Gilles
PODEUR
MEMOIRE
sous
la direction du Professeur Paul Le Cannu
DEA
de droit des affaires et de l’économie
Université
Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Année 2001-2002
TABLE DES MATIERES |
Introduction |
Chapitre 1 - Une réforme
de compromis |
Section 1 - Les vrais débats
: l’approbation des comptes consolidés vue comme un moyen |
Sous-section
1 - La transparence par la pénalisation? |
§1 - Utilité du délit de présentation ou
publication de comptes ne donnant pas une image fidèle |
§2 - La proposition du rapport Marini |
Sous-section
2 - Un pas vers l’instauration en France d’un droit des groupes? |
§1 - Aperçu du statut juridique des groupes en
France |
§2 - Les propositions du rapport Marini |
Section 2 - La loi NRE,
ou l’approbation des comptes consolidés présentée comme une fin en
soi |
Sous-section
1 - Le compréhensible refus d’une pénalisation |
§1 - Les raisons du refus |
§2 - Les sanctions pénales (ou quasi-pénales)
existantes |
Sous-section
2 - La « mise à l’écart » des actionnaires des sociétés
consolidées |
§1 - L’absence de tout droit de participation
à l’approbation des comptes consolidés |
§2 - La persistance d’un pouvoir de nuisance |
Conclusion
du chapitre 1 |
Chapitre 2 - Une réforme
« inoffensive » |
Section 1 - Quels
nouveaux pouvoirs pour les actionnaires? |
Sous-section
1 - La notion d’approbation confrontée aux comptes consolidés |
§1 - Champ d’application de la réforme |
§2 - Spécificité de l’approbation des
comptes consolidés |
Sous-section
2 - Etendue du pouvoir des actionnaires sur les comptes consolidés |
§1 - Le débat |
§2 - Mise en oeuvre pratique |
Section 2 - Quelles améliorations
à la qualité des comptes sociaux? |
Sous-section
1 - De nouvelles sanctions? |
§1 - Responsabilité des dirigeants |
§2 - Responsabilité de la société
consolidante et de ses actionnaires |
Sous-section
2 - Un commissariat aux comptes plus rigoureux? |
§1 - Le statu quo législatif |
§2 - Les difficultés qui subsistent |
Conclusion
du chapitre 2 |
Conclusion générale |
INTRODUCTION
Au
plus fort de la « bulle » spéculative qu’ont récemment connue
les « valeurs internet » des bourses du monde entier, Alan Greenspan,
Président de la Federal Reserve[1], s’était inquiété par une
phrase restée célèbre de « l ’exubérance irrationnelle »
des marchés financiers. Ses craintes se sont depuis lors révélées fondées.
De même, comment expliquer le fulgurant succès boursier connu par la société
américaine Enron, dont il a été établi qu’elle réalisait des pertes
colossales[2]?
Mais face à ces apparentes incohérences, une question doit être soulevée :
les investisseurs ont-ils les moyens d’agir de manière rationnelle? Encore
faut-il, en effet, leur assurer un accès à leur matière première, c’est-à-dire
l’information, si l’on souhaite parvenir à ce que les économistes
appellent « l’allocation optimale des ressources ». La qualité de
l’information comptable est donc un enjeu absolument fondamental pour nos économies.
Or, bien souvent, les comptes sociaux ne suffisent plus. Dans de nombreux cas,
seule une information portant sur un groupe de sociétés dans sa globalité est
véritablement pertinente, car de nature à faire ressortir la cohérence de la
stratégie d’ensemble, ou encore les synergies obtenues. Tout l’intérêt
des comptes consolidés[3]
est justement de répondre à ce besoin, en fournissant un bilan, un compte de résultat
et une annexe uniques pour un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes.
Comme le professeur Piétrancosta l’a exprimé, la consolidation permet de
« neutraliser les effets déformants du morcellement provoqué par
l’existence d’une pluralité de sociétés jouissant juridiquement d’une
autonomie patrimoniale, pour rétablir une certaine réalité économique »[4].
Reste alors à savoir si les comptes consolidés sont d’une fiabilité
satisfaisante, et si leur approbation, en France, par l’assemblée générale
des actionnaires, réforme récemment votée, est de nature à améliorer leur régime.
La
première consolidation date du tout début du vingtième siècle, à
l’initiative de United Steel, aux Etats-Unis[5].
En 1933, le Securities Act la rendit
obligatoire pour les sociétés cotées. Suivant le même schéma, les comptes
consolidés apparurent de manière spontanée dans d’autres pays, notamment en
Grande-Bretagne et en Hollande, avant que les pouvoirs publics n’officialisent
ces initiatives[6].
En France, il fallut attendre 1966 pour voir trois groupes se ranger à cette
pratique : Rhône-Poulenc, Saint-Gobain et Total-Compagnie française des pétroles[7].
La loi du 24 juillet de la même année, portant sur les sociétés
commerciales, ne dépassa pas, quant à elle, le stade de l’incitation. Le
terme « comptes consolidés » n’apparut, timidement, que dans
l’article 248 du décret du 23 mars 1967 : « la société peut annexer
à ses bilan, compte de pertes et profits et compte d’exploitation générale
, un bilan et des comptes consolidés tenant compte de la situation active et
passive et des résultats de ses sociétés filiales et des sociétés dans
lesquelles elle possède, directement ou indirectement, une participation ».
La Commission des Opérations de Bourse joua ensuite un rôle décisif dans la généralisation
de leur publication[8].
Dès 1971, elle exigea leur insertion dans la note d’information que doivent
établir les sociétés sollicitant son visa pour un appel public à l’épargne.
Puis, par une loi du 3 janvier 1983[9],
le législateur rendit obligatoire l’établissement de comptes consolidés
pour les seules sociétés cotées. La septième directive européenne, adoptée
le 13 juin 1983, le contraignit cependant à étendre très largement cette
obligation, ce qu’il fit par une loi du 3 janvier 1985[10],
accompagnée d’un décret du 17 février 1986[11].
Ces dispositions ont été complétées par un arrêté du 9 décembre 1986, intégrant
une « Méthodologie de la consolidation » dans le Plan Comptable Général.
Par ailleurs, le règlement n°99-02 du Comité de la réglementation comptable
(CRC) , homologué par un arrêté du 22 juin 1999, a rapproché les règles
françaises des normes internationales.
Les
principaux textes se situent aujourd’hui aux articles L. 233-16 à L. 233-28
du code de commerce, ainsi qu’aux articles 248 à 248-13 du décret du n°67-236
du 23 mars 1967. En application de l’article L. 233-16-I du code de commerce,
« les sociétés commerciales[12]
établissent et publient chaque année [...] des comptes consolidés ainsi
qu’un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu’elles contrôlent de
manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou
qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci [...] ». Ce
principe souffre toutefois deux exceptions, décrites à l’article L. 223-17.
La première concerne les sociétés qui sont elles-mêmes sous le contrôle
d’une entreprise les incluant dans ses comptes consolidés. La deuxième
concerne les « petits » groupes, ne dépassant pas certains seuils
fixée par décret[13].
Aucune de ces deux exemptions ne concerne les sociétés émettant des valeurs
mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou des titres
de créances négociables[14].
Quant au périmètre de consolidation, il englobe toutes les entreprises placées
sous le contrôle direct ou indirect de la société dominante ou sur lesquelles
celles-ci exerce une influence notable. L’article L. 233-19 prévoit cependant
que, dans certains cas, des filiales ou participations peuvent ou doivent en être
exclues.
Il
existe en France trois techniques de consolidation, comme le précise
l’article L. 233-18. L’intégration globale permet de consolider les
entreprises placées sous le contrôle exclusif de la société consolidante.
Les actifs et les passifs exigibles sont intégrés aux éléments
correspondants de la société consolidante en remplacement des titres de
participation[15].
Cependant, dans la mesure où les titres détenus ne représentent qu’une
partie des capitaux propres de la société émettrice, les droits des autres
actionnaires doivent être mis en évidence au passif du bilan, sous
l’appellation « intérêts minoritaires ». L’intégration
proportionnelle est quant à elle utilisée pour consolider les comptes des
entreprises contrôlées conjointement avec d’autres actionnaires ou associés
par la société consolidante. Les actifs et passifs exigibles ne sont alors intégrés
qu’en proportion des titres détenus : les intérêts minoritaires n’ont
donc pas à être pris en compte. Enfin, l’intégration par mise en équivalence
concerne en principe[16]
les entreprises sur lesquelles la société consolidante exerce une influence
notable. La valeur comptable des titres est tout simplement remplacée par la
valeur des capitaux propres auxquels ils correspondent. Quant au compte de résultat
consolidé, il additionne la totalité des charges et produits de la société
consolidante et des sociétés consolidées par intégration globale, la
quote-part des charges et des produits des sociétés consolidées par intégration
proportionnelle correspondant au taux de participation dans ces sociétés, et
la quote-part du résultat des sociétés consolidées par mise en équivalence
correspondant aux taux de participation dans ces sociétés.
L’utilité
irremplaçable des comptes consolidés est indéniable. Pour les dirigeants, ils
constituent un outil de gestion très efficace. Pour les investisseurs, les
informations qu’ils contiennent sont souvent plus déterminantes que celles
fournies par les comptes sociaux de la société mère. Prenant acte, le législateur
a souhaité intervenir à l’occasion de la loi du 15 mai 2001 sur les
nouvelles régulations économiques[17].
L’article 118 de cette loi dite « NRE » a modifié l’article L.
225-100 du code de commerce, de sorte que les comptes consolidés doivent désormais
être approuvés par l’assemblée générale des actionnaires de la société
consolidante : « [l]’assemblée délibère et statue sur toutes les
questions relatives aux comptes annuels et,
le cas échéant, aux comptes consolidés, de l’exercice écoulé ».
Jusqu’alors, l’assemblée générale ordinaire se prononçait exclusivement
sur les comptes sociaux, les comptes consolidés lui étant seulement « présentés »[18].
Il convient toutefois de limiter la portée de cette réforme à au moins deux
titres : d’une part, elle ne concerne que les sociétés anonymes et sociétés
en commandite par actions, d’autre part, l’infraction pénale de publication
ou présentation de bilan « infidèle » de l’article L. 241-3 du
code de Commerce n’a pas été étendue aux comptes consolidés.
La
loi NRE n’a pas prévu d’entrée en vigueur différée de cette nouvelle
disposition. Il a toutefois semblé admissible de ne prévoir l’approbation
des comptes consolidés que si la réunion des organes de direction arrêtant
les comptes et établissant le rapport de gestion n’avait pas encore eu lieu
au jour de l’entrée en vigueur de la loi[19].
Cette
réforme était envisagée depuis plusieurs années. Le rapport Marini de 1996,
en particulier, avait plaidé en sa faveur[20],
suscitant des réactions mitigées[21].
Au moins s’agissait-il cependant, à l’époque, d’une mesure revêtant
« une importance primordiale dans l’esprit du rédacteur du rapport »[22].
Or cet aspect de la loi NRE n’a finalement suscité que peu de commentaires,
la plupart des auteurs exprimant avant tout leur perplexité[23].
Ce décalage entre l’âpreté des débats à l’époque et l’absence de réaction
à l’heure actuelle se comprend pourtant aisément. En effet, dans le cadre du
rapport, l’approbation des comptes consolidés participait d’une réforme
plus vaste, et s’accompagnait de l’apparition d’un véritable droit des
groupes en France, ainsi que d’une extension aux comptes consolidés de
l’infraction de présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle.
Rien de tout cela dans la loi NRE. La portée de cette réforme est donc problématique.
Certains de ses partisans raisonnent selon le syllogisme suivant : les comptes
sociaux sont approuvés, or les comptes consolidés ont acquis, de facto, une importance supérieure pour les investisseurs, ce qui
justifierait donc qu’ils soient soumis au même régime. Il s’agirait de
« la voix du bon sens »[24].
On peut cependant se demander si cette réforme est véritablement à même
d’améliorer l’information ou les pouvoirs des actionnaires, dans la lignée
des principes de corporate governance,
et si l’utilisation du mécanisme de l’approbation par les actionnaires, conçu
pour les comptes sociaux, était opportune s’agissant des comptes consolidés.
Ainsi,
l’approbation des comptes consolidés apparaît comme une réforme de
compromis (Chapitre 1), car, initialement vue comme un moyen d’atteindre
d’autres objectifs (Section 1), elle a finalement été présentée comme une
fin en soi (Section 2), et l’on peut dès lors s’interroger sur
l’efficacité de cette mesure (Chapitre 2), en examinant si elle a conféré
de nouveaux pouvoirs aux actionnaires (Section 1) ou si elle contribue à améliorer
la qualité des comptes (Section 2).
CHAPITRE 1 - UNE REFORME DE
COMPROMIS
La
réforme opérée par la loi NRE intervient après de nombreuses années de débats,
presque aussi vieux que les comptes consolidés eux-mêmes.
Par
la loi du 3 janvier 1985 visant les comptes consolidés, le législateur avait
seulement exigé leur présentation à
l’assemblée des actionnaires[25].
L’alinéa 3 de l’article 157 de la loi du 24 juillet 1966 n’ayant pas été
modifié, on considérait que l’assemblée n’avait pas compétence pour délibérer
et statuer en cette matière. Or il ne s’agissait nullement d’une
inadvertance : l’exposé des motifs justifiant le projet de loi soumis au
Parlement précisait en effet qu’il semblait « souhaitable, à titre
subsidiaire, que la responsabilité d’une technique comptable aussi complexe
incombe, au moins pendant une période
probatoire, aux seuls dirigeants sociaux »[26].
Ensuite, une proposition de loi visant à soumettre les comptes consolidés à
l’approbation des actionnaires avait été déposée sur le bureau de l’Assemblée
Nationale le 8 avril 1993, mais elle n’avait pas abouti[27].
Le rapport Marini, en 1996, relança le débat, en soutenant qu’une telle réforme
constituerait enfin « la reconnaissance de l’existence juridique des
comptes consolidés »[28].
Par ailleurs, elle pouvait apparaître comme dans la droite ligne des principes
de corporate governance, qui exigent
une plus grande transparence et une véritable démocratie dans les sociétés[29],
-encore qu’il faille remarquer que les rapports Viénot, justement attachés au « gouvernement d’entreprise »,
n’ont nullement évoqué la question-. Cette perspective était en tout cas
fermement rejetée par l’ANSA[30].
La discussion était aussi alimenté par l’interprétation de la septième
directive européenne, sur les comptes consolidés[31].
Cette dernière exige en effet que soient publiés des comptes consolidés régulièrement
approuvés selon les modalités prévues
par le droit de l’Etat-membre dont relève la société, mais elle ne
mentionne pas explicitement l’organe social compétent[32].
Enfin, certains ne manquaient pas de noter que l’approbation des comptes
consolidés existait déjà dans certains pays d’Europe, tels que l’Espagne,
la Suède ou la Suisse[33].
C’est
au terme de tous ces débats que les rédacteurs de la loi NRE ont décidé de
sauter le pas. Mais si l’approbation des comptes consolidés telle qu’elle
était proposée dans le rapport Marini soulevait de vrais enjeux, la réforme
issue de la loi NRE semble quant à elle avoir évité les questions délicates
que sont la place à réserver aux sanctions pénales en matière de droit des
sociétés et la reconnaissance juridique des groupes de sociétés.
SECTION 1 - LES VRAIS DEBATS : L’APPROBATION DES
COMPTES CONSOLIDES VUE COMME UN MOYEN
SOUS-SECTION 1 - LA TRANSPARENCE PAR LA PENALISATION?
Un
premier enjeu a toujours été indissociable des discussions concernant
l’approbation des comptes consolidés. Il portait sur le point de savoir si le
délit de présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une
image fidèle devait ou non leur être étendu.
§1
- UTILITE DU DELIT DE PRESENTATION OU PUBLICATION DE COMPTES NE DONNANT PAS UNE
IMAGE FIDELE
En
application des articles L. 242-6-2, L. 242-30, L. 244-1, L. 241-3-3 et L. 243-1
du code de commerce, le président, les administrateurs, les directeurs généraux,
les membres du directoire et les membres du Conseil de surveillance d’une SA,
de même que les dirigeants d’une SAS ou les gérants d’une SARL ou d’une
SCA qui auraient publié ou présenté aux actionnaires ou associés « des
comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat
des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine »,
en vue de dissimuler la véritable situation de la société, s’exposeraient
à un emprisonnement de 5 ans et/ou à une amende de 375 000 Euros. Les
dirigeants de fait peuvent eux aussi être poursuivis pour cette infraction (art
L. 246-2).
L’élément
matériel du délit réside donc dans la présentation ou la publication[34]
de comptes annuels infidèles (par exemple, par un changement de méthode
comptable, auquel il n’est pas fait référence dans le rapport de gestion, et
qui fait apparaître un bénéfice , alors que les bilans dégageaient en réalité
une perte de plusieurs millions de francs[35]).
L’élément moral, quant à lui, suppose à la fois l’intention coupable
requise pour tout délit[36]
et un mobile déterminé : avoir agi en vue de dissimuler la véritable
situation de la société.
Cette
incrimination apparaît comme une sorte de garde-fou, garant de la fidélité
des comptes annuels. Son efficacité est d’autant plus grande que les
commissaire aux comptes sont tenus de révéler au procureur de la République
« les faits délictueux dont ils ont eu connaissance » au cours de
l’accomplissement de leur mission[37].
C’est donc l’existence du délit de présentation de comptes infidèles qui
contraint le commissaire aux comptes à déroger, en la matière, au secret
professionnel auquel il est normalement tenu. Pour peu que ce dernier soit compétent
et scrupuleux, les dirigeants sont fortement incités à établir des comptes
fidèles, car si, bien souvent, les actionnaires ne sont pas capables de les étudier
en profondeur, le commissaire aux comptes, lui, dispose de la formation et des
moyens nécessaires.
Pourtant,
le champ d’application de cette infraction connaît une limite parfois critiquée
: il ne s’étend pas aux comptes consolidés. Certes, l’article L. 233-21
dispose que « les comptes consolidés doivent être réguliers et sincères
et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que
du résultat de l’ensemble constitué par les entreprises comprises dans la
consolidation », mais il n’existe pas de délit de présentation de
comptes consolidés donnant une image infidèle du groupe de sociétés. L’idée
selon laquelle l’article L. 242-6-2° du code de commerce aurait pu
s’appliquer à eux a parfois été soutenue, car ce texte vise les « comptes
annuels » sans distinction[38],
mais la doctrine n’est pas de cet avis. En effet, cette disposition ne fait
explicitement référence qu’aux comptes qui servent d’assiette à la répartition
du résultat et permettent la répartition des dividendes. De plus, de nombreux
articles du code de commerce (comme l’article L. 233-22) distinguent expressément
« comptes annuels » et « comptes consolidés ». Si
l’on ajoute à cela le fait que la loi pénale est d’interprétation
restrictive, il paraît logique que les comptes consolidés soient exclus du
champ d’application de l’article L. 242-6-2°[39].
On
comprend alors le raisonnement tenu par certains : pourquoi priver ainsi les
comptes consolidés d’une garantie de qualité? Pourquoi ce qui est bon pour
les comptes sociaux « individuels » ne le serait-il pas pour les
comptes consolidés?
§2
- LA PROPOSITION DU RAPPORT MARINI
Le
rapport Marini ne laissait aucun doute sur ce point : « L’introduction
dans la loi de l’approbation des comptes consolidés doit logiquement
s’accompagner de l’introduction de dispositions pénales relatives à la
qualité de ces comptes consolidés, sauf à réduire cette approbation à un
acte purement formel »[40].
Cependant, étant donnée la spécificité des comptes consolidés, il préconisait
une adaptation des textes relatifs aux comptes sociaux « individuels ».
Cette spécificité tenait, selon les auteurs du rapport, à ce que leur élaboration
impliquait « des choix de gestion tenant notamment à la politique de
provisionnement et à l’approche patrimoniale du groupe »[41].
On peut certes remarquer que l’établissement des comptes individuels requiert
lui aussi des décisions de gestion, notamment en matière de provisionnement :
beaucoup d’entreprises « lissent » ainsi leurs bénéfices. L’idée
générale reste cependant juste : l’établissement des comptes consolidés
laisse une plus grande latitude qu’en matière de comptes sociaux (cf. infra)
Le
rapport proposait en conséquence une rédaction prudente de ce nouveau délit.
Celui-ci aurait puni les dirigeants qui auraient « sciemment publié ou présenté
aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation du groupe, des
comptes consolidés ne donnant manifestement
pas, pour chaque exercice, une image fidèle des éléments significatifs, au niveau du groupe, du résultat des opérations de
l’exercice, de la situation financière et du patrimoine [..] ».
L’ANSA
s’est élevée contre cette proposition, estimant qu’il n’était « pas
possible de lier [les] comptes consolidés à des sanctions pénales, sauf si
leur élaboration a été omise ou en cas d’abus ou de fausses informations »[42].
Une partie de la doctrine s’est elle aussi montrée assez critique. Le
Professeur Le Gall a ainsi soulevé deux objections contre cette réforme[43].
Il a tout d’abord souligné l’imprécision des comptes consolidés, qui
interdirait toute incrimination car les juges ne pourraient en apprécier la réalisation
de manière objective : cela aurait été « la porte ouverte aux
chantages, notamment des minoritaires »[44].
Selon lui, la rédaction prudente prévue par le rapport Marini n’aurait pas
écarté ce problème. Deuxièmement, il a exprimé ses craintes que les juges
consulaires ne prennent argument de l’incrimination pénale pour « étendre
les procédures de cessation de paiement à l’ensemble des sociétés consolidées »[45].
Sur ce dernier point, il convient de relever que l’extension d’une procédure
de redressement judiciaire est principalement[46]
possible sur deux fondements : extension au dirigeant (de droit ou de fait) sur
le fondement de l’article L. 624-5, ou extension à une autre société (en général,
la société-mère) en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité de
l’une des personnes morales concernées (solution jurisprudentielle fondée
sur l’article L. 620-2 du Code de commerce). S’agissant de l’article L.
624-5, même en admettant que la société-mère soit un dirigeant (de droit ou
de fait) de la société en redressement judiciaire, il ne semble pas que la présentation
de comptes consolidés infidèles puisse justifier l’extension de la procédure.
En effet, si les 5° et 7° du I de cet article sanctionnent bien la non-tenue
ou la mauvaise tenue d’une comptabilité, il s’agit de la comptabilité de
la société mise en redressement judiciaire, or les comptes consolidés relèvent
uniquement de la comptabilité de la société-mère. L’idée du professeur Le
Gall s’appliquerait donc plutôt aux cas de confusion des patrimoines ou de
fictivité d’une des sociétés, tant il est vrai que, sur ce fondement,
« les juges du fond [...] prononcent volontiers l’extension de la procédure »[47].
Mais il n’est pas certain que l’existence de cette nouvelle infraction pénale
aurait véritablement modifié leur raisonnement. D’autant moins que la Cour
de cassation, elle, se montre « plus exigeante »[48]
pour accepter d’ainsi passer outre l’indépendance juridique des sociétés.
D’autres
voix se sont montrées tout aussi rétives à l’idée de cette nouvelle
sanction pénale, se demandant « comment [on pouvait] considérer qu’il
y a un délit dans le fait d’avoir fait approuver des comptes qui s’avéraient
ne pas être sincères quand on ne sait pas en quoi et comment la consolidation
peut aboutir à une présentation sincère et à donner une image sincère »[49].
Le texte proposé par le rapport Marini leur semblait dangereux en raison de son
imprécision, due notamment à l’utilisation des termes « manifestement »
et « significatif ».
Pour
un certain nombre de personnes, l’introduction de ce nouveau délit n’était
donc pas souhaitable. Or par là-même, c’est l’approbation des comptes
consolidés dans son principe qui était remise en cause, puisque, selon le
rapport, les deux réformes étaient indissociables. Mais l’approbation des
comptes consolidés se rattachait aussi à un autre objectif : l’instauration
en France d’un véritable droit des groupes de sociétés.
SOUS-SECTION 2 - UN PAS VERS L’INSTAURATION EN FRANCE D’UN DROIT DES
GROUPES?
La
loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales n’a pas créé un régime
juridique d’ensemble spécifique aux groupes de sociétés, si bien que MM. Hémard,
Terré et Mabilat avaient pu intituler l’un des paragraphes de leur traité
des sociétés commerciales : « Absence d’un droit des groupes de sociétés »[50].
Il n’est pas certain, pour autant, que l’on doive parler de lacune en la
matière. Toujours est-il que le rapport Marini préconisait une véritable
rupture avec l’état actuel du droit, dans la direction d’un régime
juridique spécifique aux groupes. C’est dans cette logique que
l’approbation des comptes consolidés s’inscrivait.
§1 - APERCU DU STATUT JURIDIQUE DES GROUPES EN FRANCE
La
réalité juridique des groupes a été reconnue par certaines branches du droit
privé, mais seulement de manière ponctuelle.
Ainsi,
en droit du travail, la jurisprudence décide, depuis 1970, que des sociétés
ayant une même direction et présentant une communauté d’intérêts peuvent
être regardées comme constituant une « unité économique et sociale »
assimilable à une entreprise pour l’application de la législation relative
à la représentation du personnel (délégués et comités) et à la représentation
syndicale. Depuis 1982, l’article L. 431-1 du Code de travail a expressément
consacré cette jurisprudence dans le cas du comité d’entreprise. Par
ailleurs, depuis cette même date, un « comité de groupe » a pour
mission d’assurer la représentation des salariés à l’échelon des groupes
de sociétés : à cet effet, l’article L. 439-1 du Code de travail définit
le groupe comme l’ensemble constitué par la société dominante et les sociétés
dont elle détient, directement ou indirectement, le contrôle.
De
même, en droit bancaire, les opérations de trésorerie entre sociétés liées
bénéficient d’une dérogation législative au monopole des établissements
de crédit.
En
droit fiscal, il est rapidement apparu comme nécessaire d’édicter des
mesures spécifiques aux groupes, pour éviter une pénalisation des « fleurons
nationaux » ou une fuite des investisseurs. Le régime des sociétés-mères,
depuis 1920, permet de prévenir les risques de double imposition des dividendes
provenant des filiales. Il ne permet cependant pas la circulation des déficits,
ni la neutralité des opérations internes au groupe. C’est pourquoi, en 1988,
le régime d’intégration des filiales à 95% a fait son apparition,
permettant aux résultats des diverses sociétés de se confondre et de ne
donner lieu qu’à une imposition unique. Enfin, il faut aussi relever
l’existence d’un régime du bénéfice mondial et consolidé, accordé
moyennant agrément ministériel, qui permet à quelques groupes français
d’optimiser leur charge fiscale à l’échelon mondial.
En
droit pénal, faute de texte, ce fut à la jurisprudence d’affirmer
l’existence juridique des groupes, ce qu’elle fit lors du célèbre arrêt Rozenblum
de 1985[51].
Les juges ont alors déterminé à quelles conditions l’intérêt du groupe
pouvait l’emporter sur l’intérêt individuel des sociétés, évitant par là-même
aux dirigeants l’incrimination d’abus de biens sociaux.
Qu’en
est-il du droit des sociétés, concerné au premier chef par cette question?
« Travail de marqueterie »[52]
ou « tableau impressionniste »[53]
pour les uns, « puzzle »[54]
ou« fourre-tout »[55]
pour les autres, autant de manières -certes imagées- d’exprimer
l’inexistence d’un régime juridique d’ensemble. Il existe uniquement des
dispositions éparses tendant à reconnaître les groupes, dont l’une des
principales a justement été d’imposer l’établissement de comptes consolidés.
Il faut aussi noter la possibilité pour une société filiale d’émettre des
valeurs mobilières composées donnant le droit de souscrire à des actions ou
à des certificats d’investissement de sa société-mère[56].
On pourrait aussi relever qu’un chapitre entier du Code de commerce
s’intitule « Des filiales, des participations et des sociétés contrôlées ».
Cependant, sur ce dernier point, il semble que la plupart des dispositions
concernées ne puissent pas être considérées comme instaurant un droit des
groupes. En effet, « un véritable droit des groupes vise à superposer
aux règles d’organisation et de fonctionnement applicables à chaque société
du groupe une réglementation qui tire les conséquences de la domination exercée
par une société sur les autres et de la communauté d’intérêts de
l’ensemble des sociétés du groupe »[57].
Or s’agissant par exemple des règles régissant les notifications de
franchissements de seuils, elles font plutôt partie de ces dispositions qui,
« prenant en compte le lien de parenté entre deux sociétés, visent
exclusivement à les protéger l’une de l’autre, voire l’une d’entre
elles seulement »[58].
Le droit français des groupes semble dès lors pour le moins chétif
(aujourd’hui encore, malgré certains progrès de la loi NRE).
§2 - LES PROPOSITIONS DU RAPPORT MARINI
Le
rapport Marini avait, entre autres ambitions, celle de provoquer une réforme
d’ensemble dans ce domaine, si bien que l’une de ses sections s’intitulait
« Faire progresser le droit des groupes »[59].
A cet effet, il proposait quatre mesures : l’approbation des comptes consolidés,
l’extension de la procédure des conventions réglementées aux conventions
passées entre sociétés liées par une participation au capital supérieure à
10%[60],
l’extension au niveau des groupes de l’expertise de gestion alors régie par
l’article 226 de la loi du 24 juillet 1966[61],
et enfin l’introduction d’un « régime optionnel de contrôle renforcé »[62].
Cette
dernière idée mérite d’être explicitée. Elle était fortement inspirée
du droit allemand, lequel est connu pour son rôle précurseur en la matière[63].
La loi allemande du 6 septembre 1965 sur les sociétés par actions distingue en
effet deux catégories de groupes : les groupes contractuels et les groupes de
fait. Dans le premier cas, la société dominante se voit reconnaître par
contrat le droit de donner des instructions à ses filiales, même si ces
instructions, favorables à l’intérêt du groupe, sont préjudiciables à
leurs intérêts particuliers. En contrepartie, elle garantit les dettes de ses
filiales et octroie certains droits aux actionnaires minoritaires. Dans le deuxième
cas, la domination se réalise hors de tout contrat. Les obligations à la
charge des différentes sociétés en cause sont alors assez lourdes, car le législateur
allemand souhaitait les inciter à conclure des contrats de groupe : les sociétés
dominées doivent établir chaque année un rapport détaillé sur leur relation
avec la société dominante, et le préjudice éventuellement subi par les
filiales au nom de l’intérêt du groupe doit être compensé au cours de
l’année fiscale.
Apparemment
séduit par ce modèle, le rapport Marini proposait donc un « régime
optionnel de contrôle renforcé », visant à « établir un nouvel
équilibre de droits et devoirs entre sociétés-mères et filiales »[64].
Il aurait englobé toutes les sociétés contrôlées par un seul et même
actionnaire au-delà d’un seuil de deux tiers du capital ou des droits de
vote. Par une « déclaration expresse de la société dominante »,
la primauté des intérêts du groupe sur ceux des sociétés dominées aurait
été instituée, et la libre circulation des actifs aurait été rendue
possible. En contrepartie, la loi aurait assuré la protection des créanciers
et des actionnaires minoritaires.
En
matière de groupes de sociétés, les propositions du rapport Marini devaient
donc être considérées comme un tout, comme un édifice dont le régime
optionnel de contrôle renforcé était la clef de voûte[65].
On peut dès lors se demander si l’approbation des comptes consolidés a un
sens hors du cadre d’une réforme globale. Comme l’a bien exprimé le
professeur Le Gall, « l’approbation des comptes consolidés suppose un
droit des groupes qui n’existe pas. Elle en est la conséquence et non le préliminaire »[66].
Le
cadre conceptuel de la réforme ainsi posé, il convient désormais de le
confronter à la mesure telle qu’elle a été introduite par la loi NRE.
SECTION 2 - LA LOI NRE, OU L’APPROBATION DES
COMPTES CONSOLIDES PRESENTEE COMME UNE FIN EN SOI
La loi NRE a certes introduit l’approbation des comptes consolidés par l’assemblée des actionnaires. Mais elle n’a pas étendu l’infraction de présentation de comptes infidèles aux comptes consolidés. Quant au « droit des groupes », il n’apparaît pas comme l’une de ses priorités. Ainsi, le processus d’approbation des comptes consolidés tient à l’écart les actionnaires des filiales, préférant un rapport de domination pure et simple à un rapport de coopération qui, lui, aurait représenté une véritable avancée en la matière.
SOUS-SECTION 1 - LE
COMPREHENSIBLE REFUS D’UNE PENALISATION
L’infraction
de présentation de comptes infidèles reste, encore après la loi NRE, réservée
aux comptes sociaux, alors même que le rapport Marini soulignait que
l’approbation des comptes consolidés se verrait réduite à un « acte
purement formel » si elle n’était pas accompagnée de dispositions pénales
garantissant la qualité de ces comptes. Mais il est vrai que plusieurs raisons
tout à fait sérieuses peuvent justifier un tel choix, d’autant mieux que
certaines sanctions existantes pourraient déjà s’appliquer en la matière.
§1
- LES RAISONS DU REFUS
En
premier lieu, un problème déjà soulevé par des commentateurs du rapport
Marini[67]
reste d’actualité, à savoir l’imprécision des normes comptables régissant
les comptes consolidés. Ce n’est certes pas l’opinion exprimée dans le
rapport à la Commission des finances du Sénat[68],
qui se fonde sur l’idée que « lorsque [des] sociétés utilisent des
normes internationales homologuées par le CRC, elles ont dispensées d’établir
et de publier leurs comptes consolidés dans les conditions prévues par les
articles ad hoc de la loi de 1966 »
pour affirmer qu’il a été « mis fin à l’incertitude tenant aux référentiels
d’élaboration des comptes consolidés ». Mais cette dernière objection
semble révélatrice d’un malentendu.
Il
faut tout d’abord préciser qu’à l’heure actuelle, les sociétés françaises
n’ont pas la possibilité d’opter pour l’utilisation des « normes
internationales homologuées par le CRC » qu’évoque ce rapport[69].
Il est vrai que le 25 mars 1998, une loi a été votée à cet effet, insérant
un article 357-8-1 dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales (aujourd’hui, article L. 233-24 du Code de commerce). Mais cette
loi, qui concerne les seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations
sur un marché réglementé, ne les autorise à déroger aux règles comptables
françaises que si elles utilisent , « dans les conditions fixées par le
Comité de la réglementation comptable, des règles internationales traduites
en français, respectant les normes communautaires, et adoptées par un règlement
du CRC », ou, « jusqu’au 31 décembre 2002 et en l’absence
d’un corps de règles internationales adoptées dans les conditions fixées au
premier alinéa , [...] des règles internationalement reconnues adoptées dans
le mêmes conditions ». Or le CRC s’est refusé à fixer les conditions
d’application de cet article[70].
Par là-même, il en a neutralisé les effets. Dès lors, les sociétés françaises
qui désirent lever des fonds sur les places financières étrangères doivent
produire deux jeux de comptes consolidés : un premier, conforme à la réglementation
française, « dont l’utilité se résume à l’unique respect de la réglementation »[71]
et un deuxième, conforme aux normes IAS ou US GAAP, mieux connues des marchés[72].
Il s’agit au demeurant d’une obligation assez coûteuse. Un projet de règlement
européen, qui vise à rendre obligatoires -en 2005- les normes IAS pour toutes
les sociétés cotées européennes dans un jeu de comptes consolidés unique,
pourrait faire évoluer les choses[73].
La
question des référentiels comptables internationaux est donc loin d’être réglée,
et cela d’autant moins qu’elle recèle des enjeux importants, tant du point
de vue politique que du point de vue économique[74].
Deux organismes jouent un rôle central : le Financial
Accounting Standards Board (FASB), l’institution de normalisation des
Etats-Unis, qui édicte les normes US GAAP[75],
et l’International Accounting Standards
Committee (IASC), organisme international de droit privé, qui édicte les
normes IAS. Or, par exemple, des normes internationales d’origine
anglo-saxonne donnent un avantage stratégique aux cabinets comptables de même
origine, aux dépens des autres. Certains Etats voient donc dans l’IAS la
meilleure solution pour éviter une mainmise des Etats-Unis dans ce domaine. On
comprend mieux, dès lors, la rédaction de l’article L. 233-24 du Code de
commerce français, lequel préfère les règles « internationales »
(c’est-à-dire les règles IAS) aux règles seulement « internationalement
reconnues » (c’est- à-dire les règles US GAAP).
En
tout état de cause, les sociétés françaises doivent donc établir leurs
comptes consolidés en suivant les normes françaises. Cependant, cette
affirmation ne donne pas raison à ceux qui estiment qu’il a été mis fin aux
incertitudes grevant l’élaboration des comptes, car ces incertitudes sont en
réalité dues aux normes françaises elle-mêmes. Les articles L. 233-22 et L.
233-23 du Code de commerce permettent en effet aux comptes consolidés de déroger
aux règles comptables régissant les comptes sociaux. L’article L. 233-22
admet ainsi qu’il faut apporter aux principes comptables et aux règles d’évaluation
« des aménagements indispensables résultant des caractéristiques
propres des comptes consolidés par rapport aux comptes annuels ». Par
conséquent, l’article 248-8 du décret du 23 mars 1967 donne une liste de méthodes
d’évaluation pouvant, au choix de la société consolidante, se substituer
aux règles comptables édictées par les articles L. 123-18 à L. 123-22 du
Code de commerce. A titre d’exemple, les stocks peuvent être évalués selon
la méthode LIFO[76],
ce qui n’est pas possible s’agissant des comptes sociaux.[77].
Ces options, laissées à l’appréciation de la société mère, montrent que
la consolidation n’est pas une science exacte. D’autant moins exacte que la
définition législative du périmètre de consolidation est elle aussi soumise
à une marge d’interprétation[78].
Plus
fondamentalement, on peut estimer que la nature même des comptes consolidés
interdira toujours une précision comparable à celle des comptes sociaux, de même
qu’en ce qui concerne, par exemple, les comptes prévisionnels, car « à
l’échelon de la consolidation, les ordres de grandeur sont plus intéressants
que les chiffres détaillés »[79],
et « il est impératif que les indications soient lumineuses et synthétiques,
et ne s’embarrassent pas de facteurs superflus »[80].
Dans sa thèse, M. Pasqualini a parfaitement analysé cette spécificité, en
relevant que l’objectif de l’information consolidée est d’analyser dans
quelle mesure, à travers ses participations, la société mère supporte des
risques. Or, « la valeur d’un risque est inévitablement aléatoire »[81],
d’autant plus que, souvent, les filiales consolidées détiennent elles-mêmes
des participations dans d’autres entreprises. Ce phénomène de « multiplication
de l’incertitude »[82]
explique pourquoi « l’image fidèle du groupe est égale à celle de la
globalité [des] risques sociaux mais ne provient pas de leur somme arithmétique.
Elle est bien plutôt une résultante, en raison de l’existence de nombreuses
interférences entre les risques sociaux normalisés »[83].
Cette définition particulièrement aléatoire de l’image fidèle au niveau
des comptes consolidés justifie donc pleinement la flexibilité accrue des
normes comptables en la matière, et par voie de conséquence, s’oppose à la
nécessaire précision d’une éventuelle incrimination pénale.
En
second lieu, une « dépénalisation » du droit des sociétés est
souvent réclamée[84],
en vertu de l’idée selon laquelle le chef d’entreprise « navigue dans
un véritable océan d’inconnu sanctionné pénalement »[85].
La multiplicité des incriminations textuelles a en effet de nombreux inconvénients.
Ainsi, comme certaines ne sont jamais poursuivies, la sanction pénale est dévalorisée.
Qui plus est, les dirigeants se voient soumis au risque d’être les victimes
de « plaignants professionnels »[86]
ou de maîtres-chanteurs. Du reste, la loi NRE a justement amorcé un mouvement
de dépénalisation[87],
offrant en contrepartie aux victimes des agissements visés la possibilité de
solliciter du juge une injonction de faire. Dans ce contexte, il n’a pas semblé
opportun d’étendre l’incrimination de l’article L. 242-6-2° aux comptes
consolidés.
§2
- LES SANCTIONS PENALES (OU QUASI-PENALES) EXISTANTES
Il
serait illusoire de croire qu’un dirigeant ne respectant pas les dispositions
relatives aux comptes consolidés échapperait à toute répression. La législation
pénale est pleine de ressources.
Ainsi,
une disposition du Code de commerce concerne spécifiquement les comptes
consolidés. Il s’agit de l’article L. 247-1-II, qui punit de 9.000 Euros
d’amende le fait, pour un dirigeant de société, de ne pas les avoir établis
et adressés aux actionnaires ou associés, dans les délais prévus par la loi.
De plus, on imagine que ce dirigeant aura omis de nommer un deuxième
commissaire aux comptes, comme cela est exigé dans toutes les SA, SCA et SAS
par l’article L. 225-228 al. 3[88].
Selon certains[89],
il encourt alors la lourde[90]
sanction prévue par l’article L. 820-4-1° du Code de commerce, réprimant le
fait, « pour tout dirigeant de personne morale tenue d’avoir un
commissaire aux comptes, de ne pas en provoquer la désignation ».
Toutefois, il convient de rappeler le principe d’interprétation restrictive
de la loi pénale : cet article ne nous semble pas viser la nomination du deuxième
commissaire aux comptes.
Quant
au dirigeant qui établirait de « faux » comptes consolidés, il
pourrait être poursuivi sur plusieurs fondements.
L’utilisation
du délit de diffusion d’informations fausses ou trompeuses, tel que posé par
l’article L. 465-1 al. 3 du Code de commerce, est parfaitement envisageable,
à la réserve près qu’il ne concerne pas toutes les sociétés : est puni
des mêmes peines que le délit d’initié[91]
« le fait, pour toute personne, de répandre dans le public par des voies
ou des moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les
perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés
sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un
instrument financier admis sur un marché réglementé, de nature à agir sur
les cours ». Il est évident que les comptes consolidés sont l’exemple
même d’informations de nature à agir sur les cours. Ce délit est très
proche de celui de présentation ou de publication de comptes infidèles[92],
mais il s’en différencie en ce qu’il peut aussi permettre de sanctionner la
diffusion de comptes consolidés infidèles.
La
COB peut quant à elle prononcer des sanctions administratives. L’article L.
621-15 du Code monétaire et financier lui permet en effet de poursuivre les
personnes coupables de manquements à ses règlements, or l’article 3 du règlement
98-07 relatif à l’information du public dispose que « constitue [...]
une atteinte à la bonne information du public la communication d’une
information inexacte, imprécise ou trompeuse ». La condamnation pécuniaire
peut atteindre dix millions de francs ou le décuple des éventuels profits réalisés.
Dans
des circonstances particulières, le délit d’escroquerie pourrait lui aussi
être constitué (article 313-1 du Code pénal). Ce pourrait être le cas, par
exemple, si le dirigeant de la société consolidante utilisait des faux comptes
consolidés pour obtenir des fonds de son banquier : il semble que cette
utilisation pourrait être considérée comme une « manœuvre » au
sens de l’article L. 313-1[93],
à plus forte raison si ces comptes consolidés ont été certifiés par des
professionnels indépendants[94].
L’incrimination d’abus de confiance semble elle aussi envisageable[95],
de même que celles de faux et d’usage de faux[96].
Enfin,
il ne faut pas oublier que le comité d’entreprise est l’un des
destinataires de l’information que constituent les comptes consolidés.
L’article L. 432-4 du Code du travail dispose en effet que « dans les
sociétés commerciales, le chef d’entreprise est tenu de communiquer au comité,
avant leur présentation à l’assemblée générale des actionnaires ou à
l’assemblée des associés, l’ensemble des documents obligatoirement
transmis annuellement à ces assemblées, et le rapport des commissaires aux
comptes », précisant même que, dans les sociétés par actions, « les
membres du comité d’entreprise ont droit aux mêmes communications et aux mêmes
copies que les actionnaires et aux mêmes époques dans les conditions prévues
par le livre 2 du code de commerce». Par conséquent, le non-établissement ou
la falsification des comptes consolidés serait éventuellement susceptible de
constituer un délit d’entrave aux fonctions du comité d’entreprise[97].
Ces
sanctions préexistaient toutefois à la réforme mise en oeuvre par la loi NRE.
L’approbation des comptes consolidés n’a donc pas été le support d’une
« pénalisation » de leur élaboration, pénalisation que le rapport
Marini appelait pourtant de ses vœux. On peut alors se demander si la deuxième
ambition qu’il nourrissait quant à cette réforme, tenant au droit des
groupes, a été satisfaite.
SOUS-SECTION 2 - LA « MISE A L’ECART » DES ACTIONNAIRES DES
SOCIETES CONSOLIDEES
Si
le rapport Marini insérait l’approbation des comptes consolidés dans une
section intitulée « Faire progresser le droit des groupes », la loi
NRE a préféré la faire figurer dans chapitre intitulé « droits des
actionnaires ». Le changement de perspective est donc évident. Bien que
l’initiateur de l’amendement introduisant cette disposition dans les travaux
préparatoires de la loi ait considéré qu’il s’agissait d’ « un
premier pas dans le sens de l’élaboration d’un véritable droit des groupes[98] »,
on peut douter que la réforme votée ait représenté une véritable avancée
en la matière. En effet, un véritable droit des groupes suppose la recherche
d’un équilibre entre, d’une part, certaines prérogatives accordées à la
société-mère (ainsi qu’à ses actionnaires), et d’autre part, des droits
renforcés accordés aux actionnaires minoritaires des filiales. L’un ne peut
pas aller sans l’autre. Or la réforme adoptée n’a nullement aménagé une
participation des actionnaires des sociétés consolidées au processus
d’approbation des comptes.
§1
- L’ABSENCE DE TOUT DROIT DE PARTICIPATION A L’APPROBATION DES COMPTES
CONSOLIDES
En
réponse à ce problème, le rapport Marini avait proposé « l’examen préalable
par l’organe compétent des principales filiales de leur contribution aux
comptes consolidés du groupe »[99],
selon un schéma « en cascade ». Les commentateurs avaient toutefois
critiqué la lourdeur d’un tel processus, et relevé que « l’organe
compétent » des filiales concernées serait leur conseil
d’administration qui, le plus souvent, ne comporterait pas d’actionnaires
minoritaires[100].
Quoi qu’il en soit, cette solution pouvait sembler inadaptée dans son
principe même, car tout l’intérêt des comptes consolidés ne se révèle
qu’à leur stade final, une fois toutes les filiales intégrées et tous les
retraitements comptable effectués. Le seul examen par chacune d’elles de sa
« contribution » n’aurait eu qu’une utilité très limitée.
Il
convient en effet de se demander en quoi les actionnaires des filiales sont
concernés par les comptes consolidés. La réponse n’est pas aussi évidente
qu’il y paraît : si le dividende versé aux actionnaires de la société-mère
dépend en partie des dividendes qu’elle a elle-même reçus de ses filiales,
le dividende versé actionnaires d’une filiale ne dépend quant à lui que du
résultat propre à société, et non de celui du groupe. Mais se limiter à une
telle vision des choses serait extrêmement réducteur, car on ne peut nier
qu’à situation financière égale, mieux vaut appartenir à un groupe en
bonne santé qu’à un groupe en difficulté. Cela facilite, par exemple,
l’obtention de crédits (comme en atteste la pratique des lettres
d’intention, dont certaines ne sont pourtant que des engagement d’honneur),
ou la signature de contrats, en inspirant confiance aux divers partenaires
commerciaux. Les comptes consolidés, en tant que reflet de la situation financière
du groupe, ont donc bien un impact sur l’activité des filiales (et
indirectement, sur leur valorisation). Dès lors, il semblerait légitime
d’assurer aux actionnaires minoritaires de ces filiales une forme de droit de
participation ou de droit de regard, même si l’on ne peut les placer sur le même
plan que les actionnaires de la société consolidante[101].
Comme
on l’a démontré, ce droit de regard ne devrait pas porter sur la seule
contribution de chaque filiale aux comptes consolidés, mais bien sur les
comptes consolidés dans leur ensemble. Par exemple, tout administrateur d’une
filiale, ou tout actionnaire possédant un certain pourcentage du capital ou des
droits de vote, pourrait se voir reconnaître le droit de poser des questions écrites
aux dirigeants de la société consolidante lors de l’assemblée générale
annuelle d’approbation des comptes. Ces questions devraient bien entendu être
strictement relatives aux comptes consolidés. Pour recueillir les réponses, le
représentant légal de la société devrait pouvoir accéder à l’assemblée
générale en question -comme c’est déjà le cas des représentants de la
masse des obligataires-, avec l’obligation de faire un compte-rendu à ses
actionnaires. Enfin, ce mécanisme ne serait effectif que si l’on assurait aux
actionnaires des sociétés filiales un droit de communication des comptes
consolidés avant qu’ils ne soient soumis à approbation[102].
On peut penser, du reste, que les questions ainsi posées intéresseraient, par
leur pertinence, l’ensemble des participants à l’assemblée générale.
Une
autre idée, avancée par certains auteurs[103],
aurait elle aussi pu jouer un rôle dans cette recherche d’un équilibre entre
les droits des actionnaires de la société consolidante et de la société
consolidée. Il serait agi d’ouvrir l’expertise de gestion[104]
non seulement aux actionnaires de la société-mère à l’encontre des opérations
de gestion des filiales, comme le proposait le rapport Marini, mais encore aux
actionnaires des filiales à l’encontre des opérations de gestion de la société
mère[105].
La loi NRE en est restée à la proposition initiale.
L’approbation
des comptes consolidés est donc le domaine réservé des actionnaires de la
société consolidante - ce qui conduit au demeurant à douter que cette réforme
leur ait véritablement conféré de nouveaux et importants pouvoirs, car si
cela était le cas, des contreparties envers les intérêts minoritaires
auraient été inévitables-. Toutefois, dans certains cas, les actionnaires
minoritaires des sociétés consolidées pourraient exprimer leur désaccord par
une voie détournée.
§2
- LA PERSISTANCE D’UN POUVOIR DE NUISANCE
Comme
nous l’avons étudié, les sociétés normalement tenues d’établir des
comptes consolidés (et dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur
un marché réglementé) en sont exemptées lorsqu’elles sont elles-mêmes
sous le contrôle d’une entreprise qui les inclut dans ses comptes consolidés[106].
La gestion du groupe est ainsi simplifiée.
La
loi a toutefois veillé à préserver les droits des actionnaires de ces
filiales. Aussi se voient-ils en principe communiquer les comptes consolidés de
l’ensemble le plus grand. Mais surtout, à condition d’atteindre le dixième
du capital social, ils peuvent s’opposer à l’exemption[107].
La loi ne précise pas les modalités de cette opposition. Il est vrai que
l’article 8, §1 de la 7eme directive[108]
prévoit que les associés demandent l’établissement de comptes consolidés
au plus tard six mois avant la fin de l’exercice, mais la société ne
pourrait pas reprocher à un associé d’avoir présenté sa demande après ce
délai, car les directives n’ont pas d’effet direct « horizontal »,
c’est-à-dire entre personnes privées. Quant à savoir si les associés
minoritaires de la société susceptible d’être exemptée doivent être
avertis de la décision d’utiliser l’exemption, la doctrine répond par
l’affirmative, estimant que le droit d’opposition subsiste tant qu’il
n’a pas été procédé à cette information[109].
Il
s’agit donc d’un instrument de rébellion assez intéressant pour les
actionnaires minoritaires d’une filiale, en cas de désaccord avec les
pratiques comptables de la société tête de groupe. Dès lors qu’ils se sont
opposés, la société concernée doit elle aussi établir des comptes consolidés,
soumis à l’approbation de l’assemblée générale. En outre, il est
obligatoire de nommer un deuxième commissaire aux comptes[110],
ce qui renforcera les contrôles.
Bien
que les actionnaires des filiales soient laissés à l’écart du processus
d’approbation des comptes consolidés, ils peuvent donc parfois faire entendre
leur voix. Tout en leur refusant un droit de participation, la loi leur octroie
bien un certain pouvoir de nuisance.
Conclusion du chapitre 1 :
Les
objectifs de l’approbation des comptes consolidés, telle qu’introduite par
la loi NRE, sont donc difficiles à cerner. Comme cela a été démontré, ceux
qui étaient affichés par le rapport Marini ne sont plus d’actualité.
C’est par conséquent sous un autre angle d’étude qu’il convient de se
placer : celui de la corporate governance,
des droits des actionnaires et des salariés, dont on dit que ce sont les
sources d’inspiration de cette réforme. L’approbation des comptes consolidés
serait-elle donc de nature à revigorer la démocratie au sein des entreprises?
Renforcerait-elle les contre-pouvoirs?
CHAPITRE 2 - UNE REFORME
« INOFFENSIVE »
La
doctrine de la corporate governance a
pour objectif de parvenir à ce que les sociétés anonymes soient gérées dans
l’intérêt commun de tous les actionnaires, et non dans celui des
majoritaires ou des dirigeants[111].
Si l’on se place dans cette perspective, l’approbation des comptes consolidés
pourrait à première vue revêtir deux intérêts : attribuer de nouveaux
pouvoirs aux actionnaires, et améliorer la qualité des comptes consolidés.
C’est donc en les étudiant qu’il faudra se demander si les dirigeants
sociaux doivent faire face à de nouvelles contraintes.
Mais
pour pouvoir relever les apports de la réforme, il est nécessaire d’avoir à
l’esprit le statut des comptes consolidés dès avant la loi NRE. Certifiés
par les commissaires aux comptes, arrêtés par le conseil d’administration
(ou par le directoire, qui les soumet au conseil de surveillance), ils étaient
déjà présentés aux actionnaires lors de l’assemblée générale annuelle,
puis déposés au greffe du tribunal de commerce. Par ailleurs, en application
des articles 295 à 299 du décret n°67-236 du 23 mars 1967, les sociétés
dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé
doivent périodiquement publier au BALO des données consolidées (publication
des comptes consolidés , tout d’abord à l’état prévisionnel, puis dans
les 45 jours de leur approbation par l’assemblée générale, et aussi
publication, notamment, du chiffre d’affaires trimestriel consolidé). Le
comité d’entreprise de la société-mère n’était pas non plus tenu à
l’écart, puisque les comptes consolidés lui étaient déjà communiqués,
ainsi qu’au comité de groupe [112].
Du reste, les comptes consolidés sont le domaine de prédilection de
l’expert-comptable du comité de groupe, qui a accès à tous les documents
comptables détenus par la société dominante (si elle est française) au sujet
des entreprises françaises et étrangères comprises dans le périmètre de
consolidation[113].
SECTION 1 - QUELS NOUVEAUX POUVOIRS POUR LES
ACTIONNAIRES?
Si
l’on considère le statut des comptes consolidés dès avant la réforme, il
est tout naturel de se demander si leur approbation par l’assemblée générale
va véritablement conférer de nouveaux pouvoirs aux actionnaires (et au comité
d’entreprise), ou s’il ne s’agira, en fait, que d’un acte purement
formel. Cela conduit, dans un premier temps, à s’interroger sur la notion
d’approbation.
SOUS-SECTION 1 - LA NOTION D’APPROBATION CONFRONTEE AUX COMPTES
CONSOLIDES
§1
- CHAMP D’APPLICATION DE LA REFORME
L’article
L. 225-100 du code de commerce, tel que modifié par la loi NRE, dispose désormais
que l’assemblée générale ordinaire annuelle « délibère et statue »sur
les comptes consolidés de l’exercice écoulé, qui lui sont présentés par
le conseil d’administration ou le directoire : on considère généralement
que cette disposition impose l’approbation des comptes consolidés par
l’assemblée générale de la société consolidante, encore que certains
auteurs semblent douter de cette interprétation[114].
En
raison de sa place dans le code de commerce, cette nouvelle disposition semble
ne concerner que les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par
actions[115]
: la doctrine est unanime sur ce point[116],
excluant notamment la SAS du champ d’application de la réforme. En effet,
l’article L. 227-9 du code de commerce ne place pas l’approbation des
comptes consolidés parmi les décisions devant obligatoirement être prises
collectivement. Seules les décisions relatives aux « comptes annuels »sont
désignées, or le code de commerce distingue nettement ces derniers des comptes
consolidés[117].
Toutefois, il convient peut-être de réserver le cas des SAS unipersonnelles,
ce même article disposant alors que l’associé unique « approuve les
comptes », sans distinction.
Une
deuxième question se pose quant au champ d’application de la réforme : une
société anonyme (ou une SCA) qui établirait des comptes consolidés sans y être
tenue légalement devrait-elle les soumettre à l’approbation de l’assemblée
générale? La doctrine est encore muette sur ce point[118],
alors que, par exemple, certaines sociétés mères de sous-groupes, exemptées,
établissent des comptes consolidés pour leur banquier ou d’autres
partenaires. Tout au plus semble-t-il établi que ces comptes, s’ils ont été
arrêtés par le conseil d’administration, doivent respecter les règles
comptables, être certifiés par le commissaire
aux comptes, être communiqués aux associés et être déposés au
greffe. En revanche, l’obligation de nommer un deuxième commissaire aux
comptes ne s’applique pas[119].
§2
- SPECIFICITE DE L’APPROBATION DES COMPTES CONSOLIDES
L’article
L. 225-100 du code de commerce met désormais sur le même plan comptes sociaux
et comptes consolidés : l’assemblée des actionnaires doit statuer et délibérer
sur chacun. Or certaines voix se sont élevées pour dénoncer cet amalgame[120].
Il
apparaît en effet que tous deux sont de natures différentes : « Les
comptes individuels ou sociaux ont pour objectif premier de déterminer les
droits patrimoniaux des actionnaires et le gage des créanciers. Les comptes
consolidés répondent davantage au souci de présenter les performances économiques
d’un groupe[...]. Quand les uns sont d’essence juridique, les autres répondent
à une préoccupation plus financière »[121].
Cela n’explique-t-il pas, du reste, que seuls les comptes sociaux doivent être
tenus au moyen de livres légaux? Par ailleurs, en matière de comptes consolidés,
l’objectif n’est pas d’adopter des méthodes comptables qui minimisent
l’impôt, mais bien d’informer au mieux le marché financier sur la
performance actuelle et future de l’entreprise.
Surtout,
c’est à partir des seuls comptes sociaux qu’est déterminé le bénéfice
distribuable : une société mère peut parfaitement distribuer des bénéfices,
pour peu qu’elle en ait réalisé, même si le groupe dans son ensemble est déficitaire.
Or certains auteurs, tout comme l’ANSA[122],
ont vu dans cette idée la seule raison d’être du mécanisme de
l’approbation par les actionnaires, celle-ci n’étant « qu’une étape
dans un processus dont le véritable objet est la répartition du bénéfice »[123].
La
réforme opérée par la loi NRE conduit donc à se demander si l’approbation
des comptes consolidés a un sens, ou si, « pas plus qu’on ne fait
approuver par l’assemblée générale l’information financière donnée par
la société (prospectus COB ou note d’information, chiffre d’affaires
trimestriel, tableau d’activité du conseil...), il n’y a lieu d’approuver
les comptes consolidés »[124].
Le
Vocabulaire juridique[125] de
M. Cornu évoque deux définitions pour le mot « approbation » :
« consentement donné par une autorité supérieure conférant plein effet
à l’acte émané d’une autorité soumise à son contrôle » (ex :
approbation par le préfet d’une délibération du conseil général), ou
« reconnaissance formelle de l’exactitude du contenu d’un écrit, en général
par le moyen d’une signature ». Aucune ne semble entièrement
satisfaisante, ce qui tend à montrer l’autonomie droit des sociétés en la
matière.
Car
il faut comprendre que « [p]ar-delà les comptes, c’est la gestion de
l’équipe dirigeante que les actionnaires sont invités à ratifier. En effet,
les dirigeants sont, dans une certaine mesure, les mandataires des actionnaires.
Or, comme tous les mandataires, ils doivent rendre compte de leur mission »[126].
Dès lors, c’est de la notion de quitus
que l’approbation des comptes semble réellement indissociable, plus que de
celle de répartition du bénéfice. Du reste, depuis bien longtemps,
l’assemblée ne doit-elle pas aussi approuver certaines dépenses somptuaires
(chasse, pêche, ...), en vertu de l’article 223 quater du CGI? Là encore,
aucun lien avec la distribution des dividendes.
L’approbation
des comptes consolidés n’est donc pas une aberration juridique, et sa
proximité avec la notion de quitus
devra naturellement orienter nos recherches vers d’éventuelles conséquences
en matière de responsabilité des dirigeants sociaux. Mais avant cela, il
convient de déterminer, concrètement, quels nouveaux pouvoirs sur les comptes
consolidés la réforme a apporté aux actionnaires.
SOUS-SECTION 2 - ETENDUE DU POUVOIR DES ACTIONNAIRES SUR LES COMPTES
CONSOLIDES
La
nouvelle rédaction de l’article L. 225-100 fait de l’approbation des
comptes consolidés une résolution devant être soumise à l’assemblée générale,
donc sujette à discussion. C’est avant tout aux actionnaires que ce
changement de statut offre de nouveaux pouvoirs, même s’il ne faut pas
oublier que le comité d’entreprise dispose lui aussi de moyens de faire
entendre sa voix.
§1
- LE DEBAT
En
ce qui concerne les comptes sociaux, les actionnaires disposent d’une triple
alternative : soit les approuver tels quels, soit les refuser[127]
-ce qui est rare, et sera généralement suivi d’une révocation des
dirigeants en place-, soit enfin les modifier[128]
-ce qui est encore plus rare, mais conforme à la doctrine selon laquelle
« une assemblée d’actionnaires n’est pas une assemblée de muets,
appelés à se prononcer par oui ou par non, sans pouvoir modifier les résolutions
présentées »[129].
Il
semble logique de s’inspirer de ce régime pour déterminer ce que sera celui
de l’approbation des comptes consolidés. Cependant, certains auteurs estiment
qu’une transposition pure et simple poserait une difficulté : « l’assemblée
consolidante aurait le pouvoir de revenir sur des résultats dont
l’affectation a été décidée par chaque société membre du groupe, ce qui
apparaît contestable au regard du principe d’autonomie des personnes morales »[130].
L’ensemble de la doctrine s’accorde toutefois pour rejeter cette interprétation[131],
sans toutefois précisément déterminer l’étendue des pouvoirs de
l’assemblée, se contentant en général de dire qu’elle peut fixer « la
méthode de consolidation »[132]
ou encore « les normes d’élaboration »[133].
Il
ne fait aucun doute que l’assemblée générale ne pourrait pas, sous couvert
de l’approbation des comptes consolidés, modifier la répartition des bénéfices
opérée par chacune de ses filiales. La loi ne lui en donne pas le pouvoir, et
la possibilité qu’a l’assemblée de modifier les comptes ne saurait
justifier une mise à l’écart des règles du droit des sociétés. Mais cette
remarque n’est en aucun cas spécifique aux comptes consolidés : nul ne prétend,
par exemple, qu’une assemblée annuelle ordinaire pourrait modifier le capital
social. Et pourtant, le capital social est bien un poste du bilan, qui figure
dans les comptes annuels que cette assemblée doit approuver.
Le
pouvoir de modification des comptes, sociaux ou consolidés, nous semble donc à
même de s’exercer dans deux cas seulement[134].
Premièrement, pour rectifier une irrégularité comptable, principalement en
cas de réserves exprimées par le commissaire aux comptes, ou de refus de
certification : ainsi la cour de cassation avait-elle jugé, en 1926, que
« l’assemblée avait le droit d’apporter aux divers éléments [du]
bilan telles modifications qu’elle jugerait utiles pour le rendre exact et sincère »[135].
Deuxièmement, pour prendre une véritable décision de gestion, dans ces
domaines où gestion et comptabilité sont entremêlées parce que le droit
comptable laisse une option[136]
: s’agissant des comptes consolidés, par exemple, choix entre méthode LIFO
et FIFO en matière de stocks, ...
En
définitive, on se doit tout de même de relever que ces débats paraissent bien
théoriques, tant de telles questions ne se posent que de manière
exceptionnelle. Il ne faut donc pas exagérer la portée de ce nouveau pouvoir
octroyé aux actionnaires, dont nous allons maintenant étudier la mise en
oeuvre pratique.
§2
- MISE EN OEUVRE PRATIQUE
Une
fois les comptes consolidés arrêtés (de la même manière que les comptes
sociaux , soit, dans une SA, par le conseil d’administration ou le directoire[137]),
ils sont destinés à être présentés aux actionnaires (sous peine de nullité
obligatoire des délibérations de l’assemblée[138]).
En application des articles L. 225-115 du code de commerce, 135 et 138 du décret
du 23 mars 1967, chacun d’entre eux peut demander qu’ils lui soient
communiqués (sous peine de nullité facultative des délibérations[139]
), ce qui était déjà le cas avant la réforme. Mais désormais, leur
approbation devra être inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée
annuelle. Or, un ou plusieurs actionnaires représentant, en principe, au moins
5% du capital, ou une association d’actionnaires de l’article L. 225-120 du
code de commerce, peuvent inscrire des résolutions à l’ordre du jour[140],
à l’instar, depuis la loi NRE, du comité d’entreprise. Par conséquent,
d’une part, si les dirigeants omettaient d’inscrire l’approbation des
comptes consolidés à l’ordre du jour, ces personnes pourraient y procéder
elles-mêmes, et d’autre part, si les comptes leur étant soumis ne les
satisfaisaient pas, elles pourraient inscrire une résolution visant à les
modifier.
Dans
l’immense majorité des cas, les comptes consolidés seront approuvés par les
actionnaires. Une assemblée postérieure pourrait-elle les réviser? La
question, posée en matière de comptes sociaux, n’a pas été clairement
tranchée par la doctrine. Pour certains, se fondant sur l’article 1269 du
NCPC, « tout au plus peut-il être procédé à une simple rectification si les
comptes présentés comportaient une erreur matérielle, une omission ou une présentation
inexacte »[141].
Mais « la majorité de la doctrine estime qu’il résulte du caractère
souverain de l’assemblée générale la possibilité pour celle-ci de toujours
remettre en cause une décision prise par une assemblée précédente de même
nature »[142].
En tout état de cause, dans le mois suivant leur approbation, les comptes
consolidés devront être déposés en double exemplaire au greffe du tribunal
de commerce[143],
aux fins de publicité.
Les
actionnaires souhaiteront peut-être parfois, en cours d’assemblée, leur
apporter quelques modifications. De tels « incidents de séance » ne
sauraient intervenir qu’exceptionnellement, et, de surcroît, « en
pratique, seules des modifications mineures peuvent être apportées en cours
d’assemblée »[144].
Un ajournement pourrait alors être nécessaire.
Enfin,
l’assemblée peut refuser d’approuver les comptes consolidés. Un auteur a
pu avancer que cela serait « de nature à empêcher le dépôt au greffe
et à bloquer l’établissement des comptes ultérieurs »[145].
Il est vrai que l’article L. 232-23-II du code de commerce peut poser certains
problèmes d’interprétation. Il dispose qu’ « en cas de refus
d’approbation des comptes annuels, une copie de la délibération de
l’assemblée est déposée » au greffe. Or, dans le code de commerce,
l’expression « comptes annuels » désigne les seuls comptes
sociaux[146].
Dans ces conditions, que faire si les comptes sociaux sont approuvés, mais non
les comptes consolidés? Il paraît raisonnable, par analogie, de déposer au
greffe un extrait du procès-verbal de l’assemblée, comportant la mention
relative au rejet de l’approbation. S’agissant de la continuité de la
comptabilité, il suffit sans doute de transposer la solution posée par la
doctrine en matière de comptes sociaux : « L’absence d’approbation
des comptes de l’année N n’interdit pas d’approuver les comptes de
l’exercice N+1, dès lors que les anomalies justifiant le refus
d’approbation des comptes de l’exercice N ont été dûment corrigées et
que les raisons ayant entraîné le refus d’approbation ont disparu »[147].
Quelques
difficultés spécifiques aux comptes consolidés doivent elles aussi être
abordées. La première d’entre elles est réglée par l’article L. 233-25
du code de commerce : « sous réserve d’en justifier dans l’annexe,
les comptes consolidés peuvent être établis à une date différente de celle
des comptes annuels de la société consolidante », ce qui permet de tenir
compte de la date de clôture du bilan des principales entreprises consolidées;
et « si la date de clôture de l’exercice d’une entreprise comprise
dans la consolidation est antérieure de plus de trois mois à la date de clôture
de l’exercice de consolidation, ceux-ci sont établis sur la base de comptes
intérimaires contrôlés par un commissaire aux comptes ou, s’il n’en est
point, par un professionnel chargé du contrôle des comptes ».
La
deuxième difficulté porte sur le point de savoir si l’on pourrait, lors de
l’assemblée annuelle de la société consolidante, approuver les seuls
comptes sociaux, puis consacrer une autre assemblée générale, ultérieure, à
l’approbation des comptes consolidés. Selon la doctrine, une telle pratique
serait interdite par les textes de loi qui, comme l’article L. 225-100, ne
parlent que de l’assemblée au singulier[148].
L’inconvénient d’une telle interprétation serait toutefois de créer des
difficultés aux sociétés consolidantes qui, utilisant la faculté offerte par
l’article L. 233-25 du Code de commerce, arrêteraient comptes sociaux et
comptes consolidés à des dates différentes.
Troisièmement,
la circulation des informations comptables vers la société mère se doit d’être
satisfaisante. A cette préoccupation, le législateur a répondu par
l’article L. 233-20 alinéa 2 du code de commerce, lequel dispose que « les
entreprises comprises dans la consolidation sont tenues de faire parvenir à la
société consolidante les informations nécessaires à l’établissement des
comptes consolidés ».
Malgré
ces quelques remarques, il semble que l’approbation des comptes consolidés ne
cause pas de soucis pratiques majeurs. Son utilité concrète pour les
actionnaires (ou le comité d’entreprise) n’en reste pas moins douteuse.
Avant la loi NRE, le professeur Le Gall avait ainsi pu remarquer que ces
derniers croyaient souvent, déjà, approuver les comptes qui leur étaient
soumis[149].
Certes, ils peuvent désormais, en théorie, leur apporter des modifications. A
moins d’être des spécialistes, toutefois, on les imagine mal se risquer dans
un domaine aussi complexe. Certains droits étrangers réservent même
l’approbation des comptes sociaux (et plus encore des comptes consolidés) à
d’autres organes plus impliqués dans la gestion[150].
On pourrait objecter que les actionnaires ont surtout le pouvoir de refuser
d’approuver les comptes consolidés, désavouant par là-même la direction de
la société. Mais ils disposaient déjà d’autres manières de s’exprimer
en ce sens, à l’occasion, bien entendu, de l’approbation des comptes
sociaux. Serait-ce à dire que la non-approbation des comptes consolidés
pourrait exprimer un désaccord portant plus sur la gestion du groupe que sur
celle de la société? C’est l’une des questions qui se pose lorsqu’on
recherche les conséquences de la réforme en matière de responsabilité des
dirigeants, leur responsabilisation accrue étant censée, dans l’esprit du législateur,
améliorer la qualité des comptes.
SECTION 2 - QUELLES AMELIORATIONS A LA QUALITE DES
COMPTES SOCIAUX?
Dans
l’esprit des rédacteurs du rapport Marini, seule l’introduction d’une
nouvelle sanction pénale était à même d’améliorer la qualité des comptes
consolidés. Le législateur a rejeté cette option, et pourtant la nouvelle rédaction
de l’article L. 225-100 est souvent présentée comme visant ce même objectif
de transparence[151].
Pour évaluer l’efficacité de la réforme, il convient donc de se demander si
l’approbation des comptes consolidés est de nature à mieux « responsabiliser »
les dirigeants quant à leur élaboration, et si leur certification
s’effectuera selon des règles plus strictes qu’auparavant.
SOUS-SECTION 1 - DE NOUVELLES SANCTIONS?
§1
- RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS
En
solennisant le statut des comptes consolidés, la réforme crée-t-elle les
conditions d’une responsabilité civile accrue pour les dirigeants? Mais tout
d’abord, quels dirigeants? Si l’organe qui arrête les comptes (dans une SA,
conseil d’administration ou directoire) semble concerné au premier chef, on
ne peut toutefois exclure la responsabilité éventuelle de la ou des personnes
chargées de la gestion « au jour le jour », tel le directeur général.
Aussi
paradoxal que cela puisse paraître, l’approbation des comptes consolidés
aurait à première vue pu exonérer les dirigeants de leur responsabilité
quant aux comptes consolidés, car nous avons montré combien la notion
d’approbation était liée à celle de quitus.
Toutefois, à l’heure actuelle, le vote du quitus
« ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité
contre les administrateurs pour faute commise dans l’accomplissement de leur
mandat »[152],
contrairement à ce qui est admis dans certains droits étrangers[153].
Cela
précisé, il convient de rappeler qu’au moment de l’assemblée annuelle,
« par-delà les comptes [sociaux], c’est la gestion de l’équipe
dirigeante que les actionnaires sont invités à ratifier »[154]
(cf. supra). Par analogie, n’est-ce
pas la gestion du groupe que les actionnaires doivent apprécier lorsqu’ils
approuvent non les comptes sociaux mais les comptes consolidés? En ce sens, il
faut rappeler qu’un rapport sur la gestion du groupe leur est présenté à
cette occasion[155].
Si l’on suit ce raisonnement, ne pourrait-on trouver là un nouveau « juste
motif » de révocation, tel qu’exigé s’agissant de certains
dirigeants (membres du directoire, notamment, directement révocables par
l’assemblée générale depuis la loi NRE)? Il suffit d’imaginer un groupe
dont la société-mère aurait des résultats très satisfaisants, mais dont
certaines filiales stratégiques connaîtraient des difficultés : une « mauvaise
gestion du groupe » serait alors plus facile à démontrer qu’une
mauvaise gestion de la société mère. La jurisprudence actuelle semble, en
matière de révocation, réticente à prendre en compte de telles considérations[156],
encore qu’un auteur ait pu estimer un arrêt récent comme « sous-tendu
par l’idée que l’intérêt social doit s’apprécier au niveau du groupe
plus qu’à celui de ses différents composantes »[157].
Face à cette situation incertaine, les tribunaux auront deux alternatives :
faire prévaloir le principe d’indépendance juridique des sociétés, ou
considérer que, désormais, les dirigeants de la société mère doivent répondre
de la gestion d’ensemble du groupe.
§2
- RESPONSABILITE DE LA SOCIETE CONSOLIDANTE ET DE SES ACTIONNAIRES
Pour
certains auteurs, il existerait un risque « que les juridictions ne considèrent
que l’approbation par les associés des comptes consolidés fasse présumer
leur accord sur l’ensemble des décisions prises au niveau des sociétés
contrôlées (voire des sociétés consolidées par intégration proportionnelle
ou mises en équivalence) et que, ce faisant, ils soient tenus d’en supporter
les conséquences au-delà de la jurisprudence actuelle sur la confusion des
patrimoines »[158].
Le danger en question semble résider dans une éventuelle extension de la procédure
collective, ou dans une action en comblement de passif. Mais raisonner ainsi
reviendrait à voir dans l’approbation des comptes consolidés une immixtion
dans la gestion des filiales, ce qu’elle ne saurait caractériser.
Par
ailleurs, il convient de rappeler que les comptes consolidés ont un intérêt
certain non seulement pour la société consolidante mais encore pour ses
filiales. Dès lors, on pourrait théoriquement concevoir que les actionnaires
de l’une ou l’autre de ces filiales souhaitent contester la décision
d’approbation ou de non-approbation, notamment sur le fondement de l’abus de
droit (par exemple, si un groupe d’actionnaires faisait systématiquement échouer
l’approbation, dans le seul but de nuire aux dirigeants du groupe). Mais cette
hypothèse semble hautement irréaliste : d’une part, l’intérêt à agir
(condition nécessaire pour pouvoir introduire l’instance), comme l’abus,
seraient très difficiles à démontrer, et, d’autre part, seule la filiale
elle-même (et non ses actionnaires) pourrait engager une telle action.
On
ne peut donc pas vraiment soutenir que la réforme de l’article L. 225-100 du
code de commerce soit de nature à améliorer la qualité des comptes consolidés
en « responsabilisant » les dirigeants. Reste alors à étudier la
situation du garant « naturel » de cette qualité : le commissaire
aux comptes.
SOUS-SECTION 2 - UN COMMISSARIAT AUX COMPTES PLUS RIGOUREUX?
La
loi NRE n’a apporté de changement majeur ni à la mission ni aux pouvoirs des
commissaires aux comptes portant sur les comptes consolidés. Certaines
questions particulièrement sensibles, au premier rang desquelles se trouvent
les méthodes dites de « déconsolidation », méritent néanmoins
d’être rappelées.
§1
- LE STATU QUO LEGISLATIF
Dès
avant la réforme du 15 mai 2001, il était acquis que les commissaires aux
comptes de la société mère devaient certifier que les comptes consolidés étaient
réguliers et sincères et donnaient une image fidèle du patrimoine, de la
situation financière et du résultat du groupe[159].
En outre, lorsqu’une SA, une SCA ou une SAS est astreinte à publier des
comptes consolidés, elle est tenue de désigner un deuxième commissaire aux
comptes[160].
Le
rapport Marini proposait une légère réforme dans ce domaine[161].
En effet, seuls les commissaires aux comptes des sociétés consolidées sont
libérés du secret professionnel à l’égard de ceux de la société
consolidante : il s’agissait d’autoriser la réciproque. Certains auteurs
s’y étaient montrés favorable[162].
On peut néanmoins émettre quelques doutes sur l’intérêt qu’aurait eu ce
changement, puisque seuls les commissaires aux comptes de la société mère
doivent certifier les comptes consolidés.
Quoi
qu’il en soit, la loi NRE n’a pas retenu cette option, c’est pourquoi on
peut dire qu’elle « ne change rien pour les commissaires aux comptes »[163].
En particulier, aucune nouvelle obligation de révélation de faits délictueux
n’est apparue, puisque la sanction pénale de présentation ou publication de
comptes consolidés infidèles n’a pas vu le jour.
Ce
statu quo ne signifie pourtant pas que
la situation actuelle soit exempte de tout reproche. Certaines pratiques peuvent
en effet représenter des obstacles à l’efficacité du travail de
certification des comptes consolidés.
§2
- LES DIFFICULTES QUI SUBSISTENT
Outre
le sujet, déjà abordé, des référentiels comptables internationaux, les
commissaires aux comptes peuvent être confrontés à deux questions délicates
: la gestion des conflits d’intérêts, particulièrement au sein des grands réseaux
pluridisciplinaires, et les montages « déconsolidants ».
Le
rapport Le Portz de 1998, sur l’indépendance et l’objectivité des
commissaires aux comptes[164],
s’était déjà inquiété de la première question. Il avait alors recommandé
que certaines incompatibilités soient précisées, notamment entre la fonction
de commissaire aux comptes et la participation de sociétés ou cabinets membres
du même réseau à des opérations dont l’audit requiert une vigilance
particulière, telles que des opérations d’ingénierie financière
(fusions-acquisitions, restructurations, defeasance,...).
Il recommandait par ailleurs d’éviter les « liens financiers excessifs »,
en prenant garde que les honoraires totaux d’audit et de conseil versés par
la société vérifiée au réseau ne dépassent pas 10% du total des honoraires
d’audit et de conseil du réseau. Adoptées en 2000 par le Conseil national de
la comptabilité, des mesures d’application du code de déontologie
professionnelle ont progressé dans ce sens. Plus récemment, le 16 mai 2002, la
commission européenne a adopté une recommandation fixant un nouveau cadre éthique
pour la mission d’audit légal[165].
Les
montages dits « déconsolidants » font eux aussi peser de sérieuses
menaces sur la fiabilité de l’information financière. « L’affaire
Enron », qui a défrayé la chronique à la fin de l’année 2001, est à
cet égard tout à fait révélatrice : ainsi a-t-on pu relever qu’en
profitant de failles des normes comptables américaines, ce groupe avait réussi
à masquer plus de huit cents sociétés localisées dans des paradis fiscaux![166]
En France même, un cabinet d’investigations financières enquêtant sur un
certain nombre de sociétés figurant à l’indice CAC 40 a pu conclure que
« la plupart utilisent des sociétés offshore non consolidées, logées
dans des paradis fiscaux, dont personne ne va vraiment ausculter
l’actionnariat et les comptes »[167],
et cela dans le but de dissimuler des pertes ou de soustraire une partie des bénéfices.
Avant
d’aller plus loin, il convient de préciser que les comptes consolidés ne
sont pas les seuls à être concernés par de telles pratiques : les comptes
sociaux peuvent eux aussi être « embellis » de la même manière[168].
Le terme « décomptabilisant » est donc sans doute plus adéquat[169].
Tout le problème réside alors dans le fait que ces montages, tout en « décomptabilisant »
des éléments d’actifs ou de passif, ne libèrent pas toujours l’entreprise
de la totalité des risques attachés à ces derniers.
En
France, le droit comptable aborde ce problème au travers du statut des « entités
ad hoc ». Le règlement 99-02 du
CRC définit une telle entité comme « une structure juridique distincte,
créée spécifiquement pour gérer une opération ou un groupe d’opérations
similaires pour le compte d’une entreprise, [...] structurée ou organisée de
manière telle que son activité n’est en fait exercée que pour le compte de
cette entreprise, par mise à disposition d’actifs ou fourniture de biens, de
services ou de capitaux ». Une société peut en effet « purger »
ses comptes annuels en transférant des actifs ou des dettes vers de telles
structures, puis, par une organisation adéquate de leur contrôle, exclure
celles-ci du périmètre de consolidation[170].
C’est pourquoi le règlement 99-02 prévoit la nécessaire consolidation
d’une entité ad hoc dès lors que
la société consolidante ou une société qu’elle contrôle est associée
dans l’entité en question et qu’un contrôle de fait est assurée sur cette
dernière (notamment au moyen de clauses contractuelles). Lorsqu’une société
exerce un contrôle de fait sur une entité ad
hoc sans avoir pour autant la qualité d’associé, une information sur les
actifs et les dettes de l’entité doit être donnée dans l’annexe[171].
Conclusion du chapitre 2 :
La
réforme de l’article L. 225-100 du code de commerce apparaît donc comme une
mesure plutôt inoffensive pour les dirigeants sociaux. S’agissant des pouvoirs des actionnaires, ses apports semblent
pour le moins marginaux, au regard du statut antérieur des comptes consolidés.
Quant à la qualité des comptes, rien n’incite à penser qu’elle en sera améliorée.
Plus que jamais, les objectifs de la loi NRE semblent donc insaisissables.
CONCLUSION GENERALE
En
définitive, la justification la plus convaincante de la réforme introduite par
la loi NRE réside peut-être dans la nécessité de se conformer strictement au
texte de la septième directive européenne de 1983, dont l’article 38 exige
littéralement que les comptes consolidés soient « régulièrement
approuvés »[172].
Des auteurs avaient cependant proposé que cette approbation incombe non à
l’assemblée des actionnaires, mais au conseil d’administration (ou au
directoire)[173],
ce qui aurait été conforme aux exigences communautaires, mais aurait présenté
l’inconvénient d’introduire une certaine dissymétrie par rapport au
processus d’approbation des comptes sociaux. Dès lors, une nouvelle
interrogation, assez radicale, mérite d’être soulevée : qu’il s’agisse
des comptes sociaux ou des comptes consolidés, est-il toujours légitime que
l’approbation incombe aux actionnaires? Certains n’ont pas hésité à poser
le problème[174],
et l’on doit relever avec eux que beaucoup de droits étrangers estiment ces
questions trop techniques pour relever de leur compétence. Pour le professeur
Guyon, néanmoins, « la conception française paraît préférable, car
elle évite les dérives technocratiques ». Si bien qu’au terme de cette
réflexion , on doit peut-être se résigner à la situation actuelle et
simplement constater que cette réforme qui laisse perplexe est essentiellement
symbolique.
Toutefois,
elle ne manque pas d’entretenir une certaine ambiguïté quant à la vision
française des comptes consolidés. Traditionnellement, deux conceptions
s’opposent en effet[175].
Selon une première, qualifiée d’ économique (ou entity
concept), ils sont véritablement regardés comme les comptes d’un groupe
ayant deux catégories de propriétaires : l’intérêt majoritaire et l’intérêt
minoritaire, tous deux traités de la même manière. Selon la conception
financière (ou parent company extension
concept), les comptes consolidés sont plutôt conçus comme une extension
de ceux de la société mère, dans lesquels les participations sont remplacées
par les seuls éléments d’actif et de passif couverts par les titres
correspondants : lorsque la totalité du capital n’est pas possédée, on doit
reconnaître l’existence des droits des minoritaires sur les actifs nets de la
filiale possédée. Ce débat, qui peut paraître théorique, a néanmoins des répercussions
importantes sur la manière de présenter les comptes. Or l’approbation des
comptes consolidés par les actionnaires de la société consolidante doit
logiquement s’interpréter comme un choix pour la parent company extension approach, c’est-à-dire une conception
prioritairement « orientée par les besoins des propriétaires de l’intérêt
financier dominant »[176].
Il faut néanmoins prendre conscience que désormais, l’avenir des comptes
consolidés se joue à l’échelon international, et que la fixation des normes
constitue un véritable enjeu de pouvoir.
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(exemple d’escroquerie au bilan)
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société mère, ne peut à elle seule constituer un juste motif de révocation
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compte de l’intérêt du groupe par le juge pour évaluer le « juste
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mars 2002, L’effet Enron : comment les
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pluridisciplinaires, par F. H.
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www.assemblée-nationale.fr
et www.senat.fr (les travaux préparatoires de la loi NRE sont disponibles : sur
les comptes consolidés, voir la commission des lois de l’assemblée nationale
du jeudi 30 mars 2000, compte-rendu n°39; et le rapport à la commission des
finances du sénat, rédigé par P. Marini, commentaire de l’article 64 ter du
projet)
Sur
l’actualité comptable :
bfinance.fr
www.lesechos.fr
www.latribune.fr
[1]La
banque centrale américaine
[2]
Voir L’Express, semaine du 7 au
13 mars 2002, p. 105et s., enquête « L’effet Enron : Comment les
entreprises manipulent leurs comptes »
[3]
A distinguer des « comptes combinés », qui regroupent les
comptes d’entreprises liées par des relations économiques de natures
diverses, sans lien de participation de société mère à filiale : Memento
Lefebvre comptable 2002, n°4860
[4]
A. Piétrancosta, Le droit des sociétés sous l’effet des impératifs financiers et
boursiers, thèse Paris I, février 1999, n°969
[5]
1903 selon Paul Didier, Droit Commercial, tome 2, p. 576
[6]
En 1948, en Grande-Bretagne, et en 1964, en Hollande. Source : Paul Didier, op.
cit., p. 576
[7]
F. Pasqualini, Le principe de l’image fidèle en droit comptable,Litec, 1992, (thèse),
p. 79
[8]
Sur ce point, voir A. Piétrancosta, thèse précitée, n°963 et s., et P.
Didier, op. cit., p. 577
[9]
Loi n°83-1
[10]
Loi n° 85-11
[11]
Décret n° 86-221
[12]
Et certains EPIC : Memento Lefebvre comptable, n°4612, note 6
[13]
D. 1967, art. 248-14
[14]
Pour un tableau récapitulatif de ces exemptions, voir Memento Comptable
Lefebvre, 2002, n°4611
[15]
Rappel : le total des actifs diminué du passifs exigible est égal aux
capitaux propres
[16]
Cas particulier : voir art. L. 233-18 al. 4
[17]
Loi n°2001-420, J.O. du 16 mai 2001
[18]
Art. L. 225-100, al. 2. Néanmoins, des incertitudes ont pu peser sur le cas
des SARL : pour une réponse ministérielle du 6 août 1987 confirmant que
les comptes consolidés n’ont pas à être approuvés par l’assemblée même
dans les SARL, voir Bull. ANSA, n°2388
[19]
En ce sens, voir Sylvie de Vendeuil, Nouvelles
Régulations économiques et amélioration des droits des actionnaires dans
les sociétés par actions non cotées, JCP ed E 2001, p. 1220; et BRDA
10/2001, p. 22
[20]
P. Marini, La modernisation du droit
des sociétés, La Documentation Française, 1996, p. 72 et s.
[21]
Voir par ex. : favorables à la réforme : Jean-Jacques Daigre, La
modernisation du droit des sociétés, premières réflexions sur le rapport
Marini, Joly, 1997, p.64 et s.; F. Richard, L’approbation
des comptes consolidés : il ne faut pas la rejeter, Les cahiers de l’Audit,
juillet 1998, p. 3-7; contra : C.
Chiarasini et J.L. Mullenbach, L’approbation
des comptes consolidés : une fausse-bonne idée, Les Cahiers de l’Audit,
mai 1998, p. 9-13; Bulletin de l’ANSA, n°2961
[22]
J-J. Daigre, op. cit. p.63
[23]
H. Le Nabasque, Commentaire des principales dispositions de de la loi NRE, Petites
Affiches, juillet 2001, p. 13 : dans une note de bas de page, se demande
« Pourquoi ? » cette réforme. Voir aussi Y. Guyon, Droit des
Affaires, tome 1, Economica, 11ème ed. 2001, n°413
[24]
A. Viandier, Sociétés et loi NRE, Dossiers
Pratiques Francis Lefebvre, 2001, n°387
[25]
Art. 157 alinéa 2 des la loi n°66-537 du 24 juillet 1966
[26]
François Richard, L’approbation des comptes consolidés ne doit pas être considérée
comme une hérésie, Petites Affiches, 10 décembre 1999, p.21
[27]
H. Le Nabasque, op. cit., p. 13
[28]
Rapport Marini, op. cit., p. 73
[29]
Sur la corporate governance : Y.
Guyon, Faut-il introduire en France la
théorie de la « corporate governance »?, Petites Affiches,
7 mai 1997, n°55
[30]
Bulletin de l’ANSA, n°2961
[31]
7eme directive 83/349 du 13 juin 1983, voir C. Gavalda et G. Parléani, Droit
des Affaires de l’Union Européenne, Litec, 3eme ed. 1999, n°252
[32]
Sur ce point, voir rapport Marini, op.
cit., p. 74; A Couret, Vers un
nouveau droit des groupes?, Petites Affiches, 18 avril 1997, n°47, p.5
[33]
Jacques Delga, Groupes de sociétés et comptes consolidés, Diplôme, n°20, déc.
1997, p.4
[34]
dans la SARL, seule la présentation est punissable : C. Com, art. L.
241-3-3°
[35]
Paris, 5 avril 1995, Dr. sociétés 1995, n°141, obs. Vidal
[36]
C. Pénal, art. 121-3 : « il n’y a point de crime ou de délit sans
intention de le commettre »
[37]
C. Com, art. L. 225-240
[38]
En ce sens, voir l’audition de Me Georges Berlioz dans le rapport Marini, op.
cit., p.139
[39]
En ce sens: Jacques Delga, op. cit., p.4; Memento Lefebvre comptable 2002, n°5155
[40]
Rapport Marini, op. cit., p.77
[41]
Ibid.
[42]
Bull. ANSA n°2848, p.8
[43] J-P. Le Gall, Vers un droit des groupes, Gaz. Pal, 1998, doctrine, p. 1280
[44] Ibid., p. 1282
[45] Ibid.
[46]
Outre, notamment, le cas de l’article L. 624-4
[47]
Pérochon et Bonhomme, Entreprises en difficulté - Instruments de paiement et de crédit, LGDJ,
1999, p. 94
[48]
Ibid.
[49]
J-F. Rambaud, Responsabilité pénale,
responsabilité et sanction civiles, Gaz. Pal. 1998, doctrine, p. 1300
[50]
Hémard, Terré, Mabilat, Sociétés commerciales, t. III, 1978, p. 485
[51]
Cass. Crim. 4 février 1985, JCP 1986, II, 20585, note Jeandidier
[52]
Jean-Jacques Daigre, La modernisation du droit des sociétés, premières réflexions sur le
rapport Marini, Joly, 1997, p.63
[53]
Ibid., p.
68
[54]
J-P. Le Gall, Vers un droit des
groupes, op. cit., p. 1281
[55]Ibid.
[56] Art. L. 228-93 C. Com
[57] J-P. Le Gall, op. cit., p. 1281
[58] Ibid.
[59]
Rapport Marini, op. cit., p. 72
[60]
Ou la détention de 10% des droits de vote
[61]
Au jourd’hui art. L. 225-231 C. Com
[62]
Sur les propositions antérieures, voir Jean Foyer, Faut-il
un droit des groupes de sociétés?, R.J. Com, p. 172-173
[63]
Voir K. Hopt, Le droit des groupes de
sociétés, expériences allemandes, perspectives européennes, Revue
des sociétés, 1987, doctrine, p. 371 et s.; M. Menjucq, Droit
internatinal et européen des sociétés, Monchrestien, oct. 2001, p.
259; voir aussi : Un droit des sociétés pour l’Europe : forum europaeum sur le droit
des groupes de sociétés, Revue des sociétés, avril-juin 1999, p. 308
[64]
Rapport Marini, op. cit., p. 80
[65]
Sur l’idée qu’il s’agissait bien de la principale réforme de rupture
: J-J. Daigre, op.
cit., p. 61
[66]
J-P. Le Gall, op. cit., p. 1282
[67]
J-P. Le Gall, op. cit.
[68]
Rapport du sénateur P. Marini commentant le projet de loi NRE, commentaire
de l’article 64 ter du projet (qui deviendra l’article 118 de la loi NRE),
disponible sur internet (site du sénat)
[69]
Voir : J-L. Navarro, La neutralisation de l’article 357-8-1 de la loi du 24 juillet 1966
par le CRC, D. 2000, Chronique, p. 229; Bernard Colasse, Harmonisation comptable internationale, in Encyclopédie de comptabilité, de contrôle de gestion et audit, Economica,
2000, p. 758; Bull. comptable et financier, ed. F. Lefebvre, 11/01; Memento
comptable Lefebvre, 2002, n°5515
[70]
Sur les raisons de ce refus, voir notamment J-L. Navarro,
op. cit.
[71]
Ibid.
p.231
[72]
Les entreprises peuvent aussi essayer de respecter à la fois les normes IAS
et les normes françaises. Mais « l’entrée en vigueur récente de
certaines normes ayant généré de nouvelles divergences majeures avec les
normes françaises, les possibilités de conformité simultanée [à toutes
ces normes] sont aujourd’hui plus limitées », Bull. Comptable et
financier F. Lefebvre, 11/01, p.4
[73]
Memento Lefebvre comptable, n°5650 et s.
[74]
Voir B. Colasse, op. cit., p. 768-769
[75] US Generally Accepted Accounting Principles
[76]
Last in, first out : on
considère que le dernier bien entré est le premier sorti
[77]
Pour plus de détails, voir Rép. soc. Dalloz, Comptes
consolidés, par P. Gatet, n°92
[78]
D. Kling, La nouvelle méthodologie
des comptes consolidés, Petites Aff. 10 déc. 1999, n° 246, p. 11
[79]
F. Pasqualini, Le principe d’image fidèle en droit comptable, Litec, 1992, n°243
[80] Ibid.
[81] Ibid.
[82] Ibid.
[83]
Ibid.
[84]
Pour une étude d’ensemble de la question : Les
enjeux de la pénalisation de la vie économique, sous le direction de
M-A. Frison-Roche, Dalloz, 1997, collection Thèmes et commentaires
[85]
J-F. Rambaud, Responsabilité pénale,
responsabilité et sanction civiles, Gaz. Pal. 1998, doctrine, p. 1301
[86]
Ibid.
[87]
Voir B. Bouloc, Brèves remarques sur les aspects de droit pénal de la loi NRE, Rev.
Soc., n°3, juill-sept. 2001
[88]
Pour une explication de la limitation du champ d’application de cet
article aux SA, SCA et SAS, voir Memento comptable Lefebvre, n°4850
[89]
Memento comptable Lefebvre,
n°4642 et 4850
[90]
2 ans d’emprisonnement et 30.000 Euros d’amende
[91]
2 ans d’emprisonnement et une amende de 10 millions de francs dont le
montant peut être porté au-delà de ce chiffre jusqu’au décuple du
montant du profit éventuellement réalisé, sans que l’amende puisse être
inférieure à ce même profit
[92]
En ce sens, voir H. De Vauplane et J-P. Bornet, Droit
des marchés financiers, 2001, n°1043
[93]
Exemples d’« escroqueries au bilan » : Crim 16 mars 1970,
Bull. crim. n°107; Crim 18 janvier 1988, Rev. Soc. 1988. 576, obs. Bouloc
[94]
T. Corr. Paris, 19 mars 1974, Gaz. Pal. 1974. 1. 376
[95]
J-P. Dom, La protection des
minoritaires, Revue des sociétés, juillet-sept. 2001, p.559
[96]
: C. Chiarasini et J-L. Mullenbach, L’approbation
des comptes consolidés : une fausse-bonne idée, Les Cahiers de
l’audit, 1/5/98, n°1, p. 9-13
[97]
C. Trav., art. L. 483-1 : comité
d’entreprise; art. L. 483-1-1 : comité de groupe; art. L. 483-1-2 : comité
d’entreprise européen
[98]
C’est M. Jacky Darne qui a présenté cet amendement à la Commission des
lois de l’Assemblée Nationale. Voir Commission des lois du jeudi 30 mars
2000, compte-rendu n°39 (ou avis, n°2039, présenté par . Vallini).
[99]
op. cit., p.
76
[100]
En ce sens : A. Couret, Vers un nouveau droit des groupes?, Petites Affiches, 18 avril 1997,
n°47, p. 5; et J-J. Daigre,
op. cit., p. 65
[101]
On ne peut pas non plus placer les actionnaires de toutes les sociétés
consolidées sur le même plan. Les actionnaires des sociétés simplement
mises en équivalence parce que seulement sous « influence notable »
ne pourraient pas forcément prétendre aux mêmes droits.
[102]
Les actionnaires des sociétés exemptées de l’obligation d’établir
des comptes consolidés bénéficient d’ores et déjà de ce droit de
communication : voir art. 248-13-3° du décret du 23 mars 1967
[103]
J-J. Daigre, op. cit.,p. 66; A.
Couret, op. cit., p. 6
[104]
Art. 226 loi du 24 juillet 1966 (L. 225-231 C. Com)
[105]
« Cela serait d’autant plus utile que, dans l’hypothèse de l’établissement
de comptes consolidés, les actionnaires minoritaires des filiales
n’auront aucune occasion d’exprimer leur avis sur la part contributive
de leur société dans les comptes consolidés du groupe » J-J. Daigre,
op. cit., p. 66
[106]
C. Com, art. L. 233-17-1° et art. 248-13 du décret du 23 mars 1967
[107]
C. Com, art. L. 233-17-1°
[108]
Dir. 83/349 du 13 juin 1983
[109]
Protection des minoritaires, Lefebvre,
nov. 2001; Lefebvre comptable, n°4612
[110]
C. Com, art. L. 225-228 al. 3
[111]
Y. Guyon, Faut-il introduire en France
la théorie de la corporate governance?, Petites Affiches, 7 mai 1997, n°55,
p. 28
[112]
C. Trav, art. L. 439-2
[113]
Lefebvre comptable 2002, n°5043-II
[114]
D. Vidal, Droit des sociétés, LGDJ,
2001 : « si [l’article L. 225-100] signifie que l’assemblée de la
société mère doit être appelée à se prononcer sur l’approbation des
cmptes consolidés -ce qui semble être l’opinion dominante-, on se perd
en conjectures sur la substance de cette compétence et la signification
d’une telle approbation »
[115]
C. Com, art. L. 226-1
[116]
Par exemple : H. Le Nabasque, op. cit;,
p. 13; A. Couret, op. cit., p.1558
[117]
L. 227-9 al. 3, ou L. 233-22, par exemple (question déjà abordée supra,
au sujet de l’infraction de présentation de comptes infidèles)
[118]
Lefebvre comptable 2002, n°4643-2, p. 1270
[119]
Sur l’ensemble de la question, voir Lefebvre comptable 2002, n°4615,
4643-2 et 4850
[120]
Voir notamment : C. Chiarasini et J-L. Mullenbach, L’approbation
des comptes consolidés : une fausse-bonne idée, Les Cahiers de
l’audit, 1/5/98, n°1, p. 9-13; J-L. Mullenbach, Les
comptes consolidés et le législateur français, Petites Affiches, 10 décembre
1999, n°246, p. 23-25
[121]
D. Kling, La nouvelle méthodologie
des comptes consolidés, Petites Affiches, 10 décembre 1999, n°246,
p.11. Dans le même sens: C. Chiarasini et J-L. Mullenbach, op.
cit., p. 11; et F. Pasqualini, Le
principe de l’image fidèle en droit comptable, Litec, 1992, n°109
[122]
Bull. ANSA n°2961, p. 2 : « si l’approbation des comptes sociaux
par l’AG a été considérée jusqu’à présent comme indispensable,
c’est parce qu’elle est un préalable juridique à la détermination du
bénéfice distribué »
[123]
C. Chiarasini et J-L. Mullenbach,
op. cit., p. 10
[124]
Ibid.
[125]
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF,
2000
[126]
Y. Guyon, Droit des affaires, tome
1, 11eme ed. 2001, Economica, n°413
[127]
Pour des détails, voir Lamy sociétés commerciales 2002, n°3688
[128]
Pour des détails, voir Ibid. n°3689, et T. Com Paris 29 juin 1977, RJ Com 1978.358, notr
Chartier
[129]
Hémard, Terré, Mabilat, sociétés commerciales, tome 2, 1974, Dalloz, n°259
[130]
L. Godon, La protection des
actionnaires minoritaires dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques,
Bull. Joly sociétés, 1/7/2001, p. 739
[131]
Ibid, et
Y. Guyon, Droit des affaires, tome
1, 11eme ed. 2001, Economica, n°619
[132]
Y. Guyon, op. cit.
[133]
L. Godon, op. cit.
[134]
Semblant aller dans le même sens : J-F. Bulle et M. Germain, Pratique
de la société anonyme, Dalloz, 1991, n°842
[135]
Req. 22 juin 1926, D. P. 1927.I.117
[136]
Voir la notion de « décision de gestion » en droit fiscal, par
opposition aux « erreurs comptables » : M. Cozian, Précis
de fiscalité des enreprises, Litec, 24eme ed., n°513
[137] L’arrêté des comptes consolidés fait partie des délibérations ne pouvant avoir lieu par visioconférence : C. Com, art. L. 225-37
[138] C. Com, art. L. 225-121 al. 1
[139] C. Com, art. L. 225-121 al. 2
[140]
C. Com, art. L. 225-105; et art.
128 du décret du 23 mars 1967
[141]
J-F. Bulle et M. Germain, Pratique de la société anonyme, Dalloz, 1991, n°843
[142]
Lamy sociétés commerciales 2002, n°3690
[143] C. Com, art. L. 232-23-I
[144]
Lamy sociétés commerciales 2002, n°3689
[145]
J-P. Dom, La protection des
minoritaires, Revue des sociétés, juillet-septembre 2001, p. 559
[146]
cf supra, question déjà évoquée
à deux reprises, s’agissant de l’infraction de comptes infidèles et de
la question de savoir s’il fallait approuver les comptes consolidés dans
les SAS
[147]
Lamy sociétés commerciales 2002, n°3688
[148]
Lefebvre comptable 2002, n°4643-2, p. 1270
[149]
En ce sens : J-P. Le Gall, op. cit., p. 1282
[150]
Ripert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, t. 1, 18eme ed.
par M. Germain et L. Vogel, LGDJ, 2001, n°1585; Y. Guyon, Droit
des affaires, préc., n°413
[151]
Rapport du sénateur P. Marini commentant le projet de loi NRE, commentaire
de l’article 64 ter du projet (qui deviendra l’article 118 de la loi NRE),op.
cit. : « dans une économie de marchée financiers, la qualité de
l’information financière devient une donnée essentielle du développement
des sociétés. [...] Il est dès lors paradoxal qu’il n’existe aucune
disposition visant la qualité des comptes. [...] La réalité économique
et les exigences croissantes de l’information financière conduisent [...]
à prévoir l’approbation des comptes consolidés ».
[152]
P. Merle, Droit commercial, Sociétés
commerciales, Dalloz, 8eme ed. 2001, n°411. La COB estime d’ailleurs
que le vote du quitus est désormais inutile (Bull. COB juillet 1980, n°128,
p. 4)
[153]
Belgique : l’action sociale ne peuten principe être introduite que par
ceux qui n’ont pas voté la « décharge » (F. De Bauw, Les
assemblées générales dans les SA, Bruylant, Bruxelles, 1996
[154]
Y. Guyon, précité
[155]
C. Com, art. L. 233-16-I
[156]
CA Reims 10 novembre 1975; 2eme espece, Rev. soc. 1976.314, note J.G. : la révocation
du gérant, intervenue légitimement dans la société mère, ne peut à
elle seule constituer un juste motif de révocation du même gérant dans
une filiale
[157]
Versailles 11 mai 2000, RTD Com. 2000, p. 951, C. Champaud et D. Danet
[158]
Chiarasini et Mullenbach, op. cit., p. 11
[159]
C. Com, art. L. 225-235
[160]
Sur le champ d’application de cette disposition, voir Memento Lefebvre
comptable 2002, n°4850
[161]
Rapport Marini, op. cit., p. 78
[162]
P. Merle in La modernisation du droit
des sociétés, premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit, n°63
[163]
P. Merle, Les nouvelles obligations
comptables des commissaires aux comptes après le loi NRE, D. Aff., 6 déc.
2001, n°43, p. 3519
[164]
Bull. COB avril 1998.3
[165]
La Tribune,
17 mai 2002, p. 39 : « Bruxelles renforce les règles d’indépendance
des auditeurs », et « La Commission européenne fixe des règles
spécifiques pour les réseaux pluridisciplinaires »
[166]
L’Express,
enquête « L’effet Enron : Comment les entreprises manipulent leurs
comptes », précitée, p. 114
[167]
Ibid.
[168]
Voir J-P. Dom, Les montages en droit des sociétés, Joly, 2000
[169]
G. Gélard, représentant de la France à l’IASC, interviewé sur le site
internet www.bfinance.fr
[170]
Voir C. Lavabre et G. Lavabre, Restructurations
et groupes de sociétés (préparation au DESCF), Litec, 2000, n°657
[171]
Pour un exemple d’application du règlement à un montage, voir Bulletin
comptable et financier F. Lefebvre, 11/01, p. 6 : portage de contrats de crédit-bail
[172]
7eme directive 83/349 du 13 juin 1983
[173]
J-L. Mullenbach, op. cit., p.24-25
[174]
Bull. ANSA n°2961, juin-juillet 1998, p. 2; C. Chiarasini et J-L. Mullenbach,
op. Cit, p. 12-13
[175]
F. Bastien, Comptes consolidé : pour
une représentation sincère de la situation du groupe, Les Cahiers de
l’Audit, mai 1998, p. 30 et s.; Salustro et alii, comptabilité
et droit comptable, Gualino, 1999, n°2205; Pasqualini, op.
cit., n°103 et s.
[176]
F. Bastien, op. cit., p.32