Diplôme d’Etudes Approfondies de Droit Social, dirigé par Monsieur le Professeur Antoine Lyon-Caen, près l’Université Paris X - Nanterre

 

 

 

Quelles réactions du droit du travail face à la sous-traitance ?

Les enseignements de l’exemple italien

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mémoire réalisé par Monsieur Arnaud OLIVIER,

 

 

 

Suite aux interventions de :

 

-          Maria-Vittoria Ballestrero, Professeur près l’Université de Gênes,

-          Elisabeth Fortis, Professeur près l’Université Paris X - Nanterre,

-          Antoine Lyon-Caen, Professeur près l’Université Paris X - Nanterre,

-          Adalberto Perulli, Professeur près l’Université de Venise,

 

Et aux entretiens que ces derniers ont bien voulu lui accorder ;

 

 

 

Avec pour Maître de mémoire, Monsieur le Professeur Antione Lyon-Caen.

 

 

Année universitaire 2001 - 2002

 

 

 

 

 

 

Monsieur Arnaud Olivier tient à remercier vivement les Professeurs Ballestrero, Fortis, Lyon-Caen et Perulli pour leurs enrichissantes interventions, les clefs de compréhension offertes, et surtout pour leur disponibilité et leur patience.

 
Introduction

Le phénomène de la sous-traitance ou l’extériorisation des risques

 

 

 

 

 

Avant de déterminer en quoi la sous-traitance interroge le droit du travail, la discussion commande de s’accorder sur une définition de la notion de sous-traitance…
‘La chose’  -  identification de l’acception pertinente :

 

 

« Je ne discute jamais du nom, pourvu qu’on m’avertisse quel sens on lui donne »

Blaise Pascal[1]

 

 

       Le terme « sous-traitance » est de ceux qui ont un sens juridique beaucoup plus étroit que leur sens économique, sens économique lui-même plus étroit que le sens commun du mot.

 

 

Légalement, seule la loi du 31 décembre 1975 dite « relative à la sous-traitance » propose une définition de la notion. « Au sens de cette loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur, dit entrepreneur principal, confie par une convention appelée ‘sous-traité’ [ou ‘contrat de sous-traitance’], et sous sa responsabilité, à une autre personne nommée ‘sous-traitant’, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage » ; le recours à la sous-traitance impliquant, pour l’entrepreneur principal, l’obligation de faire accepter les sous-traitants par le maître de l’ouvrage[2].

 

Il va en résulter une relation triangulaire (du moins dans l’hypothèse la plus simple qui se complique en cas de sous-traitance en chaîne) : maître de l’ouvrage – entrepreneur principal – sous-traitant ; le tout dans le cadre de contrats d’entreprise qui « découlent » les uns des autres. L’intérêt de cette notion juridique est d’instituer un certain réaménagement des risques au profit du sous-traitant qui bénéficie d’une protection particulière pour le paiement de son marché[3] : action directe contre le maître de l’ouvrage à certaines conditions.

 

La loi du 31 décembre 1975 propose une définition bien trop étroite pour notre propos, définition créée uniquement pour les besoins de la loi, dont l’objectif est d’éviter les faillites en chaîne en prévoyant une action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Cette définition ne nous sera d’aucun secours dans le cadre de notre travail[4]. Cette sous-traitance au sens juridique est souvent désignée comme « sous-traitance de marché » pour l’opposer à la « sous-traitance économique ».

 

 

Economiquement, on parle de sous-traitance à chaque fois qu’un agent de production n’assure pas personnellement toutes les opérations conduisant à la confection du produit qu’il élabore, mais recourt, pour tout ou partie de ces opérations, à un autre agent : le sous-traitant. L’exemple type est celui du constructeur automobile achetant ou faisant confectionner certains éléments d’équipement.

 

Cette sous-traitance se traduit donc, contrairement à la « sous-traitance juridique », par des rapports juridiques qui sont toujours bipartites, entre d’une part l’agent producteur et le consommateur, d’autre part l’agent et son sous-traitant. Ces derniers contrats, achats ou prestations de service, sont à la fois antérieurs et extérieurs au contrat final conclu avec le consommateur.

 

Bien que le droit (italien et français) du travail ait réservé un certain écho à cette conception de la sous-traitance, ce n’est pas celle-ci que nous prendrons comme point de départ à nos développements, d’une part parce qu’elle laisse peu de place à la sous-traitance de service, d’autre part parce qu’elle lie cette notion à un rapport assez immédiat avec la production du donneur d’ordres. Partant elle nous semble trop étroite pour permettre de saisir le phénomène qui nous interroge dans le cadre de ce travail.

 

 

Dans le langage commun, la sous-traitance prendra un sens beaucoup plus large par rapport aux deux sens qui viennent d’être rappeler. Nous désignerons par sous-traitance toute relation par laquelle un agent économique autre que le consommateur final, agent que nous appellerons « le donneur d’ordres », recourt à un autre agent, « le sous-traitant » pour que ce dernier produise un bien ou réalise un service. C’est bien à cette acception du terme que se réfèrent les agents économiques lorsqu’ils affirment : « Je sous-traite la paye, la comptabilité, la confection de tel élément…etc. »

 

Peu importe alors la forme juridique que pourra prendre cette opération. Notons simplement qu’il s’agira le plus souvent d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise. Peu importe également le rapport plus ou moins direct de ce qui est sous-traité avec la production du donneur d’ordres (‘production’ étant ici entendu très largement : il pourra s’agir aussi bien de la production de biens que de la ‘production de services’).

 

C’est cette dernière acception du terme que nous adopterons dans le cadre de nos réflexions. Nous noterons d’emblée que si le droit français du travail utilise le terme « sous-traitance »[5], il ne définit pas expressément la notion[6]. En ce qui concerne le droit italien, nous verrons qu’il se réfère à la définition proposée par le langage commun français pour appréhender le phénomène, mais non pour le traiter. Seule la définition proposée par la langue commune permet de saisir ‘ce phénomène de la sous-traitance qui interroge le droit du travail’…

‘Le problème’  -  identification de la problèmatique :

 

 

 

       L’extension des relations de sous-traitance depuis une vingtaine d’années s’inscrit dans une profonde transformation de l’organisation productive, organisation visant à donner davantage de flexibilité et de compétitivité sur des marchés élargis. Comme mode de coordination entre les agents économiques qui s’inscrit dans une nouvelle division du travail, ces relations conduisent à de nouvelles formes de gestion de l’emploi, sinon à de nouvelles relations salariales qui participent au double mouvement de flexibilité de l’outil de la production et de flexibilité de l’emploi.

 

 

La sous-traitance apparaît motivée par le choix de limiter les effectifs en interne, d’extérioriser les opérations les moins rentables financièrement, et les plus coûteuses socialement, auprès d’entreprises tierces. Plutôt que de recruter, via des contrats de travail, la main d’œuvre nécessaire à la satisfaction de ses besoins, un agent économique va ‘sous-traiter’. De ce fait il transfère le coût social sur le sous-traitant, puisque c’est ce dernier qui va le plus souvent être identifié par le droit comme débiteur (en tant qu’employeur) de l’application du statut social garanti par le droit social au(x) salarié(s) ; et ce alors même que la sous-traitance permet fréquemment au donneur d’ordres d’exercer, de fait (voire même de droit), un certain pouvoir sur l’entreprise sous-traitante. Or les sous-traitants étant généralement des PME, la garantie offerte par ce statut sera plus fragile et plus faible. Plus fragile en raison de la plus grande fragilité économique qui est souvent celle du sous-traitant par rapport à une grande entreprise, sa survie étant plus difficile (plus de risque social parce que plus de risque économique). Plus faible en raison de la division de l’organisation productive en unités plus petites. Car contrairement à un certain discours, le droit du travail astreint les PME à moins d’obligations (et assure donc moins de garanties, d’avantages pour les salariés) qu’il ne le fait pour de plus grandes entreprises[7]. Le transfert du risque de l’emploi, et de sa gestion, est d’ailleurs un élément déterminant de la stratégie des donneurs d’ordres. Ce faisant, la sous-traitance produit un ensemble de différenciations : un même travail peut être accompli avec un statut social différent.

 

 

Les conséquences de la sous-traitance sur la gestion de la main d’œuvre interrogent directement le droit du travail. Celui-ci a pour objet la protection du travail subordonné, et, en tant qu’il détermine les règles d’utilisation du travail, il a aussi pour fonction d’organiser la concurrence entre les agents économiques. Le Professeur Supiot observe que « ceci se justifie par la particularité de ce qui s’échange sur le marché du travail : non pas une marchandise, mais une « ressource humaine » dont l’entretien et la reproduction sur la longue durée ont un coût qui doit être supporté par celui qui en bénéficie, et non pas abandonné à la charge de la collectivité ou des autres entreprises »[8]. Or la sous-traitance introduit un ensemble de liens et de différenciations entre entreprises qui ont des conséquences importantes sur l’application des règles de droit du travail, qu’il s’agisse des règles de l’emploi, de celles qui concernent l’organisation et les conditions de travail, ou des relations professionnelles. Pour les appréhender, il faut tenir compte non seulement du lien d’emploi mais aussi de la relation qui s’établie entre les entreprises. Fondamentalement, la sous-traitance pose alors la question de savoir si les bases sur lesquelles s’est construit le droit du travail sont adaptées pour saisir ces relations et leurs conséquences sur l’emploi.

 

 

Comment le droit appréhende-t-il cette déconcentration/décentralisation (?) productive ? C’est peut-être cette hésitation entre les deux termes qui traduit le malaise. Elle permet de comprendre la distance qui existe entre les situations concrètes et leur représentation juridique[9], c'est-à-dire les modèles normatifs qui doivent permettrent d’évaluer l’action des parties à laquelle ils servent de cadre[10]. De fait, avec la sous-traitance, nous ne sommes, la plupart du temps, ni tout à fait dans la déconcentration, ni complètement dans la décentralisation. Nous sommes entre les deux : il n’y a ni ‘subordination absolue’, ni ‘autonomie totale’ de l’entreprise sous-traitante vis-à-vis de l’entreprise donneuse d’ordres. De fait coexistent souvent une certaine autonomie de l’entreprise sous-traitante et un certain pouvoir (ordres, instructions…) du donneur d’ordres ; ce que le langage commun a le mérite de nous suggérer à travers le vocable « donneur d’ordres ». Certains sociologues du travail nous éclaireront certainement avec cette idée d’ « autonomie contrôlée »[11]. Or, de droit (du travail), tant en Italie qu’en France, traditionnellement « c’est tout l’un, ou tout l’autre ». Soit il y a « lien ‘juridique’ J de subordination_ »[12], auquel cas le droit du travail trouve à s’appliquer, soit il n’y a pas cette « subordination juridique » (doit-on alors en déduire qu’il y a ‘autonomie juridique’ ?), auquel cas le droit du travail n’a pas à s’appliquer. Et surtout, de droit (italien et français du travail), il ne peut y avoir qu’un seul lien juridique de subordination, qu’un seul et unique détenteur du pouvoir de direction.

 

 

 

 

 

                              Ainsi le phénomène sous-traitance brouille largement les relations de subordination, ce à quoi le droit italien du travail, inflexible, entend s’opposer, alors que le dispositif français s’avère être plus souple sur ce terrain (I). Mais finalement, contre l’extériorisation, la solution passe peut-être par un traitement en aval des effets qu’elle induit ; ces effets motivant considérablement le succès du phénomène. Cela ne peut toutefois se faire sans un dépassement du critère du lien juridique de subordination (II). Enfin la négociation collective, qui serait aujourd’hui à même[13] de solutionner tous les problèmes, pourrait peut-être nous apporter quelques secours (III).

                                    

      
I - Les verrouillages en amont : un droit français plus permissif que le droit italien quant au 'truquage' du lien juridique de subordination

 

 

 

      A travers l’interdiction de l’ « interposition », le droit italien du travail s’avère être plus strict que ne l’est le dispositif français (B). Ce faisant il offre une très belle illustration des limites rencontrées par les représentations juridiques traditionnellement utilisées pour appréhender les problèmes posés par la sous-traitance (A).

 

 

 

 

 

A – L’interdiction de l’ « interposition » en droit italien du travail : une illustration des limites des critères traditionnels d’identification de l’employeur

 

 

 

       Le législateur italien est intervenu dès 1960, avec la loi n° 1369[14], afin de réagir aux problèmes posés par la sous-traitance[15]. L’intitulé de la loi a son importance, il en illustre très bien la philosophie : « « Interdiction d’intermédiation et d’interposition dans les prestations de travail ET nouvelle discipline quant à l’emploi de main d’œuvre dans la sous-traitance d’œuvre ou de service » »8.

 

L’article 1er alinéa 1er de cette loi interdit à l’entrepreneur d’utiliser, au moyen d’un contrat de sous-traitance ou de toute autre opération, l’exécution de véritables prestations de travail à travers l’emploi de main d’œuvre engagée et rétribuée par le sous-traitant ou l’intermédiaire, et ce quelque soit la nature de l’œuvre ou du service auxquels se réfèrent la prestation. Un tel schéma est qualifié par le droit italien d’ « interposition »[16]. Il s’agira alors de déterminer si il y a réellement sous-traitance, ou si les relations existant entre l’entrepreneur et les salariés du sous-traitant ne révèlent pas plutôt un contrat de travail.

 

 

 

Quel pouvoir de direction ?

 

 

Les juges italiens sont venus éclaircir cet énoncé. Selon l’Assemblée plénière de la Cour de cassation italienne, il suffit, pour tomber sous le coup de l’interdiction légale, qu’il y ait une situation effective de travail utilisé par le donneur d’ordres et sous son pouvoir de direction, qui prévaut sur la situation formelle telle qu’elle résulte du contrat conclu avec l’employeur nominal (qui est aussi sous-traitant du donneur d’ordres)[17]. Dans ce même arrêt, la Cour précise que l’existence ou non d’une intention frauduleuse entre les parties n’a aucune importance pour caractériser une violation de la loi.

 

 

Une orientation assez importante chez les juges du fond a consisté à s’attacher, non pas tant à l’objet de l’opération, mais plutôt à la nature du sujet présumé interposé. Il s’agirait alors de vérifier si ce sujet a ou non « une réelle autonomie organisationnelle et entrepreneuriale » dans l’absolu[18]. Les Professeurs Ballestrero et De Simone ont estimé qu’une telle lecture conduisait à restreindre le champ d’application de l’interdiction[19]. Mais la Cour de cassation a rappelé qu’il convenait de procéder à cette recherche, d’utiliser ces deux indices, dans le cadre de la relation objet du contrat de sous-traitance[20]. La Cour observe qu’il est possible que le sous-traitant ait une autonomie organisationnelle (c’est-à-dire un pouvoir de direction), mais qu’il ne l’emploie pas, ne l’utilise pas précisément dans l’exécution de l’œuvre ou du service commandé en l’espèce.

 

 

A notre sens, le raisonnement emprunté par la Cour de cassation italienne met en lumière quelque chose que les décisions judiciaires françaises ne rendent pas aussi transparent. A travers cette observation, la Cour pointe du doigt le fait qu’il existe divers degrés, ou peut-être plutôt plusieurs domaines du pouvoir de direction : un pouvoir global, d’organisation générale, et un pouvoir de direction plus immédiat (« Vous ferez çà, comme ceci… »). Et la Cour nous dit que le premier, le pouvoir global d’organisation générale, n’implique pas nécessairement le second, le pouvoir de direction immédiat. Nous sommes tentés de prolonger le raisonnement de la Cour de cassation italienne pour affirmer que la proposition se vérifie aussi dans l’autre sens : le second, le pouvoir de direction immédiat, n’implique pas nécessairement le premier, le pouvoir global d’organisation générale. Partant, la lecture d’une partie des juges du fond n’était pas nécessairement plus restrictive. Nous marquerons ainsi notre désaccord avec l’analyse proposée par les Professeurs Ballestrero et De Simone. Il peut donc y avoir une déconnexion entre un pouvoir de direction global et un pouvoir de direction plus immédiat, l’un n’impliquant pas nécessairement l’autre, et vice versa.

 

 

 

 Un indice volant non identifié par le droit français : l’autonomie ‘entrepreneuriale’

 

 

Aussi il importe de relever que la pratique judiciaire italienne utilise clairement un troisième critère pour identifier l’employeur réel : celui de l’ « autonomie ‘entrepreneuriale’ »[21]. Par « autonomie ‘entrepreneuriale’ », nous proposerons d’entendre : capacité d’autodétermination de ses chances de profits et des risques de pertes. Ce troisième critère, qui n’est en fait qu’un indice, est beaucoup plus utilisé qu’en droit français (où, selon le Professeur A. Lyon-Caen, il ne serait que subsidiaire, c’est-à-dire mobilisé par les juges uniquement en cas d’hésitation quant à l’existence d’un lien de subordination juridique[22]). Or nous sommes tentés de soutenir que ce que nous avons observé pour les deux domaines du pouvoir de direction vaut également pour les rapports entre l’autonomie entrepreneuriale et le pouvoir de direction (qu’il soit global ou immédiat) : le lien de subordination stricto sensu ne coïncide pas nécessairement avec cet indice.

 

 

Prenons par exemple le cas d’un travailleur qui assure des services informatiques. Nous souhaiterions vivement que la Cour de cassation française nous démontre par quel miracle un tel travailleur n’est pas subordonné[23]. Il reçoit des ordres, des instructions on ne peut plus précises sur tout. Il est difficile de faire plus subordonné que ce travailleur là !! Pourtant les juges français, comme les juges italiens du reste, nous disent qu’il n’y a pas prêt de main d’œuvre illicite[24], et ce en se référant au seul lien de subordination juridique. Cette solution ne peut s’expliquer que par la présence d’un second indice pour identifier un rapport de travail subordonné, celui de l’autonomie entrepreneuriale. Indice clairement avoué par les juges italiens mais pas par la pratique judiciaire française. Certes ce travailleur est très subordonné, mais par sa compétence très particulière, il a une très forte capacité à déterminer lui même ses chances de profits, ses risques de pertes. Il est en effet dans une position très enviable lorsqu’il s’agit de fixer le prix de sa prestation[25].

 

 

Prenons maintenant l’hypothèse, non pas d’un travailleur mais d’une société assurant des services informatiques. Si ce travailleur est engagé par cette entreprise, ce sera bien elle qui détiendra dans une large mesure l’autonomie entrepreneuriale. Ainsi, de la même manière qu’il peut y avoir déconnexion entre pouvoir global d’organisation générale et pouvoir de direction immédiat, il peut y avoir déconnexion entre titulaire du pouvoir de direction et titulaire de l’autonomie entrepreneuriale. Les trois indices utilisés par les juges peuvent donc ne pas coïncider…

 

 

 

Employeur et employeurs

 

 

Que faire alors si les trois indices que le droit italien identifie (autonomie organisationnelle – pouvoir de direction immédiat – autonomie entrepreneuriale) sont respectivement rattachables à trois agents différents ? Le juge italien se trouve alors dans une situation bien peu confortable, puisque la Cour de cassation décide qu’ « il n’est pas possible de retenir la coexistence de deux rapports de travail subordonné en même temps »[26].

 

 

Toutefois, le système italien a au moins le mérite d’être cohérent avec lui-même. En effet, la Cour de cassation italienne affirme qu’un salarié ne peut toujours avoir qu’un seul et unique employeur, et ce même dans les groupes. Et partant la même Cour admet qu’il puisse y avoir interposition, y compris au sein d’un groupe[27]. Par contre les juges français admettent, en présence d’un groupe de sociétés, et seulement dans ce cadre, qu’il puisse y avoir, de droit, une pluralité de liens de subordination (ou peut-être, pour être plus exact, une segmentation du lien de subordination)[28]. Nous nous trouverions en face d’un « employeur conjoint »[29], ou peut être plutôt d’une conjonction d’employeurs[30]. Partant, il ne serait pas possible de « faire commerce avec soi même »[31].

 

 

Pourquoi la Cour de cassation française distingue t-elle, alors qu’aucun texte du Code du travail ne le commande, entre l’hypothèse du groupe de sociétés et les autres cas ? Pour la Cour de cassation italienne, « s’il existe des liens ‘économico-financiers’ entre des entreprises gérées par des sociétés appartenant à un même groupe, cela n’emporte aucune conséquence sur l’autonomie [juridique] des diverses sociétés, lesquelles demeurent dotées d’une personnalité juridique propre ». Et la Cour d’en conclure que l’existence d’un groupe de sociétés ne doit entraîner aucune conséquence dans notre matière (l’identification de l’employeur)[32]. L’argument paraît difficilement contestable. En effet, l’existence d’un groupe de sociétés (identifié par les liens ‘économico-financiers’ qui existent entre les différentes sociétés) ne devrait pas entraîner de conséquence quant à l’identification de l’employeur. Dès lors, la position de la Cour de cassation française nous paraît très critiquable en ce qu’elle n’admet l’existence d’une conjonction d’employeurs QUE dans les groupes de sociétés. Malgré tout, il est aisé de comprendre ce qui anime la Cour : c’est bien plus l’idée de groupe d’entreprises que celle de groupe de sociétés qui peut expliquer la solution. L’idée serait la suivante : les liens économico-financiers qui caractérisent un groupe de sociétés font présumer l’existence d’un pouvoir vertical[33]. Mais alors pourquoi limiter cette reconnaissance de la conjonction d’employeurs à la seule hypothèse du groupe de sociétés ? Une telle relation de pouvoir peut aussi bien exister dans des configurations autres que celle du groupe de sociétés[34]. Nous penserons notamment aux « réseaux »[35],  et à la… sous-traitance. Au moins devrait-on admettre que la preuve de l’existence d’une telle relation de pouvoir produise quelque effet en droit (du travail)[36]. Le raisonnement tenu par la Cour de cassation italienne ne peut qu’être approuvé en ce qu’il refuse de distinguer les cas où il y a groupe de sociétés et les autres hypothèses. Ce que la Cour de cassation française admet en présence d’un groupe de sociétés, elle devrait pareillement l’admettre en l’absence d’un tel groupe. Il peut tout à fait y avoir groupe d’employeurs en dehors d’un groupe de sociétés.

 

 

Il est d’ailleurs révélateur que le tout récent article L. 432-1-2 du Code du travail[37], prévoit une « information / explication utile » du comité d’entreprise du sous-traitant en cas de projet de restructuration du donneur d’ordres, projet de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi de l’entreprise sous-traitante. Nous ne pourrons toutefois que nous interroger sur les conséquences possibles de l’introduction de cette disposition dans le Code du travail. Certes à travers ce texte le législateur reconnaît nécessairement l’existence d’un pouvoir vertical, voire d’un pouvoir global d’organisation générale, mais il n’en tire que de timides conséquences. Il est donc permis de se demander si, bien plus qu’il ne traite le problème, le législateur ne le légitime pas. En effet, lorsqu’il s’agira de statuer sur les conséquences logiques de l’existence de relations de pouvoir, les donneurs d’ordres pourront désormais invoquer un argument a contrario. L’argument vaudra a fortiori dans le cas des réseaux…[38]

 

 

 

Rejet d’une approche fonctionnelle

 

 

Nous ne pourrons résister à l’envie de faire part d’une interrogation d’observateur extérieur, lequel ne maîtrise bien évidemment pas tous les tenants et les aboutissants de la pratique judiciaire italienne. Mais cette observation n’est pas neutre, puisque c’est défendre une idée qui nous est chère, celle du fonctionnalisme. La Cour de cassation italienne n’adopte t-elle pas une approche fonctionnelle en la matière ? Dans l’arrêt précité[39], l’occasion du litige était la suivante : un salarié était licencié. Afin de bénéficier de garanties plus importantes quant à ce licenciement, il soutenait que son employeur réel était la société mère (et non la filiale comme son contrat de travail l’indiquait). Or pour apprécier si c’était la société mère qui devait être considérée comme l’ employeur, la Cour s’est en l’espèce attachée au fait que c’était bien la société mère qui décidait de la constitution du rapport de travail subordonné, de ses modifications formelles (rattachement à telle ou telle filiale), et de sa cessation. Et c’est tout : la Cour ne fait pas état d’autres éléments appréciés. Quid du pouvoir de direction immédiat ? L’arrêt ne fait aucune référence plus ou moins directe à ce pouvoir.

 

 

Autrement dit le juge italien ne peut reconnaître l’existence de deux employeurs dans un même litige, dans une même décision. Pour autant, il n’est peut-être pas exclu qu’un salarié ait une option, qu’il puisse faire valoir ses droits auprès de différents agents, dès lors qu’il est suffisamment averti. Ainsi il y aurait comme une règle de concordance. De cette règle, dégagée par la jurisprudence française, il résulte que la qualité représentative d’un syndicat doit s’apprécier dans le cadre de la prérogative invoquée (ou plutôt contestée), et uniquement dans ce cadre[40]. L’approche des juges est alors clairement empreinte de fonctionnalisme : ils devront déterminer si le syndicat est représentatif pour cette prérogative. Comme nous l’avons vu, les juges italiens semblent bien se livrer à une appréciation fonctionnelle pour identifier l’employeur. Mais en tirent-ils les mêmes conséquences que les juges français en matière de qualité représentative ? En droit français, il découle de cette appréciation fonctionnelle qu’une même décision de justice ne peut reconnaître un syndicat représentatif à tous les égards (pour toutes les prérogatives)[41]. Or l’article 1er de la loi n° 1369 dispose que l ’employeur identifié est employeur « à tous les effets »[42]. Cette disposition constitue un obstacle sérieux à la reconnaissance juridique d’une conjonction d’employeurs, et plus encore à la consécration d’une véritable approche fonctionnelle[43]. Mais aucune disposition semblable n’existe en droit français. Par a contrario…[44]

 

 

Si nous poussions cette logique fonctionnelle à l’extrême, les garanties entourant le licenciement pourraient s’appliquer à la décision du donneur d’ordres de cesser l’activité à laquelle est occupé le salarié (officiellement assumé par le sous-traitant)[45]. En droit français, pour être justifiée, sa décision devrait donc se rattacher soit à des difficultés économiques, soit à une mutation technologique, soit à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité (une prestation mal faite par le sous-traitant pourrait rentrer dans cette dernière hypothèse)[46]. En bref, serait employeur celui qui utilise l’un des pouvoirs de direction (quel qu’il soit) vis-à-vis du salarié[47]. Ce faisant, une telle approche permettrait d’accompagner le phénomène de la sous-traitance tout en s’inscrivant dans le prolongement des idées en vogue de développement durable et de bonne foi entre les acteurs économiques.

 

 

Mais ce n’est pas la voie empruntée par le système italien puisque l’employeur identifié, le seul, l’unique, devra répondre des obligations découlant d’un contrat de travail à tous les égards[48]. Si c’est le donneur d’ordres, il sera lié au salarié par un contrat de travail à durée indéterminé, et ce, quelque soit la relation de travail initiale qui a pu exister avec le sous-traitant[49].

 

 

En fin de compte, à travers l’interdiction de l’interposition, le droit italien du travail s’emploie à éviter que la situation de subordination formelle ne prévale sur la situation de subordination réelle. Une institution française remplit-elle cette même fonction ?

B – Le prêt de main d’œuvre illicite : de la tolérance par le droit français du travail de l’interposition

 

 

 

       En droit français, deux institutions principales encadrent la légalité, entre autre,  des opérations de sous-traitance. Il s’agit du prêt illicite de main d’œuvre et du marchandage, prévus respectivement aux articles L. 125-3 et L. 125-1 du Code du travail. Aux termes du dernier de ces textes, est constitutif du délit de marchandage, « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder les dispositions de la loi ou du règlement ou de convention ou accord collectif de travail ». Il apparaît donc immédiatement que cette institution ne pourra être utilement comparée avec celle de l’interposition, laquelle vise tout autre chose. Par contre, il est indéniable que ce que vise l’interposition en droit italien n’est finalement rien d’autre que le prêt de main d’œuvre. C’est donc le prêt illicite de main d’œuvre que nous rapprocherons de l’interposition italienne. D’ailleurs le fait que les deux institutions soient, dans leurs environnements respectifs, opposées au travail temporaire, nous confortera dans cette entreprise.

 

 

L’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre de la législation relative au travail temporaire. Immédiatement nous percevons que le droit français ne paraît pas interdire tout prêt de main d’œuvre, puisque les conditions du délit semblent s’accumuler. Le prêt de main d’œuvre en lui même ne serait donc pas nécessairement illicite, contrairement à l’interposition qui l’est nécessairement[50]. Ainsi l’interdiction française serait plus restreinte.

 

 

A le supposer constitué, le délit de prêt illicite de main-d’oeuvre est passible d’un emprisonnement de deux ans et/ou d’une amende de 30 000 €[51]. Il faut souligner que le fournisseur, mais aussi l’utilisateur, en tant que participants à l’opération de prêt de main d’œuvre, peuvent être condamnés comme coauteurs de l’infraction[52]. Il s’ensuit qu’ils seront condamnés in solidum en cas d’action en réparation basée sur cette infraction. Seconde conséquence sur le plan civil : l’impossibilité pour chaque coauteur d’agir efficacement contre l’autre en paiement des sommes normalement dues au titre de l’opération (incriminée)[53], en application du principe ‘Nemo auditur… (propriam turpitudinem allegans)’’[54].

 

 

La sévérité (croissante) de la répression de cette infraction est tout à fait remarquable, ce qui traduit l’extrême gravité, dans l’esprit du législateur, des agissements répréhensibles. En effet, le délit est passible, depuis la loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991, de peine d’emprisonnement et non plus seulement d’amende, ce qui a notamment pour effet de rendre possible, pour les officiers de police judiciaire, la procédure de flagrance. Outre les peines principales, tout un arsenal répressif a été progressivement mis en place. Les juges pourront ainsi prononcer une interdiction d’exercer l’activité de sous-entrepreneur de main d’œuvre pour une durée de deux à dix ans, interdiction dont l’irrespect est lui-même pénalement sanctionné[55]. Ils pourront également ordonner l’affichage ou[56] la publication du jugement[57]. Le prêt illicite de main d’œuvre a fait en outre partie des toutes premières infractions imputables aux personnes morales, ce qui peut paraître logique puisqu’elles sont les premières à bénéficier des agissements incriminés[58]. La loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993 a prévu, concernant les personnes morales, la peine d’amende (150 000 €), l’affichage ou la publication de la décision prononcée, la confiscation, l’exclusion des marchés publics, le placement sous surveillance judiciaire, la fermeture d’établissement, et même, alors pourtant que l’esprit du nouveau Code pénal est de la réserver aux infractions les plus graves, la dissolution[59]. A ces sanctions proprement pénales s’ajoute, depuis la loi n° 97-210 du 11 mars 1997,  la possibilité pour l’autorité administrative compétente de refuser d’accorder des aides publiques à l’emploi ou à la formation professionnelle pendant une durée de cinq ans, et ce dès lors que l’intéressé a fait l’objet d’une verbalisation[60]. De plus, la loi a étendu, pour la poursuite de ces infractions, le droit reconnu aux organisations syndicales représentatives d’exercer l’action civile en substitution du salarié sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, lequel ne dispose que d’un simple droit d’opposition[61]. Cette volonté d’accroître la répression est relayée par la pratique judiciaire qui a estimé que cette action spécifique laisse entière la possibilité l’action syndicale générale fondée sur l’article L. 411-11 du Code du travail[62]. La chambre criminelle retient en effet qu’un préjudice matériel et moral, distinct de celui personnellement subi par le salarié, est causé à la profession représentée par le syndicat, du fait de la diminution des possibilités d’embauche de travailleurs permanents[63].

 

 

Mais quels sont précisément les opérations, les agissements, constitutifs du délit de prêt illicite de main d’œuvre ? Quels sont les critères utilisés pour caractériser l’illicéité de l’opération ? Y a-t-il en la matière une concordance entre ce qui est dit, ce qui est commandé, et ce qui est jugé ?

La présentation traditionnelle du droit positif français

 

 

Toutes les présentations du droit positif que nous avons pu rencontrer[64] convergent dans une même direction : pour distinguer, en matière de sous-traitance, le licite de l’illicite, il convient de se référer aux caractéristiques du contrat d’entreprise. Parmi ceux qui prétendent décrire le droit positif, un consensus se dégage pour définir le contrat d’entreprise à peu près comme ceci : le contrat d’entreprise est une convention par laquelle l’entrepreneur s’engage à exécuter, avec ses propres moyens, une tâche précise, objective, nettement définie, rémunérée de façon forfaitaire, et ce en toute indépendance (notamment en conservant son autorité sur le personnel).

 

 

 Il appartiendrait aux juges, chaque fois qu’ils sont saisis, d’appliquer la méthode du faisceau d’indices pour déterminer s’il y a véritablement contrat d’entreprise, ou bien prêt de main d’œuvre illicite. En effet, ce serait la combinaison de tous les « critères » qui permettrait de caractériser la véritable nature de l’opération, chacun des « critères » étant insuffisant à lui seul pour en établir la licéité ou l’illicéité[65]. La recherche de l’objet véritable de l’opération conduira les juges à définir avec précision la nature même de la prestation à accomplir, les moyens matériels, mais aussi humains, affectés à l’exécution de cette prestation, ainsi que ses modalités de facturation.

 

 

La nature spécifique de la prestation à exécuter

 

 

L'absence d’une réelle prestation nettement définie et distincte de celle de la société utilisatrice constitue un indice révélant un prêt de main d’œuvre illicite.

 

 

Il va de soi que l’objet du contrat organisant la relation de sous-traitance ne doit pas être la mise à disposition de personnel. Les auteurs et les commentateurs rappellent que la mise à disposition d’un ou plusieurs salariés pour effectuer le travail convenu doit être un moyen et non l’objet du contrat d’entreprise. L’objet de la convention serait le résultat à atteindre par le sous-traitant : la tâche doit être nettement définie[66]. Dans la mesure du possible, elle doit être matérialisée quand bien même il s’agirait d’une prestation de nature intellectuelle : le résultat attendu par le client pourra être par exemple la mise au point d’un programme informatique, l’établissement d’un rapport d’étude ou d'expertise, le recrutement d’un salarié, la traduction d’un document…etc. Ainsi constitue un prêt de main d'œuvre illicite, et non un contrat d’entreprise, la mise à disposition de dessinateurs et de projeteurs auprès de huit entreprises utilisatrices pour de longues périodes, dès lors que la société prestataire n’était chargée d’aucune étude technique spéciale, et que ses propres dirigeants eux‑mêmes étaient dans l’incapacité de préciser sur quels projets travaillait le personnel mis à disposition[67]. La présence d’une obligation de résultat de la part du prestataire s’analyse comme un indice important du caractère illicite de l’opération[68]. Si le sous-traitant peut faire état d’une compétence spécialisée dans le type de travail convenu, cela sera perçu comme un indice de l’absence d’un prêt illicite de main-d’oeuvre. Toutefois, la technicité propre au sous-traitant n’est déterminante qu’autant que ce type de compétence n’est pas disponible chez le client[69]. De même est‑il préférable de recourir à un contrat à temps déterminé plutôt qu’indéterminé pour ne pas s’exposer à des poursuites pénales.

 

Ainsi, dès lors que la prestation fournie à une société n’est pas définie autrement que par une mise à disposition de démonstrateurs, pour réaliser des ventes, pendant une période indéfinie ; que la durée de la formation donnée aux démonstrateurs est insusceptible de conférer une qualification réelle aux salariés qui l’ont suivie ; que la tâche des démonstrateurs est rigoureusement identique à celle des vendeurs salariés permanents de la société utilisatrice, la situation est caractéristique d’un prêt de main d’œuvre illicite[70]. L'absence de spécificité des travaux effectués par le sous‑traitant est de nature à caractériser l’illicéité de l’opération[71].

 

 

 

Les moyens mis en oeuvre

 

 

L’indépendance du prestataire se mesurera à sa capacité à mettre en oeuvre les moyens nécessaires à l'exécution du travail à accomplir. L’absence de moyens matériels ou de matériaux indispensables à l’activité qui fait l’objet de l’opération de sous-traitance caractérise « inévitablement » le prêt de main-d’oeuvre[72]. Il peut s'agir des moyens matériels (tels que outillage, matériaux, matériel… – le fait de travailler avec les matériaux du donneur d’ordres et avec son matériel est révélateur d'un prêt de main‑d'œuvre, et non d’un contrat d’entreprise[73]), ainsi que des moyens humains (c'est-à-dire disposer d’un personnel compétent pour l’exécution de la prestation à accomplir). La mise à disposition de personnel peut se justifier par la compétence spécifique des salariés concernés. C’est ainsi qu’une Cour d’appel s’est vue repro­cher d’avoir condamné un chef d'entreprise spécia­lisée en services et conseils en informatique, sur le fondement de l’article L. 125‑3 du Code du travail, sans répondre aux conclusions du prévenu qui fai­saient valoir que « l’une des activités essentielles l’oblige à déléguer son personnel auprès de sa clientèle, [et que] l'entreprise assure à cet effet la for­mation technique de ses employés en vue de l'exé­cution des programmes prévus… »[74]. La prestation revêt alors la forme d'un « accompagnement intellectuel, composé de toute une série de services que peut rendre la société prestataire, en plus de la fourniture de la main­ d’œuvre. C’est ce plus, matériel ou intellectuel qui permet en fin de compte de distinguer le contrat d’entreprise du prêt illicite de main-d’oeuvre »[75].

 

 

 

L’autorité du prestataire sur son personnel

 

 

Pour échapper à la qualification pénale de prêt de main-d’oeuvre illicite, l’opération de sous-traitance ne doit pas aboutir au transfert du lien de subor­dination au profit du donneur d’ordres vis à vis du personnel détaché. Même lorsqu’il effectue une prestation sur site, le sous-traitant doit conserver l’autorité sur son per­sonnel, et exercer un contrôle sur la réalisation du travail. Cette exigence se traduira par la présence d’un personnel d’encadrement qui supervisera l’accom­plissement du travail. Le donneur d’ordres ne doit pas intervenir directement auprès du personnel, dans le cadre de l’exécution des travaux confiés au sous-traitant, comme il le ferait avec ses propres salariés. Il ne peut en principe intervenir directement dans la gestion de ce personnel, qu’il s’agisse de la fixation des horaires de travail, de la discipline…etc[76]. Les juges se montrent très vigilants et considèrent qu’il y a prêt illicite de main-d’œuvre, lorsque les circonstances de fait démontrent que le salarié mis à disposition par le sous-traitant est soumis à l’autorité du donneur d’ordres[77].

 

 

 

La rémunération de la prestation

 

 

La prestation fournie doit être rémunérée forfaitairement. Toute forme de rémunération en fonction du nombre d'heures constitue un indice allant dans le sens de l’existence d’un prêt de main d’œuvre illicite. Se trouve ainsi condamnée la pratique dite du « travail en régie », qui consiste à mettre un salarié à la dispo­sition d’une entreprise en lui refacturant le nombre d'heures passées[78].

 

 

Beaucoup d’auteurs considèrent que cet indice est secondaire, la spécificité des tâches accomplies par sous-traitant pouvant justifier un mode de rémuné­ration prenant en compte la durée du travail et le nombre de salariés mis à disposition. A l’inverse, la facturation forfaitaire ne sera pas considérée comme un indice décisif du contrat d’entreprise lorsque l’entreprise utilisatrice peut facilement déterminer à quel nombre d’heures de travail correspond exactement le travail confié[79]. Pour le Professeur Blaise, le critère de la rémunération « joue un rôle accessoire »[80].

 

 

 

       Ainsi donc les juges se fonderaient sur la convergence de ces indices pour distinguer l’illicite du licite, à savoir le prêt de main d’œuvre du contrat d’entreprise, en dépit de la lettre et de l’esprit des textes…

De l’esprit et de la lettre des lois

 

 

       Ce discours sur le droit a de quoi surprendre l’observateur, du moins le juriste coutumier du contrat d’entreprise, et plus encore celui qui aura lu attentivement l’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail.

 

 

       Tout d’abord, l’opposition du prêt illicite de main-d’oeuvre au contrat d’entreprise, et surtout la présentation qui vient d’être faite de ce dernier, ont de quoi étonner. En effet cette présentation contredit l’essentiel des caractéristiques du contrat d’entreprise telles que consacrées par le droit positif (effectif). Commençons par le premier article relatif au contrat d’entreprise dans le Code civil[81]. Celui-ci nous enseigne que la fourniture par l’entrepreneur de la matière n’est nullement un critère du contrat d’entreprise, bien au contraire. L’article 1787 du Code civil dispose effectivement qu’il est possible de convenir que l’entrepreneur « fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu’il fournira aussi la matière ». Au contraire la fourniture de la « matière » peut conduire à écarter la qualification de contrat d’entreprise au profit de celle de contrat de vente[82]. En outre le contre d’entreprise est un contrat consensuel qui n’est soumis à aucune forme déterminée. L’établissement d’un devis descriptif n’est donc pas nécessaire à son existence[83], alors qu’un tel devis est souvent présenter comme un élément éloignant du prêt de main d’œuvre illicite (et rapprochant donc du contrat de sous-traitance). Surtout l’accord préalable sur le coût des travaux n’est pas un critère du contrat d’entreprise[84]. Qui plus est, en cas d’absence d’accord sur le prix, il incombe aux juges de fixer celui-ci en fonction des éléments de la cause, et notamment en fonction du nombre d’heures de travail nécessaires[85]. Ajoutons à cela que la présence d’une obligation de résultat pesant sur l’entrepreneur n’est en aucune manière une condition du contrat d’entreprise. D’ailleurs, la plupart du temps, l’entrepreneur ne sera pas soumis à une telle obligation de résultat[86]. Enfin le Code civil n’attribue pas spécialement les risques de l’entreprise commandée à l’entrepreneur[87], et les parties sont en toutes hypothèses totalement libres d’aménager un certain partage des risques comme elles l’entendent[88], contrairement à ce que la présentation du droit positif évoquée laisse souvent entendre.

 

 

Ainsi, à notre sens, l’opposition prêt illicite de main d’œuvre / contrat d’entreprise se ferait contre nature[89]. Elle ne peut pas tenir, et ce d’autant plus que dans de nombreux cas, le support juridique de la sous-traitance sera un contrat de vente et non un contrat d’entreprise[90]. D’ailleurs, il est particulièrement révélateur que la Cour de cassation ne se réfère pas dans ses décisions, au (prétendu) « contrat d’entreprise », mais au « contrat de sous-traitance » (véritable, par opposition à celle masquant un prêt de main d’œuvre illicite).

 

 

 

       La question n’en devient alors que plus pressente : Qu’est ce que vise le texte sur le prêt illicite de main d’œuvre ?  L’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail dispose « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l’article L. 152-3 (dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre des disposition du livre Ier , titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire »). Ainsi le lecteur peut remarquer la présence de trois critères (cumulatifs) quant à la constitution du délit. Aussi convient-il de s’attarder quelque peu sur la signification de ces différents critères.

 

 

La condition première est celle de l’existence d’un prêt de main d’œuvre. Que faut-il entendre par là ? Certains soulignent la différence entre le prêt de main d’œuvre, visé à l’article L. 125-3 du Code du travail, et la fourniture de main d’œuvre, visée quant à elle à l’article L. 125-1 du même code, sans pour autant proposer une définition des deux concepts. Il peut en effet sembler raisonnable de penser que les mots ont un sens et que le législateur n’a pas entendu viser la même chose, faute de quoi il aurait employé le même terme. Ceux qui remarquent la différence entre les deux termes soutiennent souvent que le concept de fourniture est plus large que celui de prêt, qu’il engloberait. Mais ces remarques ne sont pas d’un grand secours. En ce qui nous concerne, nous ne pensons pas qu’un concept soit plus vaste que l’autre, de sorte qu’il le recouvrirait. Par contre la comparaison des deux concepts peut aider à en comprendre la portée. A notre sens, « fournir », c’est apporter quelque chose à quelqu’un, lui créer un plus, un avantage[91]. Pour sa part, l’emploi du verbe « prêter » suppose que celui qui prête remet à autrui ce qu’il possède lui-même. Appliqué au prêt de main d’œuvre, cette approche conceptuelle amène à la conclusion suivante : le prêteur de main d’œuvre prête ce qu’il a lui-même, c'est-à-dire son autorité, son pouvoir de direction vis-à-vis du personnel[92]. La notion de prêt de main d’œuvre impliquerait donc en elle-même un certain transfert du lien juridique de subordination. Mais contrairement à ce qu’il en est en droit italien, ce critère ne devrait pas être suffisant à lui seul pour caractériser une opération illicite, puisque le texte français ajoute d’autres conditions à la constitution de l’infraction.

 

 

Le deuxième des trois critères requis par le texte pour établir l’illicéité de l’opération doit être recherché dans l’objet (réel[93]) de cette dernière. L’opération doit avoir exclusivement pour objet le prêt de main d’œuvre. Ainsi le ‘truquage’ du lien juridique de subordination semble permis par le texte dès lors que l’opération a un objet plus large que le simple prêt de main d’œuvre. Partant, si le sous-traitant fournit une véritable prestation, si il apporte quelque chose, un plus, au donneur d’ordres, au delà du prêt de main d’œuvre qu’il peut lui consentir, l’opération devrait échapper aux foudres de la répression pénale, comme le principe d’interprétation stricte de la loi pénale[94] le commande.

 

 

Enfin, pour que l’infraction soit constituée, encore faut-il que l’opération ait un but lucratif. Cette notion devrait logiquement être plus restrictive que celle de contrat à titre onéreux. En effet, tout contrat à titre onéreux n’implique pas nécessairement la réalisation d’un profit, lequel profit pourra résulter de la recherche d’un gain ou d’une économie[95]. Opposer le caractère lucratif d’une opération à son caractère gratuit paraît donc être une fausse piste. Notons que cette condition devrait pouvoir être facilement remplie dans le cadre d’opérations à vocation commerciale. Il peut paraître douteux qu’un donneur d’ordres ou un sous-traitant n’entende pas tirer quelque profit de l’opération. Mais il est tout de même nécessaire qu’apparaisse ce but lucratif, sans lequel l’infraction prévue à l’article L. 125-3 du Code du travail ne sera pas caractérisée, un des trois éléments nécessaire à sa constitution faisant défaut.

 

 

 

      Plus restrictive que sa consœur italienne, l’institution du prêt illicite de main d’œuvre se veut donc bien plus permissive que l’interposition quant aux opérations de sous-traitance. C’est bien ce que paraît enseigner l’étude de la pratique judiciaire.

Une application pragmatique mais désormais rigoureuse des textes