Diplôme d’Etudes Approfondies de Droit Social, dirigé par Monsieur le Professeur Antoine Lyon-Caen, près l’Université Paris X - Nanterre

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Quelles réactions du droit du travail face à la sous-traitance ?
Les enseignements de l’exemple italien

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Mémoire réalisé par Monsieur Arnaud OLIVIER, 

Suite aux interventions de :

-	Maria-Vittoria Ballestrero, Professeur près l’Université de Gênes,
-	Elisabeth Fortis, Professeur près l’Université Paris X - Nanterre,
-	Antoine Lyon-Caen, Professeur près l’Université Paris X - Nanterre,
-	Adalberto Perulli, Professeur près l’Université de Venise,

Et aux entretiens que ces derniers ont bien voulu lui accorder ;

Avec pour Maître de mémoire, Monsieur le Professeur Antione Lyon-Caen.

Année universitaire 2001 - 2002

Monsieur Arnaud Olivier tient à remercier vivement les Professeurs Ballestrero, Fortis, Lyon-Caen et Perulli pour leurs enrichissantes interventions, les clefs de compréhension offertes, et surtout pour leur disponibilité et leur patience.

Plan

Introduction – Le phénomène de la sous-traitance ou l’extériorisation des risques

Identification de l’acception pertinente du terme « sous-traitance »
Le droit du travail questionné par le ‘phénomène sous-traitance’

I - Les verrouillages en amont : un droit français plus permissif que le droit italien quant au 'truquage' du lien juridique de subordination

L’interdiction de l’ « interposition » en droit italien du travail : une illustration des limites des critères traditionnels d’identification de l’employeur

Quel pouvoir de direction ?
Un indice volant non identifié par le droit français : l’autonomie ‘entrepreneuriale’
Employeur et employeurs
Rejet d’une approche fonctionnelle

Le prêt de main d’œuvre illicite : de la tolérance par le droit français du travail de l’interposition

La présentation traditionnelle du droit positif français
De l’esprit et de la lettre des lois
Une application pragmatique mais désormais rigoureuse des textes

Le lien juridique de subordination en question

II - Les garde-fous en aval : un nécessaire dépassement du critère du lien juridique de subordination

L’appréhension par le droit italien du travail de la « sous-traitance ‘légitime’ » (hors interposition) : l’émergence de nouveaux critères pour étendre l’application de règles de droit du travail et pour identifier de nouveaux ‘débiteurs patronaux’

Un outils audacieux : le critère de l’insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres
L’insertion dans le cycle productif comme facteur d’extension de l’application de règles de droit du travail
Une seconde fonction d’identification d’un responsable supplémentaire quant à l’application du statut garanti au salarié par le droit du travail

L'article L. 125-1 éclairé par le droit italien ou la nécessaire utilisation du critère de l'insertion dans le cycle de production dans le cadre du marchandage

Le lien de subordination ‘hors jeu’
La nécessaire utilisation d’un critère plus large

III - Un rôle à jouer pour les représentants du personnel ?

L’information/négociation prévue par le droit italien
La potentialité d’une négociation en droit français
Une ‘sanctionnabilité’ à préciser

Bibliographie

Introduction
Le phénomène de la sous-traitance ou l’extériorisation des risques

Avant de déterminer en quoi la sous-traitance interroge le droit du travail, la discussion commande de s’accorder sur une définition de la notion de sous-traitance…
‘La chose’  -  identification de l’acception pertinente :

« Je ne discute jamais du nom, pourvu qu’on
   m’avertisse quel sens on lui donne »
				Blaise Pascal

	Le terme « sous-traitance » est de ceux qui ont un sens juridique beaucoup plus étroit que leur sens économique, sens économique lui-même plus étroit que le sens commun du mot.

Légalement, seule la loi du 31 décembre 1975 dite « relative à la sous-traitance » propose une définition de la notion. « Au sens de cette loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur, dit entrepreneur principal, confie par une convention appelée ‘sous-traité’ [ou ‘contrat de sous-traitance’], et sous sa responsabilité, à une autre personne nommée ‘sous-traitant’, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage » ; le recours à la sous-traitance impliquant, pour l’entrepreneur principal, l’obligation de faire accepter les sous-traitants par le maître de l’ouvrage. 

Il va en résulter une relation triangulaire (du moins dans l’hypothèse la plus simple qui se complique en cas de sous-traitance en chaîne) : maître de l’ouvrage – entrepreneur principal – sous-traitant ; le tout dans le cadre de contrats d’entreprise qui « découlent » les uns des autres. L’intérêt de cette notion juridique est d’instituer un certain réaménagement des risques au profit du sous-traitant qui bénéficie d’une protection particulière pour le paiement de son marché : action directe contre le maître de l’ouvrage à certaines conditions.

La loi du 31 décembre 1975 propose une définition bien trop étroite pour notre propos, définition créée uniquement pour les besoins de la loi, dont l’objectif est d’éviter les faillites en chaîne en prévoyant une action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Cette définition ne nous sera d’aucun secours dans le cadre de notre travail. Cette sous-traitance au sens juridique est souvent désignée comme « sous-traitance de marché » pour l’opposer à la « sous-traitance économique ».

Economiquement, on parle de sous-traitance à chaque fois qu’un agent de production n’assure pas personnellement toutes les opérations conduisant à la confection du produit qu’il élabore, mais recourt, pour tout ou partie de ces opérations, à un autre agent : le sous-traitant. L’exemple type est celui du constructeur automobile achetant ou faisant confectionner certains éléments d’équipement.

Cette sous-traitance se traduit donc, contrairement à la « sous-traitance juridique », par des rapports juridiques qui sont toujours bipartites, entre d’une part l’agent producteur et le consommateur, d’autre part l’agent et son sous-traitant. Ces derniers contrats, achats ou prestations de service, sont à la fois antérieurs et extérieurs au contrat final conclu avec le consommateur.

Bien que le droit (italien et français) du travail ait réservé un certain écho à cette conception de la sous-traitance, ce n’est pas celle-ci que nous prendrons comme point de départ à nos développements, d’une part parce qu’elle laisse peu de place à la sous-traitance de service, d’autre part parce qu’elle lie cette notion à un rapport assez immédiat avec la production du donneur d’ordres. Partant elle nous semble trop étroite pour permettre de saisir le phénomène qui nous interroge dans le cadre de ce travail.

Dans le langage commun, la sous-traitance prendra un sens beaucoup plus large par rapport aux deux sens qui viennent d’être rappeler. Nous désignerons par sous-traitance toute relation par laquelle un agent économique autre que le consommateur final, agent que nous appellerons « le donneur d’ordres », recourt à un autre agent, « le sous-traitant » pour que ce dernier produise un bien ou réalise un service. C’est bien à cette acception du terme que se réfèrent les agents économiques lorsqu’ils affirment : « Je sous-traite la paye, la comptabilité, la confection de tel élément…etc. »

Peu importe alors la forme juridique que pourra prendre cette opération. Notons simplement qu’il s’agira le plus souvent d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise. Peu importe également le rapport plus ou moins direct de ce qui est sous-traité avec la production du donneur d’ordres (‘production’ étant ici entendu très largement : il pourra s’agir aussi bien de la production de biens que de la ‘production de services’).

C’est cette dernière acception du terme que nous adopterons dans le cadre de nos réflexions. Nous noterons d’emblée que si le droit français du travail utilise le terme « sous-traitance », il ne définit pas expressément la notion. En ce qui concerne le droit italien, nous verrons qu’il se réfère à la définition proposée par le langage commun français pour appréhender le phénomène, mais non pour le traiter. Seule la définition proposée par la langue commune permet de saisir ‘ce phénomène de la sous-traitance qui interroge le droit du travail’…

‘Le problème’  -  identification de la problèmatique :

	L’extension des relations de sous-traitance depuis une vingtaine d’années s’inscrit dans une profonde transformation de l’organisation productive, organisation visant à donner davantage de flexibilité et de compétitivité sur des marchés élargis. Comme mode de coordination entre les agents économiques qui s’inscrit dans une nouvelle division du travail, ces relations conduisent à de nouvelles formes de gestion de l’emploi, sinon à de nouvelles relations salariales qui participent au double mouvement de flexibilité de l’outil de la production et de flexibilité de l’emploi.

La sous-traitance apparaît motivée par le choix de limiter les effectifs en interne, d’extérioriser les opérations les moins rentables financièrement, et les plus coûteuses socialement, auprès d’entreprises tierces. Plutôt que de recruter, via des contrats de travail, la main d’œuvre nécessaire à la satisfaction de ses besoins, un agent économique va ‘sous-traiter’. De ce fait il transfère le coût social sur le sous-traitant, puisque c’est ce dernier qui va le plus souvent être identifié par le droit comme débiteur (en tant qu’employeur) de l’application du statut social garanti par le droit social au(x) salarié(s) ; et ce alors même que la sous-traitance permet fréquemment au donneur d’ordres d’exercer, de fait (voire même de droit), un certain pouvoir sur l’entreprise sous-traitante. Or les sous-traitants étant généralement des PME, la garantie offerte par ce statut sera plus fragile et plus faible. Plus fragile en raison de la plus grande fragilité économique qui est souvent celle du sous-traitant par rapport à une grande entreprise, sa survie étant plus difficile (plus de risque social parce que plus de risque économique). Plus faible en raison de la division de l’organisation productive en unités plus petites. Car contrairement à un certain discours, le droit du travail astreint les PME à moins d’obligations (et assure donc moins de garanties, d’avantages pour les salariés) qu’il ne le fait pour de plus grandes entreprises. Le transfert du risque de l’emploi, et de sa gestion, est d’ailleurs un élément déterminant de la stratégie des donneurs d’ordres. Ce faisant, la sous-traitance produit un ensemble de différenciations : un même travail peut être accompli avec un statut social différent.

Les conséquences de la sous-traitance sur la gestion de la main d’œuvre interrogent directement le droit du travail. Celui-ci a pour objet la protection du travail subordonné, et, en tant qu’il détermine les règles d’utilisation du travail, il a aussi pour fonction d’organiser la concurrence entre les agents économiques. Le Professeur Supiot observe que « ceci se justifie par la particularité de ce qui s’échange sur le marché du travail : non pas une marchandise, mais une « ressource humaine » dont l’entretien et la reproduction sur la longue durée ont un coût qui doit être supporté par celui qui en bénéficie, et non pas abandonné à la charge de la collectivité ou des autres entreprises ». Or la sous-traitance introduit un ensemble de liens et de différenciations entre entreprises qui ont des conséquences importantes sur l’application des règles de droit du travail, qu’il s’agisse des règles de l’emploi, de celles qui concernent l’organisation et les conditions de travail, ou des relations professionnelles. Pour les appréhender, il faut tenir compte non seulement du lien d’emploi mais aussi de la relation qui s’établie entre les entreprises. Fondamentalement, la sous-traitance pose alors la question de savoir si les bases sur lesquelles s’est construit le droit du travail sont adaptées pour saisir ces relations et leurs conséquences sur l’emploi.

Comment le droit appréhende-t-il cette déconcentration/décentralisation (?) productive ? C’est peut-être cette hésitation entre les deux termes qui traduit le malaise. Elle permet de comprendre la distance qui existe entre les situations concrètes et leur représentation juridique, c'est-à-dire les modèles normatifs qui doivent permettrent d’évaluer l’action des parties à laquelle ils servent de cadre. De fait, avec la sous-traitance, nous ne sommes, la plupart du temps, ni tout à fait dans la déconcentration, ni complètement dans la décentralisation. Nous sommes entre les deux : il n’y a ni ‘subordination absolue’, ni ‘autonomie totale’ de l’entreprise sous-traitante vis-à-vis de l’entreprise donneuse d’ordres. De fait coexistent souvent une certaine autonomie de l’entreprise sous-traitante et un certain pouvoir (ordres, instructions…) du donneur d’ordres ; ce que le langage commun a le mérite de nous suggérer à travers le vocable « donneur d’ordres ». Certains sociologues du travail nous éclaireront certainement avec cette idée d’ « autonomie contrôlée ». Or, de droit (du travail), tant en Italie qu’en France, traditionnellement « c’est tout l’un, ou tout l’autre ». Soit il y a « lien ‘juridique’  de subordination_ », auquel cas le droit du travail trouve à s’appliquer, soit il n’y a pas cette « subordination juridique » (doit-on alors en déduire qu’il y a ‘autonomie juridique’ ?), auquel cas le droit du travail n’a pas à s’appliquer. Et surtout, de droit (italien et français du travail), il ne peut y avoir qu’un seul lien juridique de subordination, qu’un seul et unique détenteur du pouvoir de direction.

	Ainsi le phénomène sous-traitance brouille largement les relations de subordination, ce à quoi le droit italien du travail, inflexible, entend s’opposer, alors que le dispositif français s’avère être plus souple sur ce terrain (I). Mais finalement, contre l’extériorisation, la solution passe peut-être par un traitement en aval des effets qu’elle induit ; ces effets motivant considérablement le succès du phénomène. Cela ne peut toutefois se faire sans un dépassement du critère du lien juridique de subordination (II). Enfin la négociation collective, qui serait aujourd’hui à même de solutionner tous les problèmes, pourrait peut-être nous apporter quelques secours (III).

I - Les verrouillages en amont : un droit français plus permissif que le droit italien quant au 'truquage' du lien juridique de subordination 

 	A travers l’interdiction de l’ « interposition », le droit italien du travail s’avère être plus strict que ne l’est le dispositif français (B). Ce faisant il offre une très belle illustration des limites rencontrées par les représentations juridiques traditionnellement utilisées pour appréhender les problèmes posés par la sous-traitance (A).

A – L’interdiction de l’ « interposition » en droit italien du travail : une illustration des limites des critères traditionnels d’identification de l’employeur

	Le législateur italien est intervenu dès 1960, avec la loi n° 1369, afin de réagir aux problèmes posés par la sous-traitance. L’intitulé de la loi a son importance, il en illustre très bien la philosophie : « « Interdiction d’intermédiation et d’interposition dans les prestations de travail ET nouvelle discipline quant à l’emploi de main d’œuvre dans la sous-traitance d’œuvre ou de service » »8.

L’article 1er alinéa 1er de cette loi interdit à l’entrepreneur d’utiliser, au moyen d’un contrat de sous-traitance ou de toute autre opération, l’exécution de véritables prestations de travail à travers l’emploi de main d’œuvre engagée et rétribuée par le sous-traitant ou l’intermédiaire, et ce quelque soit la nature de l’œuvre ou du service auxquels se réfèrent la prestation. Un tel schéma est qualifié par le droit italien d’ « interposition ». Il s’agira alors de déterminer si il y a réellement sous-traitance, ou si les relations existant entre l’entrepreneur et les salariés du sous-traitant ne révèlent pas plutôt un contrat de travail.

Quel pouvoir de direction ?

Les juges italiens sont venus éclaircir cet énoncé. Selon l’Assemblée plénière de la Cour de cassation italienne, il suffit, pour tomber sous le coup de l’interdiction légale, qu’il y ait une situation effective de travail utilisé par le donneur d’ordres et sous son pouvoir de direction, qui prévaut sur la situation formelle telle qu’elle résulte du contrat conclu avec l’employeur nominal (qui est aussi sous-traitant du donneur d’ordres). Dans ce même arrêt, la Cour précise que l’existence ou non d’une intention frauduleuse entre les parties n’a aucune importance pour caractériser une violation de la loi.

Une orientation assez importante chez les juges du fond a consisté à s’attacher, non pas tant à l’objet de l’opération, mais plutôt à la nature du sujet présumé interposé. Il s’agirait alors de vérifier si ce sujet a ou non « une réelle autonomie organisationnelle et entrepreneuriale » dans l’absolu. Les Professeurs Ballestrero et De Simone ont estimé qu’une telle lecture conduisait à restreindre le champ d’application de l’interdiction. Mais la Cour de cassation a rappelé qu’il convenait de procéder à cette recherche, d’utiliser ces deux indices, dans le cadre de la relation objet du contrat de sous-traitance. La Cour observe qu’il est possible que le sous-traitant ait une autonomie organisationnelle (c’est-à-dire un pouvoir de direction), mais qu’il ne l’emploie pas, ne l’utilise pas précisément dans l’exécution de l’œuvre ou du service commandé en l’espèce.

A notre sens, le raisonnement emprunté par la Cour de cassation italienne met en lumière quelque chose que les décisions judiciaires françaises ne rendent pas aussi transparent. A travers cette observation, la Cour pointe du doigt le fait qu’il existe divers degrés, ou peut-être plutôt plusieurs domaines du pouvoir de direction : un pouvoir global, d’organisation générale, et un pouvoir de direction plus immédiat (« Vous ferez çà, comme ceci… »). Et la Cour nous dit que le premier, le pouvoir global d’organisation générale, n’implique pas nécessairement le second, le pouvoir de direction immédiat. Nous sommes tentés de prolonger le raisonnement de la Cour de cassation italienne pour affirmer que la proposition se vérifie aussi dans l’autre sens : le second, le pouvoir de direction immédiat, n’implique pas nécessairement le premier, le pouvoir global d’organisation générale. Partant, la lecture d’une partie des juges du fond n’était pas nécessairement plus restrictive. Nous marquerons ainsi notre désaccord avec l’analyse proposée par les Professeurs Ballestrero et De Simone. Il peut donc y avoir une déconnexion entre un pouvoir de direction global et un pouvoir de direction plus immédiat, l’un n’impliquant pas nécessairement l’autre, et vice versa.

 Un indice volant non identifié par le droit français : l’autonomie ‘entrepreneuriale’

Aussi il importe de relever que la pratique judiciaire italienne utilise clairement un troisième critère pour identifier l’employeur réel : celui de l’ « autonomie ‘entrepreneuriale’ ». Par « autonomie ‘entrepreneuriale’ », nous proposerons d’entendre : capacité d’autodétermination de ses chances de profits et des risques de pertes. Ce troisième critère, qui n’est en fait qu’un indice, est beaucoup plus utilisé qu’en droit français (où, selon le Professeur A. Lyon-Caen, il ne serait que subsidiaire, c’est-à-dire mobilisé par les juges uniquement en cas d’hésitation quant à l’existence d’un lien de subordination juridique). Or nous sommes tentés de soutenir que ce que nous avons observé pour les deux domaines du pouvoir de direction vaut également pour les rapports entre l’autonomie entrepreneuriale et le pouvoir de direction (qu’il soit global ou immédiat) : le lien de subordination stricto sensu ne coïncide pas nécessairement avec cet indice.

Prenons par exemple le cas d’un travailleur qui assure des services informatiques. Nous souhaiterions vivement que la Cour de cassation française nous démontre par quel miracle un tel travailleur n’est pas subordonné. Il reçoit des ordres, des instructions on ne peut plus précises sur tout. Il est difficile de faire plus subordonné que ce travailleur là !! Pourtant les juges français, comme les juges italiens du reste, nous disent qu’il n’y a pas prêt de main d’œuvre illicite, et ce en se référant au seul lien de subordination juridique. Cette solution ne peut s’expliquer que par la présence d’un second indice pour identifier un rapport de travail subordonné, celui de l’autonomie entrepreneuriale. Indice clairement avoué par les juges italiens mais pas par la pratique judiciaire française. Certes ce travailleur est très subordonné, mais par sa compétence très particulière, il a une très forte capacité à déterminer lui même ses chances de profits, ses risques de pertes. Il est en effet dans une position très enviable lorsqu’il s’agit de fixer le prix de sa prestation.

Prenons maintenant l’hypothèse, non pas d’un travailleur mais d’une société assurant des services informatiques. Si ce travailleur est engagé par cette entreprise, ce sera bien elle qui détiendra dans une large mesure l’autonomie entrepreneuriale. Ainsi, de la même manière qu’il peut y avoir déconnexion entre pouvoir global d’organisation générale et pouvoir de direction immédiat, il peut y avoir déconnexion entre titulaire du pouvoir de direction et titulaire de l’autonomie entrepreneuriale. Les trois indices utilisés par les juges peuvent donc ne pas coïncider…

Employeur et employeurs

Que faire alors si les trois indices que le droit italien identifie (autonomie organisationnelle – pouvoir de direction immédiat – autonomie entrepreneuriale) sont respectivement rattachables à trois agents différents ? Le juge italien se trouve alors dans une situation bien peu confortable, puisque la Cour de cassation décide qu’ « il n’est pas possible de retenir la coexistence de deux rapports de travail subordonné en même temps ».

Toutefois, le système italien a au moins le mérite d’être cohérent avec lui-même. En effet, la Cour de cassation italienne affirme qu’un salarié ne peut toujours avoir qu’un seul et unique employeur, et ce même dans les groupes. Et partant la même Cour admet qu’il puisse y avoir interposition, y compris au sein d’un groupe. Par contre les juges français admettent, en présence d’un groupe de sociétés, et seulement dans ce cadre, qu’il puisse y avoir, de droit, une pluralité de liens de subordination (ou peut-être, pour être plus exact, une segmentation du lien de subordination). Nous nous trouverions en face d’un « employeur conjoint », ou peut être plutôt d’une conjonction d’employeurs. Partant, il ne serait pas possible de « faire commerce avec soi même ».

Pourquoi la Cour de cassation française distingue t-elle, alors qu’aucun texte du Code du travail ne le commande, entre l’hypothèse du groupe de sociétés et les autres cas ? Pour la Cour de cassation italienne, « s’il existe des liens ‘économico-financiers’ entre des entreprises gérées par des sociétés appartenant à un même groupe, cela n’emporte aucune conséquence sur l’autonomie [juridique] des diverses sociétés, lesquelles demeurent dotées d’une personnalité juridique propre ». Et la Cour d’en conclure que l’existence d’un groupe de sociétés ne doit entraîner aucune conséquence dans notre matière (l’identification de l’employeur). L’argument paraît difficilement contestable. En effet, l’existence d’un groupe de sociétés (identifié par les liens ‘économico-financiers’ qui existent entre les différentes sociétés) ne devrait pas entraîner de conséquence quant à l’identification de l’employeur. Dès lors, la position de la Cour de cassation française nous paraît très critiquable en ce qu’elle n’admet l’existence d’une conjonction d’employeurs QUE dans les groupes de sociétés. Malgré tout, il est aisé de comprendre ce qui anime la Cour : c’est bien plus l’idée de groupe d’entreprises que celle de groupe de sociétés qui peut expliquer la solution. L’idée serait la suivante : les liens économico-financiers qui caractérisent un groupe de sociétés font présumer l’existence d’un pouvoir vertical. Mais alors pourquoi limiter cette reconnaissance de la conjonction d’employeurs à la seule hypothèse du groupe de sociétés ? Une telle relation de pouvoir peut aussi bien exister dans des configurations autres que celle du groupe de sociétés. Nous penserons notamment aux « réseaux »,  et à la… sous-traitance. Au moins devrait-on admettre que la preuve de l’existence d’une telle relation de pouvoir produise quelque effet en droit (du travail). Le raisonnement tenu par la Cour de cassation italienne ne peut qu’être approuvé en ce qu’il refuse de distinguer les cas où il y a groupe de sociétés et les autres hypothèses. Ce que la Cour de cassation française admet en présence d’un groupe de sociétés, elle devrait pareillement l’admettre en l’absence d’un tel groupe. Il peut tout à fait y avoir groupe d’employeurs en dehors d’un groupe de sociétés.

Il est d’ailleurs révélateur que le tout récent article L. 432-1-2 du Code du travail, prévoit une « information / explication utile » du comité d’entreprise du sous-traitant en cas de projet de restructuration du donneur d’ordres, projet de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi de l’entreprise sous-traitante. Nous ne pourrons toutefois que nous interroger sur les conséquences possibles de l’introduction de cette disposition dans le Code du travail. Certes à travers ce texte le législateur reconnaît nécessairement l’existence d’un pouvoir vertical, voire d’un pouvoir global d’organisation générale, mais il n’en tire que de timides conséquences. Il est donc permis de se demander si, bien plus qu’il ne traite le problème, le législateur ne le légitime pas. En effet, lorsqu’il s’agira de statuer sur les conséquences logiques de l’existence de relations de pouvoir, les donneurs d’ordres pourront désormais invoquer un argument a contrario. L’argument vaudra a fortiori dans le cas des réseaux…

Rejet d’une approche fonctionnelle

Nous ne pourrons résister à l’envie de faire part d’une interrogation d’observateur extérieur, lequel ne maîtrise bien évidemment pas tous les tenants et les aboutissants de la pratique judiciaire italienne. Mais cette observation n’est pas neutre, puisque c’est défendre une idée qui nous est chère, celle du fonctionnalisme. La Cour de cassation italienne n’adopte t-elle pas une approche fonctionnelle en la matière ? Dans l’arrêt précité, l’occasion du litige était la suivante : un salarié était licencié. Afin de bénéficier de garanties plus importantes quant à ce licenciement, il soutenait que son employeur réel était la société mère (et non la filiale comme son contrat de travail l’indiquait). Or pour apprécier si c’était la société mère qui devait être considérée comme l’ employeur, la Cour s’est en l’espèce attachée au fait que c’était bien la société mère qui décidait de la constitution du rapport de travail subordonné, de ses modifications formelles (rattachement à telle ou telle filiale), et de sa cessation. Et c’est tout : la Cour ne fait pas état d’autres éléments appréciés. Quid du pouvoir de direction immédiat ? L’arrêt ne fait aucune référence plus ou moins directe à ce pouvoir.

Autrement dit le juge italien ne peut reconnaître l’existence de deux employeurs dans un même litige, dans une même décision. Pour autant, il n’est peut-être pas exclu qu’un salarié ait une option, qu’il puisse faire valoir ses droits auprès de différents agents, dès lors qu’il est suffisamment averti. Ainsi il y aurait comme une règle de concordance. De cette règle, dégagée par la jurisprudence française, il résulte que la qualité représentative d’un syndicat doit s’apprécier dans le cadre de la prérogative invoquée (ou plutôt contestée), et uniquement dans ce cadre. L’approche des juges est alors clairement empreinte de fonctionnalisme : ils devront déterminer si le syndicat est représentatif pour cette prérogative. Comme nous l’avons vu, les juges italiens semblent bien se livrer à une appréciation fonctionnelle pour identifier l’employeur. Mais en tirent-ils les mêmes conséquences que les juges français en matière de qualité représentative ? En droit français, il découle de cette appréciation fonctionnelle qu’une même décision de justice ne peut reconnaître un syndicat représentatif à tous les égards (pour toutes les prérogatives). Or l’article 1er de la loi n° 1369 dispose que l ’employeur identifié est employeur « à tous les effets ». Cette disposition constitue un obstacle sérieux à la reconnaissance juridique d’une conjonction d’employeurs, et plus encore à la consécration d’une véritable approche fonctionnelle. Mais aucune disposition semblable n’existe en droit français. Par a contrario…

Si nous poussions cette logique fonctionnelle à l’extrême, les garanties entourant le licenciement pourraient s’appliquer à la décision du donneur d’ordres de cesser l’activité à laquelle est occupé le salarié (officiellement assumé par le sous-traitant). En droit français, pour être justifiée, sa décision devrait donc se rattacher soit à des difficultés économiques, soit à une mutation technologique, soit à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité (une prestation mal faite par le sous-traitant pourrait rentrer dans cette dernière hypothèse). En bref, serait employeur celui qui utilise l’un des pouvoirs de direction (quel qu’il soit) vis-à-vis du salarié. Ce faisant, une telle approche permettrait d’accompagner le phénomène de la sous-traitance tout en s’inscrivant dans le prolongement des idées en vogue de développement durable et de bonne foi entre les acteurs économiques.

Mais ce n’est pas la voie empruntée par le système italien puisque l’employeur identifié, le seul, l’unique, devra répondre des obligations découlant d’un contrat de travail à tous les égards. Si c’est le donneur d’ordres, il sera lié au salarié par un contrat de travail à durée indéterminé, et ce, quelque soit la relation de travail initiale qui a pu exister avec le sous-traitant.

En fin de compte, à travers l’interdiction de l’interposition, le droit italien du travail s’emploie à éviter que la situation de subordination formelle ne prévale sur la situation de subordination réelle. Une institution française remplit-elle cette même fonction ?

B – Le prêt de main d’œuvre illicite : de la tolérance par le droit français du travail de l’interposition

	En droit français, deux institutions principales encadrent la légalité, entre autre,  des opérations de sous-traitance. Il s’agit du prêt illicite de main d’œuvre et du marchandage, prévus respectivement aux articles L. 125-3 et L. 125-1 du Code du travail. Aux termes du dernier de ces textes, est constitutif du délit de marchandage, « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder les dispositions de la loi ou du règlement ou de convention ou accord collectif de travail ». Il apparaît donc immédiatement que cette institution ne pourra être utilement comparée avec celle de l’interposition, laquelle vise tout autre chose. Par contre, il est indéniable que ce que vise l’interposition en droit italien n’est finalement rien d’autre que le prêt de main d’œuvre. C’est donc le prêt illicite de main d’œuvre que nous rapprocherons de l’interposition italienne. D’ailleurs le fait que les deux institutions soient, dans leurs environnements respectifs, opposées au travail temporaire, nous confortera dans cette entreprise.

L’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre de la législation relative au travail temporaire. Immédiatement nous percevons que le droit français ne paraît pas interdire tout prêt de main d’œuvre, puisque les conditions du délit semblent s’accumuler. Le prêt de main d’œuvre en lui même ne serait donc pas nécessairement illicite, contrairement à l’interposition qui l’est nécessairement. Ainsi l’interdiction française serait plus restreinte.

A le supposer constitué, le délit de prêt illicite de main-d’oeuvre est passible d’un emprisonnement de deux ans et/ou d’une amende de 30 000 €. Il faut souligner que le fournisseur, mais aussi l’utilisateur, en tant que participants à l’opération de prêt de main d’œuvre, peuvent être condamnés comme coauteurs de l’infraction. Il s’ensuit qu’ils seront condamnés in solidum en cas d’action en réparation basée sur cette infraction. Seconde conséquence sur le plan civil : l’impossibilité pour chaque coauteur d’agir efficacement contre l’autre en paiement des sommes normalement dues au titre de l’opération (incriminée), en application du principe ‘Nemo auditur… (propriam turpitudinem allegans)’’.

La sévérité (croissante) de la répression de cette infraction est tout à fait remarquable, ce qui traduit l’extrême gravité, dans l’esprit du législateur, des agissements répréhensibles. En effet, le délit est passible, depuis la loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991, de peine d’emprisonnement et non plus seulement d’amende, ce qui a notamment pour effet de rendre possible, pour les officiers de police judiciaire, la procédure de flagrance. Outre les peines principales, tout un arsenal répressif a été progressivement mis en place. Les juges pourront ainsi prononcer une interdiction d’exercer l’activité de sous-entrepreneur de main d’œuvre pour une durée de deux à dix ans, interdiction dont l’irrespect est lui-même pénalement sanctionné. Ils pourront également ordonner l’affichage ou la publication du jugement. Le prêt illicite de main d’œuvre a fait en outre partie des toutes premières infractions imputables aux personnes morales, ce qui peut paraître logique puisqu’elles sont les premières à bénéficier des agissements incriminés. La loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993 a prévu, concernant les personnes morales, la peine d’amende (150 000 €), l’affichage ou la publication de la décision prononcée, la confiscation, l’exclusion des marchés publics, le placement sous surveillance judiciaire, la fermeture d’établissement, et même, alors pourtant que l’esprit du nouveau Code pénal est de la réserver aux infractions les plus graves, la dissolution. A ces sanctions proprement pénales s’ajoute, depuis la loi n° 97-210 du 11 mars 1997,  la possibilité pour l’autorité administrative compétente de refuser d’accorder des aides publiques à l’emploi ou à la formation professionnelle pendant une durée de cinq ans, et ce dès lors que l’intéressé a fait l’objet d’une verbalisation. De plus, la loi a étendu, pour la poursuite de ces infractions, le droit reconnu aux organisations syndicales représentatives d’exercer l’action civile en substitution du salarié sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, lequel ne dispose que d’un simple droit d’opposition. Cette volonté d’accroître la répression est relayée par la pratique judiciaire qui a estimé que cette action spécifique laisse entière la possibilité l’action syndicale générale fondée sur l’article L. 411-11 du Code du travail. La chambre criminelle retient en effet qu’un préjudice matériel et moral, distinct de celui personnellement subi par le salarié, est causé à la profession représentée par le syndicat, du fait de la diminution des possibilités d’embauche de travailleurs permanents.

Mais quels sont précisément les opérations, les agissements, constitutifs du délit de prêt illicite de main d’œuvre ? Quels sont les critères utilisés pour caractériser l’illicéité de l’opération ? Y a-t-il en la matière une concordance entre ce qui est dit, ce qui est commandé, et ce qui est jugé ?

La présentation traditionnelle du droit positif français

Toutes les présentations du droit positif que nous avons pu rencontrer convergent dans une même direction : pour distinguer, en matière de sous-traitance, le licite de l’illicite, il convient de se référer aux caractéristiques du contrat d’entreprise. Parmi ceux qui prétendent décrire le droit positif, un consensus se dégage pour définir le contrat d’entreprise à peu près comme ceci : le contrat d’entreprise est une convention par laquelle l’entrepreneur s’engage à exécuter, avec ses propres moyens, une tâche précise, objective, nettement définie, rémunérée de façon forfaitaire, et ce en toute indépendance (notamment en conservant son autorité sur le personnel).

 Il appartiendrait aux juges, chaque fois qu’ils sont saisis, d’appliquer la méthode du faisceau d’indices pour déterminer s’il y a véritablement contrat d’entreprise, ou bien prêt de main d’œuvre illicite. En effet, ce serait la combinaison de tous les « critères » qui permettrait de caractériser la véritable nature de l’opération, chacun des « critères » étant insuffisant à lui seul pour en établir la licéité ou l’illicéité. La recherche de l’objet véritable de l’opération conduira les juges à définir avec précision la nature même de la prestation à accomplir, les moyens matériels, mais aussi humains, affectés à l’exécution de cette prestation, ainsi que ses modalités de facturation. 

La nature spécifique de la prestation à exécuter

L'absence d’une réelle prestation nettement définie et distincte de celle de la société utilisatrice constitue un indice révélant un prêt de main d’œuvre illicite.

Il va de soi que l’objet du contrat organisant la relation de sous-traitance ne doit pas être la mise à disposition de personnel. Les auteurs et les commentateurs rappellent que la mise à disposition d’un ou plusieurs salariés pour effectuer le travail convenu doit être un moyen et non l’objet du contrat d’entreprise. L’objet de la convention serait le résultat à atteindre par le sous-traitant : la tâche doit être nettement définie. Dans la mesure du possible, elle doit être matérialisée quand bien même il s’agirait d’une prestation de nature intellectuelle : le résultat attendu par le client pourra être par exemple la mise au point d’un programme informatique, l’établissement d’un rapport d’étude ou d'expertise, le recrutement d’un salarié, la traduction d’un document…etc. Ainsi constitue un prêt de main d'œuvre illicite, et non un contrat d’entreprise, la mise à disposition de dessinateurs et de projeteurs auprès de huit entreprises utilisatrices pour de longues périodes, dès lors que la société prestataire n’était chargée d’aucune étude technique spéciale, et que ses propres dirigeants eux‑mêmes étaient dans l’incapacité de préciser sur quels projets travaillait le personnel mis à disposition. La présence d’une obligation de résultat de la part du prestataire s’analyse comme un indice important du caractère illicite de l’opération. Si le sous-traitant peut faire état d’une compétence spécialisée dans le type de travail convenu, cela sera perçu comme un indice de l’absence d’un prêt illicite de main-d’oeuvre. Toutefois, la technicité propre au sous-traitant n’est déterminante qu’autant que ce type de compétence n’est pas disponible chez le client. De même est‑il préférable de recourir à un contrat à temps déterminé plutôt qu’indéterminé pour ne pas s’exposer à des poursuites pénales.

Ainsi, dès lors que la prestation fournie à une société n’est pas définie autrement que par une mise à disposition de démonstrateurs, pour réaliser des ventes, pendant une période indéfinie ; que la durée de la formation donnée aux démonstrateurs est insusceptible de conférer une qualification réelle aux salariés qui l’ont suivie ; que la tâche des démonstrateurs est rigoureusement identique à celle des vendeurs salariés permanents de la société utilisatrice, la situation est caractéristique d’un prêt de main d’œuvre illicite. L'absence de spécificité des travaux effectués par le sous‑traitant est de nature à caractériser l’illicéité de l’opération.

Les moyens mis en oeuvre

L’indépendance du prestataire se mesurera à sa capacité à mettre en oeuvre les moyens nécessaires à l'exécution du travail à accomplir. L’absence de moyens matériels ou de matériaux indispensables à l’activité qui fait l’objet de l’opération de sous-traitance caractérise « inévitablement » le prêt de main-d’oeuvre. Il peut s'agir des moyens matériels (tels que outillage, matériaux, matériel… – le fait de travailler avec les matériaux du donneur d’ordres et avec son matériel est révélateur d'un prêt de main‑d'œuvre, et non d’un contrat d’entreprise), ainsi que des moyens humains (c'est-à-dire disposer d’un personnel compétent pour l’exécution de la prestation à accomplir). La mise à disposition de personnel peut se justifier par la compétence spécifique des salariés concernés. C’est ainsi qu’une Cour d’appel s’est vue reprocher d’avoir condamné un chef d'entreprise spécialisée en services et conseils en informatique, sur le fondement de l’article L. 125‑3 du Code du travail, sans répondre aux conclusions du prévenu qui faisaient valoir que « l’une des activités essentielles l’oblige à déléguer son personnel auprès de sa clientèle, [et que] l'entreprise assure à cet effet la formation technique de ses employés en vue de l'exécution des programmes prévus… ». La prestation revêt alors la forme d'un « accompagnement intellectuel, composé de toute une série de services que peut rendre la société prestataire, en plus de la fourniture de la main d’œuvre. C’est ce plus, matériel ou intellectuel qui permet en fin de compte de distinguer le contrat d’entreprise du prêt illicite de main-d’oeuvre ».

L’autorité du prestataire sur son personnel

Pour échapper à la qualification pénale de prêt de main-d’oeuvre illicite, l’opération de sous-traitance ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du donneur d’ordres vis à vis du personnel détaché. Même lorsqu’il effectue une prestation sur site, le sous-traitant doit conserver l’autorité sur son personnel, et exercer un contrôle sur la réalisation du travail. Cette exigence se traduira par la présence d’un personnel d’encadrement qui supervisera l’accomplissement du travail. Le donneur d’ordres ne doit pas intervenir directement auprès du personnel, dans le cadre de l’exécution des travaux confiés au sous-traitant, comme il le ferait avec ses propres salariés. Il ne peut en principe intervenir directement dans la gestion de ce personnel, qu’il s’agisse de la fixation des horaires de travail, de la discipline…etc. Les juges se montrent très vigilants et considèrent qu’il y a prêt illicite de main-d’œuvre, lorsque les circonstances de fait démontrent que le salarié mis à disposition par le sous-traitant est soumis à l’autorité du donneur d’ordres.

La rémunération de la prestation

La prestation fournie doit être rémunérée forfaitairement. Toute forme de rémunération en fonction du nombre d'heures constitue un indice allant dans le sens de l’existence d’un prêt de main d’œuvre illicite. Se trouve ainsi condamnée la pratique dite du « travail en régie », qui consiste à mettre un salarié à la disposition d’une entreprise en lui refacturant le nombre d'heures passées.

Beaucoup d’auteurs considèrent que cet indice est secondaire, la spécificité des tâches accomplies par sous-traitant pouvant justifier un mode de rémunération prenant en compte la durée du travail et le nombre de salariés mis à disposition. A l’inverse, la facturation forfaitaire ne sera pas considérée comme un indice décisif du contrat d’entreprise lorsque l’entreprise utilisatrice peut facilement déterminer à quel nombre d’heures de travail correspond exactement le travail confié. Pour le Professeur Blaise, le critère de la rémunération « joue un rôle accessoire ».

	Ainsi donc les juges se fonderaient sur la convergence de ces indices pour distinguer l’illicite du licite, à savoir le prêt de main d’œuvre du contrat d’entreprise, en dépit de la lettre et de l’esprit des textes…

De l’esprit et de la lettre des lois

	Ce discours sur le droit a de quoi surprendre l’observateur, du moins le juriste coutumier du contrat d’entreprise, et plus encore celui qui aura lu attentivement l’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail.

	Tout d’abord, l’opposition du prêt illicite de main-d’oeuvre au contrat d’entreprise, et surtout la présentation qui vient d’être faite de ce dernier, ont de quoi étonner. En effet cette présentation contredit l’essentiel des caractéristiques du contrat d’entreprise telles que consacrées par le droit positif (effectif). Commençons par le premier article relatif au contrat d’entreprise dans le Code civil. Celui-ci nous enseigne que la fourniture par l’entrepreneur de la matière n’est nullement un critère du contrat d’entreprise, bien au contraire. L’article 1787 du Code civil dispose effectivement qu’il est possible de convenir que l’entrepreneur « fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu’il fournira aussi la matière ». Au contraire la fourniture de la « matière » peut conduire à écarter la qualification de contrat d’entreprise au profit de celle de contrat de vente. En outre le contre d’entreprise est un contrat consensuel qui n’est soumis à aucune forme déterminée. L’établissement d’un devis descriptif n’est donc pas nécessaire à son existence, alors qu’un tel devis est souvent présenter comme un élément éloignant du prêt de main d’œuvre illicite (et rapprochant donc du contrat de sous-traitance). Surtout l’accord préalable sur le coût des travaux n’est pas un critère du contrat d’entreprise. Qui plus est, en cas d’absence d’accord sur le prix, il incombe aux juges de fixer celui-ci en fonction des éléments de la cause, et notamment en fonction du nombre d’heures de travail nécessaires. Ajoutons à cela que la présence d’une obligation de résultat pesant sur l’entrepreneur n’est en aucune manière une condition du contrat d’entreprise. D’ailleurs, la plupart du temps, l’entrepreneur ne sera pas soumis à une telle obligation de résultat. Enfin le Code civil n’attribue pas spécialement les risques de l’entreprise commandée à l’entrepreneur, et les parties sont en toutes hypothèses totalement libres d’aménager un certain partage des risques comme elles l’entendent, contrairement à ce que la présentation du droit positif évoquée laisse souvent entendre.

Ainsi, à notre sens, l’opposition prêt illicite de main d’œuvre / contrat d’entreprise se ferait contre nature. Elle ne peut pas tenir, et ce d’autant plus que dans de nombreux cas, le support juridique de la sous-traitance sera un contrat de vente et non un contrat d’entreprise. D’ailleurs, il est particulièrement révélateur que la Cour de cassation ne se réfère pas dans ses décisions, au (prétendu) « contrat d’entreprise », mais au « contrat de sous-traitance » (véritable, par opposition à celle masquant un prêt de main d’œuvre illicite).

	La question n’en devient alors que plus pressente : Qu’est ce que vise le texte sur le prêt illicite de main d’œuvre ?  L’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail dispose « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l’article L. 152-3 (dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre des disposition du livre Ier , titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire »). Ainsi le lecteur peut remarquer la présence de trois critères (cumulatifs) quant à la constitution du délit. Aussi convient-il de s’attarder quelque peu sur la signification de ces différents critères.

La condition première est celle de l’existence d’un prêt de main d’œuvre. Que faut-il entendre par là ? Certains soulignent la différence entre le prêt de main d’œuvre, visé à l’article L. 125-3 du Code du travail, et la fourniture de main d’œuvre, visée quant à elle à l’article L. 125-1 du même code, sans pour autant proposer une définition des deux concepts. Il peut en effet sembler raisonnable de penser que les mots ont un sens et que le législateur n’a pas entendu viser la même chose, faute de quoi il aurait employé le même terme. Ceux qui remarquent la différence entre les deux termes soutiennent souvent que le concept de fourniture est plus large que celui de prêt, qu’il engloberait. Mais ces remarques ne sont pas d’un grand secours. En ce qui nous concerne, nous ne pensons pas qu’un concept soit plus vaste que l’autre, de sorte qu’il le recouvrirait. Par contre la comparaison des deux concepts peut aider à en comprendre la portée. A notre sens, « fournir », c’est apporter quelque chose à quelqu’un, lui créer un plus, un avantage. Pour sa part, l’emploi du verbe « prêter » suppose que celui qui prête remet à autrui ce qu’il possède lui-même. Appliqué au prêt de main d’œuvre, cette approche conceptuelle amène à la conclusion suivante : le prêteur de main d’œuvre prête ce qu’il a lui-même, c'est-à-dire son autorité, son pouvoir de direction vis-à-vis du personnel. La notion de prêt de main d’œuvre impliquerait donc en elle-même un certain transfert du lien juridique de subordination. Mais contrairement à ce qu’il en est en droit italien, ce critère ne devrait pas être suffisant à lui seul pour caractériser une opération illicite, puisque le texte français ajoute d’autres conditions à la constitution de l’infraction.

Le deuxième des trois critères requis par le texte pour établir l’illicéité de l’opération doit être recherché dans l’objet (réel) de cette dernière. L’opération doit avoir exclusivement pour objet le prêt de main d’œuvre. Ainsi le ‘truquage’ du lien juridique de subordination semble permis par le texte dès lors que l’opération a un objet plus large que le simple prêt de main d’œuvre. Partant, si le sous-traitant fournit une véritable prestation, si il apporte quelque chose, un plus, au donneur d’ordres, au delà du prêt de main d’œuvre qu’il peut lui consentir, l’opération devrait échapper aux foudres de la répression pénale, comme le principe d’interprétation stricte de la loi pénale le commande.

Enfin, pour que l’infraction soit constituée, encore faut-il que l’opération ait un but lucratif. Cette notion devrait logiquement être plus restrictive que celle de contrat à titre onéreux. En effet, tout contrat à titre onéreux n’implique pas nécessairement la réalisation d’un profit, lequel profit pourra résulter de la recherche d’un gain ou d’une économie. Opposer le caractère lucratif d’une opération à son caractère gratuit paraît donc être une fausse piste. Notons que cette condition devrait pouvoir être facilement remplie dans le cadre d’opérations à vocation commerciale. Il peut paraître douteux qu’un donneur d’ordres ou un sous-traitant n’entende pas tirer quelque profit de l’opération. Mais il est tout de même nécessaire qu’apparaisse ce but lucratif, sans lequel l’infraction prévue à l’article L. 125-3 du Code du travail ne sera pas caractérisée, un des trois éléments nécessaire à sa constitution faisant défaut.

 	Plus restrictive que sa consœur italienne, l’institution du prêt illicite de main d’œuvre se veut donc bien plus permissive que l’interposition quant aux opérations de sous-traitance. C’est bien ce que paraît enseigner l’étude de la pratique judiciaire.

Une application pragmatique mais désormais rigoureuse des textes

		Depuis le début des années 1990’ au moins, les juridictions répressives et civiles semblent bien se livrer à une application très rigoureuse de l’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail ; même si certaines décisions antérieures ont pu laisser penser que les juges mettaient en œuvre la méthode du faisceau d’indices pour opposer le prêt illicite de main d’œuvre au contrat d’entreprise.

	Le sentiment de « flou » exprimé et relaté par les observateurs pouvait en effet se comprendre avant le début de la décennie 90’. Les décisions rendues semblaient alors effectivement correspondre à la présentation habituelle du droit positif. Parce qu’elle ne présente plus, à notre sens, qu’un seul intérêt historique, nous ne prendrons qu’un exemple de la pratique judiciaire de cette période. Il s’agira d’un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 18 avril 1989, arrêt connu sous le nom de « Eurodif-Production ». En l’espèce la société « Eurodif-Production » avait conclu avec la société « Entreprise Industrielle » un contrat prévoyant l’exécution par cette dernière de travaux en atelier et d’assistance technique. Les dirigeants de ces deux sociétés se sont vus poursuivis devant les juridictions répressives du chef de prêt de main de main d’œuvre illicite. Les juges du fond ont estimé que les poursuites n’étaient pas fondées. Pour écarter la qualification de prêt illicite de main d’œuvre, la Cour d’appel prétendait avoir caractérisé l’existence d’un contrat d’entreprise. Celle-ci se voit approuvée par la Cour de cassation d’avoir considéré l’infraction non établie, en ce qu’elle a relevé que la rémunération était partiellement forfaitaire, que le sous-traitant fournissait les moyens et matériels nécessaires à sa mission, qu’il devait assumer une obligation de résultat, qu’il supportait seul la responsabilité des travaux, et enfin qu’il exerçait seul l’autorité hiérarchique sur son personnel. Il apparaissait bien que c’était la convergence de ces (prétendus) indices du contrat d’entreprise qui avait permis d’écarter la qualification de prêt illicite de main d’œuvre, comme le relevait alors le premier commentateur de cet arrêt, le Professeur Blaise. Ce dernier proposait alors une présentation synthétique, et fidèle, d’une pratique judiciaire qu’il pensait établie. Sa présentation allait être reprise par tous les commentateurs postérieurs, alors pourtant que cet arrêt « Eurodif-Production » de 1989 a probablement été le dernier grand arrêt se livrant à une telle approche.

	En effet, par la suite, les juges se sont livrés à une application plus rigoureuse de l’article L. 125-3, rendant du même coup les qualifications moins incertaines. Dès 1990, la Cour de cassation modifie son approche. Dans un arrêt « Dutruch » du 4 avril 1990, la chambre sociale estime que la Cour d’appel « a légalement caractérisé le prêt illicite de main d’œuvre », parce qu’elle a relevé « QUE le seul objet de la convention entre les deux sociétés était la fourniture de main d’œuvre […], ET QUE (le salarié du sous-traitant) travaillait, en réalité, sous les ordres directs (du donneur d’ordres) […], ET QUE le contrat ayant été conclu entre les deux sociétés, moyennant une rémunération, l’opération avait un but lucratif ». Autrement dit, pour que l’infraction de prêt de main d’œuvre illicite soit établie, il convient, selon la Cour, de vérifier :
1 – le caractère exclusif de l’objet réel de l’opération : la fourniture de main d’œuvre doit être l’unique objet de la convention. L’opération ne doit pas apporter un véritable plus au donneur d’ordres, en dehors de la mise à disposition de personnel, faute de quoi la qualification de prêt illicite de main d’œuvre devrait, de ce seul fait, être écartée ;
2 – qu’il y a prêt de main d’œuvre, c'est-à-dire que le donneur d’ordres exerce une certaine autorité sur le personnel formellement assumé par le sous-traitant ;
3 – que l’opération a un but lucratif, c'est-à-dire qu’elle vise à produire un profit.

Tous les arrêts postérieurs procèdent de cette même démarche en trois temps, y compris ceux de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Celle-ci prenait effectivement le soin de relever, dans un arrêt du 3 décembre 1991, que « la juridiction du second degré (avait bien) énoncé » : 1 – que le sous-traitant « s’était borné, ainsi que le reconnaissaient les prévenus, à fournir de la main-d’œuvre » ; 2 – que c’était le donneur d’ordres « qui fixait journellement le nombre d’ouvriers nécessaires et qui surveillait l’exécution des travaux » ; 3 – « enfin que des factures étaient établies ». La Cour en déduit donc, « qu’en l’état de ces motifs, la Cour d’appel a, sans contradiction, caractérisé en tous ses éléments l’infraction poursuivie ». Et cette (nouvelle) pratique judiciaire semble, pour le coup, bien établie. Malgré les nombreux pourvois qui se réfèrent aux soi-disant « critères du contrat d’entreprise », l’approche de la Cour de cassation est restée intangible. Il est d’ailleurs révélateur que la Cour se refuse à reprendre cette terminologie, pour préférer au terme « contrat d’entreprise », celui de « (contrat de) sous-traitance » lorsqu’il s’agit de désigner des opérations licites. La mise en œuvre des différents critères par les juges mérite quelques observations. La pratique judiciaire, si elle applique rigoureusement les textes, n’en procède pas moins à une approche pragmatique. Pratiquement, les critères du but lucratif et du transfert du lien juridique de subordination étant le plus souvent remplis concernant des opérations de sous-traitance, les juges se livreront systématiquement à l’examen du critère de l’objet exclusif en premier lieu, l’absence d’une telle exclusivité excluant à elle seule l’infraction (sans qu’il soit nécessaire de s’attarder sur les autres conditions de celle-ci).

L’objet de la prestation est en effet le premier élément sur lequel se portera l’attention des juges. Ces derniers vérifieront toujours que le sous-traitant ne se « borne » pas à apporter (seulement) de la main-d’œuvre au donneur d’ordres, faute de quoi le premier élément constitutif du délit de prêt de main-d’œuvre illicite sera caractérisé. Si la prestation apporte autre chose que de la main-d’oeuvre au donneur d’ordres, l’opération sera parfaitement licite au regard de l’article L. 125-3 alinéa 1er du Code du travail. Mais il faut souligner que les juges, en se livrant à une appréciation fine et pragmatique de la situation, se montrent particulièrement exigeants quant à cet « autre chose ». L’intervention du sous-traitant doit se justifier par l’apport d’une certaine spécificité, la mise en œuvre d’une technicité propre, d’un savoir-faire particulier. Lorsqu’ils ont à se prononcer sur les cas d’espèce desquels ils sont saisis, les juges procèdent à une analyse in concreto. Autrement dit il s’agira, non pas de déterminer si la prestation est, dans l’absolu, particulière, mais de spécifier si oui ou non elle se présente comme spécifique eu égard à l’activité du donneur d’ordres. Pour reprendre les termes de la Cour de cassation, il n’y a spécificité « qu’autant que le sous-traitant apporte un savoir-faire distinct de celui de l’utilisateur ». Au fond l’idée est la suivante : la sous-traitance ne doit pas être un moyen, pour le donneur d’ordres, de s’assurer un volant de personnel. Ainsi, face à un besoin de main-d’œuvre afférent à des travaux qui relèvent de son domaine d’activité, un entrepreneur n’a légalement que deux solutions : soit il recourt au travail intérimaire (ou conclut directement des Contrats à Durée Déterminée), ce qui suppose que son besoin de main-d’œuvre est ponctuel ; soit il embauche lui-même du personnel sous Contrat à Durée Indéterminée. Il lui appartient donc de choisir entre ces deux options exclusivement. S’il venait à être tenté de recourir à la sous-traitance, il y aurait prêt de main-d’œuvre (illicite). D’une manière tout aussi pragmatique et logique, la pratique judiciaire estime que lorsque le personnel du sous-traitant travaille sous les seules directives des cadres du donneur d’ordres, cela exclut toute prestation (spécifique) apportée à ce dernier.

De ce raisonnement opéré par la Cour de cassation, il résulte implicitement, mais nécessairement, que les juges n’ont pas à relever l’existence d’un transfert total du pouvoir de direction (du sous-traitant au donneur d’ordres) pour que le deuxième élément de l’infraction soit caractérisé. En effet, la pratique judiciaire, loin de nier le phénomène de dilution du pouvoir de direction, se contente d’un transfert d’autorité partiel, ce qui n’est pas sans rappeler l’approche développée en matière d’accidents du travail, domaine dans lequel elle a forgé la notion de travail en commun. Contrairement à ce qui est très souvent soutenu, le délit n’est pas réservé aux hypothèses de sous-traitance sur site à partir du moment où une telle autorité peut exister, surtout à l’heure des Nouvelles Technologies d’Information et de Communication (et de contrôle), en dehors de ces hypothèses. Il suffit donc de constater que le donneur d’ordres exerce un certain pouvoir normalement propre à l’employeur, par exemple qu’il donne des instructions ; la Cour de cassation ne semblant même pas exiger, à la manière de l’institution italienne, que ce pouvoir de direction du donneur d’ordres prévale sur celui du sous-traitant. Il en résulte que cette condition sera très facilement remplie, puisque « la dilution de l’autorité est consubstantielle aux relations triangulaires de travail ».

Le dernier élément du délit, le but lucratif, est généralement tout aussi aisément établi. S’agissant d’opérations commerciales, il pourrait tout de même paraître douteux que les participants à de telles opérations n’entendent pas en tirer quelque profit. Bien souvent la Cour de cassation se contente de la présence d’une facturation. Si ceux qui prétendent décrire le droit positif voient souvent la facturation comme un indice secondaire, c’est parce que très souvent la Cour de cassation relève les constations des juges du fond à cet égard, afin de caractériser le but lucratif, et ce quand bien même ce que ceux-la perçoivent comme un indice tendrait à révéler ce qu’ils présentent comme un contrat d’entreprise. Il importe effectivement peu, pour établir le but lucratif de l’opération, que la rémunération soit (ou non) calculée sur une base forfaitaire.

Il en résulte que le droit positif français n’interdit pas, ou du moins ne punit pas en lui-même le ‘truquage’ du lien juridique de subordination, contrairement au droit italien qui condamne l’interposition (en elle-même). Il semble bien que ce à quoi « s’attaque » le droit français soit avant tout la sous-traitance dite ‘de capacité’.

Si le critère du lien juridique de subordination a une importance moindre dans le cadre du dispositif français, il joue tout de même le rôle de dénominateur commun des deux institutions comparées, bien qu’il soit permis de se demander s’il ne présente pas des faiblesses intrinsèques.

Le lien juridique de subordination en question

D’abord, notons que ce critère est relatif. Et les juges italiens en sont particulièrement conscients. La Cour de cassation italienne nous dit qu’en cas de litige portant sur l’existence d’une interposition, il incombe au juge de déterminer, « si la situation concrète PREVAUT sur la situation formelle ». Le juge de Turin, par exemple, se fixe expressément pour mission, d’évaluer, de mesurer le pouvoir organisationnel, l’autonomie entrepreneuriale…
Le droit italien utilise trois indices pour identifier un lien juridique de subordination, trois indices qui expriment des choses différentes. Même au-delà de ce qu’ils expriment, un même indice peut conduire à des résultats contradictoires. Conclusion : Le raisonnement des juges italiens nous enseigne, à travers les formules employées, que nous sommes en présence d’un règlement procédural. Mais est-il satisfaisant ce règlement procédural ? A notre sens non, parce qu’il est créé artificiellement par la représentation très étroite de la réalité qu’impose le droit italien : il n’y a qu’un employeur. Ces trois indices ne sont pas contradictoires en soi, il est possible d’admettre la différence, notamment en admettant qu’il puisse y avoir, de droit, une conjonction d’employeur, ou encore en mettant en œuvre une approche fonctionnelle. 

En outre il est difficile, dans bien des cas, de rapporter la preuve du pouvoir réellement exercé. Une direction avertie se débrouillera pour ne laisser aucune trace. Le critère est manipulable : la direction peut envoyer par courriel des instructions sous le nom de la filiale.

Enfin, tous les juristes s’accordent à dire qu’une bonne norme est une norme facile à appliquer, qui suscite peu de contentieux. Or force est de constater que ce n’est pas le cas. Prenons une illustration parmi d’autres des difficultés qui peuvent surgir : à partir de quand le rapport de travail devient-il un rapport de travail subordonné ? Il n’est pas évident que le donneur d’ordres exerce son pouvoir dès le début de la relation (de sous-traitance). Or la question est d’une importance primordiale en droit italien vu les conséquences attachées à la violation de l’interdiction de l’interposition. Le donneur d’ordres devient alors employeur à tous les égards. Ainsi par exemple, si il y a interposition, le sous-traitant, c'est-à-dire l’employeur nominal, est privé du pouvoir de licencier. De même, une démission qui lui serait adressée ne produirait aucun effet.

Ainsi le même pouvoir qui sert à déterminer l’existence d’un lien juridique de subordination peut être contesté au nom de l’absence de lien juridique de subordination. Autrement dit le pouvoir peut être contesté au nom de l’absence de… pouvoir. Le droit italien, comme le droit français du reste, fait de l’exercice du pouvoir à la fois une condition et une conséquence de l’existence d’un contrat de travail. D’où évidemment le sentiment de « tourner en rond ».

D’autres critères seraient-ils susceptibles d’être mobilisés…

II - Les garde-fous en aval : un nécessaire dépassement du critère du lien juridique de subordination

C’est avec un intérêt particulier que nous découvrirons les critères que le droit italien du travail fait émerger pour appréhender les relations dites ‘de sous-traitance légitime’ (A) ; d’autant plus que cela ne pourra que nous éclairer sur le délit français de marchandage (B).	

A – L’appréhension par le droit italien du travail de la « sous-traitance ‘légitime’ » (hors interposition) : l’émergence de nouveaux critères pour étendre l’application de règles de droit du travail et pour identifier de nouveaux ‘débiteurs patronaux’

	La loi n° 1369 ne s’arrête pas à ‘la chasse du mauvais grain’. Elle ‘discipline’ aussi l’utilisation de la ‘sous-traitance légitime’. 

En effet l’article 3 de la loi n° 1369 prévoit que les entrepreneurs (donneurs d’ordres) qui sous-traitent des œuvres ou des services à exécuter à l’intérieur de l’entreprise (ou d’un établissement), avec une réelle organisation et gestion du sous-traitant, sont tenus solidairement avec ce dernier d’assurer un traitement rétributif et normatif non inférieur à celui applicable à leurs propres salariés. Et cela vaut aussi pour la protection sociale. Ici nous sommes dans une hypothèse de sous-traitance légitime. Il faut bien distinguer cette hypothèse des cas dans lesquels il y a interposition, comme la Cour de cassation italienne a pris soin de le rappeler. Les salariés du sous-traitant disposent d’une année, à compter de la fin de la relation de sous-traitance, pour faire valoir leurs droits auprès du donneur d’ordres. Et ce dernier dispose d’une action récursoire contre le sous-traitant (pour le tout). Donc en réalité, pour des juristes français, il s’agirait plutôt d’un cautionnement solidaire. Il est prévu en cas d’inobservation des dispositions précitées une amende de 2,58 €, à multiplier par le nombre de travailleurs employés en méconnaissance de la règle et par le nombre de journées de travail durant lesquelles la disposition n’a pas été respectée. Il convient de voir plus avant dans quels cas ces sanctions trouvent à s’appliquer…

Un outils audacieux : le critère de l’insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres

Il nous faut tout de suite préciser que la Cour de cassation italienne a interprété la formule « à l’intérieur de l’entreprise » comme s’entendant d’une « insertion dans le cycle de production ». Cependant, parfois la même Cour de cassation se réfère non pas à cette notion mais à un critère géographique. Il semblerait quand même que l’insertion dans le cycle de production soit le critère prédominant, la Cour ne se référant au critère géographique que lorsque la mise en œuvre du premier critère s’avère particulièrement délicate.

La lecture audacieuse de la Cour de cassation italienne selon laquelle la formule « à l’intérieur de l’entreprise » doit s’interpréter comme « insertion dans le cycle de production » peut séduire. « Cette lecture a (d’ailleurs) été accueillie très favorablement par la doctrine italienne ». Cette interprétation semble contredire la lettre du texte mais elle paraît conforme à son esprit. La disposition vise bien à ne pas encourager la sous-traitance en limitant l’extériorisation des risques qu’elle permet. A cet égard nous ne pouvons que regretter que la loi n’instaure qu’un cautionnement solidaire et non une véritable solidarité au sens français du terme. Enfin quoi qu’il en soit, le critère de l’insertion dans le cycle de production, entendu comme « le fait que l’activité du sous-traitant ait un rapport instrumental ou auxiliaire avec celle du donneur d’ordres », paraît conforme à une interprétation téléologique du texte.

Cependant, à notre sens, la Cour ne va pas jusqu’au bout de cette logique… Elle ne se contente pas de définir l’insertion dans le cycle de production comme nous venons de le présenter. Elle ajoute une proposition qui restreint notablement la portée de son innovation. En effet, pour la Cour de cassation italienne, pour qu’il y ait insertion dans le cycle de production, il faut que l’activité du sous-traitant ait un rapport instrumental ou auxiliaire avec celle du donneur d’ordres, et ce, ajoute la Cour, « de sorte que le résultat économique soit unitaire ; une simple répartition d’activité n’étant pas suffisante ». Autrement dit, il y a insertion dans le cycle de production seulement lorsque la production du bien ou du service par le donneur d’ordres n’est pas (ou n’est que partiellement) possible sans l’apport productif du sous-traitant. L’insertion dans le cycle productif est par contre exclue en cas de « simple augmentation de la production » (en quantité) par le sous-traitant. Cette distinction n’est pas sans rappeler celle proposée par le Professeur Blaise qui oppose les extériorisations conjoncturelles et les extériorisations structurelles. Cependant, ces deux classifications ne se recoupent pas complètement puisqu’il peut tout à fait y avoir insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres, sans pour autant que l’extériorisation soit structurelle. La ligne de démarcation adoptée par la Cour de cassation italienne se rapprocherait donc plutôt de celle retenue par le Professeur Morin, qui distingue entre les ‘sous-traitances de capacité’ et les autres sous-traitances.

Cette interprétation est très critiquable tant par rapport à la lettre du texte que sur le fond. Ne pourrait-on pas soutenir exactement l’inverse ? Avec une telle solution, c’est précisément lorsque l’entreprise sous-traitante est en position un peu plus forte que la protection joue. A l’inverse, elle ne jouerait pas lorsque le sous-traitant est dans une position plus faible, lorsqu’il est justement utilisé comme un amortisseur de variation de charges, par un donneur d’ordres qui ne fait alors, dans cette hypothèse, qu’extérioriser les risques sociaux (et aussi économiques) sur lui.

Enfin, en tous cas, l’idée de rattachement au cycle de production pour justifier l’application de règles de droit du travail, ET pour justifier un réaménagement du partage des risques (entre sous-traitant et donneur d’ordres) nous semble intéressante. Il convient de bien distinguer ces deux fonctions du critère de l’insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres.

L’insertion dans le cycle productif comme facteur d’extension de l’application de règles de droit du travail

Tout d’abord, le droit italien instaure une règle d’égalité de traitement [(normatif et rétributif)] entre les salariés du donneur d’ordres et les salariés du sous-traitant insérés dans le cycle productif de l’entreprise donneuse d’ordres. C’est donc bien l’insertion dans le cycle de production qui justifie l’application d’une règle d’égalité de traitement. Au nom de son insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres, le salarié du sous-traitant va pouvoir invoquer une règle d’égalité de traitement et, par ricochet, il va pouvoir prétendre aux mêmes droits que les salariés du donneur d’ordres. Par conséquent le salarié du sous-traitant va être traité comme si il était le salarié du donneur d’ordres, alors même que, par hypothèse, il n’y a aucun lien juridique de subordination entre ce salarié et le donneur d’ordres. Ainsi le salarié du sous-traitant va pouvoir revendiquer les mêmes droits que ceux qui sont reconnus aux salariés du donneur d’ordres, et ce à tous les égards. Par exemple, il pourra profiter des mêmes services collectifs (transports, restauration…). Il aura aussi les mêmes droits syndicaux que ceux reconnus aux salariés du donneur d’ordres. Il sera également en mesure de prétendre au même statut collectif (et notamment à l’application de la convention collective de branche à laquelle est soumis le donneur d’ordres).

Cependant, la fiction présente des limites. Si le salarié du sous-traitant est traité comme si il était le salarié du donneur d’ordres, il n’est pas pour autant son salarié. En effet, seul le véritable employeur, c’est-à-dire le sous-traitant, dispose à son égard du pouvoir de le licencier ou encore du pouvoir de le sanctionner. Reste néanmoins que la notion d’insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres va servir de périmètre, d’espace d’application d’une règle d’égalité de traitement. Ce faisant le critère de l’insertion dans le cycle de production va permettre l’extension des règles applicables aux salariés du donneur d’ordres (en vertu… du lien juridique de subordination), aux salariés du sous-traitant. Résultat : lesdites règles (traditionnellement liées à l’existence d’un lien juridique de subordination) vont s’appliquer à tout le personnel rattaché au même cycle de production, et ce peu important que l’employeur des salariés soit le sous-traitant ou le donneur d’ordres. Mais encore faut-il, pour que les membres du personnel du sous-traitant puissent bénéficier de ces règles, qu’ils soient liés à ce dernier dans le cadre d’un rapport de travail subordonné. Il ne faut donc pas surestimer l’importance de cette notion d’insertion dans le cycle productif. En effet son autonomie par rapport au critère du lien juridique de subordination n’est que partielle. Insertion dans le cycle de production ou pas, aucune règle de droit italien du travail ne peut trouver à s’appliquer s’il n’y a pas (un) rapport de travail subordonné.

Au contraire le droit français du travail envisage, dans certaines situations, l’application de pans entiers du Code du travail sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’un lien juridique de subordination. L’étude des cas dans lesquels la loi prévoit une application de règles de droit du travail, hors lien juridique de subordination, enseigne que l’objectif de ces dispositifs est bel et bien le même que celui qui motive la première règle de l’article 3 de la loi n° 1369 : il s’agit de lutter contre l’extériorisation des risques induite par certaines formes d’organisation productive. Cette voie paraît efficace mais les hypothèses dans lesquelles le droit français les mobilise sont particulièrement circonscrites, et partant insuffisantes pour apporter une réponse générale aux phénomènes d’extériorisation. Pourquoi la déconnexion entre lien juridique de subordination et application de règle de droit du travail est-elle cantonnée à des hypothèses si réduites ? Le droit italien du travail réprouve totalement une telle déconnexion, et la réaction d’incompréhension des juristes italiens face aux dispositions françaises est particulièrement marquante. Elle est probablement l’expression du poids imposant d’une tradition juridique commune aux deux pays. Le droit du travail s’est construit pour réagir à la subordination dans le travail, et aux conséquences qui en découlent. Et de droit, pour l’identification de ce rapport subordonné, seul un outil a été forgé : le lien juridique de subordination. Et le dépassement de cet outil traditionnel ne se fait pas sans douleur, au point que les juristes les plus empreints de cette tradition estiment que la déconnexion entre application du droit du travail et le lien juridique de subordination se ferait « contre nature ». Toujours est-il que cette déconnexion, si limitée soit-elle, révèle, par son existence même, les limites rencontrées par les critères traditionnels, critères qu’il serait temps de renouveler.

L’égalité de traitement prévue par le droit italien, telle qu’enrichie par la Cour de cassation italienne, ne permet bien évidemment pas de pallier à ces limites à partir du moment où elle suppose l’existence d’un lien juridique de subordination, lequel ne permet pas d’appréhender toutes les formes de subordinations qui se développent aujourd’hui. Partant, les deux voies ici à l’étude (le mécanisme de l’article 3 et l’application du droit du travail hors lien juridique de subordination) ne sauraient être considérées comme alternatives. Le système italien de l’article 3 ne permet que d’éviter une dégradation des standards quant au traitement des travailleurs subordonnés. Le droit français présente t’il des institutions répondant à cette même fonction ? Pour se pencher sur la question, il convient d’abord de bien comprendre l’institution italienne…

A des fins de compréhension de l’institution italienne, le Professeur Ballestrero expliquait qu’il fallait la justifier par l’idée suivante : « ceux qui travaillent dans une même situation doivent être traités de la même manière ». Finalement, « ces salariés (ceux du donneur d’ordres et ceux du sous-traitant qui sont insérés dans le cycle de production du donneur d’ordres) travailleraient dans une même entreprise ». Nous fûmes tentés de faire observer au Professeur Ballestrero que si cette institution assure un traitement égal à situation égale, elle peut conduire à contrarier le principe ‘à travail égal - traitement égal’. Surtout, nous fûmes tentés d’objecter que l’insertion dans le cycle de production du donneur d’ordres ne retirait rien au rattachement du salarié du sous-traitant à l’entreprise sous-traitante. Mais le droit italien prend en compte cette situation. Et c’est là que nous pouvons apprécier la clef de compréhension offerte par le Professeur Ballestrero. En effet l’article 5 indice g) de la loi n° 1369 exclut l’application de l’article 3 lorsque le personnel du sous-traitant travaille dans diverses entreprises (autres que celle du sous-traitant) en même temps. Autrement dit, il y aurait l’idée d’une sorte de « super entreprise », pour la détermination de l’espace d’application d’une règle d’égalité de traitement. Or il ne peut y avoir cette « super entreprise » si le personnel du sous-traitant est dispersé près la production de plusieurs donneurs d’ordres. L’entreprise du sous-traitant (dans son entier) ne peut alors s’insérer dans celle du donneur d’ordres. Par conséquent le principe ‘à travail égal – traitement égal’ ne pourrait être contrarié par l’institution qui nous retient ici. Notons au passage que l’article 5 de la loi n° 1369 prévoit d’autres dérogations à l’application de l’article 3. Nous retiendrons notamment l’exclusion des « sous-traitances relatives à des activités productives particulières, lesquelles, organisées en plusieurs phases successives de travail, requièrent l’emploi d’une main d’œuvre qui se distingue par sa spécialisation, ses compétences, de celle ‘normalement’ employée par l’entreprise du donneur d’ordres ». L’exclusion ne jouera toutefois qu’à condition que l’utilisation de ces prestations n’ait pas un caractère continu. L’application de l’article 3 est également exclue, avec l’autorisation préventive de l’inspecteur du travail, pour des prestations irrégulières et occasionnelles, de brève durée, qui ne relèvent pas habituellement du cycle de production. Finalement le droit italien se rapprocherait donc très nettement de la distinction proposée par le Professeur Blaise. En effet, c’est uniquement lorsque le recours à la sous-traitance est structurel que la distinction proposée par le Professeur Morin a une importance en droit italien. Pratiquement, la question de savoir si la sous-traitance s’analyse en une sous-traitance de capacité (dispositif de l’article 3 inapplicable) ou non (dispositif applicable) ne se posera que si cette sous-traitance ne s’avère pas conjoncturelle, ce qui n’est pas sans restreindre la portée de l’innovation italienne.

Aucune institution n’assure la même fonction en droit français. L’espace d’application de la règle de l’égalité de traitement paraît être circonscrit à l’entreprise. La loi est muette au sujet de ce périmètre et la question n’a jamais été, à notre connaissance, directement posée aux juges français. Mais toujours est-il qu’implicitement, et peut-être même inconsciemment, ceux-ci semblent considérer que le périmètre d’application de la règle de l’égalité de traitement ne peut dépasser les frontières de l’entreprise. Or le droit français ne connaît pas une approche de la notion d’entreprise semblable à celle proposée par le Professeur Ballestrero. Pourtant, la question de savoir si les salariés du sous-traitant peuvent être insérés dans ce périmètre mériterait d’être clairement posée aux juges. Et une solution s’inspirant de l’institution italienne, en plus d’être souhaitable, serait conforme aux principes juridiques français les plus haut placés dans la hiérarchie des normes. En effet, aux termes de l’article 1er de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, « les hommes naissent libres et égaux en droit, les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Quelle utilité commune y a-t-il à distinguer la situation des salariés des sous-traitants de celle des salariés du donneur d’ordres lorsque l’entreprise sous-traitante et l’entreprise donneuse d’ordres constituent une « super entreprise » au sens évoqué plus haut ? Une telle solution serait conforme à une logique civique mais également à une logique de marché (dans sa vision la plus pure). En effet l’égalité est un principe indispensable à l’institution d’un marché. Les vertus autorégulatrices prêtées à celui-ci dépendent de l’équilibre entre les ‘partenaires’ aux échanges qui s’y déroulent. D’où la nécessité de postuler l’égalité entre les agents présents sur ce marché, et la place fondamentale du principe d’égalité dans les sociétés à économie de marché. Une telle solution permettrait effectivement d’assurer, non pas une libre concurrence (aux effets nécessairement dévastateurs), mais une véritable concurrence entre les agents présents sur le marché.

Mais on nous objectera un argument dont nous ne contesterons point le caractère péremptoire : concrètement, l’égalité ne serait pas assurée puisque la règle ne s’appliquerait que pour les salariés des sous-traitants participant au cycle productif d’un seul et unique donneur d’ordres, à l’exclusion des salariés employés par des sous-traitants travaillant pour plusieurs donneurs d’ordres. Nous le voyons bien, la règle italienne est bien plus justifiée par la volonté de ne pas encourager la sous-traitance que par un véritable principe égalitaire. Par la même occasion, nous observerons que l’institution italienne de la « super entreprise » est en pratique d’un intérêt limité et ne saurait apporter une réponse viable aux problèmes posés par la sous-traitance : combien de sous-traitants n’ont qu’un donneur d’ordres ? Ce critère restrictif de la « super entreprise » n’est peut-être pas le plus pertinent pour lutter contre l’extériorisation des risques.

A cette objection, nous étions tentés de répondre que c’est… l’utilité commune (la lutte contre l’extériorisation des risques) qui justifie une entorse à une situation d’égalité entre les salariés. Mais alors, pour satisfaire au mieux cette utilité commune, pourquoi ne pas dépasser le cadre d’analyse développé par le droit italien ? Pourquoi distinguer entre les cas où le sous-traitant ne travaille que pour un seul donneur d’ordres (application du dispositif d’égalité de traitement) et ceux où il en a plusieurs (inapplication du dispositif) ? Seule une telle solution permettrait  d’établir une véritable égalité des acteurs présents sur le marché, en assurant une lutte efficace et égale contre certains effets de l’extériorisation. Face au dispositif italien, il est effectivement trop facile aux agents économiques de se débrouiller pour avoir recours à un ‘multi-sous-traitant’, ce qui suffira pour écarter efficacement la règle de l’article 3. Alors là certes on nous objectera que cela aboutirait à une situation d’inégalité, touchant « les pauvres salariés » du sous-traitant, selon qu’ils travaillent pour l’exploitation de tel ou tel donneur d’ordres. Alors là nous répondrons d’autant plus fort que c’est l’utilité commune qui le commande. Nous ajouterons que ces salariés jouiraient en toute hypothèse d’un « plancher égalitaire » en deçà duquel ils ne pourraient être traités. Enfin une considération psycho-sociologique nous confortera dans notre position : de tels salariés auront bien plus le sentiment de travailler pour la firme donneuse d’ordres que pour le sous-traitant auquel on veut les rattacher. Le sentiment d’appartenance de ces salariés se dirigera bien plus vers l’entreprise du donneur d’ordres que vers celle, pour le moins formelle, de leur employeur en titre. Ce faisant le critère de l’insertion dans le cycle de production (tel que nous l’envisageons) se rapprocherait beaucoup de celui du travail pour autrui. Insertion dans le cycle de production deviendrait synonyme de « contribution à l’exploitation ». Finalement, n’est-ce pas à celui qui profite du travail d’autrui, à celui qui voit son capital fructifié par ce travail, qu’il faudrait rattacher les artisans de cette valorisation ? 

Il convient de relever que les dérogations précédemment étudiées de l’article 5 valent pour l’application de la « règle d’égalité de traitement », mais également pour la seconde fonction assurée par la notion d’insertion dans le cycle de production : l’identification d’un responsable (quant à l’application de règles de droit du travail).

Une seconde fonction d’identification d’un responsable supplémentaire quant à l’application du statut garanti au salarié par le droit du travail

Une seconde fonction est effectivement attachée par le droit italien à la notion d’insertion dans le cycle productif, complétant ainsi le dispositif présenté. La notion d’insertion dans le cycle de production permet aussi d’ajouter un responsable supplémentaire quant à l’application des règles auxquelles peuvent prétendre les salariés de l’entreprise sous-traitante inséré[e/s] (?) dans le cycle de production du donneur d’ordres : l’entrepreneur donneur d’ordres. Ainsi y a-t-il, en droit italien, deux co-débiteurs de l’application du statut garanti par le droit du travail aux salariés du sous-traitant, statut sur lequel peut interférer la « règle de l’égalité de traitement » prévue par le même article 3. Notons que le droit italien ne limite pas la responsabilité de l’entrepreneur donneur d’ordres à la seule mise en oeuvre de la « règle de l’égalité de traitement » induite par l’insertion dans le cycle de production, mais autorise à poursuivre ce donneur d’ordres comme responsable de l’application du statut garanti aux salariés du sous-traitant (dans son intégralité). Nous comprenons alors assez mal que l’absence d’insertion dans le cycle productif, de même que les dérogations de l’article 5, permette d’exclure cette responsabilité.

Cette voie de la solidarité semble intéressante pour limiter l’extériorisation des risques et assurer une responsabilisation des acteurs. Pourquoi ne pas envisager une utilisation plus massive de la notion d’insertion dans le cycle de production pour identifier les débiteurs de l’application de règles de droit du travail ?  Mais, la notion de « super entreprise » étant aussi manipulable par les ‘partenaires’ aux échanges que le critère du lien juridique de subordination, pourquoi s’arrêter à mi chemin et ne pas envisager une conception plus large  de ce critère, la seule qui soit à même d’assurer une égalité entre les acteurs présents sur le marché. Avec la notion de contribution à l’exploitation (d’autrui), nous pourrions imaginer une responsabilité solidaire, quant à l’application du droit du travail, de tous ceux à qui profite la valeur, la valorisation créée par le travail (subordonné).

« Avec des si on mettrait Paris en bouteille… »

Que propose pour sa part le droit français ? Il prévoit également une responsabilité du donneur d’ordres vis-à-vis des salariés du sous-traitant. Cependant la responsabilité du donneur d’ordres n’est pas solidaire. Il s’agit plutôt d’un cautionnement de (contre) nature civile, puisque le donneur d’ordres ne pourra être recherché qu’en cas de défaillance du sous-traitant. La responsabilisation des donneurs d’ordres quant à l’extériorisation des risques induite par la sous-traitance est donc encore plus faible en droit français qu’en droit italien. Ce ‘cautionnement légal’ est en outre limité au seul traitement rétributif dû aux salariés (du sous-traitant). Surtout, la garantie ne joue que lorsque le sous-traitant n’est pas propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal ; limitation que nous avouerons ne pas comprendre ; limitation qui rend en outre la disposition assez symbolique en pratique. Le dispositif prévu par le droit français se révèle donc assez décevant.

A priori le droit français n’offre aucune ressource semblable à l’institution italienne ici à l’étude. Mais ne convient-il pas, afin de déjouer les « pièges » tendus par tout travail comparatiste, comparer les institutions ‘en action’ ? Ce précepte nous dictera un rapprochement entre le dispositif italien et celui du marchandage ; celui-là pouvant en outre éclairer celui-ci.

B – L'article L. 125-1 éclairé par le droit italien ou la nécessaire utilisation du critère de l'insertion dans le cycle de production en matière de marchandage

 	Nous étions attirés par l’institution du marchandage en raison de la place des textes qui le concernent dans le Code du travail (aux côtés de l’article L. 125-2), non anodine à notre sens ; et surtout parce qu’elle ouvre la porte, en ce qu’elle fait du fournisseur de main d’œuvre et de son utilisateur des co-auteurs du délit, à une condamnation in solidum (sur le plan civil), relativement à la réparation du dommage résultant nécessairement de cette infraction. L’article L. 125-1 du Code du travail vise toute opération à but lucratif de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne, ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, du règlement ou de convention ou accord collectif de travail. Or, d’une certaine manière, le dispositif prévu par l’article 3 de la loi italienne n° 1369 ne mire t-il pas, lui aussi, les effets préjudiciables auxquels peut aboutir une opération de sous-traitance ? Dans les deux cas, le droit tend à ce que le recours à la sous-traitance ne se traduise pas par une certaine précarité de la situation des salariés du sous-traitant. Les deux institutions, appréhendées ‘en action’, devraient se révélées bien bien proches, dès lors que le critère du lien de subordination doit nécessairement être écarté en droit français, pour laisser place à des notions plus larges.

Le lien de subordination ‘hors jeu’

	Rappelons les termes les termes de l’article L. 125-1 du Code du travail, pour tenter de comprendre la signification du texte : « Toute opération à but lucratif   de fourniture de main d’œuvre   qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, du règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou marchandage, est interdite ». A la lecture du texte, nous constatons immédiatement que celui-ci pose trois conditions cumulatives à la constitution du délit. La premier de ces éléments, le but lucratif, n’appelle pas d’autre remarque que celles formulées à propos du prêt illicite de main-d’œuvre, dès lors que la prévision est rédigée en des termes identiques à ceux utilisés par le législateur à l’article L. 125-3. Concentrons nous plutôt sur les deux autres conditions énoncées par la disposition.

La condition première du délit est une condition alternative. L’opération doit avoir pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne OU d’éluder l’application des dispositions d’une loi, d’un règlement, ou d’un texte conventionnel, peu important le but de l’opération à cet égard. Probablement par commodité de langage, cette condition est (très) généralement présentée par le pratique judiciaire, et ceux qui s’intéressent à cette dernière, comme « l’exigence d’un préjudice ». Il peut être très tentant de penser qu’il ne peut y avoir préjudice pour les salariés qu’autant que le lien juridique de subordination a été ‘truqué’, et c’est du reste ainsi que sont présentées les choses par les commentateurs. En effet, à partir du moment où c’est le lien juridique de subordination qui détermine normalement le statut social applicable au travailleur, seul une altération de ce modèle peut causer un préjudice au salarié.

Bien qu’il soit, extrêmement tentant, ce raisonnement n’en demeure pas moins quelque peu hâtif. Comme nous l’avons vu, l’article L. 125-3 sur le prêt illicite de main-d’œuvre s’intéresse essentiellement au ‘truquage’ du lien juridique de subordination. Il peut donc sembler douteux que le législateur entende se pencher par deux fois sur un objet identique. Surtout, comme nous l’avons vu, à travers le dispositif institué à l’article L. 125-3, le législateur a entendu légitimer certains ‘truquages’ du lien juridique de subordination, lesquels sont tout à fait permis dès lors que l’opération ne s’analyse pas en une simple sous-traitance de capacité. Il peut donc sembler encore plus douteux que ce même législateur ait entendu interdire d’un côté ce qu’il a permis de l’autre (à certaines conditions). C’est pourtant ce que soutiennent beaucoup d’‘observateurs’ à travers la ‘réflexion’, un peu rapide, évoquée plus haut. C’est d’ailleurs ce raisonnement pressé qui amène beaucoup d’entre eux à la conclusion tout aussi précipitée que les deux délits se confondent. Ainsi Madame Hautefort écrivait, et c’est très fort, que le prêt (illicite) de main-d’œuvre et le marchandage ne sont que deux « appellations » différentes (quand même !!) d’une seule et même infraction, « même si les puristes aiment à faire un distinguo purement théorique entre le prêt de main-d’œuvre à but lucratif et le marchandage », affirmation d’autant plus grave que les propos de Madame Hautefort sont très copieusement diffusés auprès des entreprises. N’est ce pas là prendre le législateur pour un imbécile ? N’est-il pas raisonnable de penser que si ce dernier a ressenti le besoin de rédiger deux articles différents, c’est parce qu’il a entendu viser deux choses différentes ? Heureusement certains reconnaissent qu’ils existent une dissemblance entre les deux infractions, même si personne n’a jamais réellement proposé d’explication claire de cette différence. Si tel n’était pas le cas, pourquoi le législateur et la pratique judiciaire se donneraient-ils la peine de faire un effort de qualification en distinguant les deux délits ? Il est permis d’envisager que l’article L. 125-1 du Code du travail ne peut pas interdire ce que la loi permet d’autre part. L’étude de la dernière des conditions prévues par l’article L. 125-1 ne peut que confirmer cette analyse.

Selon le texte, le dernier élément nécessaire à la constitution du délit de marchandage doit être recherché dans l’objet de l’opération en cause. Celle-ci doit être une opération de fourniture de main-d’œuvre. A supposer que les mots aient un sens, le législateur, en employant le terme « fourniture », et non « prêt » (de main d’œuvre), a certainement voulu nous signifier qu’aucun ‘truquage’ du lien de juridique de subordination n’est nécessaire à la constitution de l’infraction. Ainsi il faut donc conclure qu’il importe peu que l’opération apporte un ‘plus’ au donneur d’ordres (ce qui aura pour conséquence de rendre licite le prêt de main-d’œuvre au regard de l’article L. 125-3 du Code du travail), une fourniture suffisant (sans qu’il soit nécessaire de constater un prêt) à caractériser un des trois éléments constitutifs du délit, délit que le législateur a du reste cru utile d’instituer à côté du prêt illicite de main-d’œuvre. Il peut donc paraître des plus douteux que la loi, en utilisant le critère très large de la fourniture, ait entendu dans la même phrase viser le prêt de main d’œuvre à travers l’ « exigence d’un préjudice », ce qui reviendrait à nier le deuxième des trois critères qu’elle a pourtant bien pris soin de prévoir. Si tel n’était pas le cas, le législateur n’aurait-il pas plutôt envisagé le marchandage comme une condition d’aggravation du délit prévu à l’article L. 125-3 du Code du travail ? Mais une telle analyse n’est évidemment pas tenable à partir du moment où le ‘truquage’ du lien juridique de subordination, qui est une condition nécessaire à la constitution du délit visé à l’article L. 125-3, cause ipso facto un préjudice au salarié, ce qui montre bien que l’exigence d’un préjudice ne peut raisonnablement s’interpréter comme celle d’un ‘truquage’ du lien juridique de subordination. Enfin, l’absence de l’adverbe « exclusivement » au sein de l’article L. 125-1 confirme qu’il pose des questions d’un tout autre ordre que celles induites par l’article L. 125-3. Toutes ces considérations convergent vers la nécessité de dépasser une approche en terme de lien juridique de subordination.

La nécessaire utilisation d’un critère plus large

Mais qu’est ce que le législateur a bien pu lorgner à travers la formule « toute opération (…) qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder les dispositions de la loi, du règlement ou de convention ou accord collectif de travail ». Une première remarque peut venir d’une considération d’ordre systémique : si le dénominateur commun du délit de l’article L. 125-3 est le ‘truquage’ du lien juridique de subordination, en tant qu’il précède celui là, l’article L. 125-1 ne peut se référer qu’à un critère plus large, les dispositions légales d’ordre général précédant, selon une tradition juridique bien établie, les dispositions plus spécifiques. Alors de quoi peut-il bien s’agir ? C’est là qu’apparaît pour nous l’intérêt le plus concret d’une étude de l’institution italienne de l’article 3 de la loi n° 1369, qui présente le grand mérite de rendre très visible l’utilisation du critère de l’insertion dans le cycle de production, de même que la nécessité d’une telle application. En effet, il appert instantanément que le critère immédiatement plus large que le lien juridique de subordination est celui de l’insertion dans le cycle production. Au minimum, il serait question du concept d’insertion dans le cycle productif tel que consacré par le droit italien. Au maximum, il convient de se référer à la notion d’insertion dans le cycle de production envisagée dans son sens fort, ce qui paraît conforme tant à une interprétation systémique qu’à une interprétation littérale du texte, mais encore à la volonté du législateur…

Si nous resituons le marchandage dans son cadre d’ensemble, nous nous rendons compte qu’il ne peut pas être opportun de se référer à la notion d’insertion dans le cycle de production prise dans son sens faible. Un minimum de cohérence commande de penser que le législateur français ne peut condamner la sous-traitance de capacité d’un coté, pour admettre de l’autre qu’une opération, par cette seule caractéristique, puisse se soustraire des prises de l’article L. 125-1. Surtout, il serait pour le moins étrange que la loi se montre plus sévère à l’égard des opérations lucratives qu’elle ne l’est concernant les opérations non lucratives. Or, aux termes de l’article L. 125-3 alinéa 2 du Code du travail, en cas d’opération de main-d’œuvre à but non lucratif, le salarié loué, qui contribue alors à l’exploitation de l’utilisateur, a droit à un traitement rétributif égal à celui que percevrait un salarié ‘directement’ employé par l’emprunteur. Un tel travers, pour le moins choquant, ne peut être évité que si, dans le cadre du marchandage, le critère de l’insertion dans le cycle productif est envisagé dans son sens fort. D’ailleurs cette approche se révèle être en harmonie avec la lettre du texte.

« Des devoirs précis, qu’on a pas d’excuse pour éluder»
										Roger Caillois

Décidemment nous nous obstinons à croire que l’emploi par le législateur de tels ou tels mots a un sens. A lire le texte, nous nous rendrons compte que le critère premier du délit de marchandage est le suivant : l’opération doit avoir pour effet de causer un préjudice aux salarié qu’elle concerne, ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, du règlement, ou de convention ou accord collectif de travail. La seconde branche de l’alternative mérite que nous nous y arrêtions quelques instants, bien que ceux qui se sont intéressés au délit de marchandage ne s’y soient pas attardés plus que çà. A partir de quand une opération a-t-elle pour effet d’éluder l’application de dispositions légales, réglementaires et surtout conventionnelles ? Dans son sens moderne, ‘éluder’ signifie « éviter avec adresse, se soustraire adroitement à ». Dès lors que les salariés du sous-traitant contribuent à l’exploitation du donneur d’ordres, si ceux-ci ne bénéficient pas, de facto, de l’ensemble normatif applicable à l’activité à laquelle ils concourent, l’opération n’a-t-elle pas pour effet d’éluder l’ensemble des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles ? Il est d’ailleurs révélateur que le terme le plus fréquemment usité pour aborder le ‘phénomène sous-traitance’, à savoir « extériorisation », suggère lui-même cette perspective. L’utilisation de la sous-traitance ne permet-elle pas aux opérateurs économiques d’ « éviter adroitement » la ‘tutelle du droit’  normalement afférente à un travail apportant à l’exploitation du donneur d’ordres ? Le choix du sens fort de la notion d’insertion dans le cycle de production s’avère en outre être imposé par l’esprit du texte.

Par la loi du 6 juillet 1973, le législateur, « afin de rendre opératoire et redoutable la répression du marchandage », a élargi les éléments de l’incrimination de l’article 30 b du Code du travail. Il ‘suffit’ de constater, comme le relevait également Monsieur Moreau, qu’une opération de fourniture de main-d’œuvre à but lucratif a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne, ou d’éluder l’application des dispositions de loi, de règlement, ou de convention collective. Aux termes du rapport sur le projet de loi, « Il faut s’en remettre, dans un domaine où l’abus est susceptible de formes multiples, et à l’avance indéterminées, à la sagesse du magistrat affronté à l’épreuve des faits […]. Il semble en tout cas important d’indiquer clairement au juge que l’intention du législateur est de détourner les tribunaux d’une interprétation qu’il estime trop restrictive, et de les conduire à frapper d’une répression sévère des pratiques qui en l’état actuel du droit restent aujourd’hui trop souvent impunies ». Faire en sorte que l’utilisation de la sous-traitance ne puisse être l’occasion de ‘précariser’ le statut du travail fait pour le compte de l’exploitation, n’est-ce pas la meilleur moyen de couper l’herbe sous le pied au phénomène d’extériorisation ; et partant de rendre plus opératoire et redoutable la répression de pratiques encore trop souvent impunies ? Pour Monsieur Petit, « il n’est pas inutile de faire payer le plus cher possible le coût de cette précarité [précarisation] de l’emploi ». A cet égard, il observait qu’ « en effet, du seul fait que le profit est le moteur du système, toutes les solutions, y compris judiciaires, susceptibles de réduire ce profit ne peut que freiner le mouvement d’ensemble ». Mais le message destiné aux juges est-il passé ?

Il semble que le législateur ait été entendu par les magistrats du siège. Tout d’abord, relevons qu’il est très clair pour ceux ci que l’article L. 125-1 n’exige pas, à la différence de l’article L. 125-3, que l’opération ait un caractère exclusif. L’analyse développée par la Cour de cassation est même en parfaite harmonie avec la lecture des textes que nous avons proposée, celle-ci admettant tout à fait qu’il puisse y avoir marchandage sans qu’aucun transfert d’autorité sur le personnel n’ait été constaté, ce qui n’a pas manqué d’émouvoir les rares commentateurs qui s’en sont rendus compte. La Cour a également souligné que, « quelles que fussent les obligations du [sous-traitant] à l’égard [des salariés] », le délit est constitué dès lors que les conditions en sont remplies, et ce y compris pour le donneur d’ordres . En ce qui concerne l’existence d’un préjudice ou d’une ‘éludation’, la même Cour de cassation y voit une pure question de fait, relevant par conséquent de la seule et souveraine appréciation des juges du fonds. L’adoption d’une telle démarche implique nécessairement une indifférence certaine quant au ‘truquage’ du lien juridique de subordination, et donc, une réflexion en terme d’insertion dans le cycle de production. Peut-être est-il permis de regretter que la Cour soit à ce point économe quant à l’exposé de ses raisonnements, et qu’elle ne s’inspire pas de la transparence propre aux démarches de la Cour de Justice des Communautés Européennes, ou encore de la Cour de cassation italienne. Mais la tendance actuelle aux réductions budgétaires devrait parfaitement s’accommoder des traditionnels attendus synthétiques de la Cour de cassation française. Toujours est-il que le droit français offre bel et bien de précieuses ressources en matière d’extériorisation. Encore faut-il les mettre en œuvre…

Selon Monsieur Petit, il appartient à tous les intéressés, et en particulier aux représentants du personnel, de mener l’action revendicative nécessaire en matière de sous-traitance. Au-delà de la voie judiciaire éventuellement empruntée en référé, ces derniers en ont-ils vraiment les moyens ? Acceptant l’invitation de Monsieur Petit, nous allons désormais nous demander, en partant de l’exemple du travail temporaire italien, si la représentation du personnel peut nous être d’un quelconque secours…

III – Quels apports possibles d’une intervention des représentants du personnel ? – L’exemple de la réglementation italienne encadrant le travail temporaire

	C’est la loi n° 196 du 24 juin 1997 qui a procédé à la mise en place d’une réglementation italienne permettant et encadrant le travail temporaire. Il en résulte un ensemble normatif relativement proche de celui qui existe en droit français. Nous ne présenterons donc pas l’ensemble de ce dispositif normatif, dispositif au demeurant difficilement rattachable à la problématique de la sous-traitance. Par contre, nous nous intéresserons à un trait particulier de la réglementation italienne pour nous demander si il pourrait utilement être transposé au cas français, en particulier en ce qui concerne la sous-traitance : il s’agit du rôle de premier plan conféré aux représentants du personnel dans l’encadrement du recours au travail temporaire.

L’information/négociation prévue par le droit italien

La loi italienne assigne à la négociation collective de branche la mission de déterminer les cas possibles de recours au travail temporaire (en outre de ceux prévus par la loi). De même, il appartient aux partenaires sociaux d’arrêter les cas dans lesquels il pourra y avoir prorogation de la mission. La convention collective de branche peut aussi interdire le recours au travail temporaire pour certaines fonctions. Surtout la loi italienne dispose que « le nombre de travailleurs temporaires occupés dans l’entreprise ne peut pas dépasser les pourcentages fixés dans les conventions collectives de branches ».

Ce système est combiné avec une information des représentants du personnel. Ceux-ci doivent être informés, avant le recours au travail temporaire, sur le nombre et les motifs du recours au travail temporaire. Ils reçoivent également tous les 12 mois une information portant sur le nombre de contrats de mission, leurs motifs de recours, la durée, la qualification des intéressés…

Potentialité d’une négociation en droit français

Or, en droit français, si le législateur a instauré une information des représentants du personnel sur la situation de l’emploi, et particulièrement sur celle du travail temporaire, il n’a pas prévu la fixation négociée par les partenaires sociaux d’un plafond de recours au travail temporaire. Ce système est-il transposable en France en l’état actuel des textes ? A priori non : la clause de la convention collective ne peut pas être plus favorable que la loi puisque, par hypothèse, le recours au travail temporaire ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Donc il répond à un besoin particulier, et limiter le recours au travail temporaire ne peut que limiter l’emploi, si précaire soit-il. Il n’est en outre pas exclu que nous nous trouvions face à un ordre public absolu.

Mais en droit français, les représentants du personnel sont également informés sur la situation de la sous-traitance. Serait-il possible de négocier efficacement un pourcentage à ne pas dépasser de recours à la sous-traitance ? Dans cette hypothèse, il n’y a pas de loi pour comparer si c’est plus ou moins avantageux. Partant, l’autonomie collective devrait pouvoir s’exprimer pleinement.

Une ‘sanctionnabilité‘ à préciser

Mais la question sera alors celle des sanctions. Dans le système italien que nous avons présenté, il existe une interrogation quant à la sanction applicable en cas de non respect par l’entreprise utilisatrice. Le texte ne prévoit pas expressément de sanction alors qu’il précise que la violation des alinéas qui précèdent entraîne l’application du droit commun, c’est à dire de la loi n° 1369. Le Professeur Perulli estime pour sa part que si les conditions de la dérogation à la loi de 1960 ne sont pas remplies, l’on doit retomber sur l’application du droit commun, donc de la loi n° 1369 (il y aurait interposition). Admettons, mais alors quelles sanctions appliquer : Faut-il requalifier tous les contrats de mission ou seulement les derniers, ceux qui font que le quota est dépassé ? Peut-être les partenaires sociaux pourraient-ils eux même prévoir les conséquences du dépassement : on peut songer à une obligation de recruter, dans un temps déterminé, faute de quoi il y aurait une augmentation générale… Mais qui signerait une telle clause ? Ce système est intéressant mais il impliquerait une intervention du législateur, ne serait-ce que pour fixer la sanction applicable. Notons qu’il faudrait obliger les partenaires sociaux à conclure sur ce pourcentage. On pourrait s’inspirer du système italien pour le dépasser : seule la négociation collective peut prévoir les cas de recours possibles au travail intérimaire et ces cas ne peuvent être effectivement utilisés que si un accord a été trouvé sur le pourcentage relatif à la sous-traitance. Et pourquoi pas des cas d’interdiction conventionnelle ???

Seul le droit conventionnel a peut-être un avenir en Italie puisque le Parlement italien a délégué ses pouvoirs au Gouvernement pour ce qui a trait au marché du travail, et notamment pour procéder à l’abrogation de la loi n° 1369 du 23 octobre 1960… 

Bibliographie

Sur la sous-traitance en général :

-	Colbeaux J., La prestation de service à l’épreuve du droit du travail, Semaine Sociale Lamy, n° 931, 26 avril 1999.
-	Gaudu F., La responsabilité civile du prêteur de main d’œuvre, Recueil Dalloz 1988, Chronique p. 235.
-	Légi social, La sous-traitance et les relations de travail, n° 236, mai 1994.
-	Lyon-Caen A. – De Maillard J., La mise à disposition de personnel, Droit Social 1981, p. 320.
-	Morin M.L., Sous-traitance et relations salariales – Aspects de droit du travail, Travail et Emploi n° 60.

-	Gaudu F., L’emploi dans l’entreprise privée, essai de théorie juridique, thèse Paris, 1986.
-	Vacarie I., L’employeur, thèse Paris I, 1978, Sirey, 1979.

En ce qui concerne le droit italien :

-	Legge 23 ottobre 1960, n. 1369 – “Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego di mano d’opera negli appalti di opere e di servizi”.
-	Legge 24 giugno 1997, n. 196 – « Norme in materia di promozione dell’occupazione »

-	Ballestrero M.V.  – De Simone G., Diritto del lavoro : domande e percorsi di risposta, Giuffrè, 2001, spécialement p. 41 s.
-	De Simone G., Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, FrancoAngeli, 1995.

Sur le Marchandage et le prêt de main d’œuvre :

-	Blaise H., A la frontière du licite et de l’illicite : la fourniture de main d’œuvre, Droit Social 1990, p. 418.
-	Bouloc, Répertoire de droit du travail Dalloz, V° Marchandage.
-	Cahiers prud’homaux, A propos du prêt de main d’œuvre, Cahiers n° 10, 1992, Chronique p. 1.
-	Chalaron Y., Pour un nouveau concept pénal de marchandage ou trafic de main-d’oeuvre, Droit Social 1980, p. 507.
-	Cœuret A., Prêt de main d’œuvre, Juris-Classeur Travail, Dalloz, Fascicule 3-20.
-	Danti Juan M., Le détachement d’un travailleur auprès d’une autre entreprise, Droit Social 1985, p. 834.
-	Doroy F., Le préjudice causé au salarié dans le délit de marchandage, Droit social 1994, p. 547.
-	Ferrion J., Sous-traitance ou prêt de main d’œuvre illicite ? , Edition du Juris-Classeur, Droit du Travail, La lettre de janvier 1996, p. 3.
-	Frossard S., Prestations de services, in « flexibilité du droit du travail, objectif ou réalité ? », Editions Législatives et Administratives, 1986, p. 89.
-	Lasserre G., Travail en équipe autonomes, Droit Social 1975, p. 96.
-	Martinez J., Prêt de main d’œuvre, Semaine Sociale Lamy, supplément au n° 315, 16 juin 1986.
-	Moreau D., Trafics de main d’œuvre, Droit Social 1981, p. 392.
-	Paillisser J.B., Sous-traitance et prêt de main d’œuvre, Semaine Sociale Lamy, n° 697, 25 mai 1994.
-	Petit M., Fausse sous-traitance et prestation de services illégale, Droit Ouvrier 1981, p. 138.
-	Rauline H., Droit Social 1994, p. 123.
-	Waquet P., Les conditions et les effets du prêt de main d’œuvre – Rapport sous Cass. Soc., 4 avril 1990, Droit Social 1990, p. 780.

Quant au phénomène d’éclatement de l’entreprise :

-	Gaudu F., Entre concentration économique et externalisation : les nouvelles frontières de l’entreprise, Droit Social 2001, p. 471.
-	Henry M., Les conséquences de l’extériorisation pour les salariés et leurs institutions représentatives, Droit Ouvrier 1981, p. 122.
-	Jentin M., L’entreprise éclatée : intérêt d’une approche commercialiste du problème, Droit Ouvrier 1981, p. 118.
-	Lyon-Caen A., A propos de l’entreprise éclatée, Droit Ouvrier 1981, p. 127.
-	Lyon-Caen G., Plasticité du capital et nouvelles formes d’emploi, Droit Social 1980.
-	De Maillard – Mandroyan – Plattier – Priestley, L’éclatement de la collectivité de travail, Droit Social 1979, p. 323.
-	Morin M.L., Les frontières de l’entreprise et la responsabilité de l’emploi, Droit Social 2001, p. 478.
-	Rémy P., Le groupe, l’entreprise et l’établissement : une approche en droit comparé, Droit Social 2001, p. 505.
-	Teubner G., Nouvelles formes d'organisation et droit, Revue Française de Gestion, novembre 1993, p. 50.

En ce qui concerne les interrogations qui traversent plus généralement les notions d’entreprise et de subordination :

-	Supiot A., Les nouveaux visages de la subordination juridique, Droit Social 2000, p. 131.
-	Couturier G., L’article L. 122-12 du Code du travail et les pratiques d’externalisation (Les arrêts Perrier Vittel France du 18 juillet 2000), Droit Social 2000, p. 845.
-	Lyon-Caen G., Que sait-on de plus sur l’entreprise ?, in Mélanges en l’honneur de M. Despax, Dalloz, 2002, p. 33.
-	Ray J.E., De Germinal à Internet, une nécessaire évolution du critère du contrat de travail, Droit Social 1995, p. 634.
-	Jeammeaud A., L’avenir sauvegardé de la requalification du contrat de travail – A propos de l’arrêt Labbane, Droit Social 2001, p. 236.
-	Lyon-Caen G., Le droit du travail non salarié, Sirey 1990.
-	Supiot A., Au delà de l’emploi, Flammarion, 1999.

Pour une approche sociologique du problème :

-	Appay B., Individuel et Collectif – Questions à la sociologie du travail – L’autonomie contrôlée, Cahier du GEDISST n° 6, 1993.
-	Direction générale de l’Industrie, des Technologies de l’Information, et des Postes - Service des Etudes et des Statistiques Industrielles (SESSI), La sous-traitance en chiffres,  hors série - Production industrielle, collection Chiffres clés, novembre 2001 (disponible sur le site www.industrie.gouv.fr).