un réseau de communication, tel internet, et qui comprend des informations et des contenus de compétences[11].
L’expansion de cette société résulte – en dehors du fait que ses acteurs se multiplient, ainsi que, corrélativement, les informations – du développement des moyens de connexion et de transport de l’information par la mise en réseau systématique de tous les individus et organismes sociaux qui participent à l’élaboration de l’information[12]. Internet constitue ainsi un outil de la société de l’information, dans son acception d’espace fonctionnel et sémantique, où foisonne nombre de contenus d’informations, et participent à sa subsistance.
Cependant, cette abondance ne peut faire l’objet d’un certain laxisme et de profusion démesurée, sous peine de voir le système se bloquer et nécessite une intervention étatique nationale et/ou supranationale. A titre d’exemple, sans politique étatique de distribution de noms de domaines et sans médiation juridique des juges, ceux-ci resteraient la propriété de certains, au détriment des détenteurs légitimes qui ainsi, ne peuvent protéger leur dénomination : cela correspond au phénomène du "cybersquatting". Et, le risque d’une telle pratique est de ne pas permettre la mise en place d’un contenu sur internet et donc, à long terme, de ne pas réactualiser, voir même, alimenter la société de l’information[13].
Face au développement de ce nouveau moyen de communication et devant un tel engouement de ses administrés, l’administration ne pouvait rester passive et une nécessité d’adaptation se faisait pressentir.
C/ l’articulation de l’internet avec l’administration : naissance de l’administration électronique ou de l’“ e-administration ”
L’administration électronique est une notion assez facile à appréhender.
En effet, cela s’apparente à une administration dont le fonctionnement est organisé sous une forme électronique, par des moyens de numérisation des données publiques et par le biais de la dématérialisation des moyens de communication internes, entre les services eux-mêmes, et externes, c’est-à-dire avec les administrés.
Cette notion résulte de la politique d’informatisation des services administratifs poursuivie depuis les années 70. Déjà, les pouvoirs publics ont élaboré des stratégies d’équipement informatique, dans un objectif de recherche de productivité interne et d’amélioration du service public. Cela s’est illustré notamment avec la mise en place d’un Comité interministériel pour l’informatique et la bureautique dans l’administration (CIIBA) en 1984.
Apres la suppression de ce comité, pendant l’année 1995, le gouvernement lance un programme d’action pour la société de l’information : le PAGSI[14].
Ce programme se révèle être très ambitieux et illustre bien la notion d’administration électronique, car il pose comme principe celui de mettre en place un service d’information sur l’administration et sur les procédures et autres démarches administratives, à destination du public, consultable sur internet, et interactif. En effet, par l’intermédiaire de ce service, les administrés peuvent poser des questions concernant une démarche administrative et celle-ci est reroutée, renvoyée vers le service concerné, qui répond ensuite directement à la personne concernée sur sa messagerie électronique[15]. De même, les administrations se voient obliger de mettre en ligne les formulaires administratifs, sous une version numérisée : à titre d’exemple, dans un domaine qui intéresse particulièrement la dématérialisation des marchés publics, les formulaires administratifs de candidature à des marchés publics sont disponibles sur des sites internet de l’administration et téléchargeables par un simple click[16].
Désormais, l’administration est donc informatisée, électronique : en janvier 2000, 78 % des services de l’Etat sont reliés à internet et 80 % des conseils généraux et des communs de plus de 100 000 habitants sont dotés d’un accès à internet[17].
On peut donc ici se rendre compte de la mesure dans laquelle les échanges de données dématérialisées participent aux rapports entre les usagers et l’administration (II).
Bibliographie :
- O. Bezaut et D. Goepp, “ EDI, une nouvelle approche du Système d’Information ”, Tenor Conseil, Paris, 1993.
- J.-P. Baquiast, “ Internet et les administrations : grandes mutations ”, Berger-Levrault, Collection Gestion publique, 1999, p. 99 et s.
A/ La notion d’échanges de données dématérialisées : les EDI et les téléprocédures
Les échanges de données dématérialisées correspondent aux échanges de données numérisées, par la voie de l’internet.
Sous cette description, de nombreuses procédures échanges s’apparentent à de tels procédés : la messagerie électronique ou transfert de texte, le telechargement ou transmission de programmes, le transport d’images, de vidéos, de musique…
Mais, concernant notre propos, on peut regrouper tous ces types d'échanges de données numérisées sous deux catégories : les échanges de données informatisées de type EDI et les téléprocédures.
1/ la notion d’EDI, dans sa version simplifiée
Sans entrer dans le détail – détail que nous aborderons plus loin – les échanges de données dématérialisées sont connus sous l’acronyme EDI, pour échanges de données informatisées, en référence à l’anglais “ Electronic Data Interchange ”.
Cela correspond à une technique d’échange électronique d’informations structurées et normalisées entre partenaires distinct et indépendant, c’est-à-dire un moyen de communication entre des personnes différentes, sans intervention manuelle.
La principale fonction de l’EDI est donc, on le voit bien, l’échange de documents numérisés sous la forme d’un système structuré.
A ce titre, le système EDI est mis en place selon des normes établies.
Pour la France, c’est EDIFRANCE qui en a la charge, sous l’égide de l’AFNOR : c’est le système EDI normalisé.
L’avantage de telles normes est de permettre une communication multilatérale, selon des règles prédéfinies et universelles, c’est-à-dire ouvertes à tous.
A ce système, s’ajoute celui des téléprocédures.
2/ la notion de téléprocédures sous sa forme élémentaire
Par téléprocédure, on entend un mode de communication dématerialisé par lequel les administrés peuvent accomplir à distance les formalités administratives leur incombant.
Sous l’effet de l’expansion de l’informatique au sein des services administratifs, ce système supplante ainsi les traditionnelles procédures sur papier auxquelles avait recours chaque administré.
Le rapport des usagers avec leur administration a donc évolué en même temps que les technologies : aux classiques rapports hiérarchisés et verticaux, des relations horizontales ont vu le jour, c’est-à-dire des échanges où l’usager de la téléprocédure voit en son administration, un simple interlocuteur. On est presque dans une relation de type “ prestataire-client, c’est-à-dire une relation "gagnant-gagnant" lorsque l’usager participe en ligne à l’élaboration et au traitement de son dossier[18] ”.
La meilleure illustration d’une telle relation se retrouve dans les télédéclarations[19], tel que le paiement de la TVA en ligne[20] : le client instruit son dossier en ligne et l’agent le contrôle presque corrélativement.
B/ Le parallèle avec les échanges de données dans la passation de marchés publics
La procédure de passation d’un marché public est la phase requise par la loi pour attribuer un marché. Le recours à cette procédure est obligatoire ou facultatif, selon les cas.
Il n’en reste pas moins que cela constitue une technique de choix du cocontractant qui permet de sélectionner les offres des concurrents et de choisir le candidat le “ mieux-disant ”.
En effet, la procédure de passation suppose différentes phases dans lesquelles des données sont échangées entre les différents intervenants.
1/ les échanges de données concourant à la publicité du marché
Un marché public est porté à la connaissance du public par voie de publicité, dans un avis d’appel public à concurrence[21].
La personne publique fait ainsi connaître sa volonté de contracter, pour un marché déterminé, ainsi que ses besoins, par voie de publication.
De même, elle met en place un système de communication des documents nécessaires à la consultation des conditions et autres critères requis pour l’attribution et l’exécution du marché, sous la forme du dossier de consultation des entreprises[22] (mentionné plus loin “ DCE ”). Ce dossier comprend un règlement de consultation et les pièces destinées au marché.
Ces documents sont nécessaires aux candidats afin qu’ils disposent d’une vue précise du marché à exécuter et de la portée de leurs obligations. A cette fin, ils peuvent demander des renseignements complémentaires à la personne publique.
Il s’agit donc bien d’un échange de données dont l’objectif est de rendre public le marché devant être exécuté, de le porter à la connaissance de tous.
Or, ces échanges peuvent être passés par une forme dématérialisée, grâce à l’informatisation ou numérisation des données traditionnelles de publicité, concourant au même objectif, par la voie des EDI.
2/ les échanges de données participant à la formation de l’offre et à la conclusion du marché
Une fois l’ensemble des obligations découlant du projet de marché public connues, les candidats formulent leur offre, c’est-à-dire leur proposition d’exécution du marché, ainsi que les documents administratifs demandés par la personne publique.
Cette offre prend la forme d’un ensemble de documents précis dans lesquels les candidats formalisent leur engagement juridique d’exécution le marché soumis par la personne publique. Rien n’empêche, a priori, à ce niveau de transmettre les offres par une voie dématérialisée.
Une fois cette offre reçue, la personne publique va sélectionner la plus intéressante selon des critères objectifs[23]. Dès lors, le candidat choisi peut se voir demander des précisions complémentaires, dans le cadre d’une “ mise au point ” des conditions du marché[24].
Cette mise au point peut, elle aussi, prendre une forme dématérialisée.
Enfin, le candidat sélectionné se voit notifier sa sélection : cette notification peut-elle aussi être dématérialisée.
C/ L’application des EDI à la passation de marchés publics
Les EDI trouvent donc un large champ d’application dans les procédures de passation de marchés publics, aussi bien au niveau de la formation du marché, que dans celui de sa conclusion. Et rien ne paraît s’y opposer.
A ce titre, la technique de la dématérialisation est donc bien applicable aux procédures de passation de marchés publics. Techniquement en tout cas.
D’un point de vue juridique, il n’y a pas de barrières : le nouveau code des marchés publics consacre l’application de la dématérialisation des procédures de passation de marchés publics.
1/ consécration de la dématérialisation dans la procédure de passation
Suite à la réforme du code des marchés publics opérée par le décret du 7 mars 2001[25], sa nouvelle rédaction admet l’application de la dématérialisation aux procédures de passation de marchés publics.
En effet, l’article 56 du nouveau code des marchés publics[26] admet que les échanges d’informations précédant la conclusion du marché soient faits sous une forme dématérialisée, ainsi que les documents se rapportant au DCE, les offres des candidats et les offres dématérialisées émises dans le cadre d’enchères électroniques :
“ Les échanges d’informations intervenant en application du présent code peuvent faire l’objet d’une transmission par voie électronique.
1º Le règlement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique dans des conditions fixées par décret. […]
2º Sauf disposition contraire prévue dans l’avis de publicité, les candidatures et les offres peuvent également être communiquées à la personne publique par voie électronique, dans des conditions fixées par décret. […]
3º Un décret précisera les conditions dans lesquelles des enchères électroniques pourront être organisées pour l’achat de fournitures courantes.
4º Les dispositions du présent code qui font référence à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange électronique. ”
2/ annonce du plan
Donc, comme on vient de le voir, la dématérialisation des échanges de données peut largement trouver à s’appliquer aux échanges de données spécifiques aux procédures de passation de marchés publics.
Et elle s’est même vue consacrée par le code des marchés publics.
A ce titre, par cette consécration, le code opère une reconnaissance juridique de l’application de la technique de la dématérialisation, aux procédures de passation de marchés publics (Chapitre I).
Néanmoins, certaines incertitudes demeurent, notamment quant à la mise en œuvre d’une telle technique, dans le cadre de la procédure de passation (Chapitre II).
Suite à la réforme du code, les marchés publics se sont inscrits dans un cadre moderne et définitivement tourné vers les nouvelles technologies.
En effet, sous une section spécifiquement destinée à la dématérialisation des procédures de passation de marchés publics, la lettre de la loi consacre explicitement le recours à une telle technique et procède à une reconnaissance juridique de l’application des nouvelles technologies de l’information (NTIC) aux marchés publics[27].
Néanmoins, le texte ne fournit pas de détails et n’explique pas pour autant l’objet de la dématérialisation, alors que la notion demande quelques précisions (section préliminaire).
De même, le code soumet à des décrets ultérieurs les conditions dans lesquelles cette dématérialisation des procédures de passation doit être mise en œuvre, alors que les modalités d’un tel processus sont facilement identifiables (section 2).
Il n’en reste pas moins que ce texte a le mérite de reconnaître l’existence d’un principe général autorisant le recours à la dématérialisation, dans le cadre des procédures de passation (section 1).
Avant d’examiner comment la dématérialisation des procédures de passation peut être organisée, il convient tout d’abord de s’arrêter un instant sur la dématérialisation elle-même et d’en définir les contours et les procédés auxquels elle fait appel, pour mieux apprécier les possibilités.
A/ approche d’une définition
Bibliographie :
- E. Baumgartner, “ Dictionnaire étymologique et historique de la langue française ”, Livre de poche, collection Guides de la langue française ”, Paris, 1996, p. 483.
- M. Ginguay, “ Dictionnaire d’informatique ”, Masson, 5e édition, Paris, 1998.
- J. Picoche, “ Dictionnaire étymologique du français ”, Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels, Paris, 1992. p. 140.
- V. Illingworth, “ Dictionnaire informatique ”. Hermann, Editeurs des sciences et des arts, Lavoisier, Paris, 1991.
Définir la dématérialisation n’est pas chose aisée pour un juriste et demande plus de recourir aux connaissances d’un informaticien.
Néanmoins, le droit nécessitant d’établir des cadres précis et bien définis, il est donc impératif de cerner les contours d’une notion, afin d’en établir le régime juridique qui la gouverne.
Or, en examinant et en démultipliant les étapes de la dématérialisation, on parvient à dégager certains critères, lesquels permettent de mieux cerner la notion :
la dématérialisation est une technique qui a recours à des supports immatériels ;
elle n’est rendue possible qu’à partir d’un système informatisé et électronique.
1/ définition par la particularité immatérielle de la notion : une technique qui s’appuie sur un support immatériel
La première caractéristique de la dématérialisation ressort du mot lui-même : “ dématérialisation ”.
Au regard de l’étymologie du mot, rien n’indique ce que cela signifie ; mais en scindant le terme, celle-ci devient déterminable : “ dé- ” “ matérialisation ”.
“ Dé- ” est un préfixe d’origine latine et qui correspond au “ dis- ” latin.
La finalité essentielle de ce préfixe est de marquer la séparation entre deux entités, entre deux extrêmes ; la direction en sens opposé de deux termes, le contraire ou la négation du suffixe qui le suit : par exemple, désordre[28].
Appliqué à la dématérialisation, cela signifie donc que le préfixe “ dé- ” marque une opposition au terme “ matérialisation ” qui le suit, et induit un concept non matériel, immatériel.
Au XIXe siècle, le terme “ immatériel ” était emprunté au latin ecclésiastique, “ immaterialis ” pour décrire ce qui “ ne semble pas de nature matérielle[29] ”.
La dématérialisation est donc une notion dont le critère essentiel est d’être immatériel – alors que les procédures de passation sont soumises à un formalisme lourd et donc, ce sont des procédures dont la matérialité constitue une condition de forme ! – et dont l’interprétation suppose un abandon du support matériel, auquel les sociétés modernes recourent depuis l’invention du papier et de l’imprimerie, au profit d’un support immatériel.
A cet égard, le meilleur exemple de la dématérialisation est la transmission radiophonique de données, d’un poste à un autre, la transmission vocale par le biais du téléphone ou l’émission d’images par la voie des ondes hertziennes ou du satellite.
Cependant, appliqués à la procédure de passation de marchés publics, cela semble difficilement concevable…
A ceci près que, au regard des techniques actuelles et des nouvelles technologies, internet permet une telle dématérialisation, par le biais de l’informatique et du procède de la numérisation, à partir d’un terminal principal, l’ordinateur, en direction d’un autre.
2/ définition selon le critère électronique de la dématérialisation : une démarche qui a recours à des procédés électronique et informatique
La dématérialisation requiert, pour sa mise en œuvre, de recourir à des procédés électronique et informatique.
L’informatique se définie comme un ensemble de techniques applicables au traitement de l’information, utilisant notamment des moyens automatiques, tels que des ordinateurs.
La nécessité de recourir à des procédés électronique et informatique se fait surtout ressentir dès lors que l’on appréhende de tels moyens en tant qu’outils : un système informatisé permet la procède de dématérialisation lui-même. Ce n’est que par son intermédiaire que cela est rendu possible.
B/ procédés : numérisation des supports et informatisation des échanges de données
Bibliographie :
- M. Vivant[sous la direction de], “ Droit de l’informatique et des réseaux ”, Lamy, Paris, éd. 2001, § 2893 et s.
- O. Bezaut et D. Goepp, “ EDI, une nouvelle approche du Système d’Information ”, Tenor Conseil, Paris, 1993, p. 1 à 15, 45 à 104.
- Ph. Schnäbele et F. Beauvais, “ Réforme de l’Etat et téléprocédures ”, AJDA, 2001, nº 7-8, Dossier, p. 608 à 633.
1/ numérisation des supports
La numérisation est un procède par lequel on transforme une donnée en un nombre binaire ou en une suite de ces nombres, de façon à le traiter ou à le consigner dans un ordinateur.
Le procède de la numérisation tend à convertir des données matérielles, sous la forme de nombres du type 1 ou 0. On retrouve aussi une telle conversion sous la forme d’une suite de chiffres telle que “ 1, 0, 0, 1, 1, 1, 0… ”.
L’avantage d’une telle conversion est de permettre un traitement informatique des données et un archivage peu volumineux.
Cela s’illustre parfaitement avec la numérisation des données consignées sur un support papier : en effet, en transformant les données écrites sur du papier et consignées dans plusieurs ouvrages constituant une collection, par exemple une encyclopédie, celles-ci vont être archivées sur un seul et même support, au lieu d’être compiler sous la forme de tomes.
En l’état actuel de la technique, il existe deux catégories d’archivage de données numériques, qui varient selon le support utilisé :
- celle qui est faite sur un support optique ;
- celle employant un support magnétique.
La première catégorie se rapporte à l’archivage sur un support optique.
On entend par-là un support circulaire sur la surface duquel la donnée est stockée et dont la lecture n’est rendue possible que par intermédiaire d’une lentille optique dans laquelle un faisceau passe pour venir frapper la surface du support.
C’est ce système que l’on retrouve sur le CD-ROM, les DVD-ROM, les mini-discs©…
La capacité de stockage sur ce type de support varie entre 650 Mo et 5 Go.
La seconde catégorie de supports numériques d’archivage est le support magnétique.
Cela correspond à un stockage de la donnée sur une bande magnétique, telle qu’une disquette, une cassette ou un DAT.
La capacité de stockage varie ici entre 4 Go et 100 Go.
La différence entre ces deux types de supports consiste en la fréquence de leur utilisation.
En effet, si l’on souhaite accéder rapidement à une donnée ou très fréquemment, on choisira de la conserver sur un support circulaire : l’avantage résidera dans la méthode de recherche de l’information, car celle-ci sera rapide, car séquentielle.
Alors que pour les données archivées sur un support magnétique, la recherche sera linéaire et demandera donc que toute la bande soit déroulée pour parvenir à l’information. Ce qui peut prendre du temps…
Néanmoins, l’emploi des deux catégories d’archivage peut être cumulé de façon complémentaire dans l’hypothèse où les données archivées sont ventilées selon, par exemple, la fréquence de leur utilisation.
2/ informatisation des échanges de données : EDI et téléprocédures
Les EDI et les téléprocédures correspondent à des transmissions de données numériques.
On entend par-là, la transmission de données qui utilisent des signaux discrets et discontinus pour représenter leurs significations, de types 1 ou 0. Ce mode de transmission a l’avantage de comprendre un taux d’erreur très faible et pouvant être transmis à des très grandes vitesses.
a) l’EDI
L’EDI se définie comme un ensemble de normes permettant un échange structuré de données, quelles qu’elles soient, entre des applications, d’un ordinateur à un autre et qui implique des logiciels et des formats uniformisés et structurés de formulaires.
Une telle technologie a l’avantage d’accélérer et de réduire les coûts des procédés administratifs, en permettant la transmission de données archivées sous un format informatique et correspondant aux documents papier dont on se sert, dans le cadre d’échanges "classiques". La finalité d’un tel système est donc échange rapide de données.
Cependant, pour être pleinement performant, un tel système requiert deux conditions :
- être universel ;
- être ouvert à tous.
La nécessité de rendre le système des EDI universel est primordiale car, l’universalité permet aux différentes applications informatiques des communicants de s’échanger des données selon les mêmes protocoles, selon le même langage.
Or, une telle universalité est possible par l’établissement de normes d’échanges, définies au préalable par des instances nationales ou supranationales de normalisation.
Cependant, cette normalisation n’est pas seulement technique, elle est aussi juridique.
D’un point de vue technique, la normalisation permet aux différentes interfaces des correspondants de communiquer entre elles. A ce titre, des organismes de normalisation ont élaboré des règles spécifiques aux EDI :
- au niveau national, il s’agit de EDIFRANCE, sous la direction de l’AFNOR ;
- au niveau communautaire, du Comité Européen de Normalisation (CEN) et de l’EDIFACT-BOARD ;
- et au niveau international, de l’International Organization for Standardization (OSI), sous l’égide des Nations Unies.
Les normes établies par ces instances régulent donc les échanges informatisés, et plus particulièrement les normes de transmission de messages, sous la norme internationale OSI (Open System Interconnection).
Mais, un système normatif échanges de documents numérisés a aussi été prévu par les instances de normalisation, sous l’appellation EDIFACT.
Juridiquement, la normalisation passe par l’établissement de règles communes.
Au niveau communautaire, cela se traduit par le programme TEDIS[30] et à hauteur internationale, par les règles UNCID élaborées par la Chambre de Commerce Internationale.
La condition de l’ouverture du système de communication par voie d’EDI quant à elle, rend ce système accessible à tous, sans contrainte, si ce n’est d’avoir adopté au préalable le procédé et les normes le régissant.
Car, l’adoption de la norme confère un avantage juridique important : elle accorde le bénéfice d’une présomption de conformité en matière de sécurité, étant donné qu’elle représente les usages et les règles de l’art dans les domaines qui la concernent.
La meilleure illustration de l’EDI est la messagerie électronique.
Cela consiste en des messages envoyés entre des utilisateurs de systèmes informatiques permettant de contenir et de transporter lesdits messages. Transposé aux procédures dématérialisées de passation, un tel procède est prometteur car il permet les échanges d’informations, voir même, comme on le verra plus loin, les offres des candidats, non plus par voie postale, mais par l’intermédiaire des télécommunications[31].
b) les téléprocédures
On appelle téléprocédure, un moyen informatique permettant d’accomplir, à partir d’un point fixe (chez soi, par exemple), les formalités préalables à l’exercice d’une activité déterminée.
Au niveau des relations de l’administration avec ses usagers, cela se traduit par “ échange dématerialisé de formalités entre les autorités publiques et leurs partenaires et usagers[32] ”.
L’avantage d’un tel système est la rapidité et les économies que cela procure.
Au niveau des procédures administratives, un tel procédé a été insufflé par la circulaire du Premier Ministre relative aux schémas directeurs ministériels des systèmes d’information et de télécommunication[33].
De même, le Premier ministre a pris une circulaire sur les formats numériques devant être utilisés dans le cadre de ces procédures[34].
En 1998, l’importance de l’utilisation des technologies de l’information (mentionnées plus loin “ TIC ”) au sein de l’administration, est réaffirmée par une circulaire ministérielle[35].
Avec le programme d’action gouvernementale pour l’entrée de la France dans la société de l’information (PAGSI), les téléprocédures sont explicitement vissées par un texte[36].
Une illustration des téléprocédures est actuellement en vigueur.
Il s’agit en effet de la télédéclaration, de télépaiement en matière fiscale.
Ce système a été mis en place par le Ministère de l’Economie et des finances récemment.
Il repose sur un mécanisme permettant aux entreprises de transmettre, par voie dématérialisée, les déclarations fiscales et comptables destinées à l’administration.
Initialement, ce système est né avec la télétransmission de factures, consacrée dès 1990[37].
Il a évolué par la suite vers un système plus complet de transfert des données fiscales et comptables (TDFC)[38].
Depuis le 1er janvier 2001, la télédéclarations – ou dématérialisation et transmission dématérialisée – est obligatoire pour les entreprises réalisant plus de 100 millions de francs de chiffre d’affaire lors de leur précédent exercice[39]. L’irrespect d’une telle obligation est sanctionné par la majoration de 0,2 % du montant des droits correspondant à la déclaration déposée suivant un autre procède[40].
En admettant de recourir à la dématérialisation dans le cadre de la passation de marchés publics, le code a reconnu un principe général de passation dématérialisée.
Ce principe trouve donc sa source principale dans la lettre même du code des marchés publics. Mais, il n’en reste pas moins que certains textes peuvent aussi être inclus dans le champ de la passation dématérialisée.
Se sont donc ses sources textuelles qu’il faut donc déterminer (§ 1), avant de voir la valeur juridique et la portée de ce principe (§ 2).
Les textes régissant la dématérialisation des procédures de passation sont ceux qui la prévoient explicitement : cela représente donc l’ensemble des textes spécifiques aux procédures dématérialisées de passation (A).
Néanmoins, certaines réglementations relatives à d’autres matières que la passation dématérialisée de marchés publics, peuvent aussi venir régir ces mêmes contrats (§ 2).
A/ les sources principales : textes spécifiques aux procédures dématérialisées de passation de marchés publics
Bibliographie :
- L. Rapp et Ph. Terneyre [sous la direction de], “ Droit public des affaires ”, Lamy, Paris, éd. 2001, § 1987 et s.
- L. Richer, “ Droit des contrats administratifs ”, LGDJ, 2e éd., Paris, 1999, § 482 et s.
- Ministère de l’Economie et des finances, “ La réforme du code des marchés publics ”, La Revue de l’achat public, 2001, nº 1, dossier spécial, p. 1 à 63.
- F. Olivier, “ Le nouveau droit des marchés publics ”, DA, juillet 2001, nº 7, Chroniques, p. 4 à 10.
Les textes relatifs aux procédures dématérialisées sont ceux que l’on retrouve droit le droit interne français (1), comme dans la réglementation communautaire (2).
1/ au plan national
La dématérialisation des données dans le cadre de l’achat public est depuis longtemps déjà prévue, à l’état de projet, certes, par un ensemble de textes réglementaires, qui ont abouti à l’article 56 du nouveau code des marchés publics[41].
Initialement, le principe de la transmission électronique de données entre l’administration et les entreprises était prévu dès 1997 dans un projet de la Commission Centrale des Marchés, dans l’optique d’une simplification des formalités imposées aux entreprises, notamment en matière administrative, social, comptable ou fiscale, simplification[42]
Par la suite, le projet de loi, dit “ Galland ”, reprenait ce principe, la même année et renvoyait à un décret ultérieur pour ce qui est de la dématérialisation des procédures de passation et plus particulièrement, une “ procédure dématérialisée de recueil des candidatures et des offres ”.
Ces textes n’ayant pas abouti, le Ministère de l’Economie et des Finances publia, en 1999, un document d’orientation portant sur la reforme du code des marchés publics, et qui se fixait pour objectif, entre autres, d’employer les nouvelles technologies de l’information à toutes les phases de la procédure de l’achat public : appel public à la concurrence, recueil et dépouillement des offres, conclusion et exécution du marché…un texte prometteur, en quelques sortes ! Cependant, ce texte n’en est resté qu’au stade du projet…
Avec la réforme du code des marchés publics, opérée par le décret du 7 mars 2001[43], la dématérialisation se voit consacrée par l’article 56 et tourne définitivement les marchés publics vers une l’ère électronique :
“ Les échanges d’informations intervenant en application du présent code peuvent faire l’objet d’une transmission par voie électronique. ”
2/ au niveau communautaire
Un projet de législation en cours d’élaboration par les institutions communautaires intéresse particulièrement la dématérialisation des procédures de passation.
En effet, le Parlement européen et le Conseil ont préparé une proposition de directive portant sur la “ coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux ”.
Cet avant-projet fait actuellement l’objet de propositions émises par la Commission[44].
Il n’en reste pas moins que, le texte prévoit explicitement de recourir à la dématérialisation dans le cadre des procédures de passation, dans un double objectif de transparence et de réduction des délais de passation.
B/ les sources connexes : textes pouvant s’appliquer aux procédures dématérialisées de passation de marchés publics
1/ les textes extérieurs au code des marchés publics et régissant ce type de contrats
Différents textes n’étaient pas codifiés dans le code des marchés publics alors qu’ils sont applicables au régime juridique de ces contrats ; mais avec la réforme du code des marchés publics, certains d’entre eux sont désormais prévus par le code[45].
C’est pourquoi, la question est de savoir comment vont s’articuler ces textes avec la procédure dématérialisée de passation ?
_ la loi régissant la sous-traitance[46]
La loi oblige le titulaire d’un marché public souhaitant sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché, à la condition que chaque sous-traitant soit accepté par les collectivités contractantes, maîtres de l’ouvrage. Ce principe est d’ordre public et donc, toute clause, arrangement ou stipulation autre ne peut y faire échec[47].
Or, cette acceptation ne peut être donnée qu’en faisant suite à une demande formulée auprès de la personne publique.
L’initiative appartient normalement au titulaire du marché, l’entrepreneur principal[48] : il est seul à pouvoir décider de recourir à la sous-traitance et à pouvoir déterminer la nature des prestations pour lesquelles l’intervention d’un sous-traitant lui apparaît opportune. Un défaut de demande d’acceptation est de nature à constituer une faute de l’entrepreneur et à entraîner sa responsabilité.