par
Valérie ALADINIAN
*
Mémoire de DEA de Droit social
de l’Université de Paris X- Nanterrre
sous la direction de
M. le Professeur A. Lyon-Caen
SOMMAIRE
LES
RÉSEAUX DE SOUS-TRAITANCE ET LE DROIT DU TRAVAIL
PARTIE
1 : L' état du droit positif
Titre
1 - Les salariés du sous-traitant
Chapitre
1 : Les conséquences de la sous-traitance sur les droits des salariés
Chapitre
2 : Les raisons d'une déformation
Chapitre
1 : En principe exclu du droit du travail.
Chapitre
2: Exceptionnellement appréhendé par le droit du travail
Titre
1 : Agir sur la situation du sous-traitant
Chapitre
1 : Le droit face à l'inégalité contractuelle.
Chapitre
2 : Les applications à la sous-traitance
Titre
2 : Agir sur la situation des salariés.
CH1:
Une nouvelle organisation de l'appareil productif.
CH2:
Une nouvelle organisation des relations collectives.
D'après la définition du Conseil économique et social[1], la sous-traitance est une "opération par
laquelle une entreprise, le donneur d'ordre, confie à une autre, le preneur
d'ordre, le soin d'exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli
un acte de production ou de service dont elle conserve la responsabilité
économique finale".
De prime abord, il paraît paradoxal d'accoler au droit du
travail le terme de sous-traitance: le droit du travail a vocation à régir les
relations salariales et non les relations contractuelles entre deux personnes
juridiquement distinctes. Cependant ce rapport entre la sous-traitance et le
droit du travail doit s'établir: le recours à la sous-traitance, aujourd'hui,
traduit une nouvelle stratégie industrielle des entreprises qui a des
conséquences "négatives" sur l'application des règles du droit du
travail.
Le droit du travail s'est construit à partir de la vision
de la grande entreprise contrôlant un processus productif aussi bien en amont
qu'en aval, c'est-à-dire de la production à la distribution. Or, cette grande
entreprise se fragmente en petites unités[2] afin d'extérioriser une partie de son activité.
Les raisons qui amènent une entreprise à un tel choix
sont de trois ordres:
D'ordre économique: face à la mondialisation des
échanges, les entreprises sont à la recherche de flexibilité et de
compétitivité donc d'une organisation souple de leur activité. Cette souplesse
elles peuvent la trouver dans l'extériorisation d'une partie de leur activité.
Une partie ou la totalité de la production va être ainsi confiée à des
entreprises extérieures. En cas de crise du marché, il sera alors plus facile
de réduire les commandes ou de rompre un rapport commercial plutôt que de
restructurer l'ensemble de l'entreprise. Les effets de la crise seront atténués[3].
D'ordre technique: en se spécialisant sur une activité,
l'entreprise concentre ses investissements sur celle-ci et confie les activités
périphériques, moins rentables à des entreprises extérieures. L'extériorisation
assure ainsi une meilleure organisation de la production ou une meilleure
organisation des compétences.
D'ordre social : les activités les moins rentables pour
l'entreprise sont aussi celles qui sont les plus coûteuses socialement. Les
activités qui nécessitent le plus de main-d'oeuvre seront souvent les premières
à être confiées à une entreprise extérieure. Derrière la décision
d'extérioriser, se cache souvent la volonté pure et simple de réduire les coûts
d'emploi.
Le recours à la sous-traitance aujourd'hui participe à
cette nouvelle organisation. La sous-traitance est une pratique très ancienne,
mais depuis les années soixante-dix elle se développe dans le cadre de cette
nouvelle stratégie industrielle. La sous-traitance de certaines activités
s'inscrit dans le cadre d'une spécialisation irréversible.
L'essaimage révèle cette nouvelle stratégie: l'entreprise
se sépare d'un salarié et lui permet de s'installer à son compte en l'aidant au
démarrage de son activité et en lui fournissant au départ une charge de
travail. L'ancien salarié est devenu juridiquement autonome tout en continuant
à travailler pour son ancien employeur, sous couvert d'un contrat de
sous-traitance. les juges requalifient le contrat de sous-traitance en contrat
de travail lorsque le nouvel entrepreneur n'a pas de réelle autonomie,
hypothèse rare en pratique.
A travers cet éclatement on entrevoit bien la principale
conséquence sur l'organisation productive : l'éclatement de la collectivité de
travail[4]. Le recours à la sous-traitance va permettre de
contourner certaines dispositions du droit du travail, effet souvent recherché
dans cette forme d'extériorisation de l'emploi.
L' éclatement de l'entreprise divise la collectivité
de travail et conduit à une gestion différenciée de l'emploi : les salariés
du donneur d'ordre et les salariés du sous-traitant n'auront pas les mêmes
droits. Bien que participant à un même processus productif, les salariés des
deux entreprises se verront ainsi appliquer des conventions collectives
différentes (les entreprises étant rattachées à des branches d'activité
distinctes)...Peu importe qu'ils travaillent ou non ensemble sur un même lieu
de travail, comme c'est le cas dans la sous-traitance sur site. Les salariés du
sous-traitant sont les perdants de cette gestion différenciée de l'emploi: ils
sont moins bien protégés que ceux du donneur d'ordre.
L'activité de sous-traitance fait naître au sein de la
collectivité de travail une certaine précarité sociale, reflet de la précarité
économique de l'entreprise. Le donneur d'ordres est la partie forte du
contrat de sous-traitance. Les choix du sous-traitant en tant qu'employeur
seront dictés bien souvent par l'évolution de ces rapports contractuels avec
son ou ses donneur(s) d'ordre(s). La rupture d'un contrat de sous-traitance
peut signifier une réduction d'effectifs chez le sous-traitant, voir la mise en
place d'une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaires.
L' application du droit du travail, par le jeu de la
sous-traitance est écartée ou dénaturée. Le droit du travail ne tient pas
compte des relations triangulaires donneur d'ordre - preneur d'ordre -
salariés, son intervention se limite bien souvent à la relation
employeur-salarié.
Le droit peut-il évoluer par lui-même:
"Ces externalités négatives produites par des
acteurs corporatifs d'un nouveau genre", nous obligent à nous interroger
sur les relations juridiques qu'entretient notre système juridique avec son
environnement social. Pour guider ce travail nous nous appuierons sur l'analyse
de G. TEUBNER[5]: le droit est un système autonome au même titre que
les systèmes politique ou économique. La réflexion des spécialistes faisant
évoluer chaque système doit partir des interactions entre les différents
systèmes composant la société. La justice est un "équilibrage juridique
entre la cohérence interne du droit et les différentes rationalités de la
société"[6]. Les juristes face à des changements économiques
remettant en cause ou déformant les règles en vigueur sont tenus de penser à
leur adaptation. Le droit est réflexif: il doit élaborer "les réponses que
l'ordre public doit apporter à l'émergence des nouvelles formes
d'organisation".
Le droit du travail a-t-il fait son temps?[7]
Né du régime capitaliste qui avait besoin d'une
main-d'oeuvre libre et mobile, grandi au travers des luttes ouvrières, le droit
du travail exprime tout à la fois les revendications des travailleurs salariés
et les exigences d'une économie fondée sur l'entreprise privée, et le profit.
Il doit épouser toutes les sinuosités de la conjoncture économique et reflète
l'état des luttes de travail. Il est le garant d'une paix sociale.
L'objet du droit du travail est non seulement de protéger
les travailleurs face aux pouvoirs des entrepreneurs mais aussi de réguler sur
le marché du travail la concurrence entre entreprises. Ses objectifs ne peuvent
être remis en question, des solutions nouvelles doivent émerger.
L'une des premières difficultés d'appréhension du rapport
du droit du travail avec l'organisation en réseau de sous-traitance est la
diversité des relations qui existent dans le monde de la sous-traitance. La
sous-traitance recouvre une multitude de réalités et donc de comportements
entre les différents acteurs qui vont générés des effets plus ou moins négatifs
sur l'application des règles du droit du travail.
La sous-traitance est une opération difficile à saisir:
Les relations entre les
donneurs d'ordres et leurs sous-traitants dépendent de nombreux facteurs: la
taille des entreprises, le nombre de donneurs d'ordres sur un marché donné,
l'activité extériorisée par le donneur d'ordre, jusqu'à l'emplacement
géographique de l'entreprise sous-traitante par rapport à celle donneuse
d'ordre [8]... Toutes ces données vont avoir un impact sur
l'étude des relations salariales dans ce domaine.
Une enquête de Marie-Laure MORIN réalisée pour le
Commissariat général au Plan en 1994 sera notre guide[9]. L'étude a été faite à partir de l'observation de
relations de sous-traitance dans deux secteurs d'activités: l'aéronautique et
le textile-habillement. Le choix de ces deux secteurs permet non seulement d'avoir une vision assez exacte des
différentes configurations de la sous-traitance, mais aussi de dégager deux
relations-types dans les rapports entre le donneur d'ordre et ses
sous-traitants.
Dans les secteurs de haute technologie, tel que
l'aéronautique, les relations de sous-traitance se caractérise par un partenariat.
Ce secteur de haute technologie exige une coopération assez étroite entre le
donneur d'ordre et certains de ses sous-traitants. Ce secteur se caractérise
aussi par le nombre restreint des donneurs d'ordres de taille importante.
Le secteur du textile-habillement, traditionnellement de
main-d'oeuvre est particulièrement instable, gravement touché par la
délocalisation internationale qui rend extrêmement fragiles les relations de
sous-traitance. Ce secteur, au contraire du précédent, est marqué par un nombre
important de P.M.E. qu'on se place du côté des sous-traitants ou celui des
donneurs d'ordres. Le donneur d'ordre extériorise toute l'activité productive
et garde en interne l'activité de conception.
Cette enquête porte principalement sur la sous-traitance
de production et tient peu compte de la sous-traitance dite générale,
prestation de service ou sous-traitance de services généraux qui vise à
extérioriser les activités secondaires du processus productif (gardiennage,
restauration, comptabilité...). Nous suivrons aussi cette démarche, tout en ne
perdant pas de vue que les problèmes entre ces deux formes de sous-traitance
sont très proches: que ce soit dans le cadre d'une sous-traitance externalisée[10] ou sur site[11].
le réseau de sous-traitance: une nouvelle réalité.
Des acteurs d'un nouveau genre émergent du monde
économique, ce sont, selon l'expression de G. TEUBNER[12], des hybrides reposant à la fois sur le contrat et
l'organisation. Organisations industrielles informelles, difficiles à saisir,
elles ressemblent de loin à un groupe de sociétés où les liens patrimoniaux
entre les entreprises seraient remplacés par des liens purement contractuels.
Le dénominateur commun existant entre les différentes entreprises de
l'organisation serait la participation à un même processus productif. Au centre
de cette organisation "toile d'araignée", il y aurait une entreprise
donneuse d'ordre, entité juridique liée exclusivement par des contrats commerciaux
à toutes les entreprises composant l'ensemble du réseau et seule contrôlant la
conception et le développement du produit final du début jusqu'à la fin du
processus. Cette entreprise "centrale" donneuse d'ordre pourrait
ainsi imposer à ses partenaires les conditions de leurs relations[13]. Les relations entre les différents partenaires et
cette entreprise seraient entre des relations dictées par le marché et des
relations purement hiérarchiques.
La relation de sous-traitance dans le cadre d'un réseau
serait donc marquée par une inégalité découlant de ce contrôle du processus
productif par une seule entreprise. Ce qui n'est pas sans nous rappeler
l'existence de relations commerciales marquées par le sceau de l'inégalité ou,
selon une terminologie plus chère aux auteurs, par une dépendance économique[14]. Nous pouvons ainsi rapprocher du contrat de
sous-traitance des contrats tels que le contrat d'intégration agricole ou le
contrat de distribution. Un rapprochement entre ces différents contrats nous
permettrait notamment d'étudier les solutions adoptées par le législateur ou la
jurisprudence pour ces deux types de contrats, essayant de rétablir l'équilibre
des relations, et de voir les transpositions possibles dans le domaine de la
sous-traitance[15]. Cependant, notre étude ne se limite pas à une
approche commercialiste du réseau de sous-traitance: il y a derrière le
sous-traitant des collectifs de salariés qui n'existent pas derrière le
distributeur ou l'agriculteur intégré.
C'est pourquoi il est plus pertinent d'aborder le monde
de la sous-traitance sous l'angle du droit du travail.
Au-delà de la signification même du terme de réseau,
c'est la démarche qui nous retient.
L'utilisation du terme même de réseau est déjà un parti
pris:
c'est non seulement
vouloir observer un phénomène dans toute son ampleur mais c'est déjà aussi une
réponse ou plutôt une orientation.
Le droit du travail ne
tient compte des relations contractuelles existant à l'extérieur de l'entreprise
que peu ou prou. Le réseau suppose une vision des relations interentreprises.
Une vision qui ne procède pas de la branche d'activité mais d'un processus
productif auquel participe plusieurs entreprises de taille et d'activité
différentes.
Le réseau révèle une forme d'organisation stable
(irréversibilité de la spécialisation du donneur d'ordre). La sous-traitance de
courte durée dite de capacité, par nature réversible ne sera prise en compte.
De même ne seront pas étudiées les techniques de mise en place d'un réseau: ce
devoir ne vise pas à trouver les moyens de résorber ce phénomène mais au
contraire les moyens de l'intégrer en tant que nouvelle réalité incontournable.
Cette organisation est déjà très présente dans différents
secteurs d'activité. Les possibilités d'empêcher la mise en place de réseaux de
sous-traitance sont minces et, surtout, la création d'un réseau procède d'une
logique différente de celle du droit du travail et utilise des techniques
légales[16].
Aujourd'hui la sous-traitance s'inscrit dans le cadre
d'une politique de flexibilité de
l'emploi, de la production et des moyens de production. la nouvelle division du
travail qui s'instaure conduit chaque entreprise à se spécialiser sur une
activité ou une spécialité et produit une nouvelle répartition du travail entre
unités fragmentées qui affaiblit fortement l'impact des règles du droit du
travail (Partie 1). Le juriste doit trouver les pistes d'une évolution de sa
matière (Partie 2).
Précision:
La sous-traitance dite de marché ne sera pas étudiée ici,
en ce qu'elle aborde la sous-traitance sous l'angle d'une relation triangulaire
(maître de l'ouvrage, entrepreneur principal, sous-traitant), peu significative
des relations de sous-traitance.
Le droit positif n'aborde la relation de sous-traitance
qu'à travers les rapports contractuels qui en découlent, sans tenir compte des
spécificités qu'une telle relation produit sur les liens d'emploi. Le contrat
de sous-traitance relève du droit civil ou commercial, le droit du travail ne
s'en souciant que peu ou prou.
Or le recours à la sous-traitance réduit comme une
"peau de chagrin" les droits collectifs et individuels des salariés
(Titre 1) et tend à diminuer la part du salariat sur le marché de l'emploi en
privilégiant le recours à la sous-traitance plutôt que l'embauche (Titre 2).
L'étude du droit positif, oblige à examiner le phénomène du réseau de
sous-traitance sous un angle purement bilatéral (relation sous-traitant -
donneur d'ordre ou salariés du sous-traitant et leur employeur).
Certaines dispositions du code du travail ne seront pas
abordées ici: les quelques dispositions concernant des situations de
sous-traitance particulières (telle la sous-traitance de marché) ainsi que les
dispositions encore trop récentes.
S'agissant des premières, il nous paraît impropre de les
étudier dans cette partie car elles ont un champ d'application restreint. Elles
paraissent plutôt des esquisses de solutions possibles pour remédier au
contournement des dispositions du droit du travail pour l'ensemble du monde de
la sous-traitance. Elles montrent cependant que le législateur a eu conscience
des effets néfastes de la sous-traitance sur l'application des règles du droit
du travail.
Quant aux deuxièmes, leur impact sur le monde du travail
est encore trop incertain.
L'organisation en réseau de sous-traitance a pour
objectif une plus grande flexibilité de la structure industrielle, et surtout la baisse des coûts de la
main-d'oeuvre par la déformation des règles du droit du travail à l'intérieur
de l'entreprise sous-traitante (CH 1). Les concepts-clés du droit du travail
sont impropres à saisir les conséquences de cette forme d'extériorisation de
l'emploi (CH 2).
La situation des salariés du sous-traitant ne peut être
examinée qu'à travers la relation de sous-traitance: la présence du donneur
d'ordre, bien que pratiquement inexistante pour le droit du travail, se ressent
dans la relation salariale. Cette présence oblige parfois à une comparaison
pour savoir quelle aurait été la position des salariés s'ils avaient été
directement embauchés par l'entreprise donneuse d'ordre. Nous étudierons les
principaux domaines d'intervention du droit du travail: l'emploi (embauche,
gestion de l'emploi et licenciement), les conditions de travail et enfin la négociation
et la représentation collective.
Pour que cet examen ait un intérêt, le raisonnement doit
partir de relations de sous-traitance licites. L'impact négatif de l'existence
d'un réseau de sous-traitance sur les principaux domaines d'intervention du
droit du travail est un effet recherché, à la limite souvent de la fraude, mais
la mise en place du réseau emprunte des voies, dans la majeure partie des cas,
tout à fait légales.
Il existe un lien certain entre sous-traitance et
créations d'emplois précaires. Les entreprises donneuses d'ordres et
sous-traitantes veulent garder une certaine flexibilité dans la gestion de
l'emploi pour faire face aux fluctuations du marché et limiter leur
responsabilité sur le risque de l'emploi. Ces entreprises ont une véritable
peur d'embaucher.
Le donneur d'ordre préfère recourir à deux formes
d'extériorisation de l'emploi :
Une extériorisation juridique qui privilégie les contrats
à durée déterminée ou les contrats de travail temporaires lors de nouvelles
embauches. Le donneur d'ordre, aujourd'hui, privilégie plus volontiers la
deuxième forme d'extériorisation.
L'extériorisation organisationnelle décharge le donneur
d'ordre de certaines activités en les confiant à des entreprises extérieures.
Le donneur d'ordre transfère par là même la responsabilité d'employeur sur son
cocontractant et restreint ses effectifs à l'intérieur de son entreprise.
L'utilisation de la sous-traitance relève de cette forme d'extériorisation de
l'emploi.
Cette politique d'emploi du donneur d'ordre se répercute
sur celle du sous-traitant.
Face à des fluctuations possibles des commandes de son
client, le sous-traitant, a recours à des contrats de travail à durée
déterminée ou temporaire voir, à une sous-traitance dite de deuxième niveau. Le
contrat à durée déterminée est utilisé pour embaucher à l'essai mais aussi pour
des emplois durables sans tenir compte des restrictions légales existantes. Le
sous-traitant fait appel à l'intérim et à la sous-traitance de deuxième niveau
en cas d'augmentation des charges confiées par le ou les donneur(s) d'ordres.
En outre, avec les contrats à durée déterminée aidés, le sous-traitant
peut baisser le coût de la
main-d'oeuvre.
Chez le sous-traitant, le contrat à durée indéterminée
est souvent réservé à un noyau privilégié, très sélectivement choisi,
correspondant à l'encadrement supérieur de l'entreprise et à ses employés les
plus qualifiés qu'il veut s'attacher.
L'organisation en réseau de sous-traitance génère cette
politique d'embauche : les entreprises qui participent à un même processus
productif doivent garder une grande souplesse dans la gestion de l'emploi pour
supporter les aléas du marché et maintenir des coûts salariaux faibles pour
certaines catégories de travailleurs peu qualifiés.
Le réseau de sous-traitance a donc des conséquences sur
l'emploi que cela soit d'un point de vue quantitatif (les embauches sont
limitées) ou d'un point de vue qualitatif (les sous-traitants ayant plutôt
recours aux emplois dits précaires).
La mise en place du réseau par les entreprises nécessite
des licenciements économiques en nombre important, d'autant plus que les
activités ainsi extériorisées sont celles considérées comme les moins rentables
et surtout les plus coûteuses socialement[17]. La création d'emplois[18] chez les sous-traitants ne compense pas la perte
d'emplois occasionnée par la création du réseau, ceux-ci ayant peur
d'embaucher.
Outre le fait (non négligeable) que les sous-traitants
ont souvent recours aux contrats précaires sans tenir compte des restrictions
légales[19], ces formes d'emploi ont des conséquences multiples
sur l'application du droit du travail malgré l'existence d'un régime juridique
protecteur.
a- Dans les textes, une égalité de traitement et des
compensations
S'agissant du statut du salarié, il convient de souligner
que la loi consacre le principe de non discrimination entre salariés sous
contrats à durée indéterminée à temps plein et les autres salariés.
Ainsi l'article L122-3-3 du code du travail pour les
contrats à durée déterminée dispose que sauf dispositions particulières et
hormis celles gouvernant la rupture du contrat, les dispositions légales, les
conventions collectives et les usages applicables aux salariés liés par un
contrat à durée indéterminée s'appliquent aux salariés liés par un contrat à
durée déterminée.
En matière de travail temporaire, la formulation est
beaucoup moins nette, l'article L. 124-9 du code du travail se contente de
renvoyer, s'agissant des rapports nés du contrat de travail entre
l'entrepreneur de travail temporaire et ses salariés, aux règles de droit
commun du contrat de travail en l'absence de dispositions spécifiques au
travail temporaire.