Gilles PODEUR

L’APPROBATION DES COMPTES CONSOLIDES

MEMOIRE

sous la direction du Professeur Paul Le Cannu  

DEA de droit des affaires et de l’économie

Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)

Année 2001-2002

INTRODUCTION

Au plus fort de la « bulle » spéculative qu’ont récemment connue les « valeurs internet » des bourses du monde entier, Alan Greenspan, Président de la Federal Reserve[1], s’était inquiété par une phrase restée célèbre de « l ’exubérance irrationnelle » des marchés financiers. Ses craintes se sont depuis lors révélées fondées. De même, comment expliquer le fulgurant succès boursier connu par la société américaine Enron, dont il a été établi qu’elle réalisait des pertes colossales[2]? Mais face à ces apparentes incohérences, une question doit être soulevée : les investisseurs ont-ils les moyens d’agir de manière rationnelle? Encore faut-il, en effet, leur assurer un accès à leur matière première, c’est-à-dire l’information, si l’on souhaite parvenir à ce que les économistes appellent « l’allocation optimale des ressources ». La qualité de l’information comptable est donc un enjeu absolument fondamental pour nos économies. Or, bien souvent, les comptes sociaux ne suffisent plus. Dans de nombreux cas, seule une information portant sur un groupe de sociétés dans sa globalité est véritablement pertinente, car de nature à faire ressortir la cohérence de la stratégie d’ensemble, ou encore les synergies obtenues. Tout l’intérêt des comptes consolidés[3] est justement de répondre à ce besoin, en fournissant un bilan, un compte de résultat et une annexe uniques pour un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes. Comme le professeur Piétrancosta l’a exprimé, la consolidation permet de « neutraliser les effets déformants du morcellement provoqué par l’existence d’une pluralité de sociétés jouissant juridiquement d’une autonomie patrimoniale, pour rétablir une certaine réalité économique »[4]. Reste alors à savoir si les comptes consolidés sont d’une fiabilité satisfaisante, et si leur approbation, en France, par l’assemblée générale des actionnaires, réforme récemment votée, est de nature à améliorer leur régime.

La première consolidation date du tout début du vingtième siècle, à l’initiative de United Steel, aux Etats-Unis[5]. En 1933, le Securities Act la rendit obligatoire pour les sociétés cotées. Suivant le même schéma, les comptes consolidés apparurent de manière spontanée dans d’autres pays, notamment en Grande-Bretagne et en Hollande, avant que les pouvoirs publics n’officialisent ces initiatives[6]. En France, il fallut attendre 1966 pour voir trois groupes se ranger à cette pratique : Rhône-Poulenc, Saint-Gobain et Total-Compagnie française des pétroles[7]. La loi du 24 juillet de la même année, portant sur les sociétés commerciales, ne dépassa pas, quant à elle, le stade de l’incitation. Le terme « comptes consolidés » n’apparut, timidement, que dans l’article 248 du décret du 23 mars 1967 : « la société peut annexer à ses bilan, compte de pertes et profits et compte d’exploitation générale , un bilan et des comptes consolidés tenant compte de la situation active et passive et des résultats de ses sociétés filiales et des sociétés dans lesquelles elle possède, directement ou indirectement, une participation ». La Commission des Opérations de Bourse joua ensuite un rôle décisif dans la généralisation de leur publication[8]. Dès 1971, elle exigea leur insertion dans la note d’information que doivent établir les sociétés sollicitant son visa pour un appel public à l’épargne. Puis, par une loi du 3 janvier 1983[9], le législateur rendit obligatoire l’établissement de comptes consolidés pour les seules sociétés cotées. La septième directive européenne, adoptée le 13 juin 1983, le contraignit cependant à étendre très largement cette obligation, ce qu’il fit par une loi du 3 janvier 1985[10], accompagnée d’un décret du 17 février 1986[11]. Ces dispositions ont été complétées par un arrêté du 9 décembre 1986, intégrant une « Méthodologie de la consolidation » dans le Plan Comptable Général. Par ailleurs, le règlement n°99-02 du Comité de la réglementation comptable (CRC) , homologué par un arrêté du 22 juin 1999, a rapproché les règles françaises des normes internationales.

Les principaux textes se situent aujourd’hui aux articles L. 233-16 à L. 233-28 du code de commerce, ainsi qu’aux articles 248 à 248-13 du décret du n°67-236 du 23 mars 1967. En application de l’article L. 233-16-I du code de commerce, « les sociétés commerciales[12] établissent et publient chaque année [...] des comptes consolidés ainsi qu’un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci [...] ». Ce principe souffre toutefois deux exceptions, décrites à l’article L. 223-17. La première concerne les sociétés qui sont elles-mêmes sous le contrôle d’une entreprise les incluant dans ses comptes consolidés. La deuxième concerne les « petits » groupes, ne dépassant pas certains seuils fixée par décret[13]. Aucune de ces deux exemptions ne concerne les sociétés émettant des valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou des titres de créances négociables[14]. Quant au périmètre de consolidation, il englobe toutes les entreprises placées sous le contrôle direct ou indirect de la société dominante ou sur lesquelles celles-ci exerce une influence notable. L’article L. 233-19 prévoit cependant que, dans certains cas, des filiales ou participations peuvent ou doivent en être exclues.

Il existe en France trois techniques de consolidation, comme le précise l’article L. 233-18. L’intégration globale permet de consolider les entreprises placées sous le contrôle exclusif de la société consolidante. Les actifs et les passifs exigibles sont intégrés aux éléments correspondants de la société consolidante en remplacement des titres de participation[15]. Cependant, dans la mesure où les titres détenus ne représentent qu’une partie des capitaux propres de la société émettrice, les droits des autres actionnaires doivent être mis en évidence au passif du bilan, sous l’appellation « intérêts minoritaires ». L’intégration proportionnelle est quant à elle utilisée pour consolider les comptes des entreprises contrôlées conjointement avec d’autres actionnaires ou associés par la société consolidante. Les actifs et passifs exigibles ne sont alors intégrés qu’en proportion des titres détenus : les intérêts minoritaires n’ont donc pas à être pris en compte. Enfin, l’intégration par mise en équivalence concerne en principe[16] les entreprises sur lesquelles la société consolidante exerce une influence notable. La valeur comptable des titres est tout simplement remplacée par la valeur des capitaux propres auxquels ils correspondent. Quant au compte de résultat consolidé, il additionne la totalité des charges et produits de la société consolidante et des sociétés consolidées par intégration globale, la quote-part des charges et des produits des sociétés consolidées par intégration proportionnelle correspondant au taux de participation dans ces sociétés, et la quote-part du résultat des sociétés consolidées par mise en équivalence correspondant aux taux de participation dans ces sociétés.

L’utilité irremplaçable des comptes consolidés est indéniable. Pour les dirigeants, ils constituent un outil de gestion très efficace. Pour les investisseurs, les informations qu’ils contiennent sont souvent plus déterminantes que celles fournies par les comptes sociaux de la société mère. Prenant acte, le législateur a souhaité intervenir à l’occasion de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques[17]. L’article 118 de cette loi dite « NRE » a modifié l’article L. 225-100 du code de commerce, de sorte que les comptes consolidés doivent désormais être approuvés par l’assemblée générale des actionnaires de la société consolidante : « [l]’assemblée délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels et, le cas échéant, aux comptes consolidés, de l’exercice écoulé ». Jusqu’alors, l’assemblée générale ordinaire se prononçait exclusivement sur les comptes sociaux, les comptes consolidés lui étant seulement « présentés »[18]. Il convient toutefois de limiter la portée de cette réforme à au moins deux titres : d’une part, elle ne concerne que les sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions, d’autre part, l’infraction pénale de publication ou présentation de bilan « infidèle » de l’article L. 241-3 du code de Commerce n’a pas été étendue aux comptes consolidés.

La loi NRE n’a pas prévu d’entrée en vigueur différée de cette nouvelle disposition. Il a toutefois semblé admissible de ne prévoir l’approbation des comptes consolidés que si la réunion des organes de direction arrêtant les comptes et établissant le rapport de gestion n’avait pas encore eu lieu au jour de l’entrée en vigueur de la loi[19].

Cette réforme était envisagée depuis plusieurs années. Le rapport Marini de 1996, en particulier, avait plaidé en sa faveur[20], suscitant des réactions mitigées[21]. Au moins s’agissait-il cependant, à l’époque, d’une mesure revêtant « une importance primordiale dans l’esprit du rédacteur du rapport »[22]. Or cet aspect de la loi NRE n’a finalement suscité que peu de commentaires, la plupart des auteurs exprimant avant tout leur perplexité[23]. Ce décalage entre l’âpreté des débats à l’époque et l’absence de réaction à l’heure actuelle se comprend pourtant aisément. En effet, dans le cadre du rapport, l’approbation des comptes consolidés participait d’une réforme plus vaste, et s’accompagnait de l’apparition d’un véritable droit des groupes en France, ainsi que d’une extension aux comptes consolidés de l’infraction de présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle. Rien de tout cela dans la loi NRE. La portée de cette réforme est donc problématique. Certains de ses partisans raisonnent selon le syllogisme suivant : les comptes sociaux sont approuvés, or les comptes consolidés ont acquis, de facto, une importance supérieure pour les investisseurs, ce qui justifierait donc qu’ils soient soumis au même régime. Il s’agirait de « la voix du bon sens »[24]. On peut cependant se demander si cette réforme est véritablement à même d’améliorer l’information ou les pouvoirs des actionnaires, dans la lignée des principes de corporate governance, et si l’utilisation du mécanisme de l’approbation par les actionnaires, conçu pour les comptes sociaux, était opportune s’agissant des comptes consolidés.

Ainsi, l’approbation des comptes consolidés apparaît comme une réforme de compromis (Chapitre 1), car, initialement vue comme un moyen d’atteindre d’autres objectifs (Section 1), elle a finalement été présentée comme une fin en soi (Section 2), et l’on peut dès lors s’interroger sur l’efficacité de cette mesure (Chapitre 2), en examinant si elle a conféré de nouveaux pouvoirs aux actionnaires (Section 1) ou si elle contribue à améliorer la qualité des comptes (Section 2).

CHAPITRE 1 - UNE REFORME DE COMPROMIS

La réforme opérée par la loi NRE intervient après de nombreuses années de débats, presque aussi vieux que les comptes consolidés eux-mêmes.

Par la loi du 3 janvier 1985 visant les comptes consolidés, le législateur avait seulement exigé leur présentation à l’assemblée des actionnaires[25]. L’alinéa 3 de l’article 157 de la loi du 24 juillet 1966 n’ayant pas été modifié, on considérait que l’assemblée n’avait pas compétence pour délibérer et statuer en cette matière. Or il ne s’agissait nullement d’une inadvertance : l’exposé des motifs justifiant le projet de loi soumis au Parlement précisait en effet qu’il semblait « souhaitable, à titre subsidiaire, que la responsabilité d’une technique comptable aussi complexe incombe, au moins pendant une période probatoire, aux seuls dirigeants sociaux »[26]. Ensuite, une proposition de loi visant à soumettre les comptes consolidés à l’approbation des actionnaires avait été déposée sur le bureau de l’Assemblée Nationale le 8 avril 1993, mais elle n’avait pas abouti[27]. Le rapport Marini, en 1996, relança le débat, en soutenant qu’une telle réforme constituerait enfin « la reconnaissance de l’existence juridique des comptes consolidés »[28]. Par ailleurs, elle pouvait apparaître comme dans la droite ligne des principes de corporate governance, qui exigent une plus grande transparence et une véritable démocratie dans les sociétés[29], -encore qu’il faille remarquer que les rapports Viénot, justement attachés au « gouvernement d’entreprise », n’ont nullement évoqué la question-. Cette perspective était en tout cas fermement rejetée par l’ANSA[30]. La discussion était aussi alimenté par l’interprétation de la septième directive européenne, sur les comptes consolidés[31]. Cette dernière exige en effet que soient publiés des comptes consolidés régulièrement approuvés selon les modalités prévues par le droit de l’Etat-membre dont relève la société, mais elle ne mentionne pas explicitement l’organe social compétent[32]. Enfin, certains ne manquaient pas de noter que l’approbation des comptes consolidés existait déjà dans certains pays d’Europe, tels que l’Espagne, la Suède ou la Suisse[33].

C’est au terme de tous ces débats que les rédacteurs de la loi NRE ont décidé de sauter le pas. Mais si l’approbation des comptes consolidés telle qu’elle était proposée dans le rapport Marini soulevait de vrais enjeux, la réforme issue de la loi NRE semble quant à elle avoir évité les questions délicates que sont la place à réserver aux sanctions pénales en matière de droit des sociétés et la reconnaissance juridique des groupes de sociétés.

SECTION 1 - LES VRAIS DEBATS : L’APPROBATION DES COMPTES CONSOLIDES VUE COMME UN MOYEN

            SOUS-SECTION 1 - LA TRANSPARENCE PAR LA PENALISATION?

Un premier enjeu a toujours été indissociable des discussions concernant l’approbation des comptes consolidés. Il portait sur le point de savoir si le délit de présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle devait ou non leur être étendu.

§1 - UTILITE DU DELIT DE PRESENTATION OU PUBLICATION DE COMPTES NE DONNANT PAS UNE IMAGE FIDELE

En application des articles L. 242-6-2, L. 242-30, L. 244-1, L. 241-3-3 et L. 243-1 du code de commerce, le président, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et les membres du Conseil de surveillance d’une SA, de même que les dirigeants d’une SAS ou les gérants d’une SARL ou d’une SCA qui auraient publié ou présenté aux actionnaires ou associés « des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine », en vue de dissimuler la véritable situation de la société, s’exposeraient à un emprisonnement de 5 ans et/ou à une amende de 375 000 Euros. Les dirigeants de fait peuvent eux aussi être poursuivis pour cette infraction (art L. 246-2).

L’élément matériel du délit réside donc dans la présentation ou la publication[34] de comptes annuels infidèles (par exemple, par un changement de méthode comptable, auquel il n’est pas fait référence dans le rapport de gestion, et qui fait apparaître un bénéfice , alors que les bilans dégageaient en réalité une perte de plusieurs millions de francs[35]). L’élément moral, quant à lui, suppose à la fois l’intention coupable requise pour tout délit[36] et un mobile déterminé : avoir agi en vue de dissimuler la véritable situation de la société.

Cette incrimination apparaît comme une sorte de garde-fou, garant de la fidélité des comptes annuels. Son efficacité est d’autant plus grande que les commissaire aux comptes sont tenus de révéler au procureur de la République « les faits délictueux dont ils ont eu connaissance » au cours de l’accomplissement de leur mission[37]. C’est donc l’existence du délit de présentation de comptes infidèles qui contraint le commissaire aux comptes à déroger, en la matière, au secret professionnel auquel il est normalement tenu. Pour peu que ce dernier soit compétent et scrupuleux, les dirigeants sont fortement incités à établir des comptes fidèles, car si, bien souvent, les actionnaires ne sont pas capables de les étudier en profondeur, le commissaire aux comptes, lui, dispose de la formation et des moyens nécessaires.

Pourtant, le champ d’application de cette infraction connaît une limite parfois critiquée : il ne s’étend pas aux comptes consolidés. Certes, l’article L. 233-21 dispose que « les comptes consolidés doivent être réguliers et sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l’ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation », mais il n’existe pas de délit de présentation de comptes consolidés donnant une image infidèle du groupe de sociétés. L’idée selon laquelle l’article L. 242-6-2° du code de commerce aurait pu s’appliquer à eux a parfois été soutenue, car ce texte vise les « comptes annuels » sans distinction[38], mais la doctrine n’est pas de cet avis. En effet, cette disposition ne fait explicitement référence qu’aux comptes qui servent d’assiette à la répartition du résultat et permettent la répartition des dividendes. De plus, de nombreux articles du code de commerce (comme l’article L. 233-22) distinguent expressément « comptes annuels » et « comptes consolidés ». Si l’on ajoute à cela le fait que la loi pénale est d’interprétation restrictive, il paraît logique que les comptes consolidés soient exclus du champ d’application de l’article L. 242-6-2°[39].

On comprend alors le raisonnement tenu par certains : pourquoi priver ainsi les comptes consolidés d’une garantie de qualité? Pourquoi ce qui est bon pour les comptes sociaux « individuels » ne le serait-il pas pour les comptes consolidés?

§2 - LA PROPOSITION DU RAPPORT MARINI

Le rapport Marini ne laissait aucun doute sur ce point : « L’introduction dans la loi de l’approbation des comptes consolidés doit logiquement s’accompagner de l’introduction de dispositions pénales relatives à la qualité de ces comptes consolidés, sauf à réduire cette approbation à un acte purement formel »[40]. Cependant, étant donnée la spécificité des comptes consolidés, il préconisait une adaptation des textes relatifs aux comptes sociaux « individuels ». Cette spécificité tenait, selon les auteurs du rapport, à ce que leur élaboration impliquait « des choix de gestion tenant notamment à la politique de provisionnement et à l’approche patrimoniale du groupe »[41]. On peut certes remarquer que l’établissement des comptes individuels requiert lui aussi des décisions de gestion, notamment en matière de provisionnement : beaucoup d’entreprises « lissent » ainsi leurs bénéfices. L’idée générale reste cependant juste : l’établissement des comptes consolidés laisse une plus grande latitude qu’en matière de comptes sociaux (cf. infra)

Le rapport proposait en conséquence une rédaction prudente de ce nouveau délit. Celui-ci aurait puni les dirigeants qui auraient « sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation du groupe, des comptes consolidés ne donnant manifestement pas, pour chaque exercice, une image fidèle des éléments significatifs, au niveau du groupe, du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine [..] ».

L’ANSA s’est élevée contre cette proposition, estimant qu’il n’était « pas possible de lier [les] comptes consolidés à des sanctions pénales, sauf si leur élaboration a été omise ou en cas d’abus ou de fausses informations »[42]. Une partie de la doctrine s’est elle aussi montrée assez critique. Le Professeur Le Gall a ainsi soulevé deux objections contre cette réforme[43]. Il a tout d’abord souligné l’imprécision des comptes consolidés, qui interdirait toute incrimination car les juges ne pourraient en apprécier la réalisation de manière objective : cela aurait été « la porte ouverte aux chantages, notamment des minoritaires »[44]. Selon lui, la rédaction prudente prévue par le rapport Marini n’aurait pas écarté ce problème. Deuxièmement, il a exprimé ses craintes que les juges consulaires ne prennent argument de l’incrimination pénale pour « étendre les procédures de cessation de paiement à l’ensemble des sociétés consolidées »[45]. Sur ce dernier point, il convient de relever que l’extension d’une procédure de redressement judiciaire est principalement[46] possible sur deux fondements : extension au dirigeant (de droit ou de fait) sur le fondement de l’article L. 624-5, ou extension à une autre société (en général, la société-mère) en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité de l’une des personnes morales concernées (solution jurisprudentielle fondée sur l’article L. 620-2 du Code de commerce). S’agissant de l’article L. 624-5, même en admettant que la société-mère soit un dirigeant (de droit ou de fait) de la société en redressement judiciaire, il ne semble pas que la présentation de comptes consolidés infidèles puisse justifier l’extension de la procédure. En effet, si les 5° et 7° du I de cet article sanctionnent bien la non-tenue ou la mauvaise tenue d’une comptabilité, il s’agit de la comptabilité de la société mise en redressement judiciaire, or les comptes consolidés relèvent uniquement de la comptabilité de la société-mère. L’idée du professeur Le Gall s’appliquerait donc plutôt aux cas de confusion des patrimoines ou de fictivité d’une des sociétés, tant il est vrai que, sur ce fondement, « les juges du fond [...] prononcent volontiers l’extension de la procédure »[47]. Mais il n’est pas certain que l’existence de cette nouvelle infraction pénale aurait véritablement modifié leur raisonnement. D’autant moins que la Cour de cassation, elle, se montre « plus exigeante »[48] pour accepter d’ainsi passer outre l’indépendance juridique des sociétés.

D’autres voix se sont montrées tout aussi rétives à l’idée de cette nouvelle sanction pénale, se demandant « comment [on pouvait] considérer qu’il y a un délit dans le fait d’avoir fait approuver des comptes qui s’avéraient ne pas être sincères quand on ne sait pas en quoi et comment la consolidation peut aboutir à une présentation sincère et à donner une image sincère »[49]. Le texte proposé par le rapport Marini leur semblait dangereux en raison de son imprécision, due notamment à l’utilisation des termes « manifestement » et « significatif ».

Pour un certain nombre de personnes, l’introduction de ce nouveau délit n’était donc pas souhaitable. Or par là-même, c’est l’approbation des comptes consolidés dans son principe qui était remise en cause, puisque, selon le rapport, les deux réformes étaient indissociables. Mais l’approbation des comptes consolidés se rattachait aussi à un autre objectif : l’instauration en France d’un véritable droit des groupes de sociétés.

            SOUS-SECTION 2 - UN PAS VERS L’INSTAURATION EN FRANCE D’UN DROIT DES GROUPES?

La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales n’a pas créé un régime juridique d’ensemble spécifique aux groupes de sociétés, si bien que MM. Hémard, Terré et Mabilat avaient pu intituler l’un des paragraphes de leur traité des sociétés commerciales : « Absence d’un droit des groupes de sociétés »[50]. Il n’est pas certain, pour autant, que l’on doive parler de lacune en la matière. Toujours est-il que le rapport Marini préconisait une véritable rupture avec l’état actuel du droit, dans la direction d’un régime juridique spécifique aux groupes. C’est dans cette logique que l’approbation des comptes consolidés s’inscrivait.
§1 - APERCU DU STATUT JURIDIQUE DES GROUPES EN FRANCE

La réalité juridique des groupes a été reconnue par certaines branches du droit privé, mais seulement de manière ponctuelle.

Ainsi, en droit du travail, la jurisprudence décide, depuis 1970, que des sociétés ayant une même direction et présentant une communauté d’intérêts peuvent être regardées comme constituant une « unité économique et sociale » assimilable à une entreprise pour l’application de la législation relative à la représentation du personnel (délégués et comités) et à la représentation syndicale. Depuis 1982, l’article L. 431-1 du Code de travail a expressément consacré cette jurisprudence dans le cas du comité d’entreprise. Par ailleurs, depuis cette même date, un « comité de groupe » a pour mission d’assurer la représentation des salariés à l’échelon des groupes de sociétés : à cet effet, l’article L. 439-1 du Code de travail définit le groupe comme l’ensemble constitué par la société dominante et les sociétés dont elle détient, directement ou indirectement, le contrôle.

De même, en droit bancaire, les opérations de trésorerie entre sociétés liées bénéficient d’une dérogation législative au monopole des établissements de crédit.

En droit fiscal, il est rapidement apparu comme nécessaire d’édicter des mesures spécifiques aux groupes, pour éviter une pénalisation des « fleurons nationaux » ou une fuite des investisseurs. Le régime des sociétés-mères, depuis 1920, permet de prévenir les risques de double imposition des dividendes provenant des filiales. Il ne permet cependant pas la circulation des déficits, ni la neutralité des opérations internes au groupe. C’est pourquoi, en 1988, le régime d’intégration des filiales à 95% a fait son apparition, permettant aux résultats des diverses sociétés de se confondre et de ne donner lieu qu’à une imposition unique. Enfin, il faut aussi relever l’existence d’un régime du bénéfice mondial et consolidé, accordé moyennant agrément ministériel, qui permet à quelques groupes français d’optimiser leur charge fiscale à l’échelon mondial.

En droit pénal, faute de texte, ce fut à la jurisprudence d’affirmer l’existence juridique des groupes, ce qu’elle fit lors du célèbre arrêt Rozenblum de 1985[51]. Les juges ont alors déterminé à quelles conditions l’intérêt du groupe pouvait l’emporter sur l’intérêt individuel des sociétés, évitant par là-même aux dirigeants l’incrimination d’abus de biens sociaux.

Qu’en est-il du droit des sociétés, concerné au premier chef par cette question? « Travail de marqueterie »[52] ou « tableau impressionniste »[53] pour les uns, « puzzle »[54] ou« fourre-tout »[55] pour les autres, autant de manières -certes imagées- d’exprimer l’inexistence d’un régime juridique d’ensemble. Il existe uniquement des dispositions éparses tendant à reconnaître les groupes, dont l’une des principales a justement été d’imposer l’établissement de comptes consolidés. Il faut aussi noter la possibilité pour une société filiale d’émettre des valeurs mobilières composées donnant le droit de souscrire à des actions ou à des certificats d’investissement de sa société-mère[56]. On pourrait aussi relever qu’un chapitre entier du Code de commerce s’intitule « Des filiales, des participations et des sociétés contrôlées ». Cependant, sur ce dernier point, il semble que la plupart des dispositions concernées ne puissent pas être considérées comme instaurant un droit des groupes. En effet, « un véritable droit des groupes vise à superposer aux règles d’organisation et de fonctionnement applicables à chaque société du groupe une réglementation qui tire les conséquences de la domination exercée par une société sur les autres et de la communauté d’intérêts de l’ensemble des sociétés du groupe »[57]. Or s’agissant par exemple des règles régissant les notifications de franchissements de seuils, elles font plutôt partie de ces dispositions qui, « prenant en compte le lien de parenté entre deux sociétés, visent exclusivement à les protéger l’une de l’autre, voire l’une d’entre elles seulement »[58]. Le droit français des groupes semble dès lors pour le moins chétif (aujourd’hui encore, malgré certains progrès de la loi NRE).
§2 - LES PROPOSITIONS DU RAPPORT MARINI

Le rapport Marini avait, entre autres ambitions, celle de provoquer une réforme d’ensemble dans ce domaine, si bien que l’une de ses sections s’intitulait « Faire progresser le droit des groupes »[59]. A cet effet, il proposait quatre mesures : l’approbation des comptes consolidés, l’extension de la procédure des conventions réglementées aux conventions passées entre sociétés liées par une participation au capital supérieure à 10%[60], l’extension au niveau des groupes de l’expertise de gestion alors régie par l’article 226 de la loi du 24 juillet 1966[61], et enfin l’introduction d’un « régime optionnel de contrôle renforcé »[62].

Cette dernière idée mérite d’être explicitée. Elle était fortement inspirée du droit allemand, lequel est connu pour son rôle précurseur en la matière[63]. La loi allemande du 6 septembre 1965 sur les sociétés par actions distingue en effet deux catégories de groupes : les groupes contractuels et les groupes de fait. Dans le premier cas, la société dominante se voit reconnaître par contrat le droit de donner des instructions à ses filiales, même si ces instructions, favorables à l’intérêt du groupe, sont préjudiciables à leurs intérêts particuliers. En contrepartie, elle garantit les dettes de ses filiales et octroie certains droits aux actionnaires minoritaires. Dans le deuxième cas, la domination se réalise hors de tout contrat. Les obligations à la charge des différentes sociétés en cause sont alors assez lourdes, car le législateur allemand souhaitait les inciter à conclure des contrats de groupe : les sociétés dominées doivent établir chaque année un rapport détaillé sur leur relation avec la société dominante, et le préjudice éventuellement subi par les filiales au nom de l’intérêt du groupe doit être compensé au cours de l’année fiscale.

Apparemment séduit par ce modèle, le rapport Marini proposait donc un « régime optionnel de contrôle renforcé », visant à « établir un nouvel équilibre de droits et devoirs entre sociétés-mères et filiales »[64]. Il aurait englobé toutes les sociétés contrôlées par un seul et même actionnaire au-delà d’un seuil de deux tiers du capital ou des droits de vote. Par une « déclaration expresse de la société dominante », la primauté des intérêts du groupe sur ceux des sociétés dominées aurait été instituée, et la libre circulation des actifs aurait été rendue possible. En contrepartie, la loi aurait assuré la protection des créanciers et des actionnaires minoritaires.

En matière de groupes de sociétés, les propositions du rapport Marini devaient donc être considérées comme un tout, comme un édifice dont le régime optionnel de contrôle renforcé était la clef de voûte[65]. On peut dès lors se demander si l’approbation des comptes consolidés a un sens hors du cadre d’une réforme globale. Comme l’a bien exprimé le professeur Le Gall, « l’approbation des comptes consolidés suppose un droit des groupes qui n’existe pas. Elle en est la conséquence et non le préliminaire »[66].

Le cadre conceptuel de la réforme ainsi posé, il convient désormais de le confronter à la mesure telle qu’elle a été introduite par la loi NRE.

SECTION 2 - LA LOI NRE, OU L’APPROBATION DES COMPTES CONSOLIDES PRESENTEE COMME UNE FIN EN SOI

La loi NRE a certes introduit l’approbation des comptes consolidés par l’assemblée des actionnaires. Mais elle n’a pas étendu l’infraction de présentation de comptes infidèles aux comptes consolidés. Quant au « droit des groupes », il n’apparaît pas comme l’une de ses priorités. Ainsi, le processus d’approbation des comptes consolidés tient à l’écart les actionnaires des filiales, préférant un rapport de domination pure et simple à un rapport de coopération qui, lui, aurait représenté une véritable avancée en la matière.

SOUS-SECTION 1 - LE COMPREHENSIBLE REFUS D’UNE PENALISATION

L’infraction de présentation de comptes infidèles reste, encore après la loi NRE, réservée aux comptes sociaux, alors même que le rapport Marini soulignait que l’approbation des comptes consolidés se verrait réduite à un « acte purement formel » si elle n’était pas accompagnée de dispositions pénales garantissant la qualité de ces comptes. Mais il est vrai que plusieurs raisons tout à fait sérieuses peuvent justifier un tel choix, d’autant mieux que certaines sanctions existantes pourraient déjà s’appliquer en la matière.

§1 - LES RAISONS DU REFUS

En premier lieu, un problème déjà soulevé par des commentateurs du rapport Marini[67] reste d’actualité, à savoir l’imprécision des normes comptables régissant les comptes consolidés. Ce n’est certes pas l’opinion exprimée dans le rapport à la Commission des finances du Sénat[68], qui se fonde sur l’idée que « lorsque [des] sociétés utilisent des normes internationales homologuées par le CRC, elles ont dispensées d’établir et de publier leurs comptes consolidés dans les conditions prévues par les articles ad hoc de la loi de 1966 » pour affirmer qu’il a été « mis fin à l’incertitude tenant aux référentiels d’élaboration des comptes consolidés ». Mais cette dernière objection semble révélatrice d’un malentendu.

Il faut tout d’abord préciser qu’à l’heure actuelle, les sociétés françaises n’ont pas la possibilité d’opter pour l’utilisation des « normes internationales homologuées par le CRC » qu’évoque ce rapport[69]. Il est vrai que le 25 mars 1998, une loi a été votée à cet effet, insérant un article 357-8-1 dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales (aujourd’hui, article L. 233-24 du Code de commerce). Mais cette loi, qui concerne les seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ne les autorise à déroger aux règles comptables françaises que si elles utilisent , « dans les conditions fixées par le Comité de la réglementation comptable, des règles internationales traduites en français, respectant les normes communautaires, et adoptées par un règlement du CRC », ou, « jusqu’au 31 décembre 2002 et en l’absence d’un corps de règles internationales adoptées dans les conditions fixées au premier alinéa , [...] des règles internationalement reconnues adoptées dans le mêmes conditions ». Or le CRC s’est refusé à fixer les conditions d’application de cet article[70]. Par là-même, il en a neutralisé les effets. Dès lors, les sociétés françaises qui désirent lever des fonds sur les places financières étrangères doivent produire deux jeux de comptes consolidés : un premier, conforme à la réglementation française, « dont l’utilité se résume à l’unique respect de la réglementation »[71] et un deuxième, conforme aux normes IAS ou US GAAP, mieux connues des marchés[72]. Il s’agit au demeurant d’une obligation assez coûteuse. Un projet de règlement européen, qui vise à rendre obligatoires -en 2005- les normes IAS pour toutes les sociétés cotées européennes dans un jeu de comptes consolidés unique, pourrait faire évoluer les choses[73].

La question des référentiels comptables internationaux est donc loin d’être réglée, et cela d’autant moins qu’elle recèle des enjeux importants, tant du point de vue politique que du point de vue économique[74]. Deux organismes jouent un rôle central : le Financial Accounting Standards Board (FASB), l’institution de normalisation des Etats-Unis, qui édicte les normes US GAAP[75], et l’International Accounting Standards Committee (IASC), organisme international de droit privé, qui édicte les normes IAS. Or, par exemple, des normes internationales d’origine anglo-saxonne donnent un avantage stratégique aux cabinets comptables de même origine, aux dépens des autres. Certains Etats voient donc dans l’IAS la meilleure solution pour éviter une mainmise des Etats-Unis dans ce domaine. On comprend mieux, dès lors, la rédaction de l’article L. 233-24 du Code de commerce français, lequel préfère les règles « internationales » (c’est-à-dire les règles IAS) aux règles seulement « internationalement reconnues » (c’est- à-dire les règles US GAAP).

En tout état de cause, les sociétés françaises doivent donc établir leurs comptes consolidés en suivant les normes françaises. Cependant, cette affirmation ne donne pas raison à ceux qui estiment qu’il a été mis fin aux incertitudes grevant l’élaboration des comptes, car ces incertitudes sont en réalité dues aux normes françaises elle-mêmes. Les articles L. 233-22 et L. 233-23 du Code de commerce permettent en effet aux comptes consolidés de déroger aux règles comptables régissant les comptes sociaux. L’article L. 233-22 admet ainsi qu’il faut apporter aux principes comptables et aux règles d’évaluation « des aménagements indispensables résultant des caractéristiques propres des comptes consolidés par rapport aux comptes annuels ». Par conséquent, l’article 248-8 du décret du 23 mars 1967 donne une liste de méthodes d’évaluation pouvant, au choix de la société consolidante, se substituer aux règles comptables édictées par les articles L. 123-18 à L. 123-22 du Code de commerce. A titre d’exemple, les stocks peuvent être évalués selon la méthode LIFO[76], ce qui n’est pas possible s’agissant des comptes sociaux.[77]. Ces options, laissées à l’appréciation de la société mère, montrent que la consolidation n’est pas une science exacte. D’autant moins exacte que la définition législative du périmètre de consolidation est elle aussi soumise à une marge d’interprétation[78].

Plus fondamentalement, on peut estimer que la nature même des comptes consolidés interdira toujours une précision comparable à celle des comptes sociaux, de même qu’en ce qui concerne, par exemple, les comptes prévisionnels, car « à l’échelon de la consolidation, les ordres de grandeur sont plus intéressants que les chiffres détaillés »[79], et « il est impératif que les indications soient lumineuses et synthétiques, et ne s’embarrassent pas de facteurs superflus »[80]. Dans sa thèse, M. Pasqualini a parfaitement analysé cette spécificité, en relevant que l’objectif de l’information consolidée est d’analyser dans quelle mesure, à travers ses participations, la société mère supporte des risques. Or, « la valeur d’un risque est inévitablement aléatoire »[81], d’autant plus que, souvent, les filiales consolidées détiennent elles-mêmes des participations dans d’autres entreprises. Ce phénomène de « multiplication de l’incertitude »[82] explique pourquoi « l’image fidèle du groupe est égale à celle de la globalité [des] risques sociaux mais ne provient pas de leur somme arithmétique. Elle est bien plutôt une résultante, en raison de l’existence de nombreuses interférences entre les risques sociaux normalisés »[83]. Cette définition particulièrement aléatoire de l’image fidèle au niveau des comptes consolidés justifie donc pleinement la flexibilité accrue des normes comptables en la matière, et par voie de conséquence, s’oppose à la nécessaire précision d’une éventuelle incrimination pénale.

En second lieu, une « dépénalisation » du droit des sociétés est souvent réclamée[84], en vertu de l’idée selon laquelle le chef d’entreprise « navigue dans un véritable océan d’inconnu sanctionné pénalement »[85]. La multiplicité des incriminations textuelles a en effet de nombreux inconvénients. Ainsi, comme certaines ne sont jamais poursuivies, la sanction pénale est dévalorisée. Qui plus est, les dirigeants se voient soumis au risque d’être les victimes de « plaignants professionnels »[86] ou de maîtres-chanteurs. Du reste, la loi NRE a justement amorcé un mouvement de dépénalisation[87], offrant en contrepartie aux victimes des agissements visés la possibilité de solliciter du juge une injonction de faire. Dans ce contexte, il n’a pas semblé opportun d’étendre l’incrimination de l’article L. 242-6-2° aux comptes consolidés.

§2 - LES SANCTIONS PENALES (OU QUASI-PENALES) EXISTANTES

Il serait illusoire de croire qu’un dirigeant ne respectant pas les dispositions relatives aux comptes consolidés échapperait à toute répression. La législation pénale est pleine de ressources.

Ainsi, une disposition du Code de commerce concerne spécifiquement les comptes consolidés. Il s’agit de l’article L. 247-1-II, qui punit de 9.000 Euros d’amende le fait, pour un dirigeant de société, de ne pas les avoir établis et adressés aux actionnaires ou associés, dans les délais prévus par la loi. De plus, on imagine que ce dirigeant aura omis de nommer un deuxième commissaire aux comptes, comme cela est exigé dans toutes les SA, SCA et SAS par l’article L. 225-228 al. 3[88]. Selon certains[89], il encourt alors la lourde[90] sanction prévue par l’article L. 820-4-1° du Code de commerce, réprimant le fait, « pour tout dirigeant de personne morale tenue d’avoir un commissaire aux comptes, de ne pas en provoquer la désignation ». Toutefois, il convient de rappeler le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale : cet article ne nous semble pas viser la nomination du deuxième commissaire aux comptes.

Quant au dirigeant qui établirait de « faux » comptes consolidés, il pourrait être poursuivi sur plusieurs fondements.

L’utilisation du délit de diffusion d’informations fausses ou trompeuses, tel que posé par l’article L. 465-1 al. 3 du Code de commerce, est parfaitement envisageable, à la réserve près qu’il ne concerne pas toutes les sociétés : est puni des mêmes peines que le délit d’initié[91] « le fait, pour toute personne, de répandre dans le public par des voies ou des moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé, de nature à agir sur les cours ». Il est évident que les comptes consolidés sont l’exemple même d’informations de nature à agir sur les cours. Ce délit est très proche de celui de présentation ou de publication de comptes infidèles[92], mais il s’en différencie en ce qu’il peut aussi permettre de sanctionner la diffusion de comptes consolidés infidèles.

La COB peut quant à elle prononcer des sanctions administratives. L’article L. 621-15 du Code monétaire et financier lui permet en effet de poursuivre les personnes coupables de manquements à ses règlements, or l’article 3 du règlement 98-07 relatif à l’information du public dispose que « constitue [...] une atteinte à la bonne information du public la communication d’une information inexacte, imprécise ou trompeuse ». La condamnation pécuniaire peut atteindre dix millions de francs ou le décuple des éventuels profits réalisés.

Dans des circonstances particulières, le délit d’escroquerie pourrait lui aussi être constitué (article 313-1 du Code pénal). Ce pourrait être le cas, par exemple, si le dirigeant de la société consolidante utilisait des faux comptes consolidés pour obtenir des fonds de son banquier : il semble que cette utilisation pourrait être considérée comme une « manœuvre » au sens de l’article L. 313-1[93], à plus forte raison si ces comptes consolidés ont été certifiés par des professionnels indépendants[94]. L’incrimination d’abus de confiance semble elle aussi envisageable[95], de même que celles de faux et d’usage de faux[96].

Enfin, il ne faut pas oublier que le comité d’entreprise est l’un des destinataires de l’information que constituent les comptes consolidés. L’article L. 432-4 du Code du travail dispose en effet que « dans les sociétés commerciales, le chef d’entreprise est tenu de communiquer au comité, avant leur présentation à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés, l’ensemble des documents obligatoirement transmis annuellement à ces assemblées, et le rapport des commissaires aux comptes », précisant même que, dans les sociétés par actions, « les membres du comité d’entreprise ont droit aux mêmes communications et aux mêmes copies que les actionnaires et aux mêmes époques dans les conditions prévues par le livre 2 du code de commerce». Par conséquent, le non-établissement ou la falsification des comptes consolidés serait éventuellement susceptible de constituer un délit d’entrave aux fonctions du comité d’entreprise[97].

Ces sanctions préexistaient toutefois à la réforme mise en oeuvre par la loi NRE. L’approbation des comptes consolidés n’a donc pas été le support d’une « pénalisation » de leur élaboration, pénalisation que le rapport Marini appelait pourtant de ses vœux. On peut alors se demander si la deuxième ambition qu’il nourrissait quant à cette réforme, tenant au droit des groupes, a été satisfaite.

            SOUS-SECTION 2 - LA « MISE A L’ECART » DES ACTIONNAIRES DES SOCIETES CONSOLIDEES

Si le rapport Marini insérait l’approbation des comptes consolidés dans une section intitulée « Faire progresser le droit des groupes », la loi NRE a préféré la faire figurer dans chapitre intitulé « droits des actionnaires ». Le changement de perspective est donc évident. Bien que l’initiateur de l’amendement introduisant cette disposition dans les travaux préparatoires de la loi ait considéré qu’il s’agissait d’ « un premier pas dans le sens de l’élaboration d’un véritable droit des groupes[98] », on peut douter que la réforme votée ait représenté une véritable avancée en la matière. En effet, un véritable droit des groupes suppose la recherche d’un équilibre entre, d’une part, certaines prérogatives accordées à la société-mère (ainsi qu’à ses actionnaires), et d’autre part, des droits renforcés accordés aux actionnaires minoritaires des filiales. L’un ne peut pas aller sans l’autre. Or la réforme adoptée n’a nullement aménagé une participation des actionnaires des sociétés consolidées au processus d’approbation des comptes.

§1 - L’ABSENCE DE TOUT DROIT DE PARTICIPATION A L’APPROBATION DES COMPTES CONSOLIDES

En réponse à ce problème, le rapport Marini avait proposé « l’examen préalable par l’organe compétent des principales filiales de leur contribution aux comptes consolidés du groupe »[99], selon un schéma « en cascade ». Les commentateurs avaient toutefois critiqué la lourdeur d’un tel processus, et relevé que « l’organe compétent » des filiales concernées serait leur conseil d’administration qui, le plus souvent, ne comporterait pas d’actionnaires minoritaires[100]. Quoi qu’il en soit, cette solution pouvait sembler inadaptée dans son principe même, car tout l’intérêt des comptes consolidés ne se révèle qu’à leur stade final, une fois toutes les filiales intégrées et tous les retraitements comptable effectués. Le seul examen par chacune d’elles de sa « contribution » n’aurait eu qu’une utilité très limitée.

Il convient en effet de se demander en quoi les actionnaires des filiales sont concernés par les comptes consolidés. La réponse n’est pas aussi évidente qu’il y paraît : si le dividende versé aux actionnaires de la société-mère dépend en partie des dividendes qu’elle a elle-même reçus de ses filiales, le dividende versé actionnaires d’une filiale ne dépend quant à lui que du résultat propre à société, et non de celui du groupe. Mais se limiter à une telle vision des choses serait extrêmement réducteur, car on ne peut nier qu’à situation financière égale, mieux vaut appartenir à un groupe en bonne santé qu’à un groupe en difficulté. Cela facilite, par exemple, l’obtention de crédits (comme en atteste la pratique des lettres d’intention, dont certaines ne sont pourtant que des engagement d’honneur), ou la signature de contrats, en inspirant confiance aux divers partenaires commerciaux. Les comptes consolidés, en tant que reflet de la situation financière du groupe, ont donc bien un impact sur l’activité des filiales (et indirectement, sur leur valorisation). Dès lors, il semblerait légitime d’assurer aux actionnaires minoritaires de ces filiales une forme de droit de participation ou de droit de regard, même si l’on ne peut les placer sur le même plan que les actionnaires de la société consolidante[101].

Comme on l’a démontré, ce droit de regard ne devrait pas porter sur la seule contribution de chaque filiale aux comptes consolidés, mais bien sur les comptes consolidés dans leur ensemble. Par exemple, tout administrateur d’une filiale, ou tout actionnaire possédant un certain pourcentage du capital ou des droits de vote, pourrait se voir reconnaître le droit de poser des questions écrites aux dirigeants de la société consolidante lors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes. Ces questions devraient bien entendu être strictement relatives aux comptes consolidés. Pour recueillir les réponses, le représentant légal de la société devrait pouvoir accéder à l’assemblée générale en question -comme c’est déjà le cas des représentants de la masse des obligataires-, avec l’obligation de faire un compte-rendu à ses actionnaires. Enfin, ce mécanisme ne serait effectif que si l’on assurait aux actionnaires des sociétés filiales un droit de communication des comptes consolidés avant qu’ils ne soient soumis à approbation[102]. On peut penser, du reste, que les questions ainsi posées intéresseraient, par leur pertinence, l’ensemble des participants à l’assemblée générale.

Une autre idée, avancée par certains auteurs[103], aurait elle aussi pu jouer un rôle dans cette recherche d’un équilibre entre les droits des actionnaires de la société consolidante et de la société consolidée. Il serait agi d’ouvrir l’expertise de gestion[104] non seulement aux actionnaires de la société-mère à l’encontre des opérations de gestion des filiales, comme le proposait le rapport Marini, mais encore aux actionnaires des filiales à l’encontre des opérations de gestion de la société mère[105]. La loi NRE en est restée à la proposition initiale.

L’approbation des comptes consolidés est donc le domaine réservé des actionnaires de la société consolidante - ce qui conduit au demeurant à douter que cette réforme leur ait véritablement conféré de nouveaux et importants pouvoirs, car si cela était le cas, des contreparties envers les intérêts minoritaires auraient été inévitables-. Toutefois, dans certains cas, les actionnaires minoritaires des sociétés consolidées pourraient exprimer leur désaccord par une voie détournée.

§2 - LA PERSISTANCE D’UN POUVOIR DE NUISANCE

Comme nous l’avons étudié, les sociétés normalement tenues d’établir des comptes consolidés (et dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé) en sont exemptées lorsqu’elles sont elles-mêmes sous le contrôle d’une entreprise qui les inclut dans ses comptes consolidés[106]. La gestion du groupe est ainsi simplifiée.

La loi a toutefois veillé à préserver les droits des actionnaires de ces filiales. Aussi se voient-ils en principe communiquer les comptes consolidés de l’ensemble le plus grand. Mais surtout, à condition d’atteindre le dixième du capital social, ils peuvent s’opposer à l’exemption[107]. La loi ne précise pas les modalités de cette opposition. Il est vrai que l’article 8, §1 de la 7eme directive[108] prévoit que les associés demandent l’établissement de comptes consolidés au plus tard six mois avant la fin de l’exercice, mais la société ne pourrait pas reprocher à un associé d’avoir présenté sa demande après ce délai, car les directives n’ont pas d’effet direct « horizontal », c’est-à-dire entre personnes privées. Quant à savoir si les associés minoritaires de la société susceptible d’être exemptée doivent être avertis de la décision d’utiliser l’exemption, la doctrine répond par l’affirmative, estimant que le droit d’opposition subsiste tant qu’il n’a pas été procédé à cette information[109].

Il s’agit donc d