Galopin Benoît

DEA droit privé
Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

« Les rapports de la caution et du débiteur cautionné »

Sous la direction de Monsieur Heuzé

											Juin   2002

SOMMAIRE

Liste des principales abréviations :	3
Titre 1	 Les liens juridiques entre le débiteur et la caution : une influence sur l’opération de cautionnement	8
Chapitre 1.	 La qualification doctrinale des liens	8
Section 1. 	Qualification de l’accord suivi d’un contrat de cautionnement	8
Paragraphe 1.	Qualifications dérivées de la représentation	8
A 	Un mandat	9
B	 Les qualifications dérivées du mandat	9
Paragraphe 2.	 Les qualifications sui generis	11
A 	Promesse de cautionnement	11
B	 Convention de crédit	12
Section 2.	Qualification et effets de l’accord non suivi d’un contrat de cautionnement : le recours à la stipulation pour autrui	12
Paragraphe 1	Exposé du mécanisme en matière de cautionnement	12
Paragraphe 2.	Critique du mécanisme	13
A 	Une théorie incompatible avec les principes régissant le contrat de cautionnement.	13
B 	Une théorie issue de sources erronées	14
Paragraphe 3.	 Intérêt du mécanisme: le renouvellement du débat	15
Chapitre 2.	 L’organisation légale des liens : les recours de la caution solvens contre le débiteur	16
Section 1. 	L’agencement des recours	17
Paragraphe 1. 	Les recours après paiement, en remboursement	17
A	Le recours personnel de l’article 2028 Code civil	17
B	Le recours subrogatoire de l’article 2029 Code civil	17
Paragraphe 2.	Les recours avant paiement, en indemnité	18
Section 2. 	Les obstacles aux recours	18
Titre 2.  Les liens personnels entre le débiteur et la caution : une influence sur le contrat de cautionnement	22
Chapitre 1.  La considération de la personne et la validité du contrat de cautionnement	22
Section 1.	Considération de l’identité de la personne	23
Paragraphe 1	Changement dans l’identité du débiteur	23
A 	La prise en compte dans une perspective dynamique	23
B 	La prise en compte dans une perspective statique : cession de dette et de contrat	24
Paragraphe 2.	Changement dans l’identité de la caution : le décès de la caution.	25
Section 2.	La considération des qualités de la personne	25
Paragraphe 1.	La prise en compte d’une qualité de la caution par le créancier	26
Paragraphe 2.	La prise en compte d’une qualité du débiteur principal par la caution	26
A	La perte de position du débiteur par rapport à la caution	26
B	La solvabilité du débiteur : le recours aux vices du consentement	31
Chapitre 2. L’influence des liens caution-débiteur sur le régime du contrat de cautionnement	34
Section 1.	La caution informée	34
Section 2.	La caution intéressée	36
Paragraphe 1. Une influence sur le droit positif	36
A	 Le critère de la validité du cautionnement donné par une société	36
B	 Le critère de la commercialité du cautionnement	37
Paragraphe 2.	Une influence insuffisante ?	37
Bibliographie	39

Liste des principales abréviations :

Al.			Alinéa
Art.			Article
Bull. Civ.		Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
CA			Cour d’appel
Cah. Dr. Entr.		Cahiers de droit de l’entreprise 
Com 			Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, 
Civ 1° (2°; 3°)		Arrêt de la première (deuxième ; troisième) chambre civile de la Cour de 				cassation 
Cciv.		Code civil
Ccom.		Code de commerce
Cf.		Voir…
Chap. 		Chapitre
Chron.		Chronique
Concl.		Conclusions
Contra            		Opinion contraire
D.			Recueil Dalloz périodique 
D. et Pat.		Droit et patrimoine 
Daff.              		 Dalloz affaires
Defrénois		Répertoire du notariat Defrénois
Et s.			« …et suivants »
GAJC	« Grands arrêts de la jurisprudence civile », par F. Terré et Y. Lequette, 11e édition, 2000 (Dalloz)
Gaz. Pal.		Gazette du palais
IR			Informations rapides (du recueil Dalloz)
j.			Jurisprudence
JCP G (N ; E) 	Juris-classeur périodique, Semaine juridique, édition générale (édition notariale ; édition entreprise)
LGDJ			Librairie générale de droit et de jurisprudence
Obs.			Observations
PA			Les Petites affiches
Par.			Paragraphe
Req.			Arrêt de la Cour de cassation, chambre des requêtes
RJC			Revue de jurisprudence commerciale
RTDCiv.		Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom.		Revue trimestrielle de droit commercial
S.			Recueil Sirey
Somm.			Sommaires 
ss.			sous

1.	« Qui cautionne un étranger s’en trouve mal». Cette phrase tirée de la Bible montre bien toute l’ambiguïté des rapports entre caution et débiteur. En effet, se porter caution pour un étranger y est considéré comme dangereux et entraîne la désapprobation, tandis que se porter caution pour un proche est au contraire gratifié. Une telle distinction s’explique d’autant mieux qu’à l’époque, comme d’ailleurs dans toute l’époque antique, les textes qui nous sont parvenus font apparaître une caution véritable otage du créancier en attendant que le débiteur paie sa dette. L’inexécution éventuelle la transformait en esclave.
On comprend alors les hésitations de la caution à s’engager au profit de n’importe qui.

2.	Particulièrement significative de ce point de vue est une vieille légende de l’antiquité, la « légende de la Caution », immortalisée par le poète allemand Schiller dans ses « Contes et ballades ». Damon, ayant tenté d’assassiner Denys pour délivrer Syracuse de ce tyran, est condamné à mort, mais obtient un sursis de trois jours pour aller célébrer les noces de sa sœur. Il est en quelque sorte « débiteur de sa vie, qu’il doit venir remettre à la discrétion du tyran ». Son ami, s’étant offert d’être mis à mort à la place du condamné si celui ci ne revenait pas, sera en quelque sorte sa caution. 
Cette légende démontre on ne peut mieux l’immense service rendu par la caution au débiteur. Qui en effet est prêt à donner sa vie par confiance dans le débiteur si ce n’est l’ami, le proche du débiteur  -membre de la famille ou du clan- ?
Réciproquement, elle exalte l’engagement moral du débiteur envers sa caution, laquelle ne devra son salut qu’à son hypothétique retour ; « le sentiment du héros, son élan de débiteur, la course haletante qui, par dessus tous les obstacles, le torrent grossi par les crues, les brigands qui l’arrêtent, la poussière brûlante du chemin, le fait revenir aux pieds du tyran pour s’acquitter de sa dette au prix de sa vie ».

3.	Au moyen-âge, le cautionnement du très ancien droit français -ou « plévine »-,  marque également d’une façon éclatante l’importance des liens entre la caution et le débiteur. Il en existait deux sortes. Tantôt le plège prend seulement l’engagement d’agir sur le débiteur afin qu’il paie, tantôt il s’oblige lui même à payer en cas d’inexécution.
Le second cas est fort peu différent des consécrations modernes que nous connaissons (l‘obligation est alors patrimoniale et héréditaire) ; le premier en revanche relève d’une conception totalement différente du cautionnement : l’engagement est avant tout personnel, et en tant que tel intransmissible aux héritiers. 
Cette variété se divise elle même en deux, selon qu’on a affaire à un « plège influent », qui a seulement pour rôle d’user de son influence sur le débiteur (généralement un suzerain, un grand dignitaire de l’Eglise), ou d’un « plège otage », qui s’engage à tenir prison pour le débiteur (c’est alors plutôt un vassal ou un parent du débiteur).
Cette dernière forme de cautionnement démontre qu’à la valeur intrinsèque du droit de créance qu’il donne contre la caution est parfois préférée la pression que la présence de celle ci exercera sur le débiteur. Une telle fonction se retrouve aujourd'hui dans certains cautionnements familiaux où la caution n’est pas choisie tant pour sa surface financière que pour ses liens avec le débiteur.

4.	Cette rapide étude historique montre les influences diverses que peuvent avoir les liens caution-débiteur  sur la compréhension de l’institution du cautionnement. On pourrait en conséquence s’attendre à voir ce rapport tenir une place centrale dans le régime du cautionnement.
Or, tel est loin d’être le cas. En effet, comme le relève Mme Remond-Gouilloud : « sa valeur serait de pure explication[…]. Il est admis que le débiteur principal est un tiers, et que son comportement et sa situation sont sans influence sur le contrat ».

5.	Pour comprendre la nette séparation du contrat de cautionnement et du rapport fondamental qu’est la relation caution-débiteur, il faut semble t’il repartir de la différence entre opération de cautionnement et contrat de cautionnement.
L’engagement de la caution n’est en effet que « la partie émergée d’un complexe de relations : celles du créancier et du débiteur, celles du débiteur et de la caution ». Si on s’intéresse à ce complexe de relations, alors il s’agit de « l’opération de cautionnement ». Si par contre on s’intéresse à l’engagement de caution, alors il s’agit du « contrat de cautionnement », passé avec le créancier. Or, cette dualité de sens –contrat de cautionnement au sens étroit et opération de cautionnement au sens large - « ne laisse pas de provoquer quelques confusions et ambiguïtés ».
C’est pourquoi, si la doctrine s’accorde pour admettre qu’on ne saurait entreprendre l’étude du cautionnement sans étudier les rapports qui l’entourent et constituent son contexte, il faut le faire en gardant toujours à l’esprit cette distinction fondamentale.

6.	Trois personnes constituant ces rapports, la logique voudrait qu’on qualifie cet ensemble d’ « opération triangulaire ».
Ce n’est pourtant pas l’opinion exprimée par M. Larroumet, dans sa thèse consacrée à ce type d’opérations. La qualification d’opération triangulaire nécessite selon lui la réunion de quatre caractéristiques, dont trois sont incontestablement réunies dans une opération de cautionnement : il s’agit de l’intervention de trois personnes, de l’absence de représentation entre les parties, et d’un « enchevêtrement des relations juridiques entre les trois personnes ». La quatrième en revanche est fatale au classement du cautionnement dans la catégorie des opérations triangulaires : en effet, l’opération triangulaire postule une convention unique, qui soit à la base de toute l’opération. Dès lors, M. Larroumet est amené à exclure le cautionnement - qui résulte de la superposition d’au moins deux (et plus fréquemment trois) contrats - de la catégorie des opérations triangulaires. Malgré l’opinion contraire de certains auteurs, cette position est semble t’il consacrée par le droit positif : cela se vérifie indirectement dans son traitement de l’opération de cautionnement.

7.	Dès lors en effet qu’on ne prend pas en compte l’opération dans son unité, il faut admettre que le cautionnement en tant qu’opération économique ne peut être qu’un groupe de contrats, une « série de trois rapports bilatéraux ». De ce fait, le rapport caution-créancier qui constitue le contrat principal en matière de cautionnement est isolé du rapport caution-débiteur. Il est «res inter alios acta» à l’égard du débiteur.
En somme, pour reprendre l’image de la relation triangulaire, tout se passe comme si on refusait dans un triangle isocèle de tenir compte des rattachements et qu’on affirmait les trois cotés indépendants : la qualification de triangle est logiquement devenue impossible, les relations sont indépendantes.
Or, un tel cloisonnement entre les rapports, s’il se comprend du point de vue du créancier (qui n’a pas à pâtir des relations entre ses débiteur principal et accessoire, tel est le principe même d’une sûreté), ne peut qu’entraîner des incohérences dans le régime du cautionnement. On peut en effet, avec Mme Remond-Gouilloud, se demander s’il n’est pas « excessif d’éliminer systématiquement en droit le lien qui, en fait, inspire toute l’opération ».

8.	A admettre, comme nous le pensons, que le cautionnement ne puisse faire l’économie d’une prise en compte de ces liens, comment les appréhender ? Cela ne va pas sans mal, les liens unissant le débiteur à sa caution étant protéiformes. Pour s’intéresser uniquement aux grands traits de la relation , on peut distinguer deux types de liens.
En premier lieu les liens juridiques. Il s’agit de la qualification d’un rapport juridique entre les parties. Certains auteurs affirment que de tels liens ne seraient pas de « l’essence » du cautionnement, dès lors que la caution peut s’engager à l’insu du débiteur. En réalité, une telle affirmation procède chez ces auteurs d’une confusion entre les « liens » caution-débiteur et le « contrat » caution-débiteur. Si ce dernier n’est effectivement pas de l’essence du cautionnement, un lien d’obligation existe même dans ce cas (comme en témoigne le recours personnel existant au profit de la caution), qui peut être fondé par exemple sur un quasi-contrat. Les liens juridiques caution-débiteur existent donc toujours sous une forme ou sous une autre.
Ensuite, les liens personnels. C’est en s’intéressant à ces liens personnels entre la caution et le débiteur que la diversité des cautionnements susceptibles d’être passés apparaît. On voit en effet apparaître de façon évidente le fait que le contrat de cautionnement en lui même, quelles que soient les circonstances dans lesquelles il est passé, est toujours le même, a toujours le même contenu. C’est donc bien le rapport caution-débiteur qui est susceptible d’insuffler toute sa diversité et toute sa capacité d’évolution à l’institution.
Or, le contenu de ces liens entre caution et débiteur n’est que la réverbération des différents types de cautions existants, dont il faut dire quelque mots.

9.	Une catégorie en plein essor est celle des cautions professionnelles. Leur finalité est le profit, par le biais d’une rémunération du cautionnement offert. Ce profit résultera de la limitation et de la division des risques, un peu à la manière d’un assureur.
Il en existe diverses sortes : banques, compagnies d’assurances (c’est « l’assurance caution »), sociétés de caution mutuelles (aujourd’hui moins florissantes du fait de la plus grande liberté de l’activité bancaire).

10.	Si les cautions professionnelles composent une catégorie relativement homogène, les cautions profanes se caractérisent par une extrême diversité. Dès lors que le type de relations entre la caution et le débiteur principal ne permet pas toujours à la caution de prendre la mesure du risque encouru, ni d’influer sur le débiteur principal pour éviter ce risque, il y a lieu de faire une distinction entre elles selon un critère évident : la possibilité ou non d’influer sur la situation du débiteur principal. 
Les cautions « intégrées » aux activités du débiteur principal ont fait l’objet d’une rigueur plus grande que les autres. Leur caractéristique commune est de pouvoir connaître l’évolution de la situation du débiteur principal et de pouvoir l’infléchir de telle sorte que  leur propre intérêt soit sauvegardé. Appartiennent à cette catégorie les dirigeants sociaux cautionnant les dettes de leur société.
Au contraire les cautions étrangères à l’activité cautionnée ont pour caractéristique commune leur impossibilité d’agir efficacement sur le débiteur principal pour éviter de voir leurs intérêts compromis.
 
11.	Au regard de ces deux « types » de caution, aux comportements totalement différents, ne faudrait il pas envisager une solution de « fragmentation » du droit du cautionnement, avec deux régimes différents ? 
C’est une solution que de nombreux auteurs ont proposée. En effet, dès lors qu’on admet d’une part que les liens caution-débiteur doivent avoir une influence directe sur le régime du cautionnement, et d’autre part que ces liens sont susceptibles d’être d’une grande diversité, est il normal qu’un seul régime ait vocation à régir l’ensemble des situations ? Ne faudrait il pas plutôt élaborer deux régimes différents qui permettraient de prendre en compte la spécificité du rapport caution-débiteur ?

12.	De telles velléités d’évolution supposent de s’intéresser de près au rapport caution-débiteur, éternel absent des manuels de droit, et cela afin d’envisager un recentrage de l’opération d’ensemble. Cela nous amène à nous interroger sur l’importance prise par le rapport caution-débiteur, dans ses deux composantes, en matière de cautionnement : dans quelle mesure influence t’il les solutions ? Dans quelle mesure devrait il les influencer ?
Gardant à l’esprit la distinction fondamentale entre opération et contrat de cautionnement, on ne peut que constater que si les liens juridiques entre la caution et le débiteur ont une influence certaine sur l’opération de cautionnement (Titre 1); les liens personnels entre les parties exercent pour leur part une influence sur le contrat de cautionnement en lui même (Titre 2). Au terme de cette étude, il conviendra donc de se demander si le régime du cautionnement ne mérite pas actuellement d’être réadapté en vue de tenir compte de la diversité de ces liens.

Titre 1	
Les liens juridiques entre le débiteur et la caution : une influence sur l’opération de cautionnement

13.	L’accord entre le créancier et la caution, constitutif du contrat de cautionnement, ne nécessite pour sa validité aucun accord préalable entre caution et débiteur. L’article 2014 du Code civil est à cet égard sans équivoque : « on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s’oblige, et même à son insu ».

14.	En pratique cependant, le contrat de cautionnement est presque toujours précédé d’un tel accord, qui constitue un contrat à part entière. Jérôme François explique ainsi que la formation du contrat de cautionnement se déroule généralement en 3 étapes : dans un premier temps, le créancier demande au débiteur principal de lui fournir l’engagement d’une caution ; puis le débiteur principal se charge de trouver une personne disposée à s’engager à payer sa dette s’il ne le fait pas lui même ; enfin, la caution accepte de délivrer la garantie au créancier, en passant avec ce dernier le contrat de cautionnement définitif
Or, dès lors qu’on admet que les relations entre la caution et le débiteur cautionné revêtent une telle nature contractuelle, la qualification de ce contrat s’impose (Chapitre 1) ; une telle qualification permettra d’éclairer l’agencement des recours tel qu’organisé par le Code civil (Chapitre 2).

Chapitre 1.	
La qualification doctrinale des liens
15.	Si le contrat préalable est suivi d’un contrat de cautionnement « stricto sensu », entre la caution et le créancier, alors il faut considérer que ledit contrat préalable est un contrat préparatoire au contrat de cautionnement. Sa qualification est difficile, aucun des types contractuels classiquement invoqués ne suscitant l’adhésion (Section 1).
Dans l’hypothèse spécifique où aucun contrat de cautionnement n’a été passé, l’accord préalable prend une importance toute particulière. On peut alors en effet se demander si l’accord caution-débiteur peut produire par lui même des effets juridiques, voire les effets du contrat de cautionnement lui même. Afin de soutenir leur réponse affirmative, certains auteurs se sont basés sur le mécanisme de la stipulation pour autrui (Section 2).
Section 1. 	Qualification de l’accord suivi d’un contrat de cautionnement 
Les qualifications les plus fréquemment évoquées par la doctrine s’appuient sur la notion de représentation (Paragraphe 1). Celle ci n’a cependant su s’imposer comme incontestable, de sorte que la recherche de solutions alternatives est apparue nécessaire. (Paragraphe 2).
Paragraphe 1.	Qualifications dérivées de la représentation
La qualification de mandat ayant été critiquée (A) ; d’autres propositions gravitant autour de la représentation ont été proposées (B).

A 	Un mandat
16.	C’est un propos des plus courants que par l’accord préliminaire le débiteur donnerait mandat à la caution de s’engager en sa faveur auprès du créancier. Toute la doctrine classique s’y réfère à tel point que MM. Cabrillac et Mouly y voient une « antienne ». En effet, le contrat de mandat suppose l’exécution d’un acte juridique au nom et pour le compte du mandant selon les termes de l’art 1984 Code civil, lequel acte peut parfaitement être un cautionnement. Et les auteurs classiques de considérer que le débiteur principal, en sollicitant l’intervention de la caution, lui donnerait mandat de souscrire un engagement envers le créancier.

17.	Cette analyse est aujourd’hui unanimement critiquée, et elle ne saurait effectivement emporter l’adhésion. En effet, le mandat est une technique de représentation : le mandataire s’engage « au nom du mandant », alors que la caution s’engage toujours en son nom propre. 
Afin de souligner les incohérences que susciteraient la qualification de mandat pour un tel contrat, on peut se référer au véritable « mandat de se porter caution », qui est reconnu aussi bien par la doctrine que par la jurisprudence , et qui - pour sa part - ne dénature absolument pas l’institution du mandat. Une telle qualification est retenue, selon M. Albiges « lorsque les actes de constitution du cautionnement ne sont pas accomplis directement et personnellement par la caution, mais par l’intermédiaire d’un tiers qui bénéficie de la qualification de mandataire ». 
De cette définition il résulte que c’est la caution qui s’engage par le contrat de cautionnement, même si elle peut déléguer un mandataire. Comme, de la même façon, c’est toujours le mandant qui est engagé par le contrat passé par son mandataire, la caution ne peut avoir par la force des choses que la qualité de mandant et pas celle de mandataire. De la même façon le débiteur, s’il peut avoir la qualité de mandataire pour sa caution (comme cela s’est vu !), ne peut en revanche pas se voir attribuer celle de mandant, sous peine de s’engager personnellement une deuxième fois envers le même créancier - cette fois en qualité de caution - et donc de faire perdre à l’institution du cautionnement tout son sens, à savoir augmenter la surface financière disponible pour le créancier. 

18.	Il faut en conclure que l’institution du mandat est insusceptible d’expliquer le contrat par lequel le débiteur amène la caution à s’engager à son profit. 

B	 Les qualifications dérivées du mandat
a)	Le contrat de commission ou le mandat sans représentation

19.	Dès lors que toute représentation est exclusive du contrat caution-débiteur, certains ont logiquement tenté d’expliquer ce rapport par la notion de « mandat sans représentation ». 
En l’espèce, une source de complication naît du grand flou qui entoure cette notion même. Selon une opinion doctrinale autorisée, la représentation serait de la nature sans être de l’essence du mandat, et il existerait donc des « mandats sans représentation ». Tel serait le cas du contrat  de commission en vertu duquel l’intermédiaire (ou commissionnaire) agit « en son propre nom ou sous un nom social pour le compte du commettant ». L’intermédiaire (qui serait en l’espèce la caution) est personnellement lié au tiers contractant (le créancier) ; mais c’est le commettant (le débiteur) qui est appelé à supporter les bénéfices ou les charges du contrat conclu.

20.	Cette qualification est à priori moins choquante que la précédente : alors qu’on ne conçoit pas que la caution puisse s’engager « au nom du » débiteur principal, il semble au contraire naturel de déclarer qu’elle s’engage « pour le compte » de celui ci, qu’elle « représente ses intérêts ». C’est en effet le débiteur qui est amené à récolter les bénéfices du contrat conclu (par le crédit qui lui est apporté), et l’existence de différents recours au profit de la caution démontre que celle ci n’aura pas à en supporter les charges. 

21.	Une telle qualification ne résiste cependant pas à l’analyse. En effet, en vertu du contrat de commission, c’est l’engagement exact pris par le commissionnaire qui doit être mis à la charge du commettant. Or, qu’est ce que l’engagement de caution si ce n’est le paiement « si le débiteur ne le fait pas lui même »? Dès lors, il faudrait imaginer que le débiteur-commettant verrait mettre à sa charge un engagement à payer « s’il ne le fait pas lui même », ce qui semble tautologique : s’il est en mesure de payer, alors son premier paiement devrait suffire. S’il ne l’est pas, alors comment s’engagerait il à le faire ?
b)	La gestion d’affaires ou le quasi mandat
22.	Cette solution semble, de façon surprenante, faire la quasi unanimité chez les auteurs. Elle est tout d’abord préconisée par les auteurs qui entendaient qualifier l’accord de mandat. Leur position est logique. En effet, à l’objection que, même à admettre sa validité, leur raisonnement ne saurait expliquer l’article 2014 al 1er, ceux ci ont répondu en faisant état de la gestion d’affaires qui n’est autre qu’une « technique de représentation sans mandat ». En matière de gestion d’affaire, le gérant agit pour le compte du maître de l’affaire, mais il n’a reçu aucun pouvoir de sa part. Il s’agit en réalité d’un « quasi-mandat ».
De façon beaucoup plus surprenante, les auteurs modernes qui rejetaient la qualification de mandat, estiment que celle de gestion d’affaires « échappe à la critique ».
La qualification est enfin retenue par certains auteurs qui se sont intéressés spécifiquement à ce quasi-contrat.

23.	Cette unanimité de façade ne saurait cacher les insuffisances de la qualification. A tout le moins doit elle se voir objecter, au même titre que le mandat, le fait que les rapports caution-débiteur sont exclusifs de toute représentation. On pourra certes objecter que la gestion d’affaires n’implique pas nécessairement une représentation, mais, même alors, la qualification n’emporte pas l’adhésion. 
En effet, comme le soulignent MM. Cabrillac et Mouly, qualifier de gestion d’affaires impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (débiteur). C’est inconcevable puisque le débiteur sera généralement informé de l’engagement de la caution avant que celle ci ait à payer !
De plus, la gestion doit être « utile » et on ne peut affirmer à la suite de M. Simler que l’engagement de caution est « indiscutablement un acte utile au débiteur ». En effet qu’en est il de l’hypothèse où la caution s’engage contre le gré du débiteur ? On n’oubliera pas par ailleurs que le débiteur soumis au recours personnel de la caution peut être amené à payer plus que ce qu’il ne devait au créancier !
Paragraphe 2.	 Les qualifications sui generis
Deux d’entre elles retiendront notre attention : le contrat caution-débiteur serait selon certains une promesse de cautionnement (A), selon d’autres une convention de crédit (B).
A 	Promesse de cautionnement 
24.	On doit cette proposition à M. Steinmetz, elle est depuis régulièrement reprise par la doctrine. L’idée serait que, par une telle promesse, le promettant s’engagerait envers le débiteur à souscrire un cautionnement envers un créancier, déterminé ou pas.

25.	Or, l’analyse du rapport caution-débiteur en promesse de type classique ne peut prospérer. Une telle promesse est en général conclue avec le cocontractant avec qui on passera le contrat définitif, contrat dont la nature est déterminée par celle de la promesse. Ainsi, une promesse de vente sera conclue entre le vendeur et l’acheteur ; elle ne pourra aboutir qu’à une vente entre ces mêmes parties.
Concernant le contrat caution-débiteur, l’hypothèse est différente : par le contrat définitif, la caution s’engagera envers une autre personne que le bénéficiaire de la promesse. Si un contrat qui - pour cette raison - n’a rien d’un avant contrat de cautionnement peut aboutir à un contrat de cautionnement, c’est qu’il s’agit ni plus ni moins que d’un contrat sui generis parfait (que l’on pourrait certes effectivement qualifier de « promesse de cautionnement » en vertu de la liberté des conventions.)

26.	L’analyse est peu rigoureuse sur le plan du droit des promesses de vente, elle est de plus fragilisée par l’incertitude qui entoure les effets qu’il faudrait attacher à une telle promesse : on peut en effet se demander si elle fait naître une « obligation de faire une offre de contrat au créancier », ou s’il faut au contraire considérer que le consentement de la caution au contrat futur est immédiatement et irrémédiablement fixé par sa promesse. Compte tenu des récentes évolutions jurisprudentielles concernant les promesses unilatérales de vente, retenir la qualification de promesse reviendrait à se subordonner de façon certaine aux aléas jurisprudentiels.
L’ensemble de ces incertitudes et approximations explique que l’idée, si elle est souvent citée, est rarement approfondie 

27.	L’idée de base est pourtant intéressante et elle n’est d’ailleurs pas sans inspirer certaines qualifications évoquant la stipulation pour autrui.

B	 Convention de crédit
28.	Cette qualification est incontestablement intéressante : la caution prête son crédit au débiteur en le faisant bénéficier de la confiance qu’inspire au créancier sa signature.
Une telle qualification est au demeurant consacrée par la loi. Il s’agit d’une convention de crédit par signature, en ce que la caution ne met pas d’argent à la disposition du débiteur mais lui permet d’en obtenir indirectement de par la confiance qu’inspire son nom. Il faut ici comprendre l’expression « crédit » dans son sens premier, la confiance.

29.	Si l’analyse est « intrinsèquement pertinente », on ne peut que constater qu’elle n’est pas d’une grande utilité : son principal intérêt est de réserver la pratique habituelle du cautionnement aux établissements de crédit, conséquence qui découlait déjà de façon certaine des articles premier et trois de la loi bancaire du 24/01/84. C’est pourquoi J. François affirme que la qualification « esquive le problème plus qu’elle ne le résout ». Certains auteurs autorisés ne relèvent d’ailleurs même pas la qualification quand il s’agit de rechercher la nature du contrat caution-débiteur
Section 2.	Qualification et effets de l’accord non suivi d’un contrat de cautionnement : le recours à la stipulation pour autrui
30.	Quand aucun contrat n’a été passé, on peut légitimement s’interroger sur la valeur de ce fameux rapport préalable. Après tout, une convention « légalement formée » a été conclue : ne devrait elle pas tenir lieu de loi aux parties ? L’intérêt de la solution serait de faire produire effet directement au contrat conclu entre le débiteur et la caution, qui ne serait ainsi pas obligée de passer un contrat avec le créancier pour se voir engagée (ce qui présenterait notamment un grand intérêt lorsque la caution s’engage au profit de créanciers indéterminés.).
Une telle proposition est admise par une partie importante de la doctrine. Nous examinerons donc ses arguments (Par 1). Si la stipulation pour autrui ne saurait selon nous expliquer le rapport préliminaire (Par 2) ; elle a cependant eu pour intérêt de renouveler le débat, de sorte que de nouvelles propositions en sont issues (Par 3)
Paragraphe 1	Exposé du mécanisme en matière de cautionnement 
31.	Il convient avant d’exposer l’analyse de revenir brièvement sur l’institution de la stipulation pour autrui. Selon MM. Flour, Aubert et Savaux, « la stipulation pour autrui est une opération juridique intéressant trois personnes. Deux d’entre elles – le stipulant et le promettant – concluent un contrat qui fait naître un droit au profit de la troisième : le tiers bénéficiaire. De façon plus précise, il s’agit d’une opération juridique par laquelle une personne, le stipulant, obtient d’une autre, le promettant, qu’elle s’engage envers une troisième, le tiers bénéficiaire ». L’originalité du mécanisme est que le tiers bénéficiaire pourra agir directement contre le promettant : le droit naît directement dans son patrimoine, il ne lui est pas transmis par le stipulant.

32.	On voit comme le mécanisme est attrayant pour tenter d’expliquer les rapports entre caution et débiteur. Il permet de redonner sa véritable place au débiteur, qui est le plus souvent à l’initiative de l’opération de cautionnement, tout en étant semble t’il ignoré dans la deuxième phase, lorsque le créancier agit contre la caution.
Surtout, il permet de consacrer l’efficacité de cautionnements conclus entre la caution et le débiteur. Le droit de poursuivre la caution pourrait naître au profit du créancier sans que celui ci ait à manifester son consentement. 
Ce double intérêt explique sans doute l’attachement de la doctrine à cette qualification, puisque la quasi-totalité des auteurs s’y réfèrent. En réalité, on ne saurait souscrire à la solution.
Paragraphe 2.	Critique du mécanisme
La qualification du rapport préalable en stipulation pour autrui est contraire aux principes clairs régissant le contrat de cautionnement (A) ; une telle qualification n’a pu prospérer qu’en prenant appui sur des fondements erronés (B).
A 	Une théorie incompatible avec les principes régissant le contrat de cautionnement.
Une telle qualification est contraire à l’article 2011 (1) ; elle est incapable d’expliquer que des obligations soient mises à la charge du créancier (2) ; enfin elle n’explique rien (3)

33.	Tout d’abord, il résulte de la définition même du cautionnement qu’il s’agit d’un contrat passé entre le créancier et la caution, comme l’indique l’article 2011 du Code civil (« Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui même »). En dépit de cette définition claire, certains auteurs, au mépris du principe élémentaire de non contradiction, retiennent dès lors à la fois d’une part que le cautionnement est un contrat, car il implique un échange d’accords entre la caution et le créancier et, d’autre part, que « cela n’empêche pas le contrat de se former par le biais d’une stipulation pour autrui ». En réalité, le cautionnement impliquant un échange d’accords entre la caution et le créancier, cela l’empêche justement de se former par le biais d’une stipulation pour autrui !

34.	 De plus, la protection de la caution, largement renforcée ces dernières années, repose notamment sur l’obligation du créancier d’exécuter le contrat de bonne foi, en application de l’article 1134 du Code civil, règle qui trouve sa principale application dans l’article 2037 du Code civil. Or comment exiger du créancier qu’il ménage les intérêts de la caution (par exemple en sauvegardant les privilèges attachés à sa créance), s’il n’apprend l’existence du cautionnement conclu entre le débiteur et la caution qu’au moment où il entend recouvrer sa créance ?
Au demeurant, le principe même de cette obligation suffirait à écarter la qualification de stipulation pour autrui. Une telle obligation , si elle ne suffit pas à imprimer au contrat un caractère synallagmatique, n’en demeure pas moins à la charge du créancier. Or, une stipulation pour autrui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

35.	Enfin, la stipulation pour autrui est une opération accessoire, greffée sur le contrat intervenu entre promettant et stipulant, dont elle étend les effets à un tiers. Elle implique donc de savoir reconnaître les effets produits par le contrat entre le débiteur et la caution, afin de pouvoir les étendre au créancier. En effet, comme le remarque fort justement J. François « Il ne suffit pas d’envisager que la caution puisse être tenue envers le créancier sur le fondement d’une stipulation pour autrui convenue avec le débiteur. Il faut encore s’interroger sur la nature du contrat qui, conclu avec le débiteur, serait assorti de cette stipulation pour autrui ». Or, l’objet de notre recherche est justement de déterminer la nature d’un tel contrat et les effets qu’il pourrait produire, et dans cette optique, on ne peut que constater que se référer à la stipulation pour autrui ne résout pas le problème. 
B 	Une théorie issue de sources erronées
36.	L’intégration de ces sources, toujours les mêmes, citées par les défenseurs de la stipulation pour autrui dans le domaine qui nous intéresse, est telle qu’il est fréquent de voir certains auteurs, affirmer que le recours à la stipulation pour autrui est « admis en matière de cautionnement… ». Cela procède d’une méprise regrettable.
Si les auteurs classiques se sont référés au mécanisme de la stipulation pour autrui, c’est qu’ils tenaient, dans un souci de sécurité juridique et de faveur pour le créancier de bonne foi, à permettre l’engagement en tant que garant d’une personne même si elle n’avait pas contracté directement avec le créancier. 
Et effectivement, nul ne dénie aux parties le droit, en vertu des principes de liberté contractuelle et de force obligatoire des conventions, de créer un contrat innommé qui permette à un créancier de rechercher directement dans l’accord entre son débiteur et un tiers l’engagement de ce dernier en qualité de garant. Un tel contrat est tout à fait possible, il favorise même le crédit en évitant au créancier le détour par un contrat de cautionnement en bonne et due forme ; de plus, le mécanisme de la stipulation pour autrui permet de l’expliquer et de le justifier.

37.	A aucun moment en revanche, ces mêmes auteurs n’ont précisé qu’une telle stipulation pour autrui pourrait - seule - se substituer au contrat de cautionnement proprement dit. Un arrêt de 1875, dont l’attendu de principe mérite d’être rappelé ici et dont les enseignements auraient gagné à ne pas être oubliés par la doctrine et la jurisprudence récente, fait toute la clarté à ce sujet : « Attendu que la promesse de garantie souscrite par le capitaine Goirand au profit de son frère Henri Goirand, à supposer qu’elle ne contint pas un cautionnement proprement dit, constituait du moins un engagement valable entre les deux parties, et qui, à défaut de restriction exprimée, impliquait pour Henri Goirand […] l’autorisation de s’en servir vis à vis de ses créanciers ». L’intérêt de l’arrêt est double. Une telle formulation lue à contrario implique, en premier lieu, que le contrat de cautionnement en lui même ne peut naître entre le débiteur et la caution, même par le mécanisme de la stipulation pour autrui.
L’arrêt dispose en second lieu que les parties peuvent très bien conclure une convention innommée portant promesse de garantie et qui pourra alors être invoquée par le débiteur lui même au profit de ses créanciers (et pas directement par le créancier comme cela serait le cas en cas de stipulation pour autrui). Les effets d’une telle convention devront être déterminés par la volonté des parties, mais rien n’empêche de se référer aux règles admises en matière de cautionnement, notamment pour ce qui concerne les action récursoires, si la convention des parties semble insuffisante…
Dès lors qu’un tel contrat sui generis permet de faire produire effet à l’engagement en tant que garant contracté envers un débiteur au profit de créanciers indéterminés, il y a lieu en matière de cautionnement de revenir à plus d’orthodoxie juridique et de dénoncer les abus de la doctrine et de la jurisprudence modernes affirmant qu’un tel accord peut valoir cautionnement .
Paragraphe 3.	 Intérêt du mécanisme: le renouvellement du débat
38.	La qualification du rapport en stipulation pour autrui, malgré ses faiblesses, a eu l’intérêt de renouveler le débat, de sorte que récemment des approches innovantes du rapport caution-débiteur ont été proposées. 
L’une d’entre elles, en particulier, suit la piste déjà esquissée par M. Steinmetz, de la promesse de contrat. Celle ci lie le promettant et confère au bénéficiaire un droit d’option : accepter ou refuser la conclusion du contrat définitif. Les parties à la promesse étant en principe celles là même qui doivent conclure le contrat définitif, cela explique que l’idée n’ait reçu qu’une audience semble t’il limitée.
L’apport de la stipulation pour autrui permet ici d’offrir une solution alternative: si la promesse était souscrite par les parties au contrat de promesse en faveur d’un tierce personne, il y aurait alors « stipulation de contrat pour autrui ». Selon M. Martin, qui a développé ce terme, celle ci se distinguerait de la stipulation pour autrui classique en ce que, tandis que celle ci fait naître un simple droit de créance au profit du tiers, la stipulation de contrat pour autrui permet de faire naître un véritable contrat. En tant que tel, celui ci peut le cas échéant comporter des obligations à charge du bénéficiaire dès lors que son consentement est nécessaire pour le faire entrer dans le rapport contractuel. Certes, l’auteur ne semblait pas avoir réalisé toute la richesse du mécanisme ainsi développé, en ce qu’il ne s’y réfère pas pour la formation du cautionnement. Ledit mécanisme s’adapte cependant tout à fait à l’hypothèse, et semble devoir faire taire tant les détracteurs de l’analyse fondée sur la promesse unilatérale que ceux de l’analyse fondée sur la stipulation pour autrui.

39.	Dès lors qu’on admet, comme nous l’avons montré, que le contrat préalable ne peut valoir à lui seul contrat de cautionnement, l’accord du créancier étant en toute hypothèse nécessaire, la qualification du contrat caution-débiteur a pour unique intérêt de déterminer le régime du recours personnel de la caution solvens contre le débiteur. Or, dans ce cadre, on peut réellement douter de son utilité. Ainsi que le font remarquer MM. Cabrillac et Mouly « Comme le principal intérêt de la qualification est de fournir à la caution un recours en remboursement, le plus large possible, et que ce résultat est atteint par l’article 2028 du Code Civil, on conçoit que l’effort n’ait pas été poussé plus loin ». A la difficulté de trouver une qualification opportune s’ajoute donc le grief d’inutilité.

40.	Enfin, une solution jurisprudentielle récente pourrait porter le coup fatal aux partisans d’une qualification . Il en résulte en effet que celui qui a payé la dette d’autrui, même s’il n’est pas subrogé aux droits du créancier, dispose contre le véritable débiteur d’un recours né du seul fait du paiement, à condition que « la cause dont procède ce paiement implique pour le débiteur l’obligation de rembourser les sommes versées » (Civ 1° 02/06/92). C’est incontestablement le cas de la caution solvens. Une telle solution, selon le doyen Simler, rend vaine la recherche de fondements diversifiés au recours personnel de la caution suivant les circonstances de son engagement : le recours - au demeurant déjà réglementé de façon très complète par le Code civil - serait issu directement de ce paiement.
Chapitre 2.	
L’organisation légale des liens : les recours de la caution solvens contre le débiteur
41.	« Lorsque la caution a payé le créancier, le premier acte de la garantie est joué, mais la pièce est à trois personnes : il faut un second acte, qui est aussi un dénouement »
Le Chapitre 2 du Titre quatorzième du Code  civil est consacré aux effets du cautionnement. En particulier, la section 2 de ce chapitre s’intitule « De l’effet du cautionnement entre le débiteur et la caution ». Etant donné la pluralité de sens qu’est susceptible de revêtir le mot « cautionnement », ce titre soulève immédiatement une première interrogation : les effets évoqués sont ils ceux du contrat de cautionnement proprement dit, ou ceux du contrat entre le débiteur et la caution ?

42.	Pour y répondre, il faut se demander si le Code Civil a entendu viser l’opération ou le contrat de cautionnement. Si les effets visés sont ceux du contrat de cautionnement proprement dit, alors il faut en déduire qu’ils valent pour tous les types de cautionnement, sans qu’il y ait lieu de considérer les termes du contrat initial. La sécurité juridique en sortirait certes renforcée pour le créancier, mais incontestablement la solution serait fort réductrice au regard de la grande diversité des types de relations dont peut être issu le contrat de cautionnement.
S’ils sont ceux de l’opération de cautionnement, alors on respecte l’idée que c’est bien en fonction de la qualification du contrat de base que les recours doivent être réglementés. Une seconde interrogation surgit alors : pourquoi avoir réglementé de façon uniforme les recours ? Il eût en effet été logique de renvoyer, pour les recours, à la réglementation applicable à chaque type de contrat nommé susceptible de constituer le contrat caution-débiteur. C’est cette dernière solution que connaissait le droit romain qui accordait au fidejussor l’actio mandati contraria en cas de cautionnement sollicité par le débiteur principal, l’actio negociorum gestorum dans le cas contraire…

43.	En réalité, une telle formulation (l’utilisation de l’expression « du cautionnement ») ne s’explique que parce que deux recours bien distincts sont concernés par le chapitre susvisé : le recours subrogatoire et le recours personnel. Or, il faut admettre que ces recours sont fondés chacun sur une relation différente : si le recours subrogatoire est fondé sur le contrat initial entre le créancier et le débiteur (puisque la caution va en quelque sorte « remplacer » le créancier), le recours personnel ne saurait être fondé que sur le contrat entre caution et débiteur. La formule vient donc sans doute de la volonté d’englober de façon cohérente ces deux types de recours. 
Outre ces deux types de recours, le Code vise au titre de « l’effet du cautionnement entre le débiteur et la caution » un certain nombre de conséquences résultant de la qualité de créancier potentiel de la caution vis à vis du débiteur .
Nous examinerons brièvement l’ensemble législatif régissant les recours de la caution (section 1) ; avant de nous intéresser plus particulièrement aux cas où la caution est privée de ses recours (section 2).

Section 1. 	L’agencement des recours
Deux grands types de recours peuvent être distingués : les recours après paiement ( Par 1)et les recours avant paiement ( Par 2 ).
Paragraphe 1. 	Les recours après paiement, en remboursement
44.	La caution étant tenu pour autrui et non avec autrui, il est normal qu’une fois son paiement effectué, elle puisse se faire rembourser par le débiteur.
Pour assurer l’efficacité de ce remboursement, la caution dispose de deux types d’action, prévus par les articles 2028 et 2029 du Code civil. L’une s’appuie sur les relations personnelles du débiteur avec la caution (c’est le recours personnel) (A), tandis que l’autre résulte du mécanisme classique de la subrogation (c’est le recours subrogatoire) (B).
A	Le recours personnel de l’article 2028 Code civil
45.	L’article 2028 dispose que « la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur ». Le caractère personnel du recours est attesté par le possessif « son ». Le paiement n’aura lieu qu’à concurrence de ce que la caution a elle même payé, étant entendu que selon l’étendue du cautionnement qu’elle a donné, elle peut devoir moins que le débiteur principal. 
Ce recours personnel offre de nombreux avantages à la caution, en ce qu’il lui permet d’obtenir le remboursement intégral :
- de ce qu’elle a payé en principal et accessoires
- de ses frais personnels engagés après l’information du débiteur principal (par exemple les honoraires d’avocat…)
- des intérêts moratoires à partir de son propre paiement
- enfin, des dommages-intérêts si l’exécution lui a causé un préjudice particulier (une clause pénale peut être stipulée au contrat entre le débiteur et la caution). 
De plus, le régime du recours est différent de celui du créancier, ce qui peut être avantageux pour la caution, par exemple du fait d’une prescription nouvelle ou différente.
B	Le recours subrogatoire de l’article 2029 Code civil
46.	Aux termes de l’article 2029 Code civil « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ». Ce texte n’est qu’une application de l’article 1251-3° du Code civil. Grâce à l’action subrogatoire, la caution bénéficie de tous les droits et de tous les avantages (en particulier les sûretés) que le créancier s’était ménagés à l’encontre du débiteur principal. En effet, en vertu du droit commun de la subrogation, le paiement n’éteint pas la créance du créancier mais transfère celle ci avec tous ses accessoires au solvens, en l’espèce la caution. A la limite, ce recours ne concerne les relations entre le débiteur et la caution qu’en ce qu’il va être mis en œuvre par la caution ; son fondement en revanche est étranger à leurs relations. L’inconvénient majeur de cette action subrogatoire, contrepartie de ses avantages, est de ne pas permettre le remboursement des accessoires (intérêts moratoires, frais, dommages et intérêts…).

47.	La caution peut agir en justice sur les deux terrains, afin de cumuler les avantages de l’une et de l’autre action.
Paragraphe 2.	Les recours avant paiement, en indemnité
48.	Un tel recours est à première vue étonnant dès lors que la garantie n’a pas été amenée à jouer. C’est pourquoi ce recours « exceptionnel » n’est admis que lorsque le risque s’aggrave pour la caution de payer sans bénéficier d’un recours utile. Les articles 2032 et 2039 prévoient alors six cas où la caution peut exercer une action préventive afin de se prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur. 

49.	Ces recours présentent peu d’intérêt pratique (si ce n’est peut être en cas de « faillite » - aujourd’hui redressement ou liquidation judiciaire -). Une controverse existe cependant quant à leur objet. Traditionnellement, et selon une conception restrictive, il état considéré que le recours anticipé permettrait seulement d’obtenir des mesures conservatoires . La caution n’étant pas titulaire d’une créance certaine et exigible, elle ne pourrait recevoir aucun paiement, ni recourir à l’exécution forcée. Selon une conception plus large, aujourd’hui dominante, ce recours serait une véritable action en indemnisation contre le risque encouru, qui justifie que le tiers soit condamné au paiement d’une somme d’argent entre les mains de la caution.

50.	A noter qu’outre les recours au sens strict, toute une série de conséquences découlent de la position de créancier éventuel de la caution. Le recours de la caution peut ainsi être garanti par une sûreté fournie par le débiteur lui même : en particulier un « sous-cautionnement », fréquent dans la vie des affaires. En pratique, un établissement financier ou une société de caution mutuelle accepte de se porter caution principale  afin de satisfaire un créancier exigeant, mais n’accorde son crédit qu’en contrepartie du sous cautionnement qui lui sera consenti par un proche du débiteur principal.
A noter que ce sous cautionnement (à ne pas confondre avec le certificateur de caution) ne joue que dans les rapports entre la caution et le débiteur principal, en ce que celle ci est après tout un créancier potentiel de celui là. 
Il faut évoquer également la possibilité qu’a la caution de prendre des mesures conservatoires de sa créance - action paulienne, action oblique… -.
Si tous ces recours semblent être de droit; il est cependant des hypothèses où ils ne pourront être utilement exercés.
Section 2. 	Les obstacles aux recours
51.	Ces obstacles peuvent être légaux ou conventionnels. Concernant les obstacles légaux, il est deux hypothèses, visées par l’article 2031, où la caution qui a payé est privée de ses recours (c’est à dire aussi bien de son recours personnel que du recours subrogatoire, comme en atteste la formule « n’a point de recours contre le débiteur principal »). Tout d’abord lorsqu’elle a payé une première fois, sans avertir le débiteur principal du paiement effectué, et si en conséquence il a payé une deuxième fois (al 1er.) Ensuite lorsqu’elle a payé sans être poursuivie et sans en avoir averti le débiteur, alors que celui ci « aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte » (al 2). Dans les deux cas est réservée l’action en répétition contre le créancier
Une condition commune à ces deux déchéances est l’absence d’avertissement au débiteur du paiement effectué. 
On peut remarquer que dans une telle hypothèse, l’action en répétition de l’indû serait de toutes façons ouverte au débiteur, dans la mesure où il a payé une dette déjà éteinte par le premier paiement de la caution. La règle de l’article 2031 al 1er s’explique alors par le souci de faire supporter à la caution fautive les aléas de cette action. A noter qu’il ne s’agira pas d’une véritable action en répétition de l’indû (au moment de son paiement, la caution n’a en effet payé que son dû) mais, selon l’expression de M. Simler « d’une action en répétition originale, qui nécessitait une disposition expresse ».
L’hypothèse prévue par le premier alinéa est rarissime. Il faudrait en effet, outre la négligence de la caution qui n’a pas averti le débiteur, un créancier de mauvaise foi qui accepte ce deuxième paiement sachant pourtant qu’il a déjà été payé. Le deuxième alinéa, quant à lui, prévoit la déchéance lorsque, outre la condition « commune » - défaut d’avertissement du débiteur -, la caution a payé sans être poursuivie par le créancier et alors que le débiteur disposait de moyens pour faire déclarer la dette éteinte.

52.	Du point de vue des obstacles conventionnels, on peut évoquer la renonciation par la caution à toute subrogation et la « clause de non-concours », rarement stipulées. 
Beaucoup plus intéressant est le cas du cautionnement libéralité. 
Pour comprendre les difficultés entraînées par ce type de cautionnement, il convient de bien distinguer les différentes catégories de contrats « à titre gratuit ». L’article 1105, visant les contrats « de bienfaisance », dispose qu’il s’agit des contrats dans lesquels l’une des parties procure à l’autre un avantage purement gratuit. Or, une telle définition est susceptible de recouvrir deux situations fort différentes. Pour reprendre l’exemple de M. Testu, « il est […] certain que prêter mon cheval à mon ami Pierre est une chose, et que le lui donner en est une autre. Et entre ces deux conventions gratuites, le sens commun saisit une différence si forte que le droit ne peut certainement pas les traiter de la même manière ». Le cas du cautionnement est de ce point de vue particulièrement révélateur.

53.	Tout d’abord, un cautionnement peut révéler une libéralité pure et simple, une donation, où il y a appauvrissement du donateur, diminution de son patrimoine, et enrichissement corrélatif du donataire. En matière de cautionnement, et à admettre établie l’intention libérale, il s’agit du « cautionnement-libéralité. ». 
Ensuite, il peut s’agir d’un simple service non rémunéré, « service d’ami », qui en matière de contrat de cautionnement reçoit seul habituellement la qualification de « cautionnement de bienfaisance ». 
Du moins est ce ainsi que la plupart des auteurs présentent la distinction. Toutefois, dans un souci de respect des dispositions de l’article 1105 qui ne distingue pas, on peut proposer que le second reçoive la qualification de « cautionnement désintéressé » (par opposition aux cautionnements « intéressé » et « rémunéré »), la qualification de cautionnement de bienfaisance regroupant quant à elle les deux situations. En d’autres termes, le cautionnement de bienfaisance visé par l’article 1105 serait le genre, dont les cautionnements désintéressé d’une part, libéralité d’autre part, seraient les espèces.
On le voit, sous une apparente similitude de régime, ce sont deux types de cautionnement totalement différents que l’on retrouve, cette différence se marquant principalement au titre des relations débiteur-caution.

54.	En effet, dans les relations entre la caution et le créancier, l’acte, qu’il soit qualifié de libéralité, qu’il soit  désintéressé ou même rémunéré, a toujours les mêmes conséquences : la caution devra payer si le débiteur ne le fait pas. Ainsi, en réponse à certains auteurs qui se demandaient si un contrat consenti à titre de libéralité méritait encore son nom de cautionnement, la Cour de cassation a décrété que l’attitude de la caution qui par son acte procède à une libéralité en renonçant à son recours contre le débiteur ne modifie pas aux yeux du créancier, le caractère de l’engagement qui protège la créance . On remarquera qu’une fois encore est consacré le cloisonnement total des différents rapports formant l’opération de cautionnement.

55.	Toute la différence se fera dans un second temps, lorsque la caution se retournera contre le débiteur principal. Trois situations sont alors à distinguer. 
Tout d’abord la caution peut avoir consenti son cautionnement en échange d’une certaine rémunération : il y aura alors en réalité non pas un mais deux recours. Le premier, classique, est le recours en remboursement envisagé par le Code civil, le second étant le recours en paiement de la rémunération convenue dans le contrat de base. 
Ensuite, la caution peut avoir consenti à s’engager afin de « rendre service au débiteur » : c’est le cautionnement de bienfaisance (ou plus justement cautionnement désintéressé) évoqué précédemment. Une confusion trop souvent commise serait de croire que le service ainsi rendu exclurait le recours de la caution. En réalité, on voit bien que le « service » rendu par la caution désintéressée est de prêter son crédit au débiteur qui le lui a sollicité. Or, le fait de prêter son crédit n’est pas exclusif d’un recours personnel ou subrogatoire. En la privant de recours, on insinue nécessairement que la caution a voulu rendre un second service au débiteur, constitutif d’une libéralité.
En effet, la caution peut, enfin, avoir eu cette intention particulière constitutive de la libéralité, qui consiste à vouloir, par une intention libérale, s’appauvrir et enrichir son donataire par la même occasion. Un tel résultat ne peut être atteint que par le renoncement au recours en remboursement. M. Testu en fait d’ailleurs le critère du cautionnement-libéralité. 
Une constatation s’impose alors : le Code civil ne semble pas avoir prévu l’éventualité que la caution puisse renoncer à son recours. Il réglemente en effet les recours comme s’il s’agissait d’un effet mécanique et automatique du cautionnement. C’est donc à la jurisprudence qu’il est revenu de poser des critères de distinction permettant de déduire que la caution a entendu renoncer à son recours.

56.	La présomption doit être en faveur du recours parce que « la générosité ne se présume pas ». Pourtant, la renonciation, qui peut être expresse (ce sera en pratique cependant très rarement le cas), peut aussi selon M. Testu être tacite. 
A propos des circonstances susceptibles de manifester une telle renonciation tacite, l’auteur affirme qu’ « outre l’existence d’une liaison […], il pourrait s’agir d’un lien de parenté entre la caution et le débiteur, ou encore d’un rapport d’étroite amitié ». Sur ce point, on ne saurait souscrire à l’analyse qu’avec une extrême prudence : les hypothèses citées comme susceptibles de manifester une intention libérale ne sont autres que la plupart de celles où un cautionnement est sollicité. On ne saurait alors présumer que toutes ces cautions, les plus sollicitées, aient agi dans une intention libérale; tout au plus le caractère de bienfaisance est il hautement probable, caractère de bienfaisance dont nous avons justement noté la grande différence avec l’intention libérale.
L’auteur estime ensuite que serait également caractéristique de l’intention libérale le fait de cautionner un débiteur insolvable, prenant appui sur l’idée traditionnelle selon laquelle ce serait « prêter dans une pensée de libéralité, que de verser sciemment dans des affaires déjà embarrassées des capitaux destinés à périr ». Là encore, on ne saurait entièrement l’approuver : outre l’hypothèse d’erreur (le fait de cautionner un débiteur insolvable est d’ailleurs un des principaux indices du dol des établissements bancaires, de plus en plus fréquemment admis par la jurisprudence), la caution a fort bien pu cautionner le débiteur insolvable en connaissance de cause mais dans un esprit de bienfaisance, espérant recouvrer ses fonds lorsque le débiteur connaîtrait des jours meilleurs. On peut même penser que tel est le cas le plus fréquent et que la présomption, là encore, n’a pas à être inversée.
Enfin, allant plus loin, l’auteur estime qu’une présomption de libéralité mérite d’être appliquée au cas de cautionnement d’un héritier présomptif, même en l’absence de tout autre signe de renonciation aux recours légaux. Il faudrait y voir un avancement d’hoirie. Selon l’auteur, « le bon sens rejoint le raison, car il incline à croire que la caution qui aura du exécuter son engagement n’exercera pas de recours contre son héritier présomptif ». Même si on peut estimer que cette règle correspond effectivement à une part non négligeables des cautionnements passés en faveur d’un héritier présomptif, du fait de leur caractère avant tout familial, on n’y voit pas de raison suffisante d’inverser la présomption.

57.	A admettre que la renonciation au recours soit établie, nous aurons affaire à une donation indirecte, dans la mesure où l’enrichissement du débiteur principal est le résultat d’un acte neutre -l’engagement de la caution envers le créancier- qui n’exprime en lui même aucune intention libérale. Cependant, cette donation indirecte est conditionnelle en ce que si le débiteur paie à l’échéance, la caution n’aura rien à débourser. Sa renonciation au recours, critère de la libéralité, sera inefficace : la donation n’aura jamais existé. 

58.	Pour conclure sur l’étude des liens juridiques entre débiteur et caution, le cas du cautionnement-libéralité démontre leur importance. Même sans qualifier le contrat de base, on ne peut faire l’économie de l’étude de certains de ses caractères : ainsi du caractère gratuit ou onéreux, ainsi également de l’éventuelle intention libérale (qui sera ni plus ni moins que le critère des recours de la caution !). 
Cependant, cette importance est toute relative. Pour reprendre l’exemple des trois rapports bilatéraux, développé par Mme Remond-Gouilloud, on voit bien que l’exécution du contrat caution-créancier n’est pas influencée par le contrat caution-débiteur. Seule l’opération dans son ensemble subit cette influence. Les liens caution-débiteur sont ils susceptibles d’avoir également une influence sur le contrat de cautionnement proprement dit ? Pour le savoir, il faut se tourner vers l’étude des liens personnels entre caution et débiteur.

Titre 2. 
Les liens personnels entre le débiteur et la caution : une influence sur le contrat de cautionnement

Pour un même type de contrat caution-débiteur, et donc de liens juridiques (par exemple un cautionnement « de bienfaisance », avec recours), les liens personnels entre les parties peuvent être extrêmement divers : la caution a pu avoir de multiples raisons de s’engager : amitié, liens familiaux étroits, intérêt commercial…
Dans quelle mesure la diversité de ces liens est elle susceptible d’appeler des solutions différentes ? 
C’est ici directement sur le contrat de cautionnement que les liens vont avoir une influence : sur sa validité (Chapitre 1) ; et sur son régime (Chapitre 2).
Chapitre 1. 
La considération de la personne et la validité du contrat de cautionnement 
59.	Il s’agit de ce qu’on peut appeler « l’intuitus personae », qui tient une place centrale dans la passation d’un contrat de cautionnement. 
Avant de distinguer les différents cas où la considération de la personne est susceptible de jouer sur le contrat de cautionnement, il faut revenir sur une importante distinction, initiée par C. Mouly, et unanimement reprise par la doctrine postérieure, entre obligation de règlement et obligation de couverture.
En effet, un cautionnement peut être passé pour garantir une dette future. Dans ce cas, la doctrine a estimé pendant longtemps que l’engagement de la caution n’était pas définitif au moment de l’acte (il ne s’agissait que d’une promesse de cautionnement ou d’un cautionnement conditionnel), et qu’il ne le devenait que par la naissance de l’obligation du débiteur principal. 
Cette analyse a été contestée par M. Mouly qui, pour la réfuter, a introduit la distinction précitée. A la différence d’un cautionnement de dettes présentes qui fait naître une « obligation de règlement » à exécution instantanée différée, le cautionnement de dettes futures et incertaines fait peser sur la caution une « obligation de couverture » à exécution successive. Celle ci joue un peu à la manière de celle qui pèse sur un assureur : « le cadre fixé par l’obligation de couverture sera rempli par l’obligation de règlement au fur et à mesure que les dettes garanties naîtront. Les deux obligations s’emboîtent l’une dans l’autre à la façon d’obligations gigognes ». En d’autres termes le cautionnement donnera naissance immédiatement à une obligation de couverture puis, lorsque la dette naîtra, à une obligation de règlement.
60.	Cette distinction a une grande importance pour notre propos dans la mesure où, selon M. Mouly, la considération de la personne n’a de place que pour l’obligation de couverture. C’est donc en gardant toujours à l’esprit cette distinction fondamentale qu’il convient d’étudier l’influence de l’intuitus personae sur le contrat de cautionnement. Cette considération de la personne entre les différentes parties se manifeste par un attachement à l’identité de la personne (Section 1), et par un attachement à certaines de ses qualités (Section 2)
Section 1.	Considération de l’identité de la personne
Si la personne du créancier peut être prise en compte par la caution, l’intuitus personae s’exercera principalement en la personne du débiteur. Or, la prise en compte de la personne du débiteur par la caution est susceptible d’être déjouée dans deux hypothèses : en cas de changement de la personne du débiteur (Par. 1), et en cas de changement de la personne de la caution (Par. 2)
Paragraphe 1	Changement dans l’identité du débiteur 
L’identité du débiteur peut être prise en compte dans une perspective dynamique (transformation) (A) ; ou dans une perspective statique (le débiteur ne se transforme pas dans son identité propre mais sort du rapport d’obligation cautionné) (B).
A 	La prise en compte dans une perspective dynamique
61.	Une telle prise en compte ne saurait exister que chez les garants cautionnant des personnes morales : elles seules peuvent en effet subir des transformations susceptibles d’affecter leur identité et ainsi d’influer sur l’engagement de leur caution. L’identité de la société étant liée à sa personnalité morale, seule la disparition de la personnalité morale peut avoir une influence sur l’engagement de caution.
Or, selon M. Mouly «  la personnalité morale se détache du contrat et acquiert une indépendance qui la rend insensible aux modifications du groupement tout autant que la personnalité d’un individu l’est à ses changements de statut (majorité, mariage, divorce) ou d’activité. […] La transformation d’un groupement est assimilable à une modification des statuts qui n’altère pas la personnalité morale ».
Dès lors qu’il n’y a pas de changement de personne, la caution reste tenue de son obligation de couverture (tel est le cas par exemple d’un simple changement de forme de la société). Admettre le contraire reviendrait à affirmer qu’un changement dans l’état civil d’une personne physique, tel son mariage, doit entraîner la caducité du cautionnement ! 
Dès lors en revanche que les modifications de structure de la société cautionnée ont pour effet la disparition de la personnalité morale au profit d’une nouvelle société, la caution est libérée de son obligation de couverture . La disparition de la personnalité morale de la société s’identifie alors au décès d’une personne physique. 

B 	La prise en compte dans une perspective statique : cession de dette et de contrat
62.	Une telle prise en compte intervient quand le débiteur change d’identité de façon indirecte : il ne change pas d’identité dans sa personne même mais seulement dans le rapport d’obligation, il sort du rapport d’obligation. Une fois encore, la distinction entre obligation de règlement et obligation de couverture a son importance. 
Concernant l’obligation de règlement, la solution est toute trouvée dès lors que toute cession de dette est impossible en droit français, que ce soit à titre principal ou par subrogation. 
On peut même penser qu’une telle interdiction n’a été consacrée que dans l’intérêt des cautions ! En effet, en soi, le principe d’une transmission de dette par subrogation n’est pas impensable. Dans l’hypothèse où un débiteur paie le mandataire du créancier (comme le lui permet l’article 1239 du Code civil ) , et que ledit mandataire dissipe les fonds, pourquoi ne pas imaginer une « subrogation de dette » du débiteur vers ce mandataire ? 
En soi, la solution n’a rien de vraiment choquant. 
Si on imagine en revanche une caution engagée envers le créancier à garantir la dette du débiteur, il semble injuste qu’elle doive ipso-facto du fait de la subrogation couvrir le risque d’insolvabilité du tiers (d’autant que la solvabilité d’un tiers qui a abusé du mandat est loin d’être garantie !).
C’est sans doute pourquoi le droit positif a préféré, dans cette hypothèse, un recours en responsabilité du créancier contre le mandataire, plutôt que la consécration du mécanisme de la subrogation de dette.
Au demeurant, même les droits admettant la reprise de dette concèdent en ce cas l’extinction du cautionnement.

63.	Quant à la novation par changement de débiteur, qui pourrait être un moyen d’opérer une cession de dette de façon détournée, la solution n’en est pas moins claire en ce qu’elle est posée par le Code civil lui même : « La novation opérée à l’égard du débiteur principal libère les cautions » (art. 1281 al 2). La solution doit être rapprochée de la précédente par son fondement : éviter de déjouer les prévisions de la caution par un changement de la personne qu’elle a entendu cautionner. C’est la libération du débiteur qui entraîne la libération de sa caution. On voit là toute l’importance des liens caution-débiteur puisque la caution à beau s’engager uniquement envers le créancier, elle ne garantit pas une obligation mais bien une personne. La preuve en est qu’il faudra un engagement exprès de la caution afin de reporter le cautionnement sur la nouvelle obligation. A noter toutefois que la novation ne se présume pas et la caution devra donc apporter la double preuve de l’élément intentionnel de la novation (volonté de modifier l’obligation) et de l’élément matériel (c'est à dire une véritable modification de l’obligation et pas de ses seules modalités).
Enfin, le changement de débiteur par délégation n’entraîne novation que si le créancier a expressément libéré le délégant : la délégation est alors dite « parfaite » et la caution est libérée. En cas de délégation imparfaite en revanche, la caution reste tenue.

64.	Concernant l’obligation de couverture, il faut s’intéresser au cas de la cession des contrats à exécution successive. Les solutions sont ici obscurcies par l’incertitude et la controverse qui entourent le principe même d’une telle cession. 
On peut toutefois tenter de synthétiser les solutions en affirmant que tout dépend là encore de la libération du débiteur cédant : concernant les dettes existant au moment de la cession, la caution demeure tenue de celles ci dans la même mesure que le débiteur cédant. Si au contraire le débiteur cédant est lui même libéré, la caution l’est également. Concernant les dettes à naître postérieurement à la cession ( c'est à dire l’obligation de couverture proprement dite ), la caution ne les garantit plus, puisqu’elles sont à la charge du cessionnaire. Dès lors que l’identité du débiteur a changé, la caution est libérée.
Paragraphe 2.	Changement dans l’identité de la caution : le décès de la caution.
65.	Le changement dans l’identité de la caution ne peut venir que du décès de celle ci, toute cession passive de cautionnement étant inconcevable. 
L’article 2017 du Code civil dispose à ce sujet que « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fut obligée ». La formule paraît claire : l’héritier n’est tenu que des dettes dont la caution était tenue lors de son décès. 
Et effectivement, la règle est évidente concernant l’obligation de règlement. Autant lorsque le débiteur change, les prévisions de la caution sont directement contredites, autant tel n’est pas le cas dans l’hypothèse d’un changement de caution. L’héritier -nouvelle caution potentielle- peut en effet considérer l’existence de ces dettes à garantir pour éventuellement refuser la succession.

66.	Les choses se compliquent pour l’obligation de couverture. La Cour de cassation a pendant longtemps affirmé que les héritiers sont tenus de payer la dette éventuelle garantie par la caution « même si au moment du décès la dette n’existe pas encore ». Une telle solution pouvait paraître injuste en raison de l’intuitus personae en la personne du débiteur. Autant il est normal que les héritiers soient tenus des dettes qui existaient déjà dans le patrimoine du de cujus (il s’agit alors simplement d’une dette successorale comme les autres), autant il ne l’est plus que la caution soit tenue de dettes qui naissent directement dans son patrimoine. La solution revient alors ni plus ni moins qu’à imposer à l’héritier de cautionner un débiteur qu’il ne connaît peut être pas, qu’il n’a en tout état de cause pas consenti à cautionner !

67.	Suite aux nombreuses critiques doctrinales adressées à cette jurisprudence, la Cour de cassation opéra un revirement par un arrêt du 29/06/82 en affirmant qu’ « ayant relevé qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de [la caution], l’arrêt retient que celui ci, qui n’était pas tenu à cette date, ne pouvait transmettre l’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement ». Cette solution a ainsi ôté son utilité au changement de législation souhaité par M. Mouly.

Section 2.	La considération des qualités de la personne
68.	Ce sont ici les qualités de la personne qui sont prises en considération. Dans le contrat de cautionnement, cette considération peut être qualifiée « d’intuitus personae incident ».
En effet, si la personne de la caution est importante pour le créancier, cette considération se fait principalement en fonction de sa situation patrimoniale, de sa surface financière, et pas tant de ses qualités propres. Le créancier se réserve en effet le droit d’accepter la caution qui lui semblera la plus à même de satisfaire à sa fonction première, qui n’est autre que le paiement. Ce cas de figure sort de notre étude en ce qu’il ne concerne pas les liens caution-débiteur. 
Beaucoup plus intéressant est le cas où la caution est prise en compte pour une qualité très spécifique : ses liens avec le débiteur, sa position vis à vis du débiteur. Les liens caution-débiteur réapparaissent alors à travers la considération du créancier. (Par. 1)
Plus classiquement, la caution prend en compte les qualités du débiteur qu’elle cautionne au moment de passer le contrat. Cette prise en considération est susceptible d’avoir une grande influence sur le contrat de cautionnement, en ce que cet intuitus personae est fréquemment invoqué par les cautions pour se dégager de leur engagement (Par. 2)
Paragraphe 1.	La prise en compte d’une qualité de la caution par le créancier  

69.	Parfois le créancier prend en considération une caution uniquement en raison des liens personnels qu’elle entretient avec le débiteur. C’est l’hypothèse classique du cautionnement donné par un parent du débiteur - principalement entre époux - ou par un dirigeant social garantissant sa société.
Comment expliquer alors la solution ? En réalité, le créancier prend en compte une telle position de la caution en ce qu’elle permet de donner au cautionnement une fonction tout à fait différente de celle qu’il tient généralement.
Les objectifs du créancier sont alors les suivants : tout d’abord, avoir une influence sur le débiteur qui aura un sentiment de devoir envers un proche (cas des cautionnements familiaux) à qui il tiendra à éviter de devoir couvrir ses dettes, et sera donc plus enclin à tout mettre en œuvre pour s’acquitter de celles ci.
Surtout, avoir une double influence sur la caution. Celle ci en effet, par les facultés de direction (dirigeant social) ou de pression (proche) qu’elle a sur le débiteur, pourra plus facilement ramener celui ci dans le « droit chemin ». De plus, un engagement en tant que caution aura pour effet d’endiguer la tentation que pourrait avoir par exemple l’époux de transférer dans son patrimoine les biens de son conjoint, ou encore le dirigeant qui organiserait l’insolvabilité de sa société à son profit. C’est particulièrement vrai pour les sociétés où les patrimoines sont cloisonnés et c’est pourquoi le cautionnement a pu, dans ces hypothèses, être vu comme un véritable moyen de décloisonner les patrimoines.
Cette « solidarité de destins acceptée »ne s’explique qu’en raison des liens de la caution avec le débiteur principal et plus particulièrement du sentiment de responsabilité qui l’habite concernant celui ci, en raison des pouvoirs de direction, d’injonction, de pression, qu’elle a sur lui. Faut il dès lors prendre en compte cette faculté de pression, et admettre que la disparition de cette responsabilité (en même temps que les liens qui unissent la caution au débiteur principal) entraîne corrélativement la disparition de l’obligation de couverture de la caution ? Nous reviendrons sur cette question, source d’un abondant contentieux, en examinant la prise en compte des qualités du débiteur principal par la caution.
Paragraphe 2.	La prise en compte d’une qualité du débiteur principal par la caution 
Cette qualité peut être une certaine position qu’occupe le débiteur par rapport à la caution ( « son » époux, « sa » société…) et qui vient à disparaître (A) ; elle peut aussi être tout simplement la solvabilité du débiteur (B).
A	La perte de position du débiteur par rapport à la caution
Les cautions ont dans ce cas naturellement tendance à se tourner vers la notion de cause : lorsque leurs relations avec le débiteur cessent, elles arguent du fait que la cause de leur engagement a disparu (a) ; cependant, se heurtant à l’interprétation stricte de la jurisprudence en matière de cause du cautionnement , elles ont du trouver des solutions alternatives(b).
a)	Le recours à la cause du cautionnement 
La cause d’un contrat peut être « typique », identique selon le type de contrat, ou « atypique », et laisser alors plus de place à la volonté des parties. Les solutions admises par la jurisprudence en matière de cause « typique » du cautionnement interdisent de trouver celle ci dans les liens caution-débiteur(1). Quant à la cause « atypique », les conditions posées pour sa prise en compte rendent difficile tout recours à celle ci(2). Certains arrêts récents laissent toutefois entrevoir une évolution(3).
1.	L’impossible recours à la cause typique du cautionnement 
70.	La cause du cautionnement a été fort peu traitée par les auteurs classiques et cela parce que la plupart y voyaient un acte abstrait. Une telle solution n’ayant jamais été consacrée par la jurisprudence, il était nécessaire de rechercher la cause du cautionnement. Le fait que celle ci soit extrêmement difficile à cerner explique l’abondant contentieux portant sur le sujet (selon l’expression imagée de M. Simler « Les cautions acculées font flèche de tout bois »).
En droit commun, il faut rappeler que deux types de cause existent, chacune ayant son domaine et son utilité propre : la cause objective, cause de l’obligation,  est utilisée pour déterminer l’existence de la cause ; et la cause subjective, cause du contrat, pour contrôler la licéité de la cause. Ces deux types de cause sont appréciées différemment : l’existence de la cause est déterminée abstraitement, selon le type de contrat ; la licéité de la cause est mesurée concrètement, à partir des motivations variées des cocontractants. 

71.	Or, l’examen des solutions de principe dégagées en la matière par la Cour de cassation permet de constater que celles ci sont finalement assez fidèles au droit commun.
Concernant l’existence de la cause, la solution de principe de la jurisprudence est claire : la cause de l’engagement de caution réside dans le crédit accordé par le créancier au débiteur principal. Il s’agit de la cause « typique », identique par type de contrat et donc inhérente à tout cautionnement.
Concernant la licéité de la cause, il faut rechercher le motif impulsif et déterminant ayant déterminé la caution. En la matière, il était traditionnellement exigé que ledit motif ait de plus été connu du cocontractant (qu’il soit « entré dans le champs contractuel »). Cette exigence a été abandonnée par un arrêt du 07/10/98. Cet arrêt pourrait avoir une grande importance dans le cadre de notre étude : en effet, il permet désormais de découvrir la cause du cautionnement dans le rapport caution-débiteur (ce qui était auparavant inconcevable).
 
72.	Toujours est il que l’immense majorité des affaires portées devant les tribunaux concernent l’existence de la cause, personne ne semblant se satisfaire de la position de principe, pourtant quasi-constante, exprimée par la Cour de cassation depuis son arrêt Lempereur, précité. Et en effet, on ne saurait se satisfaire d’une telle solution . 
Les cas où la solution de l’arrêt Lempereur peut amener à la remise en cause d’un cautionnement sont en effet rarissimes. Dès lors la cause est insusceptible de jouer son rôle primordial : la protection du cocontractant .
De plus, dans cet arrêt, la Cour a raisonné comme à l’égard d’un contrat synallagmatique, comme si le créancier ouvrait un crédit au débiteur principal en contrepartie de l’engagement de la caution. Or, comme le souligne M. Atias, « le crédit accordé par le créancier au débiteur principal n’est pas une composante du cautionnement ; la diversité des conditions dans lesquelles il peut être contracté (avant ou après la naissance de la dette, en faveur d’un débiteur in bonis ou défaillant…) en atteste. » . Le contrat n’est pas synallagmatique, il ne devrait donc pas se voir étendre les solutions en vigueur pour ce type de contrats. 
Enfin, on ne peut que constater que la « contrepartie » attendue du créancier dans le cas de l’arrêt Lempereur s’apprécie dans le patrimoine du débiteur et caractérise donc l’intérêt qu’a la caution à s’engager en raison de ses relations avec le débiteur. Même quand on cherche à l’évincer, le rapport caution-débiteur est omniprésent. On ne peut alors qu’approuver MM. Malaurie et Aynès quand ils affirment qu’en réalité « ce qui conduit la caution à s’obliger, ce sont ses relations avec le débiteur : affection, amitié, intérêt, rémunération ».

73.	Devant l’obstination de la Cour de cassation dans sa position de principe, certains auteurs ont semblé plus ou moins se résigner. La critique est cependant latente et certains arrêts récents de la Cour de cassation pourraient faire revenir au premier plan l’idée que la cause du cautionnement doit être trouvée dans les relations caution-débiteur (voir infra n°76).
En attendant, les parties devront se contenter pour tenter de remettre en cause leur cautionnement d’invoquer la cause atypique.

2.	Le difficile recours à la cause atypique
74.	Si la cause typique du cautionnement, telle qu’elle a été définie par la jurisprudence, ne tient pas compte des relations caution-débiteur, un tel rapport pourrait réapparaître à travers la notion de « cause atypique ». En effet, selon Mme Rochfeld, dans les « contrats typiques avec finalité adjointe », les parties adoptent une structure typique mais en lui adjoignant une finalité particulière. 
Une telle possibilité est de première utilité en matière de cautionnement. La caution peut ainsi obtenir de voir la considération de la personne du débiteur être érigée en cause atypique de son engagement. Mme Rochfeld consacre d’ailleurs de longs développements à cette hypothèse, constatant que les juges utilisent souvent cette notion de façon indirecte en faisant référence à la « condition déterminante de la volonté de la caution ».

75.	Les limites de la solution apparaissent cependant au vu des conditions posées par la jurisprudence pour la prise en compte d’une telle cause atypique dans le contrat. Ainsi, la Cour de cassation exige des motifs déterminants de la caution qu’ils soient « entrés dans le champs contractuel ». 
Mme Schmidt-Szalewski  explique ainsi « qu’une des parties ne peut valablement considérer, de façon unilatérale, comme essentiels certains éléments du contrat. La volonté de subordonner la formation du contrat à l’accord sur cette condition doit être expresse et antérieure à l’acceptation. Il faut, en effet, pour qu’un élément devienne la « cause impulsive et déterminante » de l’accord, qu’il soit « entré dans le champs contractuel »  ».
Dès lors, la cause atypique n’est appelée qu’à avoir des effets limités. Elle ne jouera en effet que si la caution a inséré dans le contrat une clause où elle affirme s’engager en considération de sa position par rapport au débiteur principal, ce qui est proprement une vue de l’esprit (les cautions n’envisageant pas au moment de leur engagement la fin de leur relations avec le débiteur).
On l’a vu à travers l’étude des causes typique et atypique, la notion de cause appliquée au cautionnement offre au créancier « sinon une prime à la mauvaise foi, du moins un avantage inespéré et injustifié  ». Néanmoins, certaines décisions récentes, aussi remarquées que novatrices, pourraient voir une évolution de ces solutions.
3.	L’espoir d’une évolution
76.	Tout d’abord, il faut noter la solution retenue par un arrêt du 03/07/1996 (qui semble consacrer une solution déjà portée par certaines juridictions du fond) : dans cet arrêt, la haute Cour a estimé qu’était nul pour absence de cause le contrat de location de cassettes vidéo pour l’exploitation d’un commerce dans une commune de 1314 habitants, dès lors que « l’exécution du contrat selon l‘économie voulue par les parties » était impossible, situation démontrant l’absence de contrepartie réelle.
On voit comme cet arrêt pourrait être important quant à l’appréciation de la cause du cautionnement : Il permettrait en effet de trouver la cause du cautionnement dans le rapport caution-débiteur, soit par une conception nouvelle de la cause typique, soit par une prise en compte directe de la cause atypique.
Reste l’autre objection habituellement faite au recours à la cause pour régler le problème de l’interruption des relations entre le débiteur et sa caution : la cause ne s’apprécie qu’au moment de la formation du contrat et pas de son exécution. Ainsi, même à admettre que les liens personnels caution-débiteur puissent être considérés comme cause du cautionnement, leur disparition ne saurait remettre en cause l’engagement. L’objection est incontestablement sérieuse, mais là aussi l’évolution récente de la jurisprudence tend à montrer qu’elle peut être surmontée.

77.	En effet, un arrêt du 15/02/2000 a affirmé que l’inexécution d’un contrat de prestation de services pouvait entraîner la disparition d’un contrat de crédit-bail en raison de l’interdépendance entre les deux contrats : l’inexécution du contrat de crédit bail avant son terme prive brusquement le contrat de crédit-bail de sa cause.
La solution a un double intérêt dans le cadre de notre étude . 
Tout d’abord, elle permet d’envisager une prise en compte de la cause au stade de l’exécution du contrat.
Surtout, visant l’interdépendance entre deux contrats, elle a estimé que la disparition de l’un privait l’autre de cause. 
La transposition de cette solution en matière de cautionnement permettrait la prise en compte du contrat caution-débiteur en tant que cause de l’engagement de caution. Quels contrats en effet sont plus interdépendants que les contrats caution-créancier et caution-débiteur ? Il faudrait alors considérer que la disparition du contrat caution-débiteur (du fait par exemple de la perte de qualités du débiteur dans la considération de la caution), doit entraîner la résiliation du cautionnement.
On ne pourrait que se féliciter de cette solution : en effet, de nombreux auteurs ont montré combien la cause objective, utilisée pour le moment par la cour de cassation en matière de cautionnement, était inadaptée au phénomène des groupes de contrats : débouchant sur un cloisonnement rigide des contrats, elle est inapte à prendre en compte l’« unité fonctionnelle » qui existe parfois entre les contrats. L’exemple du cautionnement est l’un des plus frappants.

78.	Des perspectives s’ouvrent donc à une prise en compte « utile » de la cause en matière de cautionnement : il ne s’agit cependant là que d’espoirs, et la cour de cassation maintient pour l’instant sa conception rigide. Il a donc fallu trouver des solutions alternatives, dont celle qui a eu le plus de portée est certainement la proposition de M. Mouly de voir dans le maintien des relations entre la caution et le débiteur un terme extinctif. 
b)	La recherche de solutions alternatives : le recours à la notion de « terme extinctif »

79.	La réponse du garde des sceaux à une question écrite de 1993 permet de comprendre l’ampleur du problème. En effet, au député qui constatait qu’il « apparaît équitable que la caution, notamment en matière de location immobilière, soit limitée à la seule durée du concubinage et prenne fin en même temps que celui ci » et demandait si le gouvernement entendait modifier la législation en ce sens, le ministre répondait que « Les règles générales applicables au cautions paraissent suffisamment protectrices au regard de la question posée ». Et le ministre d’évoquer, s’agissant d’un cautionnement sans limitation de durée, la possibilité qu’a la caution de mettre fin au contrat par résiliation unilatérale.

80.	Or, là est bien le problème : M. Mouly, dans sa thèse, a montré combien cette faculté de résiliation était inadaptée. Les cautions –pour de multiples raisons- ne s’en servent pas, et ce silence –qui n’a pourtant nullement une telle portée- est généralement considéré comme un « renouvellement informel du cautionnement et de l’étendue de son engagement ».
D’où la proposition de M. Mouly : remplacer la faculté de résiliation par le terme implicite.
On a critiqué cette proposition au motif qu’un terme est un événement certain alors que la fin des relations entre caution et débiteur est un événement incertain. On a également fait valoir qu’ « un terme ne peut jamais être implicite ».
L’idée d’un terme extinctif s’est malgré tout imposée petit à petit, et sa prise en compte est aujourd'hui réclamée par l’ensemble de la doctrine. 
De nombreuses juridictions du fond en ont d’ores et déjà tenu compte. 
Le garde des sceaux lui même invoquait la possibilité pour le juge de découvrir un tel terme implicite, et cela afin de justifier l’inutilité du changement de législation demandé. Or, maintenir une législation sous réserve d’une certaine interprétation des textes implique que ces textes soient effectivement interprétés dans ce sens ! 
Néanmoins la haute cour, qu’on a connue plus prompte à statuer en équité, condamne systématiquement et avec une rigueur étonnante toute analyse en ce sens.
Si la caution prend souvent en considération la position du débiteur par rapport à elle, elle prend non moins souvent en compte sa solvabilité.
B	La solvabilité du débiteur : le recours aux vices du consentement
Les vices du consentement de la caution provoqués par la prise en compte de la situation du débiteur principal sont légion. Pourtant, leur admission par la jurisprudence est plus que parcimonieuse.
a)	L’erreur sur la solvabilité du débiteur
81.	Pour reprendre l’expression de M. Puygauthier, « l’erreur sur la solvabilité est rarement la « bouée de sauvetage » à laquelle les cautions peuvent se raccrocher ». A première vue, elle semble relever de l’erreur sur la personne, puisque la solvabilité est après tout une qualité essentielle du débiteur principal. Or, à propos de ce type d’erreur très particulier, l’article 1110 est pour le moins ambigu : « [L’erreur] n’est point une cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention ».
On voit que l’application de cette formule au droit du cautionnement révèle une apparente contradiction entre les termes. Si l’erreur de la caution ne porte certes pas sur « la personne avec laquelle on a l’intention de contracter » (puisque, rappelons le, le débiteur n’est pas partie au contrat de cautionnement), en revanche la considération de la personne du débiteur est certainement la cause principale de la convention. En effet, comme il a été dit, le cautionnement est une des principales manifestations de l’intuitus personae incident, qui s’apprécie en la personne non du cocontractant mais d’un tiers.
La logique aurait donc voulu que les juges fassent prévaloir l’esprit du texte sur sa lettre : celui ci  permettant une remise en cause des contrats intuitus personae, tel aurait du être le cas du cautionnement. Tel n’est pas le raisonnement suivi par la jurisprudence, qui a fait une application littérale de l’article 1110: le débiteur n’étant pas le cocontractant, l’erreur de la caution ne peut donc annuler la convention en sa qualité d’erreur sur la personne. Dès lors les cautions errans n’ont plus qu’à se tourner vers « l’erreur sur le motif déterminant. » Or, là encore la jurisprudence s’est montrée très sévère.

82.	Deux conditions sont nécessaires à l’admission de l’erreur sur le motif déterminant, résultant de l’appréciation in concreto faite par la jurisprudence d’une telle erreur : d’une part ce motif doit avoir été déterminant de l’engagement de caution. D’autre part l’erreur doit avoir été « commune », c’est à dire entrée dans le champs contractuel.
On voit ici dans quelles circonstances l’appréciation in concreto est beaucoup plus sévère que l’appréciation in abstracto ! En effet, si pour la majorité des contractants la solvabilité du débiteur est une condition de leur engagement, peut être n’en allait il pas ainsi de cette caution en particulier. Il serait alors injuste qu’elle puisse arguer de sa prétendue erreur pour se dégager. La preuve du caractère déterminant pour elle passe en pratique par l’insertion d’une clause dans le contrat, par laquelle elle affirme tenir la solvabilité du débiteur pour déterminante de son consentement. On retrouve une solution admise pour la cause atypique, et, comme pour la cause atypique, les créanciers n’acceptent jamais que de telles clauses figurent dans les engagements de caution.
Autant dire que l’erreur de la caution sur la solvabilité du débiteur ne permet qu’exceptionnellement la remise en cause du contrat. Il en va tout autrement lorsque la même erreur a été provoquée par un dol du créancier.
b)	L’erreur sur la solvabilité provoquée par un dol
Le dol, conformément à la définition qu’en donne l’article 1116, n’est recevable que quand il émane du cocontractant. Pour la caution, le dol du créancier sera donc seul admissible. Le dol du débiteur n’est en principe pas pris en compte, bien qu’on puisse déceler dans ce domaine les prémisses d’une évolution…
1.	Le dol du créancier
83.	Le motif le plus fréquent d’action en nullité pour dol de la part des cautions a trait à la réticence du créancier (généralement une banque) à propos de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal au moment de l’engagement de garant.

84.	En la matière, la jurisprudence s’est montrée de plus en plus favorable aux cautions.
D’abord quant à la situation du débiteur principal susceptible de provoquer l’annulation : on est passé d’une situation « irrémédiablement compromise », à une situation « désastreuse », et enfin à une situation « lourdement obérée ».
Surtout, le banquier doit apporter la preuve que son silence n’a eu aucune incidence sur l’engagement de caution, ce qui revient en pratique, comme l’ont souligné les commentateurs, à renverser la charge de la preuve.
Enfin, jusqu’à une date récente, la jurisprudence opposait parfois à la caution ses relations avec le débiteur principal pour déclarer son erreur « inexcusable » (c’est par exemple le cas du dirigeant de société garantissant l’engagement de sa société puis demandant l’annulation de son cautionnement au motif que le banquier ne l’aurait pas informé de la situation lourdement obérée de son entreprise !).
Ici encore, la jurisprudence récente incite à penser que la situation pourrait évoluer. 
Tout d’abord, un arrêt de 1998 a admis qu’une caution dirigeante pouvait se prévaloir du dol commis par un établissement de crédit dans l’octroi d’un prêt.
Surtout, il convient de tenir compte de l’évolution qu’a connue en la matière le droit commun de l’erreur, puisque la Cour de cassation a déclaré dans un arrêt de principe que « la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée ». Le banquier devra donc dans tous les cas remplir son obligation d’information.
Aussi choquante que puisse paraître la situation à première vue, elle restaure un semblant de cohérence dans une jurisprudence qui opposait à la caution dirigeante ses relations avec le débiteur pour déclarer son erreur « inexcusable », mais dans le même temps refusait d’en tenir compte pour la libérer  !
On le voit, la Cour de cassation utilise en la matière pleinement toutes les richesses que lui offre la théorie générale des obligations. Un domaine dans lequel elle pourrait au contraire - dans un futur proche - s’en écarter, mais à juste titre, est celui du dol émanant du débiteur.
2.	Le dol du débiteur
85.	Le problème est ici profond et souligné par l’ensemble de la doctrine : ce type de dol, qui est de loin le plus fréquent, est totalement ignoré par le droit positif, une fois encore fidèle au cloisonnement des contrats. En effet, il faut partir de l’article 1116 du Code civil qui affirme que « la nullité ne pourra être prononcée que si le dol émane du cocontractant de la victime ». Or, le débiteur principal, s’il est « une partie dans l’opération de cautionnement », n’est répétons le pas partie au contrat de cautionnement. Son dol, quoique souvent déterminant, sera de ce fait impuni…

86.	Cependant, la Cour de cassation, consciente de l’injustice de la solution, semble interpréter cette disposition de l’article 1116 de façon restrictive en matière de cautionnement, et ce par le biais de plusieurs techniques. Tout d’abord, elle considère que si la victime est bloquée dans son action en nullité sur le fondement du dol, elle peut toujours invoquer ce même dol en ce qu’il a provoqué une erreur substantielle.
La nullité est alors prononcée sur le fondement de l’art 1110. Il y a, pour reprendre l’expression de M.Simler « dissociation entre la cause (le dol) et l’effet (l’erreur) ».
On peut néanmoins penser que cet arrêt n’aura pas une grande incidence en matière de cautionnement vu la conception extrêmement restrictive proposée par la Cour de cassation de l’erreur sur la solvabilité du débiteur.

87.	Ensuite, la jurisprudence n’hésite pas à prononcer la nullité du cautionnement suscité par le dol du débiteur en se fondant non pas directement sur le dol, mais tout simplement sur le fait que le créancier a « manqué à son obligation de contracter de bonne foi » en laissant la caution dans l’ignorance de la situation d’insolvabilité du débiteur. C’est une application du principe plus général selon lequel le dol doit être sanctionné « lorsque le cocontractant, sans être l’auteur direct des manœuvres, ne saurait invoquer le bénéfice de l’innocence ».
Or, quand on sait que cette solution est parfois admise alors que le créancier ne connaissait même pas la caution et n’avait eu aucun contact avec elle, on ne peut que constater qu’il s’agit d’un moyen détourné de prendre en compte le dol du débiteur.

88.	Surtout, un arrêt récent, de la plus haute importance, montre que la Cour de cassation, suivant en cela les nombreuses critiques doctrinales, semble prête à réduire la notion de tiers au contrat , et ce afin de pouvoir sanctionner le dol du débiteur sur le terrain de l’article 1116. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 29/05/2001 affirme que « dans les rapports entre cofidéjusseurs le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement lorsqu’il émane de son cofidéjusseur ».
On ne saurait être plus clair : par cet attendu, qui a toutes les caractéristiques d’un attendu de principe, la Cour de cassation porte un coup sérieux au principe posé à l’article 1116. La solution devrait être étendue au débiteur principal : si en effet on considère avec la haute Cour qu’un cofidéjusseur n’est pas un « vrai » tiers au contrat de cautionnement, alors à fortiori en est il de même du débiteur principal qui a une importance bien plus grande dans l’opération !
Il ne reste donc plus à la jurisprudence qu’à entériner une telle solution , ce qui est souhaitable et souhaité.
Si, comme nous l’avons vu, la considération de la personne a des effets inégaux sur le droit du cautionnement, rendant toute tentative de synthèse ardue, c’est parce que la Cour refuse encore de tenir compte des liens caution-débiteur. Si une évolution cohérente des solutions en la matière passe par la reconnaissance de ces liens, la même remarque peut être faite concernant l’influence des liens caution-débiteur sur le régime du cautionnement. 
Chapitre 2.
L’influence des liens caution-débiteur sur le régime du contrat de cautionnement 
Cette influence peut prendre deux formes : en effet, deux types de cautions sont susceptibles de se voir appliquer un régime particulier en raison de leurs rapports avec le débiteur principal : il s’agit de la caution informée (Section 1) et de la caution intéressée (Section 2).
Section 1.	La caution informée
89.	Il s’agit selon M. Villany d’une personne « ayant un minimum de connaissances dans le domaine dans lequel son concours est demandé, physiquement et psychologiquement apte à souscrire et dont le jugement n’est pas faussé par une dépendance affective trop forte. Elle doit être en mesure de s’informer, à tout moment, de l’évolution de l’obligation principale ce qui suppose, qu’antérieurement à la signature de l’acte, elle ait été renseignée sur les objectifs précis de l’opération, et que postérieurement elle puisse en contrôler le bon déroulement »
En bref, il s’agit d’une personne plus ou moins intégrée aux affaires du débiteur principal, et en conséquence susceptible de surveiller l’évolution de son cautionnement.
L’idée de soumettre ces cautions à un régime particulier plus sévère ne date pas d’hier. En effet, certaines des évolutions modernes du droit du cautionnement, ayant pour finalité la protection de la caution, semblent perdre leur sens en cas d’application à ce type de caution. Cela transparaît principalement dans trois hypothèses.

90.	Tout d’abord, concernant la mention manuscrite exigée par la loi, on sait que la Cour de cassation, par une application combinée des articles 1326 et 2015, a entendu renforcer la protection de la caution profane. Pour résumer, lorsque la caution s’oblige à garantir une dette dont le montant est chiffré, les exigences de l’article 1326 du Code Civilpeuvent être respectées sans problème : il suffit que la caution écrive de sa main le montant en chiffres et en lettres de son engagement. Quand en revanche la caution s’engage par un cautionnement non limité par un chiffre, la jurisprudence exige une « mention écrite de sa main exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite la connaissance de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte ». 
On voit le problème : une caution « informée », ayant donc par définition une parfaite connaissance de la portée de son obligation, pourra, de mauvaise foi, arguer d’une mention non explicite pour se dégager.. C’est pourquoi la jurisprudence a assoupli cette exigence en tenant compte pour l’appréciation du caractère explicite et non équivoque « non seulement des termes employés, mais également de la qualité, des fonctions et des connaissances de la caution, de ses relations avec le créancier et le débiteur de l’obligation cautionnée, ainsi que de la nature et des caractéristiques de cette dernière». Or, parmi ces critères, on retrouve les liens de la caution avec le débiteur, ce qui implique qu’une caution informée pourra moins facilement arguer du défaut de formalisme pour se dégager. On ne saurait en déduire cependant qu’en ce domaine les cautions informées sont réellement soumises à un « régime particulier ».

91.	Un autre domaine où la qualité de caution « informée » a été invoquée pour soumettre celles ci à un régime particulier est celui des vices du consentement. Il peut en effet sembler injuste qu’un dirigeant de société par exemple argue du dol d’un établissement de crédit qui ne l’a pas informé de la situation irrémédiablement compromise…de sa propre entreprise ! Et effectivement l’idée a prospéré en doctrine que les cautions informées devaient être traitées plus sévèrement en la matière.
Si la jurisprudence a effectivement pendant un temps paru céder à la spécificité de ce type de cautionnement, l’évolution des solutions récentes tend à démontrer que tel n’est plus le cas (voir supra n° 84). Les cautions informées ne semblent donc pas, là non plus, soumises à un régime particulier.

92.	Enfin, concernant la faculté de résiliation du cautionnement à durée indéterminée, aujourd'hui encore généralement considérée comme protectrice de la caution, M.Mouly a démontré que tel ne pouvait pas être le cas pour la caution étrangère aux affaires du débiteur : en effet, elle n’a pas l’information suffisante sur la situation du débiteur principal pour user à bon escient de son droit.
Ici encore, on pourrait croire que la caution informée, la caution intégrée à l’activité du débiteur principal doit faire l’objet d’une solution spécifique : en effet elle dispose des moyens de bénéficier d’une bonne information et en conséquence de résilier son engagement à bon escient. Dès lors, mérite t’elle encore une protection si elle ne le fait pas?
Or, C. Mouly va démontrer que cette faculté de résiliation dont l’on suppose l’utilité pour ces cautions, ne leur est pas plus profitable qu’aux autres. En effet, si la caution étrangère à l’activité du débiteur n’a souvent pas l’information suffisante pour exercer cette faculté de résiliation, la caution informée est elle aussi retenue dans le cautionnement, et ce du fait même de ses relations personnelles avec le débiteur, victime en quelque sorte de sa «trop bonne information».

93.	Ainsi, si on a pu penser que les cautions « informées » pourraient être soumises à des solutions particulières, l’étude du droit positif démontre que ces solutions éparses ne suffisent pas à former un véritable régime particulier à ces cautions. La distinction entre caution informée, intégrée aux affaires du débiteur principal , et caution étrangère à ces mêmes affaires ne saurait donc constituer une summa divisio entre deux régimes de cautionnement. Il pourrait en aller autrement des cautions « intéressées » aux affaires du débiteur principal.
Section 2.	La caution intéressée
L’intérêt de la caution à la dette garantie a déjà une influence sur le droit positif (Par 1), qu’on pourrait songer à renforcer (Par 2).
Paragraphe 1. Une influence sur le droit positif
Cette influence se manifeste en matière de cautionnement passé par une société d’une part (A) ; et en matière de cautionnement commercial d’autre part (B).
A	 Le critère de la validité du cautionnement donné par une société
94.	Les cautionnements passés par les sociétés, les exposant à garantir les engagements de tiers, constituent sans aucun doute un danger pour elles. C’est pourquoi le législateur et la jurisprudence ont établi un certain nombre de règles restreignant l’usage du crédit social.
Ainsi, pour que la validité du cautionnement soit reconnue, celui ci doit être conforme à l’objet social, expression du « principe de spécialité ».
De ce point de vue, un cas ne fait aucune difficulté : celui où les cautionnements sont l’objet même de ceux qui les fournissent (ainsi en est il des établissements de crédit et des sociétés de caution mutuelle). 
En revanche, qu’en est il de l’ensemble des autres sociétés civiles et commerciales appelées à se porter caution dans diverses circonstances ?
Sur ce point, les liens entre la société caution et le débiteur cautionné reviennent en force, par le biais de la notion de « communauté d’intérêt » entre la société garante et le débiteur cautionné 
Cette communauté d’intérêt est parfois présentée comme une exception à la nécessité d’un acte entrant dans l’objet social. En réalité, on peut penser que cette notion de communauté d’intérêt est au contraire le prolongement de celle d’objet social, ce que certains auteurs ont fort bien montré en recourant à la notion d’objet « légal ». Selon l’article 1832 du Code civil en effet, toute société doit avoir pour objet de partager un bénéfice entre les associés ou de les faire profiter d’une économie. L’objet social « légal » ainsi défini est nécessairement onéreux, dès lors qu’une telle conséquence résultera de la recherche par la société de son intérêt, d’un avantage personnel, à travers les actes qu’elle passe . L’objet de la caution se rattache ainsi indirectement à l’objet social en raison de cette communauté d’intérêts, car par ce biais on peut s’assurer que la société a passé cet acte afin de rechercher une économie ou le partage de bénéfices.

95.	Le même critère doit guider l’interprète lorsqu’il s’agit de déterminer quels liens, quels rapports seront susceptibles de fonder ladite communauté d’intérêts. Pas vraiment de problème quand une société mère cautionne sa filiale, ou inversement : les relations financières ou commerciales créent alors un intérêt pour la société caution à exposer son crédit. La situation est plus douteuse s’agissant d’une SCI bailleresse se portant caution des dettes de la société locataire. La jurisprudence est en tous cas divisée. Quant au cas où les seuls liens tangibles entre la société caution et le débiteur sont par exemple une identité de dirigeants ou d’associés, l’intérêt de la société (qui est rappelons le une personne assurément distincte de ses associés) ne saurait être caractérisé de ce seul fait.
 B	 Le critère de la commercialité du cautionnement
96.	Le cautionnement, en principe civil, peut être commercial. Pour définir ce caractère commercial, certains critères sont dits « objectifs » : la commercialité ne fait alors aucun doute. C’est le cas des cautionnements bancaires, des cautionnements souscrits par des sociétés commerciales par la forme, enfin de l’aval.
Cependant, outre ces hypothèses, le critère dit de « l’intérêt personnel » est utilisé, en vertu duquel un engagement de caution, même passé par un non-commerçant, constituera un engagement commercial si la caution a un intérêt personnel, patrimonial, à l’affaire.
Cette jurisprudence, critiquée, nous paraît cependant offrir une première brèche dans le cloisonnement des rapports constituant l’opération de cautionnement. Comme le dit Mme Remond-Gouilloud, elle permet de faire un sort plus sévère à la caution lorsque celle ci poursuit un intérêt personnel.
Elle pourrait ainsi influencer le législateur quant à une éventuelle réforme.
Paragraphe 2.	Une influence insuffisante ?
97.	Il faut ici rappeler que le Code civil consacre 32 articles au cautionnement (articles 2011 à 2043), rédigés en 1804, avec dans l’esprit des rédacteurs l’image d’un cautionnement « service d’ami ». Or, la pratique du cautionnement a connu des bouleversements importants qui révèlent les insuffisances du code. La « bancarisation » croissante de l’institution amène les établissements financiers à être régis par une institution conçue en fonction de son caractère de bienfaisance.
Comme l’écrivait Mme Remond-Gouilloud en 1977 «  Chacun sait qu’il faut se garder de mêler l’amitié aux affaires : les ressorts en sont incompatibles. A première vue, le régime du cautionnement est une négation de cette vérité de bon sens : ne prétend-on pas y appliquer les mêmes règles, faire jouer le même instrument dans les deux cas ? ». Et d’ajouter « on comprend mal comment un tel régime parvient à se maintenir ».
On remarquera simplement que 25 ans plus tard, le régime n’a toujours pas évolué.
Si Mme Remond-Gouilloud, animée d’une véritable volonté de changement, croyait déceler dans certaines positions jurisprudentielles une ouverture à ses propositions, on ne peut aujourd'hui que faire le constat inverse. Le régime du cautionnement a incontestablement subi des évolutions mais il semble manquer, chez le législateur, la volonté de créer une institution nouvelle et cohérente qui, telle la « fidejussio » romaine, renouvelle une institution archaïque.
Une telle réforme législative, fréquemment réclamée par la doctrine, parfois évoquée par la haute cour elle-même, semble s’imposer. On peut néanmoins craindre devant l’ampleur de l’entreprise qu’elle n’aboutisse pas de sitôt.

98.	En attendant, c’est à la cour de cassation que revient le rôle de faire évoluer l’institution. Pour mener à bien cette tâche, il semble qu’une distinction s’impose entre deux types de cautionnement qui pourraient être soumis à des régimes différents , ce qui nécessite un critère de discrimination. A défaut d’un tel tri, le régime se condamne à rester bancal . Vu la diversité existant entre les différents types de caution, l’équilibre qui doit être trouvé, à l’égard de la caution, entre sévérité et indulgence, ne saurait jamais être satisfaisant. Toute évolution dans le sens de la sévérité condamnerait les cautions désintéressées. Toute évolution dans le sens contraire paraîtrait en revanche trop indulgent vis à vis des cautions professionnelles et intéressées.
On se doit donc de trouver un critère de distinction qui puisse servir de socle à une division prétorienne cohérente du régime du cautionnement. Or, tout porte à penser que ce critère doive être trouvé dans les relations caution-débiteur qui seules impriment à chaque cautionnement sa spécificité, et justifient en quelque sorte un traitement différencié.
Mme Remond-Gouilloud propose dans cette optique de distinguer entre les cautions intéressées et désintéressées. Pour cela, elle s’appuie sur la « Leçon de Rome » 
A Rome en effet, le cautionnement était à l’origine fondé sur la solidarité familiale, selon un mécanisme qui n’est pas sans rappeler celui qui a inspiré les rédacteurs de notre Code Civil. En vertu de ce caractère familial, le sort des cautions s’est progressivement adouci. Or, devant les besoins en crédit plus pressants qu’a connu l’époque de l’Empire, ce type de cautionnement, peu contraignant et inadapté, a cédé sa place à la fidejussio.
Tout laisse à penser que notre droit pourrait suivre la même évolution : les professionnels, désireux de garanties fiables, ont d’ores et déjà fait évoluer la matière, hors le domaine strict du cautionnement, par la création de sûretés plus efficaces, mieux adaptées aux nécessités commerciales, telle la garantie à première demande. Reste à espérer que l’institution du cautionnement, si elle ne veut pas être totalement évincée par ces nouvelles techniques, saura elle aussi évoluer. Pour cela, il faudra se résoudre à prendre enfin en compte de façon avouée le rapport caution-débiteur. 

Bibliographie

Ouvrages généraux :

Ph. Simler « Cautionnement et garanties autonomes », Litec, 2000, cité « Simler »
L. Aynès « Le cautionnement », collection « Connaissance du droit », Dalloz
Cabrillac et Mouly « Droit des sûretés », 5e édition, Litec, 1999 ; cités « Cabrillac et Mouly »
D. Legeais « Sûretés et garanties du crédit », 2e édition, LGDJ, 1999 ; cité « Legeais »
Ph. Malaurie et L. Aynès « Sûretés, publicité foncière », 10e édition, Cujas, 2000 ; cités « Malaurie et Aynès »
Mazeaud et Chabas « Lecons de droit civil » par Y. Picod, tome 3, 1er volume, « Sûretés, publicité foncière » 7e édition, Monchrestien, 1999 ; cités « Mazeaud et Chabas, par Picod »
S. Piédelièvre « Les sûretés », Armand Colin, Compact, 2001
Ph. Simler et Ph. Delebecque « Sûretés et garanties du crédit », 3e édition, précis Dalloz, 2000 ; cités « Simler et Delebecque »
Ph. Théry, « Sûretés et publicité foncière », 2e édition, PUF, Droit fondamental, 1998 ; cité « Théry »

Bénabent « Les contrats civils et commerciaux », 5e édition, 2001
Flour, Aubert et Savaux « Les obligations »
- tome 1. L’acte juridique, 9e édition, 2000
- tome 2. Le fait juridique, 9e édition, 2001
- tome 3. Le rapport d’obligation, 2e édition, 2001

Lepointe et Monnier
A. Giffard « Droit romain et ancien droit français »

Ouvrages spéciaux, thèses, mémoires, monographies :

P. Ancel « Le cautionnement des dettes de l’entreprise », Dalloz, collection « réussir en affaires », 1989  
J. Bastin « Le paiement de la dette d’autrui – La caution, la garantie, les fonds de garantie etc. » LGDJ collection droit des affaires, 1999
R. Bout « La gestion d’affaires en droit français contemporain » LGDJ 1972
P. Bouteiller « Le cautionnement, aspects généraux et pratiques bancaires », préface de B. Bouloc, éditions de l’épargne, 1986
S. Cabrillac « Les garanties financières professionnelles » thèse Montpellier, préface P. Pétel, Litec 2000
J. Carbonnier « Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur » LGDJ, 10e édition, 2001 
H. Capitant « De la cause des obligations », Paris, 1923 
M. Contamine-Raynaud « L’intuitus personae dans les contrats », thèse dactyl. Paris, 1974
P. Delmas Saint Hilaire « Le tiers à l’acte juridique » Bibliothèque de droit privé tome 333 
P. Didier « De la représentation en droit privé » LGDJ 2000, préface Y. lequette
M.P. Dumont « L’opération de commission » Litec 2000, préface J.M. Mousseron 
J.J. Dupeyroux « Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit », thèse Toulouse 1955 
J.N. Gafaounin « Les mécanismes de protection de la caution », thèse Orléans, 1994
F. Garron « La caducité du contrat (étude de droit privé) », presses universitaires d’Aix-Marseille, 1999, préface J.Mestre
D. Grimaud « Le caractère accessoire du cautionnement », préface D. Legeais, presses universitaires d’Aix-Marseille 2001 
P. Hegner « La caution personnelle : moyens de défense et de riposte » les éditions Rezelfel, 1° édition,, 1994
Krajuski « L’intuitus personae dans les contrats », thèse Toulouse 1, 1998
C. Larroumet « Les opérations juridiques à trois personnes », thèse Bordeaux 1968 
P. Matet « Le rôle de la caution. Analyse de droit et de sociologie », thèse dactylo. Paris 2, 1978, p. 100
C. Mouly « Les causes d’extinction du cautionnement », Litec 1979 
Macqueron « Le cautionnement moyen de pression dans la pratique contemporaine de Cicéron » Annales fac de droit Aix-en-provence t. L, 1958 p. 101 à 132 
A. Ponsard «  Les donations indirectes en droit civil français », thèse 1946
A. Rieg « Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit français et allemand » LGDJ 1961 
P. Reigné « La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français », thèse Paris 2, 1993, n°250
J. Rochfeld « Cause et type de contrat », préface J. Ghestin, Bibliothèque de droit privé tome 311, 1999
J.M. Roux, « Le rôle créateur de la stipulation pour autrui », presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001, préface de J. Mestre

Articles

C. Albiges « Le mandat de se porter caution » D.2002 chron. p. 207
P. Ancel « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » RTDCiv.99 p. 771
C. Atias « Par la grâce du droit : la cause de l’engagement de caution », mélanges Cabrillac, p. 340
P. Bouteiller « Cautionnement donné par une société » JCP E 2000 p. 2043
P. Chauvel « Cautionnement et réticence du banquier », mélanges Stoufflet p. 33 
P. Crocq « Les développements récents de l’obligation d’information de la caution », mélanges Cabrillac p. 349
J. Devèze « Les dirigeants cautions » Cah. droit entr. 2001 n°3 p. 27
Rainer Franck « Le rôle de la volonté et la protection de la caution en droit français et allemand », études Rieg, p. 333
J. François « Le problème de la nature juridique du contrat caution-débiteur » D.2001 chron. p. 2580
F. Frugier « Le recours anticipé de la caution lui permet il de recevoir du débiteur principal le montant de la créance cautionnée à titre d’indemnité ? » Gaz Pal 1971. 2. doctrine 602 
JP. Garçon « La validation atypique du cautionnement hypothécaire non directement conforme à l’objet social » JCP N 2000 p. 1404
D. Garez « Les vices du consentement de la caution » Gaz. Pal. 29/30 juin 2001 p. 11 
C. Ginestet « La qualification des sûretés » Defrénois 1999 p. 80
J. Honorat « Sociétés et cautionnement » Defrénois 1982, art. 32970 p. 1569 
M. Martin « La stipulation de contrat pour autrui » D.1994 chron. p. 145
M.L. Izorche « A propos du mandat sans représentation » D.99 chron. p.369
C. Mouly « Le cautionnement donné par une personne mariée » Defrénois 1988 art. 34163
A. Piédelièvre « L’infléchissement de la personnalité morale par le cautionnement » Gaz Pal, 1982, I, 185
J.L. Puygauthier « La libération de la caution d’un débiteur insolvable » JCP N 1997, I, p. 1003
M. Remond-Gouilloud « L’influence du rapport caution débiteur sur le contrat de cautionnement » JCP 1977, I, 2850 
B. Rivet « Le yoyo du cautionnement »  Gaz. Pal. 21/03/98 chron. p. 2
C. Saint-Alary Houin « Le dirigeant caution » D. et Pat. 03/96 p.42
O. Salvat « Cession unilatérale de contrat : le cas de la reprise des engagements de caution par un dirigeant de société » PA 23/12/99 p. 10 
P. Simler « Le juge et la caution. Excès de rigueur ou excès d’indulgence ? » JCP N 1986, I, p. 169 
R. Tendler « Le cautionnement, reine éphémère des sûretés ? » D.1981, chron. p. 129 
F.X. Testu « Le cautionnement libéralité » JCP 1989, I, 3377
J.Terray : « Le cautionnement : une institution en danger » JCP G 1987, 3295 
G. Venandet « La stipulation pour autrui avec obligation acceptée par le tiers bénéficiaire » JCP N 1990, I, 11
D. Villany « Les cautions informées sont elles soumises à un régime particulier ? » RTDCom. 95 p. 291
C. Vuillemin-Gonzalez « La réticence dolosive des établissements bancaires à l’égard des cautions : un manquement à l’obligation de contracter de bonne foi » D.2001 chron. p. 3339
Dr. et Pat. 04/2001 (numéro spécial sur les sûretés), en particulier :
-	B. Savouré « Caution et famille : la caution et ses héritiers
-	H. Hovasse « Les cautionnements donnés par les sociétés et l’objet social »

Décisions de jurisprudence :

Req. 09/11/1875 DP 1876, 1, p. 117 concl. Reverchon
CAParis 21/05/57 Gaz. Pal. 1957, 2, p. 100 
Com 24/06/69 JCP 70, II, 16221 note Prieur
Com 08/11/72 « Lempereur », D.73 ,753 note Malaurie
Civ 1° 27/06/73 « Plisson », D.73, 733 note Malaurie 
Civ 1° 21/11/73 D.75 p. 549 note Steinmetz 
Civ 3° 22/05/75 JCP 1976 II n° 18346 note Randoux
CADouai 18/05/77 JCP G 1979, II, 19169 note Parléani
Civ 1°, 12/05/82 D.83, 320 note Mestre ; Defrénois 83, 394 obs. Aubert
Com 29/06/82 D.83, 360 note Mouly ; Defrénois 83. 393 obs. Aubert; GAJC 11e édition n°274
Com 22/07/86 D87, somm. 445 obs. Aynès
Civ 1°, 17/11/87 D.88 somm. p. 275 obs. Aynès
Civ 1° 15/03/88 D.88 somm. 273 obs. Aynès
Com 03/11/88 et 06/12/88 D.89, 185 note Aynès ; RTDCiv. 89 p. 360 	
Civ 1° 28/02/1989 Defrénois 1989, 34530 p. 624 note Vion 
Com 10/05/89 JCP 89 II 21363 note D. Legeais 
CAParis 03/01/91 RTDCom. 1991. 405 obs. Alfandari et Jeantin 
Com 23/06/92 RJC 92 p. 294 note Monsérié
Com. 23/02/93 D.93 somm. p. 313 note Aynès ; JCP E, I, 300, n°4 obs. Simler
Com 12/10/93 JCP E 94 I, 348, n°2 obs. Cabrillac et Petel ; D.94, 353, note O. Playoust
Civ 1° 16/05/95 JCP G 1996, II, n°22736 note Lucas
Com 28/02/95 JCP E 95 I 3851 n°5 obs. Viandier et Caussain
Civ 1° 03/07/96 JCP G I 4033, obs. Simler et Delebecque; Gaz. Pal. 1997 j. p. 41 note Cousin
CAVersailles 09/10/97 Daff. 1998 p. 200 obs. Delpech 
Civ 1° 01/12/98 Daff. 1999 p. 375 obs. Faddoul
Com 23/06/98 JCP 98 ,II, p. 1831 note Legeais 
CAParis 20/10/98 JCP 99 somm. p. 412
Com 02/02/99 D99, somm. p. 351 obs Honorat 
Civ 1° 01/02/2000 PA 25/12/2000 p. 8 note Courtier
Com 14/06/2000 Bull. Joly 2000 p. 2054
Com 29/05/2001 PA 08/11/2001 p. 19 obs. Y. Dagorne-Labbe ; RTDCiv. 2001 p. 920 obs. Bandrac et Crocq ; D et pat 02/2002 note F. Buy ; RD Bancaire et financier 2001 228 observations Legeais  
Com 29/01/2002 D2002 AJ p. 716 observations Liénard

Divers

- Réponse du garde des sceaux à la question écrite n° 1686, JO déb. Sénat, 12/08/93, p.1413 ; JCP N 94 prat. 2846 p. 8
- Proposition de réforme du cautionnement : rapport de la Cour de cassation pour 1986
- Chroniques de jurisprudence de droit des sûretés : Ph. Simler et Ph. Delebecque au JCP ; L. Aynès et S. Piédelièvre au Dalloz ; M. Bandrac et P. Crocq à la RTDCiv ; D. Legeais et A. Cercles à la revue de droit bancaire et financier ; F. Jacob, A. Prüm et N. Rontchevsky à la revue « Banque et droit » ; B. Saint-Alary à la revue Droit et patrimoine.