Galopin Benoît
DEA droit privé
Université de Paris 1
Panthéon-Sorbonne
« Les
rapports de la caution et du débiteur cautionné »
Sous la direction de
Monsieur Heuzé
Juin 2002
SOMMAIRE
Liste
des principales abréviations :........................................................................................................................... 3
Titre
1 Les liens juridiques entre le
débiteur et la caution : une influence sur l’opération de cautionnement....................................................................................................................................................................... 8
Chapitre 1. La qualification doctrinale des liens....................................................................................... 8
Section
1. Qualification de l’accord
suivi d’un contrat de cautionnement......................................................... 8
Paragraphe
1. Qualifications dérivées de la
représentation................................................................................................ 8
A
Un mandat................................................................................................................................................................... 9
B Les qualifications dérivées du mandat............................................................................................................................. 9
Paragraphe
2. Les qualifications sui generis.................................................................................................................... 11
A
Promesse de cautionnement...................................................................................................................................... 11
B Convention de crédit...................................................................................................................................................... 12
Section
2. Qualification et effets de
l’accord non suivi d’un contrat de cautionnement : le recours à la
stipulation pour autrui 12
Paragraphe
1 Exposé du mécanisme en matière
de cautionnement................................................................................. 12
Paragraphe
2. Critique du mécanisme.............................................................................................................................. 13
A
Une théorie incompatible avec les
principes régissant le contrat de cautionnement................................................. 13
B
Une théorie issue de sources
erronées....................................................................................................................... 14
Paragraphe
3. Intérêt du mécanisme: le
renouvellement du débat................................................................................... 15
Chapitre 2. L’organisation légale des liens :
les recours de la caution solvens contre le débiteur 16
Section
1. L’agencement des recours........................................................................................................................ 17
Paragraphe
1. Les recours après paiement, en
remboursement....................................................................................... 17
A Le recours personnel de l’article 2028 Code
civil........................................................................................................... 17
B Le recours subrogatoire de l’article 2029 Code
civil....................................................................................................... 17
Paragraphe 2. Les recours avant
paiement, en indemnité................................................................................................. 18
Section
2. Les obstacles aux recours......................................................................................................................... 18
Titre 2. Les liens personnels entre le débiteur et la
caution : une influence sur le contrat de cautionnement..................................................................................................................................................................... 22
Chapitre 1. La considération de la personne et la
validité du contrat de cautionnement 22
Section
1. Considération de l’identité de la
personne................................................................................................ 23
Paragraphe
1 Changement dans l’identité du
débiteur.................................................................................................... 23
A
La prise en compte dans une
perspective dynamique............................................................................................... 23
B
La prise en compte dans une perspective
statique : cession de dette et de contrat.................................................. 24
Paragraphe
2. Changement dans l’identité de
la caution : le décès de la caution.............................................................. 25
Section
2. La considération des qualités de
la personne........................................................................................... 25
Paragraphe
1. La prise en compte d’une
qualité de la caution par le créancier................................................................ 26
Paragraphe
2. La prise en compte d’une qualité du débiteur principal par la caution..................................................... 26
A La perte de position du débiteur par rapport à
la caution.............................................................................................. 26
B La solvabilité du débiteur : le recours
aux vices du consentement.................................................................................. 31
Chapitre 2. L’influence
des liens caution-débiteur sur le régime du contrat de cautionnement 34
Section
1. La caution informée........................................................................................................................................ 34
Section
2. La caution intéressée...................................................................................................................................... 36
Paragraphe
1. Une influence sur le droit positif....................................................................................................................... 36
A Le critère de la validité du cautionnement
donné par une société.................................................................................. 36
B Le critère de la commercialité du
cautionnement........................................................................................................... 37
Paragraphe
2. Une influence
insuffisante ?...................................................................................................................... 37
Bibliographie............................................................................................................................................................................ 39
Al. Alinéa
Art. Article
Bull.
Civ. Bulletin des
arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
CA Cour d’appel
Cah.
Dr. Entr. Cahiers de droit de
l’entreprise
Com
Arrêt de la
chambre commerciale de la Cour de cassation,
Civ
1° (2°; 3°) Arrêt de la
première (deuxième ; troisième) chambre civile de la Cour de cassation
Cciv. Code
civil
Ccom. Code
de commerce
Cf. Voir…
Chap. Chapitre
Chron. Chronique
Concl. Conclusions
Contra
Opinion contraire
D. Recueil Dalloz
périodique
D.
et Pat. Droit et
patrimoine
Daff. Dalloz affaires
Defrénois Répertoire du notariat
Defrénois
Et
s. « …et
suivants »
GAJC « Grands
arrêts de la jurisprudence civile », par F. Terré et Y. Lequette, 11e
édition, 2000 (Dalloz)
Gaz.
Pal. Gazette du
palais
IR Informations
rapides (du recueil Dalloz)
j. Jurisprudence
JCP G (N ; E) Juris-classeur périodique, Semaine
juridique, édition générale (édition notariale ; édition entreprise)
LGDJ Librairie générale de
droit et de jurisprudence
Obs. Observations
PA Les Petites
affiches
Par. Paragraphe
Req. Arrêt de la Cour de
cassation, chambre des requêtes
RJC Revue de jurisprudence
commerciale
RTDCiv. Revue trimestrielle de
droit civil
RTDCom. Revue trimestrielle de droit
commercial
S. Recueil Sirey
Somm. Sommaires
ss. sous
1. « Qui cautionne un étranger s’en trouve mal[1]». Cette phrase tirée de la Bible montre bien toute l’ambiguïté des rapports entre caution et débiteur. En effet, se porter caution pour un étranger y est considéré comme dangereux et entraîne la désapprobation, tandis que se porter caution pour un proche est au contraire gratifié[2]. Une telle distinction s’explique d’autant mieux qu’à l’époque, comme d’ailleurs dans toute l’époque antique, les textes qui nous sont parvenus font apparaître une caution véritable otage du créancier en attendant que le débiteur paie sa dette. L’inexécution éventuelle la transformait en esclave.
On comprend alors les hésitations de la caution à s’engager au profit de n’importe qui.
2.
Particulièrement significative de ce point de vue
est une vieille légende de l’antiquité, la « légende de la Caution »[3],
immortalisée par le poète allemand Schiller dans ses « Contes et
ballades »[4]. Damon,
ayant tenté d’assassiner Denys pour délivrer Syracuse de ce tyran, est condamné
à mort, mais obtient un sursis de trois jours pour aller célébrer les noces de
sa sœur. Il est en quelque sorte « débiteur de sa vie, qu’il doit venir
remettre à la discrétion du tyran »[5].
Son ami, s’étant offert d’être mis à mort à la place du condamné si celui ci ne
revenait pas, sera en quelque sorte sa caution.
Cette légende démontre on ne peut mieux l’immense service rendu par la caution au débiteur. Qui en effet est prêt à donner sa vie par confiance dans le débiteur si ce n’est l’ami, le proche du débiteur -membre de la famille ou du clan- ?
Réciproquement, elle exalte
l’engagement moral du débiteur envers sa caution, laquelle ne devra son salut
qu’à son hypothétique retour ; « le sentiment du héros, son élan de
débiteur, la course haletante qui, par dessus tous les obstacles, le torrent
grossi par les crues, les brigands qui l’arrêtent, la poussière brûlante du
chemin, le fait revenir aux pieds du tyran pour s’acquitter de sa dette au prix
de sa vie »[6].
3. Au moyen-âge, le cautionnement du très ancien droit français -ou « plévine »[7]-, marque également d’une façon éclatante l’importance des liens entre la caution et le débiteur. Il en existait deux sortes[8]. Tantôt le plège prend seulement l’engagement d’agir sur le débiteur afin qu’il paie, tantôt il s’oblige lui même à payer en cas d’inexécution.
Le second cas est fort peu différent des consécrations modernes que nous connaissons (l‘obligation est alors patrimoniale et héréditaire) ; le premier en revanche relève d’une conception totalement différente du cautionnement : l’engagement est avant tout personnel, et en tant que tel intransmissible aux héritiers.
Cette variété se divise elle même en deux, selon qu’on a affaire à un « plège influent », qui a seulement pour rôle d’user de son influence sur le débiteur (généralement un suzerain, un grand dignitaire de l’Eglise)[9], ou d’un « plège otage », qui s’engage à tenir prison pour le débiteur (c’est alors plutôt un vassal ou un parent du débiteur).
Cette dernière forme de
cautionnement démontre qu’à la valeur intrinsèque du droit de créance qu’il
donne contre la caution est parfois préférée la pression que la présence de
celle ci exercera sur le débiteur. Une telle fonction se retrouve aujourd'hui
dans certains cautionnements familiaux où la caution n’est pas choisie tant
pour sa surface financière que pour ses liens avec le débiteur[10].
4. Cette rapide étude historique montre les influences diverses que peuvent avoir les liens caution-débiteur sur la compréhension de l’institution du cautionnement. On pourrait en conséquence s’attendre à voir ce rapport tenir une place centrale dans le régime du cautionnement.
Or, tel est loin d’être le cas. En effet, comme le relève Mme Remond-Gouilloud[11] : « sa valeur serait de pure explication[…]. Il est admis que le débiteur principal est un tiers, et que son comportement et sa situation sont sans influence sur le contrat ».
5. Pour comprendre la nette séparation du contrat de cautionnement et du rapport fondamental qu’est la relation caution-débiteur[12], il faut semble t’il repartir de la différence entre opération de cautionnement et contrat de cautionnement.
L’engagement de la caution n’est en effet que « la partie émergée d’un complexe de relations : celles du créancier et du débiteur, celles du débiteur et de la caution »[13]. Si on s’intéresse à ce complexe de relations, alors il s’agit de « l’opération de cautionnement ». Si par contre on s’intéresse à l’engagement de caution, alors il s’agit du « contrat de cautionnement », passé avec le créancier[14]. Or, cette dualité de sens –contrat de cautionnement au sens étroit et opération de cautionnement au sens large - « ne laisse pas de provoquer quelques confusions et ambiguïtés »[15].
C’est pourquoi, si la doctrine s’accorde pour admettre qu’on ne saurait entreprendre l’étude du cautionnement sans étudier les rapports qui l’entourent et constituent son contexte[16], il faut le faire en gardant toujours à l’esprit cette distinction fondamentale.
6. Trois personnes constituant ces rapports, la logique voudrait qu’on qualifie cet ensemble d’ « opération triangulaire »[17].
Ce n’est pourtant pas l’opinion
exprimée par M. Larroumet, dans sa thèse consacrée à ce type d’opérations[18].
La qualification d’opération triangulaire nécessite selon lui la réunion de
quatre caractéristiques, dont trois sont incontestablement réunies dans une
opération de cautionnement : il s’agit de l’intervention de trois
personnes, de l’absence de représentation entre les parties[19],
et d’un « enchevêtrement des relations juridiques entre les trois
personnes »[20]. La
quatrième en revanche est fatale au classement du cautionnement dans la
catégorie des opérations triangulaires : en effet, l’opération
triangulaire postule une convention unique, qui soit à la base de toute
l’opération. Dès lors, M. Larroumet est amené à exclure le cautionnement
- qui résulte de la superposition d’au moins deux (et plus fréquemment
trois) contrats - de la catégorie des opérations triangulaires[21].
Malgré l’opinion contraire de certains auteurs[22],
cette position est semble t’il consacrée par le droit positif : cela se
vérifie indirectement dans son traitement de l’opération de cautionnement.
7.
Dès lors en effet qu’on ne prend pas en compte
l’opération dans son unité, il faut admettre que le cautionnement en tant
qu’opération économique ne peut être qu’un groupe de contrats[23],
une « série de trois rapports bilatéraux »[24].
De ce fait, le rapport caution-créancier qui constitue le contrat principal en
matière de cautionnement est isolé du rapport caution-débiteur. Il est «res inter alios acta» à l’égard du
débiteur.
En somme, pour reprendre
l’image de la relation triangulaire, tout se passe comme si on refusait dans un
triangle isocèle de tenir compte des rattachements et qu’on affirmait les trois
cotés indépendants : la qualification de triangle est logiquement devenue
impossible, les relations sont indépendantes.
Or, un tel cloisonnement entre les rapports, s’il se comprend du point
de vue du créancier (qui n’a pas à pâtir des relations entre ses débiteur
principal et accessoire, tel est le principe même d’une sûreté), ne peut
qu’entraîner des incohérences dans le régime du cautionnement. On peut en
effet, avec Mme Remond-Gouilloud, se demander s’il n’est pas « excessif
d’éliminer systématiquement en droit le lien qui, en fait, inspire toute
l’opération »[25].
8. A admettre, comme nous le pensons, que le cautionnement ne puisse faire l’économie d’une prise en compte de ces liens, comment les appréhender ? Cela ne va pas sans mal, les liens unissant le débiteur à sa caution étant protéiformes. Pour s’intéresser uniquement aux grands traits de la relation , on peut distinguer deux types de liens.
En premier lieu les liens juridiques. Il s’agit de la qualification d’un rapport juridique entre les parties. Certains auteurs affirment que de tels liens ne seraient pas de « l’essence » du cautionnement[26], dès lors que la caution peut s’engager à l’insu du débiteur. En réalité, une telle affirmation procède chez ces auteurs d’une confusion entre les « liens » caution-débiteur et le « contrat » caution-débiteur. Si ce dernier n’est effectivement pas de l’essence du cautionnement, un lien d’obligation existe même dans ce cas (comme en témoigne le recours personnel existant au profit de la caution), qui peut être fondé par exemple sur un quasi-contrat. Les liens juridiques caution-débiteur existent donc toujours sous une forme ou sous une autre.
Ensuite, les liens personnels. C’est en s’intéressant à ces liens personnels entre la caution et le débiteur que la diversité des cautionnements susceptibles d’être passés apparaît. On voit en effet apparaître de façon évidente le fait que le contrat de cautionnement en lui même, quelles que soient les circonstances dans lesquelles il est passé, est toujours le même, a toujours le même contenu[27]. C’est donc bien le rapport caution-débiteur qui est susceptible d’insuffler toute sa diversité et toute sa capacité d’évolution à l’institution.
Or, le contenu de ces liens entre caution et débiteur n’est que la réverbération des différents types de cautions existants, dont il faut dire quelque mots.
9. Une catégorie en plein essor est celle des cautions professionnelles[28]. Leur finalité est le profit, par le biais d’une rémunération du cautionnement offert. Ce profit résultera de la limitation et de la division des risques, un peu à la manière d’un assureur[29].
Il en existe diverses sortes : banques, compagnies d’assurances (c’est « l’assurance caution »), sociétés de caution mutuelles (aujourd’hui moins florissantes du fait de la plus grande liberté de l’activité bancaire).
10. Si les cautions professionnelles composent une catégorie relativement homogène[30], les cautions profanes se caractérisent par une extrême diversité. Dès lors que le type de relations entre la caution et le débiteur principal ne permet pas toujours à la caution de prendre la mesure du risque encouru, ni d’influer sur le débiteur principal pour éviter ce risque, il y a lieu de faire une distinction entre elles selon un critère évident : la possibilité ou non d’influer sur la situation du débiteur principal.
Les cautions « intégrées » aux activités du débiteur principal ont fait l’objet d’une rigueur plus grande que les autres. Leur caractéristique commune est de pouvoir connaître l’évolution de la situation du débiteur principal et de pouvoir l’infléchir de telle sorte que leur propre intérêt soit sauvegardé[31]. Appartiennent à cette catégorie les dirigeants sociaux cautionnant les dettes de leur société.
Au contraire les cautions étrangères à l’activité cautionnée ont pour caractéristique commune[32] leur impossibilité d’agir efficacement sur le débiteur principal pour éviter de voir leurs intérêts compromis.
11. Au regard de ces deux « types » de caution, aux comportements totalement différents[33], ne faudrait il pas envisager une solution de « fragmentation » du droit du cautionnement, avec deux régimes différents ?
C’est une solution que de nombreux auteurs ont proposée. En effet, dès lors qu’on admet d’une part que les liens caution-débiteur doivent avoir une influence directe sur le régime du cautionnement, et d’autre part que ces liens sont susceptibles d’être d’une grande diversité, est il normal qu’un seul régime ait vocation à régir l’ensemble des situations ? Ne faudrait il pas plutôt élaborer deux régimes différents qui permettraient de prendre en compte la spécificité du rapport caution-débiteur ?
12. De telles velléités d’évolution supposent de s’intéresser de près au rapport caution-débiteur, éternel absent des manuels de droit[34], et cela afin d’envisager un recentrage de l’opération d’ensemble. Cela nous amène à nous interroger sur l’importance prise par le rapport caution-débiteur, dans ses deux composantes, en matière de cautionnement : dans quelle mesure influence t’il les solutions ? Dans quelle mesure devrait il les influencer ?
Gardant à l’esprit la
distinction fondamentale entre opération et contrat de cautionnement, on ne
peut que constater que si les liens juridiques
entre la caution et le débiteur ont une influence certaine sur l’opération de
cautionnement (Titre 1); les liens personnels
entre les parties exercent pour leur part une influence sur le contrat de
cautionnement en lui même (Titre 2). Au terme de cette étude, il conviendra
donc de se demander si le régime du cautionnement ne mérite pas actuellement
d’être réadapté en vue de tenir compte de la diversité de ces liens.
13. L’accord entre le créancier et la caution, constitutif du contrat de cautionnement, ne nécessite pour sa validité aucun accord préalable entre caution et débiteur. L’article 2014 du Code civil est à cet égard sans équivoque : « on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s’oblige, et même à son insu ».
14. En pratique cependant, le contrat de cautionnement est presque toujours précédé d’un tel accord, qui constitue un contrat à part entière. Jérôme François[35] explique ainsi que la formation du contrat de cautionnement se déroule généralement en 3 étapes : dans un premier temps, le créancier demande au débiteur principal de lui fournir l’engagement d’une caution ; puis le débiteur principal se charge de trouver une personne disposée à s’engager à payer sa dette s’il ne le fait pas lui même ; enfin, la caution accepte de délivrer la garantie au créancier, en passant avec ce dernier le contrat de cautionnement définitif
Or, dès lors qu’on admet que les relations entre la caution et le débiteur cautionné revêtent une telle nature contractuelle, la qualification de ce contrat s’impose (Chapitre 1) ; une telle qualification permettra d’éclairer l’agencement des recours tel qu’organisé par le Code civil (Chapitre 2).
15. Si le contrat préalable est suivi d’un contrat de cautionnement « stricto sensu », entre la caution et le créancier, alors il faut considérer que ledit contrat préalable est un contrat préparatoire au contrat de cautionnement. Sa qualification est difficile, aucun des types contractuels classiquement invoqués ne suscitant l’adhésion (Section 1).
Dans l’hypothèse spécifique où aucun contrat de cautionnement n’a été passé, l’accord préalable prend une importance toute particulière. On peut alors en effet se demander si l’accord caution-débiteur peut produire par lui même des effets juridiques, voire les effets du contrat de cautionnement lui même. Afin de soutenir leur réponse affirmative, certains auteurs se sont basés sur le mécanisme de la stipulation pour autrui (Section 2).
Les qualifications les plus fréquemment évoquées par la doctrine s’appuient sur la notion de représentation (Paragraphe 1). Celle ci n’a cependant su s’imposer comme incontestable, de sorte que la recherche de solutions alternatives est apparue nécessaire. (Paragraphe 2).
La qualification de mandat ayant été critiquée (A) ; d’autres propositions gravitant autour de la représentation ont été proposées (B).
16. C’est un propos des plus courants que par l’accord préliminaire le débiteur donnerait mandat à la caution de s’engager en sa faveur auprès du créancier. Toute la doctrine classique s’y réfère à tel point que MM. Cabrillac et Mouly y voient une « antienne »[36]. En effet, le contrat de mandat suppose l’exécution d’un acte juridique au nom et pour le compte du mandant selon les termes de l’art 1984 Code civil, lequel acte peut parfaitement être un cautionnement. Et les auteurs classiques de considérer que le débiteur principal, en sollicitant l’intervention de la caution, lui donnerait mandat de souscrire un engagement envers le créancier[37].
17. Cette analyse est aujourd’hui unanimement critiquée, et elle ne saurait effectivement emporter l’adhésion. En effet, le mandat est une technique de représentation : le mandataire s’engage « au nom du mandant », alors que la caution s’engage toujours en son nom propre.
Afin de souligner les incohérences que susciteraient la qualification de mandat pour un tel contrat, on peut se référer au véritable « mandat de se porter caution », qui est reconnu aussi bien par la doctrine que par la jurisprudence[38] , et qui - pour sa part - ne dénature absolument pas l’institution du mandat. Une telle qualification est retenue, selon M. Albiges « lorsque les actes de constitution du cautionnement ne sont pas accomplis directement et personnellement par la caution, mais par l’intermédiaire d’un tiers qui bénéficie de la qualification de mandataire »[39].
De cette définition il résulte que c’est la caution qui s’engage par le contrat de cautionnement, même si elle peut déléguer un mandataire. Comme, de la même façon, c’est toujours le mandant qui est engagé par le contrat passé par son mandataire, la caution ne peut avoir par la force des choses que la qualité de mandant et pas celle de mandataire. De la même façon le débiteur, s’il peut avoir la qualité de mandataire pour sa caution (comme cela s’est vu ![40]), ne peut en revanche pas se voir attribuer celle de mandant, sous peine de s’engager personnellement une deuxième fois envers le même créancier - cette fois en qualité de caution - et donc de faire perdre à l’institution du cautionnement tout son sens, à savoir augmenter la surface financière disponible pour le créancier.
18. Il faut en conclure que l’institution du mandat est insusceptible d’expliquer le contrat par lequel le débiteur amène la caution à s’engager à son profit.
19.
Dès lors que toute représentation est exclusive du
contrat caution-débiteur, certains ont logiquement tenté d’expliquer ce rapport
par la notion de « mandat sans représentation »[41].
En l’espèce, une source de complication naît du grand flou qui entoure cette notion même[42]. Selon une opinion doctrinale autorisée[43], la représentation serait de la nature sans être de l’essence du mandat, et il existerait donc des « mandats sans représentation »[44]. Tel serait le cas du contrat de commission en vertu duquel l’intermédiaire (ou commissionnaire) agit « en son propre nom ou sous un nom social pour le compte du commettant »[45]. L’intermédiaire (qui serait en l’espèce la caution) est personnellement lié au tiers contractant (le créancier) ; mais c’est le commettant (le débiteur) qui est appelé à supporter les bénéfices ou les charges du contrat conclu.
20.
Cette qualification est à priori moins choquante
que la précédente : alors qu’on ne conçoit pas que la caution puisse
s’engager « au nom du » débiteur principal[46],
il semble au contraire naturel de déclarer qu’elle s’engage « pour le
compte » de celui ci, qu’elle « représente ses intérêts »[47]. C’est en effet le débiteur qui est amené à récolter
les bénéfices du contrat conclu (par le crédit qui lui est apporté), et
l’existence de différents recours au profit de la caution démontre que celle ci
n’aura pas à en supporter les charges.
21. Une telle qualification ne résiste cependant pas à l’analyse. En effet, en vertu du contrat de commission, c’est l’engagement exact pris par le commissionnaire qui doit être mis à la charge du commettant. Or, qu’est ce que l’engagement de caution si ce n’est le paiement « si le débiteur ne le fait pas lui même »? Dès lors, il faudrait imaginer que le débiteur-commettant verrait mettre à sa charge un engagement à payer « s’il ne le fait pas lui même », ce qui semble tautologique : s’il est en mesure de payer, alors son premier paiement devrait suffire. S’il ne l’est pas, alors comment s’engagerait il à le faire ?
22. Cette solution semble, de façon surprenante, faire la quasi unanimité chez les auteurs. Elle est tout d’abord préconisée par les auteurs qui entendaient qualifier l’accord de mandat.[48] Leur position est logique. En effet, à l’objection que, même à admettre sa validité, leur raisonnement ne saurait expliquer l’article 2014 al 1er[49], ceux ci ont répondu en faisant état de la gestion d’affaires qui n’est autre qu’une « technique de représentation sans mandat »[50]. En matière de gestion d’affaire, le gérant agit pour le compte du maître de l’affaire, mais il n’a reçu aucun pouvoir de sa part. Il s’agit en réalité d’un « quasi-mandat ».
De façon beaucoup plus surprenante, les auteurs modernes qui rejetaient la qualification de mandat, estiment que celle de gestion d’affaires « échappe à la critique »[51].
La qualification est enfin retenue par certains auteurs qui se sont intéressés spécifiquement à ce quasi-contrat[52].
23. Cette unanimité de façade ne saurait cacher les insuffisances de la qualification. A tout le moins doit elle se voir objecter, au même titre que le mandat, le fait que les rapports caution-débiteur sont exclusifs de toute représentation[53]. On pourra certes objecter que la gestion d’affaires n’implique pas nécessairement une représentation[54], mais, même alors, la qualification n’emporte pas l’adhésion.
En effet, comme le soulignent MM. Cabrillac et Mouly[55], qualifier de gestion d’affaires impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (débiteur). C’est inconcevable puisque le débiteur sera généralement informé de l’engagement de la caution avant que celle ci ait à payer !
De plus, la gestion doit être « utile »[56] et on ne peut affirmer à la suite de M. Simler que l’engagement de caution est « indiscutablement un acte utile au débiteur »[57]. En effet qu’en est il de l’hypothèse où la caution s’engage contre le gré du débiteur ?[58] On n’oubliera pas par ailleurs que le débiteur soumis au recours personnel de la caution peut être amené à payer plus que ce qu’il ne devait au créancier !
Deux d’entre elles retiendront notre attention : le contrat caution-débiteur serait selon certains une promesse de cautionnement (A), selon d’autres une convention de crédit (B).
24. On doit cette proposition à M. Steinmetz[59], elle est depuis régulièrement reprise par la doctrine. L’idée serait que, par une telle promesse, le promettant s’engagerait envers le débiteur à souscrire un cautionnement envers un créancier, déterminé ou pas.
25. Or, l’analyse du rapport caution-débiteur en promesse de type classique ne peut prospérer. Une telle pr