Université Nancy II

Faculté de Droit, Sciences Economiques et Gestion

Mémoire présenté par Magdalena TEKELY en vue de l'obtention du 
Diplôme d'Etudes Approfondies de droit privé sous la direction de 
Madame le Professeur Catherine MARRAUD

Le particularisme des modes de preuve en droit du travail

 Année universitaire 2001/2002

Je tiens particulièrement à remercier Madame le Professeur Catherine Marraud pour ses précieux conseils et encouragements.

Liste des abréviations utiles

Abréviation/ Intitulé

Art.: article
Bull. civ.: Bulletin civil
CA: Cour d'appel
CAA: Cour administrative d'appel
Cah. prud'homaux : Cahiers prud'homaux
Cass. civ.: Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. crim.: Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc.: Chambre sociale de la Cour de cassation
C. civ.: Code civil
CEDH: Convention européenne des droits de l'homme 
             Cour européenne des droits de l'homme
CERIT: Centre d'Etudes et de Recherches de l'Institut Régional du Travail
             138, avenue de la Libération
             B.P. 3409
             54015 Nancy
             tél.: 03 83 98 84 10 (ou 13)
CNIL: Commission Nationale Informatiques et Liberté 
C. pén.: Code pénal 
C. Ph.: Conseil de prud'hommes
C. pr. pé: Code de procédure pénale
C. trav.: Code du travail
CSBP: Cahiers Sociaux du Barreau de Paris
Dr. ouvrier: Droit ouvrier
Dr. trav.: Droit du travail
Dr. soc.: Droit Social
éd.: édition
ex.: exemple 
Gaz. Pal.: Gazette du Palais
JCP éd. EA: juris-classeur périodique (semaine juridique), édition entreprise et affaires
JCP éd. G: juris-classeur périodique (semaine juridique), édition générale
n°: numéro 
NCPC: nouveau Code de procédure civile
p.: page
Rép. civ.: Répertoire civil (encyclopédie Dalloz)
Rép. Defrénois: Répertoire Defrénois 
RJS: Revue de Jurisprudence Sociale (éditions F. Lefebvre)
RTD. civ: Revue Trimestrielle de Droit civil
Sem. soc. Lamy: Semaine sociale Lamy
T.corr.: Tribunal correctionnel 
TGI: Tribunal de grande instance
TPS: Travail et Protection sociale (éditions du Juris-classeur)

Sommaire

Chapitre I: 
Les modes légaux de preuve et les particularismes de la procédure prud'homale…………………………………………………………………………...…..…p. 5

  Section I: 
  Les modes légaux de preuve…………………………………………………………..…...p. 7

  Section II: 
  Les particularismes de la procédure prud'homale…………………………………….…..p. 30

Chapitre II: 
L'encadrement strict des modes de preuve…………………………………………..…….p. 51

  Section I: 
  La bonne foi et la loyauté dans la relation de travail……………………..……………....p. 53

  Section II: 
  Les droits fondamentaux et la vie privée des salariés au sein de l'entreprise…………….p. 83

Introduction

La preuve occupe une place centrale lors de tout contentieux. Elle conditionne l'accès au droit. En effet, il ne suffit pas d'invoquer l'existence d'un droit à son profit pour être considéré comme en étant le titulaire dans ses rapports avec autrui. Il faut encore être en mesure de prouver l'existence de ce droit qu'on prétend avoir et qui résulte soit d'un acte soit d'un fait juridique. A défaut de rassembler les moyens de preuve propres à la justification de la prétention, le droit invoqué est perçu comme étant inexistant. En un mot, ce qui ne peut être prouvé n'a pas d'existence.

En définissant la preuve comme "ce qui persuade l'esprit de la vérité", Domat mettait en évidence les liens qu'entretient la notion de preuve avec le concept de vérité : l'idée de preuve appelle l'idée de vérité. 
Le droit de la preuve est ainsi souvent présenté comme un droit au service de la vérité, comme un droit dont le but serait de favoriser l'émergence de cette dernière. La réalité n'est pas aussi simple. Les liens existants entre le droit de la preuve et le concept de vérité sont beaucoup plus ambigus. Dans une vision pessimiste du droit, un auteur est allé jusqu'à démontrer que le droit de la preuve n'était pas justifié par la recherche de la vérité, mais par le souci des autorités judiciaires de légitimer leurs décisions, sous l'apparence de règles tendant à la recherche objective de la vérité. Sans tomber dans une vision aussi extrême, il convient néanmoins de démythifier le droit de la preuve. Pour ce faire, plusieurs considérations doivent être prises en compte. 
Tout d'abord, il est important de souligner que le Code civil et le nouveau Code de procédure civile n'assignent pas aux règles gouvernant le droit de la preuve un objectif de vérité et de certitude. Ce postulat peut paraître surprenant au regard de la méthode cartésienne qui édicte le principe selon lequel on ne peut admettre pour vrai que ce qui se présente à l'entendement de manière indubitable. Toutefois, ce postulat, bien que surprenant, est rendu nécessaire par la nature même de la matière juridique. En effet, le droit se doit de concilier la recherche de la vérité avec d'autres principes d'égale valeur tels que le respect des droits fondamentaux, du secret professionnel, du principe du contradictoire ou encore la notion de sécurité juridique. Par ailleurs, la nécessité pour le juge de mettre un terme au litige qui lui est soumis, impose également de sacrifier parfois l'idée de vérité. 
Enfin, la vérité judiciaire ne peut être approchée qu'au travers d'un raisonnement dont la validité est conditionnée par le respect des différents modes de preuve. Or, il est vrai que certains modes de preuve, procédés préétablis, ne tendent pas toujours à l'établissement de la vérité.  
Toutes ces considérations amènent à penser que rapporter la preuve d'un droit équivaut à le faire apparaître non comme étant certain, mais comme étant probable. La vérité judiciaire peut dès lors être qualifiée de vérité de second rang puisque la vérité issue d'un procès peut être différente de la vérité objective. 

Comme nous venons de l'évoquer, être en mesure de rapporter la preuve de son droit est primordial. Toutefois, dans bien des cas, cet exercice est loin d'être évident pour les parties au litige. Lorsque les parties se trouvent dans un rapport juridique égalitaire, on peut considérer que les difficultés qu'elles peuvent éprouver à apporter les moyens de preuve de nature à appuyer leurs allégations sont similaires. Au contraire, l'une des caractéristiques d'un rapport juridique inégalitaire est de ruiner cet équilibre qui existe dans la difficulté de la preuve. Dès lors, dans ce type de rapport l'une des parties est systématiquement placée dans une situation défavorable en ce qui concerne la possibilité de produire des moyens de preuve. Dans ce cas de figure, l'instauration de mécanismes correcteurs, en vue de donner à chacune des parties des chances égales d'accès au droit, s'impose. 

Le Code du travail ne comprend pratiquement pas de dispositions propres relatives à la preuve. La relation de travail, en ce qui concerne la problématique de la preuve, est donc régie par le Code civil et le nouveau Code de procédure civile. Or, la matière civile repose sur l'égalité formelle des parties, égalité qui ne se retrouve pas en droit du travail. En effet, la relation de travail est une relation de pouvoir. Elle repose sur une inégalité des parties au contrat de travail, inégalité trouvant sa source dans la subordination juridique dans laquelle est placé le salarié. 
En ce qui concerne la problématique de la preuve, force est toutefois de constater que "dans 90% des cas le contrat de travail n'existe plus entre les parties lors de l'instance prud'homale". Ce n'est donc pas en raison de la relation de travail en elle-même que le salarié se trouve en situation d'infériorité quant à la production des moyens de preuve. Cette inégalité résulte du fait que les preuves relatives aux conditions de l'exécution du contrat de travail se constituent  et se conservent au sein de l'entreprise qui est dirigée par l'employeur. Dès lors, il est indéniable que ce dernier dispose d'un accès privilégié aux preuves relatives à la relation de travail. Ainsi, le déséquilibre initial qui préside à la relation de travail se retrouve lors du contentieux, peu important le fait que les parties ne soient plus liées par un contrat. En effet, comme nous venons de le voir, le plus souvent les moyens de preuve propres à éclairer le litige se trouvent en la possession de l'employeur, alors que la charge de la preuve pèse sur le salarié, demandeur dans la plupart des litiges. 
Une autre particularité du droit du travail a une importance considérable en ce qui concerne la problématique de la preuve. Cette particularité réside dans le caractère par essence factuel de ce droit. En effet, le droit du travail, à la manière du droit pénal, est un domaine dans lequel le fait est par excellence créateur de droit. Or, dans le système probatoire élaboré par le Code civil, la preuve des faits juridiques est théoriquement libre. Cette liberté de la preuve ne joue pas systématiquement en faveur du salarié. Bien au contraire, elle est porteuse de dangers potentiels dans la mesure où l'employeur peut, afin de se procurer les preuves nécessaires à l'appui de ses allégations,  être tenté de recourir à des procédés contestables du point de vue du respect des droits et des libertés individuelles. 

Ainsi, c'est en gardant à l'esprit ces considérations qu'il conviendra d'étudier l'articulation des principes généraux gouvernant les moyens de preuve et du droit du travail. 
Il s'agira de se demander si le droit du travail connaît des règles spécifiques ou du moins une application spécifique des règles gouvernant les moyens légaux de preuve (Chapitre I). 
Par ailleurs, il conviendra, dans un deuxième temps, de se pencher sur l'encadrement qu'opèrent les juges du principe de la liberté de la preuve des faits juridiques, principe de nature à affecter la personne du salarié dans ses droits et libertés (Chapitre II). 

L'étude de ces deux axes nous permettra de déterminer si l'inégalité des parties à la relation contractuelle de travail se retrouve à l'occasion du procès prud'homal ou si, au contraire, elle est estompée par des mécanismes correcteurs permettant un accès égal à la preuve et par voie de conséquence un accès égal au droit. 

Chapitre I

Les modes légaux de preuve et les particularismes de la procédure prud'homale 

Le Code du travail ne comporte pratiquement pas de dispositions propres relatives à la problématique de la preuve. Cette affirmation est vraie aussi bien en ce qui concerne les règles de portée générale que les règles de procédure. Dès lors, en matière de preuves, le droit du travail repose essentiellement sur les principes édictés par le Code civil et le nouveau Code de procédure civile.

Le Code civil, qui consacre cinq modes de preuve principaux, est gouverné par  le système de la preuve mixte. Il accorde une place de premier rang à l'écrit, qui fait en quelque sorte figure de preuve par excellence et qui est nécessaire, en principe, à la preuve des actes juridiques. Les faits juridiques peuvent, quant à eux, être prouvés par tous les moyens. Ils obéissent à la règle de la liberté de la preuve. Force est de constater qu'en droit civil français  le système de la preuve légale a fait, peu à peu, place à la liberté de la preuve. Certes, la prééminence de l'écrit demeure mais l'évolution qui a pu être observée est synonyme d'une plus grande liberté des parties par rapport au moyen de preuve. Elle est aussi une marque de liberté pour le juge qui peut apprécier de façon souveraine les moyens de preuve lui étant soumis. Cette liberté des parties et du juge n'est bien entendu pas totale. Les parties doivent dans l'administration de la preuve veiller à ne pas heurter d'autres principes consacrés par le droit, tels que par exemple le respect de la vie privée ou encore le principe du contradictoire. Le juge doit, quant à lui, justifier son interprétation des preuves imparfaites et expliquer pourquoi il retient tel procédé de preuve plutôt que tel autre, bien que la Cour de cassation semble se montrer libérale en la matière. De façon générale, on peut affirmer que le juge apprécie souverainement l'admissibilité et la portée probante des éléments de preuve fournis par les parties.

Sous son aspect judiciaire, le droit de la preuve met directement en cause le rôle du juge dans le déroulement du procès. La procédure peut revêtir deux caractères opposés : elle peut être soit de type accusatoire soit de type inquisitorial. 
La procédure accusatoire se caractérise par la neutralité du juge. Celui-ci voit son statut cantonné à celui d'un arbitre qui doit uniquement juger en fonction des éléments de preuve fournis par les parties. Au contraire, la procédure inquisitoriale accorde une plus grande marge de manœuvre au juge. Elle lui permet d'avoir une certaine initiative dans la recherche des preuves. Elle lui donne les moyens d'avoir un rôle actif dans la recherche de la vérité. Toutefois, cette séparation entre les deux types de procédures n'est jamais aussi nette et absolue. La passivité du juge n'a jamais été consacrée. Ainsi, même si la procédure civile conserve à titre principal son caractère accusatoire, elle revêt aussi parfois un aspect inquisitorial. 

Enfin, il convient de rappeler ici que les règles de preuve conditionnent la reconnaissance et l'exécution des droits subjectifs. Elles sont en quelque sorte solidaires du droit dont elles tendent à assurer la mise en œuvre. 

Au final, ces premières constatations permettent d'avancer que toutes les situations ne sont pas traitées de façon égale quant à la preuve. Les règles gouvernant la preuve portent en elles une certaine souplesse qui permet une adaptation  aux exigences des différentes situations.

C'est en gardant ces quelques remarques à l'esprit que nous allons nous pencher successivement sur l'application que fait le droit du travail des règles de preuve énoncées par le Code civil (S. I) et sur les moyens de preuve judiciaires faisant intervenir le juge (S. II).  

Section I : Les modes légaux de preuve 

Le droit civil, qui édicte les règles de droit commun en matière de preuves, consacre un système mixte de la preuve. Il opère une distinction fondamentale entre la preuve des faits et des actes juridiques. 
La preuve des actes juridiques relève du système de la preuve légale. Dans ce système, il appartient à la loi de déterminer les moyens de preuve pouvant être  produits ainsi que leurs conditions d'admissibilité. Le rôle du juge est réduit. En effet, le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation et se voit lié par le mode de preuve exigé qui a une force probante absolue. Un auteur a remarqué que la preuve se rapprochait le plus de la vérité dans ce système. D'après lui, dès que la preuve est rapportée selon le mode exigé par la loi, on peut considérer que la preuve de l'acte ou du fait invoqué atteint une quasi-certitude. Le droit civil s'inscrit dans ce cadre lorsqu'il exige, en principe, qu'un acte juridique soit établi à l'aide d'une preuve préconstituée, c'est-à-dire par un écrit. 
Par contre, pour les faits juridiques, le système probatoire est libre. Il s'agit du système de la preuve morale. Il laisse aux parties le choix des moyens de preuve, le juge ayant toute latitude pour les apprécier et former sa conviction. Le juge est ainsi libre de retenir ou d'écarter un moyen de preuve, de lui attribuer la portée qu'il entend. Ce système présente ainsi l'avantage d'être très souple et libéral pour les parties. 

Le système que nous venons brièvement de décrire est consacré par un droit dont le postulat de base réside dans l'égalité formelle des parties à un contrat. Or, la subordination juridique dans laquelle se trouve le salarié lié par un contrat de travail à son employeur, le place dans une position inférieure vis-à-vis de celui-ci. Le droit du travail, à la différence du droit civil, ne peut donc pas envisager les parties au contrat comme étant sur un pied d'égalité. Dès lors, le système de la preuve tel qu'il est élaboré par le droit civil apparaît par certains de ses aspects comme inadapté aux exigences du droit du travail. 

La spécificité du droit du travail l'a ainsi amené à adapter le système de la preuve élaboré par le droit civil à sa propre nature. Cette adaptation se manifeste aussi bien en ce qui concerne l'écrit (I) que les autres modes légaux de preuve (II). 

I.	L'écrit

La preuve littérale est celle qui résulte d'écrits constatant soit un acte, soit plus rarement un fait juridique. Il s'agit d'un moyen de preuve préconstitué, établi préalablement à toute contestation ou litige. En raison de sa nature, l'écrit est considéré comme étant un moyen de preuve particulièrement crédible et fiable. En réalité, il existe deux types d'écrits : l'acte authentique dressé par un officier public et l'acte sous seing privé, rédigé et signé par les parties. Ce dernier écrit ne fait foi que jusqu'à preuve du contraire. 
Comme nous l'avons déjà souligné, le droit du travail relève surtout du domaine factuel. Il constitue un domaine dans lequel le fait est par excellence créateur de droit et où la solution des litiges est conditionnée par des éléments de faits avancés par chacune des parties. Néanmoins, en dépit de cette caractéristique du droit du travail, l'écrit est amené à y jouer un  rôle parmi les différents modes de preuve. 

Les différents écrits susceptibles d'être produits dans un litige prud'homal n'interviennent pas tous avec la même fréquence et le même impact. Dans le cadre de notre étude, nous allons nous limiter à l'étude des documents le plus fréquemment invoqués, à savoir le contrat de travail et les bulletins de paie. 

Selon l'article L. 121-1 du C. trav. "Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun". Cet article précise en outre que le contrat de travail "peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter". Ainsi, en vertu de ce texte, l'établissement d'un écrit est facultatif pour le contrat de travail de droit commun, c'est-à-dire pour le contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. La jurisprudence admet même que celui-ci puisse être conclu verbalement. Toutefois, malgré cette grande liberté laissée aux parties, l'employeur, en vertu de la directive communautaire du 14 octobre 1991, applicable depuis le 1er juillet 1993, est tenu d'informer le salarié, par écrit, sur les éléments essentiels de la relation de travail. Le document constatant ces éléments doit être remis au salarié au plus tard dans un délai de deux mois suivant l'embauche mais la validité du contrat de travail n'est en aucun cas subordonnée à la remise (ou à la rédaction) de ce document. Ainsi, le contrat de travail de droit commun n'est soumis à aucune condition de forme en ce qui concerne sa validité. Il en est de même en ce qui concerne sa preuve. 

 Le droit civil exige, en principe, que les contrats synallagmatiques soient établis en double exemplaire et seuls les originaux  signés par les parties sont considérés comme valant preuve. La jurisprudence sociale est très libérale par rapport à ces exigences. Elle admet que la preuve du contrat de travail soit rapportée par un commencement de preuve par écrit, et ceci dans la mesure où elle estime que le lien de subordination dans lequel se trouve le salarié crée pour celui-ci une impossibilité morale de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique mentionné à l'art. 1348 C. civ.  Ce commencement de preuve par écrit peut être complété par une preuve testimoniale ou des indices. Ainsi, la preuve de l'existence d'un contrat de travail peut être rapportée par un document qui le remplace, tel que par exemple une lettre d'embauche qui précise le contenu des obligations des parties. Toutefois, la production de bulletins de paie ne suffit pas à établir l'existence d'un contrat de travail en raison du fait que les textes relatifs à l'obligation d'établir un bulletin de paie à l'occasion du versement des rémunérations sont rédigés en des termes extensifs et s'appliquent même dans les rapports entre personnes qui ne sont pas liées par un contrat de travail. 
Dans le même sens, le fait d'avoir été inscrit sur les listes électorales prud'homales n'est pas suffisant à établir l'existence d'un contrat de travail. 
L'envoi d'une lettre de licenciement ne constitue quant à lui qu'un indice de l'existence d'un contrat de travail. Ainsi, a été cassé l'arrêt d'appel s'étant borné à affirmer que la lettre de licenciement établissait l'existence d'un contrat de travail sans vérifier l'existence d'un lien de subordination entre le demandeur et son supposé employeur. Enfin, on peut préciser que la conclusion d'un contrat nommé contrat de travail présume l'existence d'un contrat de travail obligeant celui qui en nie la réalité à apporter la preuve de ses allégations.
Dans l'hypothèse, majoritaire, où un contrat de travail écrit a été établi, il appartient à celui qui en conteste l'existence d'apporter la preuve de la véracité de ses affirmations. Pour rapporter cette preuve et ceci dans la mesure où en droit du travail l'écrit n'efface pas le fait, le demandeur  pourra se baser par exemple sur l'absence d'un lien de subordination. Il convient enfin de préciser que si l'employeur a la qualité de société commerciale ou de commerçant, le contrat de travail est considéré comme un acte de nature mixte dont la preuve peut être rapportée par tous les moyens par le salarié. 

Le régime probatoire de l'acte juridique a récemment subi quelques modifications visant à l'adapter à la place croissante qu'occupent les procédés informatiques dans les opérations juridiques. En effet, la loi du 13 mars 2000  et son décret d'application du 30 mars 2001 ont défini la preuve littérale afin de couvrir aussi bien le document écrit papier que le document électronique. Toutefois, la nouvelle définition de l'écrit ne concerne que les écrits exigés en vue de la preuve et reste sans incidence sur l'écrit exigé ad solemnitatem, sous peine de nullité. Désormais, l'écrit électronique peut donner naissance à un écrit au sens juridique du terme . Il est admis comme mode de preuve, au même titre que l'écrit papier, à la condition que les moyens techniques utilisés pour le confectionner donnent l'assurance d'une bonne conservation du message et de l'identité de celui dont il émane. En remplissant ces conditions, l'écrit électronique qui constate les droits et obligations des parties et qui porte une signature a une force probante équivalente à celle d'un acte sous seing privé sur support classique. Le contrat de travail, qui est soumis au droit commun, est également régi par ces dispositions. Ainsi, un document électronique peut constituer un contrat de travail.

Le second document le plus fréquemment produit lors de litiges opposant employeurs et salariés est le bulletin de paie. Sa délivrance a été rendue obligatoire par une loi du 4 mars 1931 qui visait à éviter les contestations en matière de paiement de salaires. Bien entendu, ce document, établi unilatéralement par l'employeur, ne peut avoir valeur de preuve du paiement du salaire dans tous ses éléments. Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur, d'apporter la preuve du paiement effectif des sommes figurant sur le bulletin de paie, bulletin qui est uniquement constitutif d'un indice. Comme le notent des auteurs, "la jurisprudence a plutôt reconnu au bulletin une force probante au profit du salarié, en le considérant comme un commencement de preuve par écrit émanant de l'employeur, ou comme faisant naître une présomption simple du fait que le salarié a travaillé avec une certaine qualification à une période précise". Ainsi, les mentions du bulletin de paie sont susceptibles d'ouvrir des droits au salarié en matière de classement ou d'ancienneté. Toutefois, comme nous l'avons déjà précisé, la délivrance de bulletins de paie ne peut, à elle seule, suffire à rapporter la preuve de l'existence d'un contrat de travail ou du fait qu'un contrat a été conclu à temps partiel.

L'écrit, élément de sécurité juridique, facilite incontestablement aux deux parties la preuve de leurs allégations. Laissé à l'appréciation souveraine des juges du fond, il est toujours un élément de poids qui diminue le risque de l'aléa inhérent à toute procédure contentieuse. Pour certains auteurs, il serait souhaitable d'aller au-delà des exigences actuellement énoncées en matière d'écrit. De leur point de vue, durcir le formalisme dans l'établissement des relations contractuelles serait de nature à favoriser la preuve précontentieuse qui renforce la position du salarié face à la problématique de la preuve. Ce faisant, ces auteurs confirment en quelque sorte le postulat de la directive du 14 octobre 1991 pour laquelle l'écrit est la meilleure des garanties pouvant être offertes au salarié. 

Toutefois, comme nous l'avons déjà mentionné, l'immense majorité du contentieux en droit du travail relève du fait juridique dont la preuve peut difficilement être préconstituée. Le recours à d'autres moyens de preuve s'avère dès lors incontournable. 

II.	Les autres modes de preuve légaux

 Le Code civil, mis à part l'écrit, mentionne quatre autres modes de preuve à l'article 1316 : les présomptions, la preuve testimoniale, l'aveu de la partie et le serment. La vocation première de ces modes de preuve est d'établir des faits juridiques. Toutefois, ils ont également un rôle à jouer en matière d'actes juridiques dans tous les cas qui rentrent dans les prévisions des articles 1347 et 1348 du C. civ. 
Il convient dès à présent d'insister sur le fait que tous ces moyens de preuve ne sont pas appelés à jouer un rôle égal au cours d'une instance prud'homale. Certains, tels que les témoignages et les attestations sont presque toujours invoqués et produits lors d'un litige. Ils constituent en quelque sorte des preuves-types par excellence. Par contre, d'autres modes de preuve, tels que le serment ou l'aveu, font l'objet d'une utilisation marginale, presque inexistante.

A/ Les présomptions

Faire figurer les présomptions parmi les modes de preuve peut sembler quelque peu artificiel. Néanmoins, il nous a paru opportun de les évoquer brièvement dans le carde de ce travail en raison de leur appartenance incontestable à la théorie classique de la preuve. 

Il convient de distinguer deux catégories de présomptions : les présomptions légales et les présomptions de fait. En réalité, seules ces dernières peuvent véritablement être considérées comme des modes de preuve dans la mesure où elles sont de véritables "moyens de convaincre le juge". En effet, les présomptions légales doivent plutôt être perçues comme des mécanismes instituant des dispenses de preuve. Par leur jeu, la personne sur laquelle pesait la charge de la preuve (le plus souvent le demandeur et donc le salarié, en droit du travail) est dispensée d'apporter celle-ci. En vertu de la présomption, qui opère un renversement de la charge de la preuve, cette tâche incombe à son adversaire. 

Les présomptions peuvent également être distinguées en fonction de leur portée. En effet, les présomptions simples (1) peuvent être combattues par la preuve contraire. En revanche, les présomptions irréfragables ou absolues (2) ont une portée plus grande dans la mesure où elles ne peuvent en aucun cas être renversées. 

1) les présomptions simples

Les présomptions simples jouent à deux niveaux différents. Elles sont aussi bien amenées à présumer l'existence d'une relation de travail (a) , que certaines modalités d'exécution de celle-ci (b). 

a) les présomptions relatives à l'existence d'un contrat de travail
Les présomptions du Livre VII du Code du travail ont été mises en place par le législateur en tant qu'instruments de protection de certaines professions ou situations dont le particularisme pouvait parfois faire douter de la soumission aux règles du droit du travail. 
Les présomptions ainsi instituées dispensent les personnes qu'elles mentionnent de faire la preuve de leur contrat de travail. Elles visent à faire bénéficier  ces professions des règles du droit du travail, dès lors que certaines conditions mentionnées par le Code du travail sont respectées, en dehors de toute interrogation sur les critères "classiques" du contrat de travail tels qu'ils on pu être définis par la doctrine et la jurisprudence. En effet, comme le souligne un auteur, ces présomptions opèrent "une assimilation au statut de salarié des travailleurs placés dans une situation à la fois ambiguë du fait de la réelle autonomie des conditions d'exercice de leur activité, et très exposée du fait de l'isolement et de leur grande dépendance économique". 
Ces présomptions peuvent être, plus ou moins facilement, renversées par l'employeur. Ainsi, pour le VRP, la présomption est renversée par l'employeur lorsque celui-ci réussit à démontrer que l'une des conditions de l'art. L. 751-1 du C. trav. n'est pas remplie. En ce qui concerne les journalistes, le renversement de la présomption se complique quelque peu. En effet, la jurisprudence considère que la présomption persiste quel que soit le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention des parties. Toutefois, on peut souligner que la carte d'identité professionnelle ne vaut pas preuve irréfragable. De même, pour les artistes et les mannequins, la jurisprudence estime que la présomption ne peut être détruite par la liberté d'action du mannequin, la liberté d'expression de l'artiste, ou encore par le fait que l'artiste est propriétaire du matériel qu'il utilise ou qu'il emploie lui-même des personnes pour l'assister. Enfin, en ce qui concerne les artistes, la liste figurant à l'art. L. 762-1 C. trav. n'est pas limitative. 
Toujours dans un sens protecteur, il est intéressant de remarquer que la loi du 19 janvier 2000 a supprimé la présomption de non-salariat qui figurait à l'art. L. 120-3 al.1 et 2 du C. trav.

b) les présomptions relatives aux modalités d'exécution du contrat de travail 
Tout d'abord, en ce qui concerne la nature même du contrat de travail, le Code du travail présume qu'un contrat conclu à temps partiel sans faire l'objet d'un écrit est un contrat conclu à temps plein. Il incombe à l'employeur, qui veut se prévaloir d'un temps partiel, d'apporter la preuve contraire. A cet égard, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a décidé que l'employeur ne rapportait pas la preuve du contrat verbal à temps partiel qu'il prétendait avoir conclu avec son salarié par le seul fait que le salarié exécutait "le travail conformément à l'horaire porté à sa connaissance d'une semaine à l'autre". Elle a précisé en outre que "le contrat doit prévoir non seulement la durée, mais également la répartition du travail". 

La jurisprudence attache aussi un certain nombre de présomptions aux mentions figurant sur le bulletin de paie. Il s'agit ici de présomptions de fait, qui peuvent être définies comme "un raisonnement qui consiste, en partant d'un fait connu, à en induire la probabilité du fait litigieux". On se bornera à citer ici l'évolution favorable pour le salarié qu'a connu la jurisprudence en la matière. 
Jusqu'à une période récente, la jurisprudence déduisait de la remise du bulletin de paie et de son acceptation sans réserves par le salarié, le paiement effectif des sommes qui y figuraient. Cette situation emportait ainsi une présomption simple de paiement. Dans cette configuration, il incombait au salarié d'apporter la preuve susceptible de combattre cette présomption. Un renversement récent de jurisprudence a supprimé ce mode de raisonnement défavorable pour le salarié. Désormais, malgré la délivrance du bulletin de paie en bonne et due forme et son acceptation par le salarié, il incombe à l'employeur de prouver qu'il s'est libéré de façon effective de son obligation de paiement des salaires. 

Enfin, on peut préciser que les présomptions de fait, qui doivent être "graves, précises et concordantes" relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond et ne sont recevables que dans les cas où la preuve testimoniale l'est elle-même.

2) les présomptions irréfragables

Lorsque la présomption est irréfragable, la situation de la personne à qui elle profite se voit nettement améliorée. En effet, cette présomption interdit à l'adversaire de ruiner l'effet de la présomption en rapportant une preuve contraire. 

Tout d'abord, en ce qui concerne les modalités d'exécution de la relation de travail, la loi établit une présomption visant à protéger les salariés pourvus d'un contrat de travail précaire. En effet, un contrat de travail à durée déterminée ne respectant pas, entre autres, l'obligation de l'écrit qu'impose la loi, est présumé être un contrat conclu à durée indéterminée. Dans cette hypothèse, l'absence d'écrit entraîne de façon automatique la requalification du contrat en un contrat à durée indéterminée. 
Sur ce point, il est intéressant de préciser que la présomption de contrat à durée indéterminée a connu une évolution quant à sa nature qui est largement favorable au salarié. En effet, au départ, la jurisprudence considérait que la présomption de contrat à durée indéterminée en l'absence d'écrit était une présomption simple. Depuis la loi du 12 juillet 1990, qui a substitué dans la rédaction de l'art. L. 122-3-1 C. trav. l'adjectif "présumé" à celui de "réputé", la Cour de cassation considère que la présomption est irréfragable. Par ailleurs, il convient de souligner le caractère très strict de l'exigence de la formalité de l'écrit. Ainsi, par exemple, la jurisprudence considère que si le contrat écrit n'est pas transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche, la formalité de l'écrit  n'est pas respectée. Elle procède dès lors à la requalification. 

En matière de licenciement, le formalisme a également une très grande importance. Ainsi, lorsque les motifs énoncés dans une lettre de licenciement sont soit inexistants, soit imprécis, le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse, sans que l'employeur n'ait la possibilité de rapporter une preuve contraire.

B/ La preuve testimoniale : les témoignages et attestations 

En ayant recours aux attestations ou aux témoignages, le plaideur tend à faire intervenir au procès des tiers pour conforter ses dires. Les attestations et les témoignages, qui ont respectivement une nature écrite et orale, trouvent leur fondement dans l'art. 199 du NCPC selon lequel "le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance" et l'art. 10 du C. civ.. Comme le souligne l'article 199 du NCPC, la qualité de témoin suppose une connaissance personnelle des faits : on témoigne sur ce qu'on a vu et entendu. En cela, le témoignage se distingue de la preuve par "ouï-dire" ou encore par commune renommée par laquelle les tiers rapportent ce qu'ils ont entendu dire sans l'avoir eux-mêmes constaté.

1) Les principes généraux gouvernant la preuve par attestation ou témoignage

Les attestations, établies par écrit, doivent respecter un certain formalisme et comporter un certain nombre de mentions. Elles sont rédigées à la demande de la partie qui souhaite s'en prévaloir ou sont ordonnées d'office par le juge dans le cadre d'une mesure d'instruction. Toutefois, force est de constater que les juridictions prud'homales, à la manière des juridictions civiles, accueillent avec beaucoup de laxisme les attestations qui ne respectent pas pleinement les conditions requises. Comme l'ont souligné des auteurs, en cette matière "le fait prend le pas sur la forme". Ainsi on peut dire que les conditions de forme et de fond que doivent, en principe, respecter les attestations ne sont pas d'ordre public dans la mesure où l'inobservation de ces conditions n'emporte pas la nullité des attestations. 
Dans ce cas de figure, il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement si l'attestation présente ou non les garanties suffisantes pour emporter leur conviction. Les juges ont ainsi une grande liberté de manœuvre face à une attestation. Ils ont, comme on vient de l'évoquer, toute latitude pour écarter des débats une attestation qui ne serait pas conforme aux prescriptions légales. A cet égard, il convient aussi de préciser que les attestations, comme tout mode de preuve, doivent être établies conformément au principe de la loyauté qui est supposé gouverner la recherche des preuves, principe très fortement ancré en droit du travail. En matière d'attestations, la portée de ce principe de loyauté réside dans l'impossibilité pour les juges de prendre en compte des attestations relatant des faits dont la connaissance résulte de manœuvres déloyales. L'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 4 février 1998 illustre parfaitement la rigueur des juges dans la volonté de faire respecter ce principe. Dans cet arrêt était discutée la valeur à titre de preuve d'un rapport établi par un détective privé, rapport qui incluait des attestations émanant d'un sachant. Face à ce moyen de preuve, la Cour d'appel a considéré qu'elle était en réalité en présence de deux moyens de preuve distincts. Elle a ainsi scindé le moyen de preuve. D'un côté elle a rejeté le rapport du détective en tant qu'illicite et ceci dans la mesure où il avait été établi à l'insu du salarié. D'autre part, elle a considéré qu'elle pouvait souverainement apprécier la valeur des attestations. La Cour de cassation n'a pas suivi ce raisonnement et a refusé un tel  dépeçage de la preuve. De façon très ferme, elle a affirmé que " l'illicéité d'un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats" et a ainsi rappelé qu'aucun fragment d'information issu d'une preuve illicite ne pouvait être pris en compte par le juge. 
La situation particulière de cet arrêt est à distinguer de la situation plus classique où plusieurs moyens de preuve sont soumis aux juges. Dans ce cas de figure, l'illicéité d'un moyen n'emporte bien évidemment pas de façon automatique l'illicéité d'un autre moyen. A titre d'illustration, nous pouvons citer l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 8 décembre 1999. Dans ces cas d'espèce, plusieurs salariés reprochaient à la Cour d'appel d'avoir admis l'existence de la cause réelle et sérieuse de leur licenciement en sa basant sur des faits rapportés par un système de télésurveillance mis en place à leur insu. La Cour de cassation a donné raison à la Cour d'appel dans la mesure où "la preuve des agissements fautifs des salariés avait été constatée non seulement au moyen du système de télésurveillance mais également à partir de déclarations de trois agents de sécurité qui en avaient été les témoins directs". Dans ce cas, les témoignages, modes de preuve autonomes et licites, ont, selon les juges du fond, été suffisants à établir la réalité des comportements reprochés aux salariés.

Enfin, les juges ont également la possibilité de procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur de l'attestation, et à cet égard ils disposent d'" un pouvoir souverain pour accepter ou refuser d'entendre comme témoins ceux qui ont fourni des attestations".

En tout état de cause, les juges du fond apprécient la valeur et la portée des attestations et des témoignages, qui il est vrai, se caractérisent par une certaine fragilité et suscitent une méfiance légitime. 
Ainsi par exemple, les juges peuvent décider de ne pas accorder valeur probante à une attestation rédigée par une salariée "dans la demi-heure qui a suivi la découverte supposée des faits, sur la demande immédiate faite par le représentant de l'employeur sur le lieu de travail", attestation par ailleurs rédigée "sur un modèle pré-imprimé". En effet, dans ce cas d'espèce, la Cour d'appel de Nancy a estimé que "ces circonstances particulières, de nature à caractériser des pressions exercées sur cette salariée, conduisent à ne pas accorder à cette attestation de valeur probante". 
Il convient de souligner que les témoignages fournis par l'employeur, au soutien de ses griefs "ne peuvent être considérés comme étant faits par complaisance au seul motif qu'ils émanaient de personnes ayant des liens avec l'employeur, sans éléments objectifs de nature à pouvoir suspecter leur sincérité". De même, dans un sens très favorable au salarié, "le témoignage d'un salarié tendant à démontrer le caractère abusif du licenciement d'un autre salarié ne saurait être retenu comme étant suspect de partialité, compte tenu des rapports conflictuels de l'attestant vis-à-vis de l'employeur". Par contre s'agissant "d'attestations émanant pour l'essentiel de membres de sa famille rédigées en termes généraux ne permettant d'en tirer aucune conviction et qui sont au surplus contredites par les attestations produites par l'employeur dont il résulte…", une Cour d'appel a pu estimer que les éléments de preuve produits par le salarié "n'apparaissent pas suffisamment sérieux pour laisser penser à la réalité d'heures complémentaires". De même, ne peuvent être retenues les attestations émanant des personnes directement intéressées par l'issue du litige, telles que par exemple le supérieur hiérarchique insulté par le salarié qui fût licencié pour cette raison ou encore le représentant de l'employeur lors de l'entretien préalable. 
A la lecture des différents arrêts, il semble que l'on puisse parler d'une véritable comparaison qualitative et quantitative à laquelle le juge se livre lorsque lui sont présentées des attestations contradictoires. 

2) Le cas particulier du témoignage du conseiller du salarié

Un des principes gouvernant les témoignages et les attestations, et qui tend à augmenter la valeur et la portée probante de ceux-ci, réside dans la règle selon laquelle nul ne peut se créer de titre à soi-même, ni directement, ni par l'intermédiaire d'un mandataire. A cet égard, il est intéressant de s'arrêter ici sur un arrêt récent de la chambre sociale de la Cour de cassation qui adopte une position bien particulière par rapport à l'appréciation du respect de ce principe. Comme nous allons le voir, cette appréciation se fait, incontestablement, dans un sens favorable au salarié.
L'arrêt du 27 mars 2001 était relatif à la qualité de la personne pouvant témoigner. Il s'agissait plus précisément de déterminer si l'attestation de la personne qui a assisté le salarié au cours de l'entretien préalable de licenciement pouvait être reçue à titre de preuve et dans l'affirmative, quelle était sa force probante. En l'espèce, la société Sencomatic, auteur du pourvoi en cassation, reprochait à la Cour d'appel de l'avoir condamné à payer un rappel de salaires pour heures supplémentaires en se fondant sur les déclarations du conseiller du salarié. Elle estimait qu'en se basant de façon exclusive sur ces déclarations, la Cour d'appel avait violé l'art. 1315 du C. civ d'après lequel "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver". En effet, pour la société, le conseiller du salarié était un mandataire de celui-ci, qualité qui fait qu'en réalité, par l'intermédiaire de ce mandataire, le salarié se rendait témoignage à lui-même.

Après avoir rappelé qu'en matière prud'homale la preuve était libre, la Cour de cassation a affirmé que "rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l'a assisté pendant l'entretien préalable". Ainsi, pour la Cour de cassation, la qualité de conseiller du salarié de la personne qui établit l'attestation ne prive pas cette dernière de toute valeur probante. En affirmant de façon claire ce principe, la Cour de cassation consacre une solution qui avait été préconisée par une partie de la doctrine mais qui n'était pas toujours suivie par les juridictions. Comme le souligne J. SAVATIER, la reconnaissance de la valeur probante du témoignage du conseiller du salarié portait en elle un enjeu important. Il est en effet vrai, que dans l'hypothèse d'un refus de la part de l'employeur de rédiger un procès-verbal contradictoire relatant le déroulement de l'entretien préalable, le témoignage du conseiller du salarié (ou l'attestation qu'il rédige) est le seul à pouvoir établir ce qui s'est véritablement passé lors de cet entretien.
Pour P. LYON-CAEN, opter pour une autre solution aurait été équivalent à "amputer le conseiller du salarié d'une partie importante de ce pourquoi il a été institué". La solution retenue facilite donc au salarié licencié la preuve de ce qui s'est passé et dit lors de l'entretien préalable. 
Toutefois, malgré cette solution de faveur qui s'applique en raison du rôle dévolu au conseiller du salarié, il peut sembler légitime de s'interroger sur l'impartialité du conseiller. En effet, il est indéniable que le conseiller qui s'est trouvé au service du salarié et qui l'a assisté pendant la procédure de licenciement, a la double fonction d'avocat et de témoin. Ces deux fonctions sont en principe incompatibles. Ainsi, il semble que le conseiller ne puisse pas être considéré comme un simple spectateur. Il est bel et bien partie prenante. Un arrêt de la Cour d'appel de Lyon a bien mis en évidence cette nature problématique des  fonctions du conseiller du salarié : " le témoignage du conseiller du salarié, choisi par le salarié dans le but de l'assister et de le conseiller, ne peut, de ce seul fait, présenter le caractère d'impartialité et d'objectivité que requiert tout témoignage, compte tenu de sa mission au seul service du salarié…". 
Toutefois, la décision de la Cour de cassation du 27 mars 2001 n'occulte pas totalement cette problématique. Certes, elle adopte une solution de faveur pour le salarié en acceptant que le témoignage du conseiller du salarié puisse être admis à titre de preuve. Par contre, la Cour prend bien le soin de préciser que la valeur probante de ce témoignage est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. 
La qualité de la personne qui témoigne en faveur du salarié importe donc peu : c'est aux juges du fond qu'il appartient de déterminer la valeur probante de ce témoignage. Ainsi, le caractère favorable de la décision découle uniquement du fait que la qualité de conseiller du salarié n'emporte pas de façon automatique le rejet du témoignage ou de l'attestation.

L'abondance de la jurisprudence en matière de témoignages et d'attestations démontre leur importance pratique dans le procès prud'homal. Néanmoins, le salarié est de façon fréquente confronté à la difficulté d'obtenir ce type de preuve, difficulté s'expliquant par la réticence des autres salariés de l'entreprise. Bien qu'une déposition comme témoin, pas plus que la rédaction d'une attestation défavorable à l'employeur, ne peuvent s'analyser, sauf abus, comme une faute ou une cause réelle et sérieuse de licenciement, la crainte d'éventuelles représailles de la part de l'employeur marque l'esprit de nombreux salariés. Face à cet état des faits, un auteur a proposé le renforcement de la protection des témoins, en ouvrant la possibilité de déclarer nul un licenciement qui interviendrait à titre de représailles. Actuellement, ce type de sanction bénéficie exclusivement aux témoins intervenant dans des litiges en matière de harcèlement sexuel ou en matière de discrimination. 
Des solutions plus radicales, qui résideraient dans l'acceptation par le juge d'attestations ou de témoignages anonymes, ont également été avancées. Néanmoins, bien que séduisantes, ces propositions heurtent le principe fondamental du contradictoire qui est le garant, non seulement d'un procès équitable, mais également du sérieux et de la crédibilité de la preuve.

C/ L'aveu

De façon classique, Aubry et Rau définissent l'aveu comme "une déclaration par laquelle une partie reconnaît pour vrai, et comme devant être avéré à son égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques". Dans le même sens, l'aveu peut encore être défini comme "la reconnaissance, par une personne, d'un fait qui est de nature à produire contre elle des conséquences défavorables : spécialement la reconnaissance par un plaideur d'un fait allégué contre lui". La jurisprudence, quant à elle, reprend, pratiquement mot à mot, les éléments de ces deux définitions.

Toutes ces définitions mettent en exergue la caractéristique essentielle de l'aveu, à savoir celle qu'il porte uniquement sur la reconnaissance des faits, sur leur matérialité et non sur leur qualification juridique. Comme le note un auteur, "une déclaration exprimant une proposition de fond et non une proposition de preuve ne saurait constituer un aveu". 

Un arrêt récent de la Cour de cassation en date du 13 juin 2001, qui s'inscrit dans un mouvement jurisprudentiel classique en matière commerciale et civile, illustre parfaitement cette caractéristique de la preuve contre soi-même. Dans cette espèce, le salarié avait, dans une lettre adressée à l'employeur, fait l'aveu de fautes qu'il qualifiait de graves. A la suite de ces aveux, il fût licencié pour faute grave. Lors de la procédure prud'homale qu'il a engagée contre ce licenciement, le salarié ne contestait pas la matérialité des faits mais leur qualification de faute grave au sens du droit du travail, c'est-à-dire de faute le privant des indemnités légales de licenciement et des indemnités de préavis. La Cour d'appel n'a pas admis la contestation du caractère grave de la faute. En tirant les conséquences de l'aveu du salarié, elle a admis le licenciement pour faute grave. La Cour de cassation a cassé ce jugement. Dans son attendu de principe, la Cour de cassation a rappelé que si le salarié a pu reconnaître la matérialité des faits, la qualification de ceux-ci de graves ne liait pas les juges. Bien au contraire, il leur appartenait de vérifier si ces faits pouvaient être considérés comme une faute, et dans l'affirmative, si cette faute pouvait être qualifiée de grave. La solution est parfaitement logique : elle respecte la caractéristique première de l'aveu ainsi que la règle selon laquelle la preuve du caractère grave de la faute du salarié pèse sur l'employeur. De façon accessoire, on peut remarquer que cette espèce, contrairement à la grande majorité du contentieux en matière civile relatif à cette question, ne présentait pas de difficultés particulières quant à la distinction entre les points de fait et de droit.

L'aveu peut être judiciaire ou extrajudiciaire. Cette distinction est importante car selon leur nature, les aveux n'ont pas la même force probante. L'aveu extrajudiciaire, c'est-à-dire celui qui intervient en dehors de tout procès, peut servir de preuve écrite ou de commencement de preuve par écrit. S'il est verbal, il n'a que la valeur juridique d'un simple indice ou d'un témoignage. L'aveu est judiciaire lorsqu'il intervient au cours du procès même dans lequel est débattu le fait sur lequel il porte. Indivisible et irrévocable, il est souvent présenté comme "la reine des preuves". Il est alors une preuve parfaite ayant une force probante absolue qui repose sur le postulat selon lequel parler contre soi est parler vrai. En effet, en droit civil, on considère que ce qui est avoué est prouvé : l'aveu "fait pleine foi contre celui qui l'a fait".

D/ Le serment

Tout comme l'aveu, dont il est l'inverse, le serment présente la particularité d'être une déclaration émanant des parties elles-mêmes. Il peut être défini comme la déclaration par laquelle une partie affirme, de manière solennelle, la véracité d'un fait qui lui est favorable. Cette déclaration ne peut toutefois intervenir que si le serment a été déféré à la partie, soit par le juge, soit par son adversaire. Par ailleurs, le serment ne peut être déféré en vue d'écarter le jeu d'une présomption légale irréfragable. 

Trouvant ses origines dans les civilisations antiques et ayant une forte connotation religieuse, le serment apparaît comme un mode de preuve tombé quelque peu en désuétude, notamment en raison de la méfiance qu'il suscite chez les juges. 
Il conviendra simplement de rappeler ici la distinction entre le serment supplétif, qui est déféré par le juge, et le serment décisoire, déféré par l'une des parties à l'autre. 
Le serment supplétif peut être appréhendé comme une mesure d'instruction que le juge peut ordonner d'office, à une double condition. Par cette mesure, le juge invite soit le demandeur à jurer que sa demande est justifiée soit le défendeur à jurer qu'elle ne l'est pas. On peut souligner que le serment qui est ainsi prêté n'a pas une force probante absolue : il fait uniquement figure d'élément de preuve laissé à la libre appréciation du juge. Par contre, la force probante du serment décisoire, qui détermine l'issue du procès, est absolue. Il peut dès lors être considéré comme une preuve parfaite.

Les modes de preuve légaux figurant aux articles 1316 et suivants du Code civil connaissent de nombreuses particularités d'application en droit du travail. Les assouplissements et adaptations concédés par rapport aux règles classiques se font nettement dans un sens favorable au salarié et  traduisent de ce fait une volonté de tendre vers une égalité des parties en matière de preuves. 

L'énumération que fait le Code civil des modes de preuve n'est pas exhaustive. Elle occulte tout l'aspect procédural de la preuve. Cet aspect est traité par le nouveau Code de procédure civile qui comporte les textes relatifs aux moyens de preuve judiciaires, c'est-à-dire aux moyens de preuve se manifestant lors d'un contentieux.

Section II : Les particularismes de la juridiction prud'homale 

Les dispositions communes à toutes les juridictions de l'ordre judiciaire, définies par le nouveau Code de procédure civile, régissent  par principe les juridictions prud'homales. Celles-ci sont donc soumises aux grands principes de la procédure civile, tels que le principe de l'impartialité du juge ou encore le principe du contradictoire. 

De plus, les juridictions prud'homales possèdent aussi leurs propres particularités qui sont annoncées par les articles 749 et 879 du NCPC ainsi que par l'article R. 516-0 du C.trav. Ces règles qui font figure d'exception, introduisent quelques particularités notables, dont certaines ne sont pas indifférentes du point de vue de la preuve judiciaire.  

Le juge prud'homal a donc à sa disposition  les mesures d'instruction qui sont communes à toutes les juridictions civiles. Elles lui permettent d'avoir un rôle actif dans la recherche des preuves (I). L'étude des différentes mesures auxquelles peut recourir le juge prud'homal et qui lui confèrent des pouvoirs inquisitoriaux suppose donc un rappel des règles de droit commun de la procédure. Ce rappel nous paraît essentiel en raison du fait qu'il permet de mettre en lumière l'application particulière que connaissent certaines de ces règles devant les juridictions prud'homales. 

Le juge du travail n'est cependant pas limité à ces mesures d'instruction communes. Il  peut bénéficier du concours de  l'institution du conseiller rapporteur, institution propre aux juridictions prud'homales, et qui peut être amenée à jouer un rôle considérable dans la recherche des preuves (II).

I.	Les moyens d'un rôle actif du juge

Le juge n'est pas cantonné au statut d'un observateur impassible des échanges des parties au litige. Le législateur lui a donné les moyens d'avoir un rôle actif dans la recherche de la vérité.
Ainsi, le juge s'est vu attribuer des pouvoirs inquisitoires, des pouvoirs d'intervention dans le cours du procès (A). L'étendue de ces pouvoirs nous intéresse directement car en matière de recherche des preuves elle est de nature à influer directement sur le rééquilibrage de l'inégalité des parties. L'aspect inquisitorial que peut prendre la procédure a donc pour but de restaurer l'égalité des parties, ou du moins de réduire l'inégalité existante. Par ailleurs, dans la recherche de la vérité, le juge peut déléguer des mesures d'instruction à des tiers lorsque le litige aborde des questions techniques (B).  

A/ Les moyens d'intervention du juge 

Les principes directeurs gouvernant les moyens de preuve judiciaires sont énoncés aux articles 9 à 11 du NCPC. Ils précisent les rôles respectifs des parties dans la production des preuves. Le principe figurant à l'article 9 du NCPC selon lequel "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention" est immédiatement tempéré par les articles qui le suivent. En effet, les articles 10 et 11 du NCPC mettent l'accent sur le rôle du juge dans la recherche des preuves. Ils lui donnent les moyens d'avoir un rôle actif dans cette recherche à travers deux pouvoirs essentiels. Le premier de ces pouvoirs réside dans la faculté du juge "d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction" (1). Le deuxième consiste dans la possibilité de s'assurer le concours des parties à ces mesures. Ce concours réside principalement dans la possibilité qu'a le juge d'ordonner aux parties ou aux tiers la production des éléments de preuve se trouvant en leur possession (2). 
La marge de manœuvre du juge dans la recherche des preuves est donc importante. Toutefois, elle est loin d'être absolue. Les mesures que nous venons d'évoquer sont en effet strictement réglementées et trouvent à s'appliquer dans des hypothèses particulières : pour pouvoir y recourir, le juge doit suivre les procédures prévues par la loi. 

1) Les mesures d'instruction 

Lorsque le juge s'estime insuffisamment éclairé sur l'affaire qui lui est soumise, il "a le pouvoir d'ordonner toutes les mesures d'instruction légalement admissibles". Cette faculté n'est pas réservée, en matière prud'homale, au seul bureau de jugement : le bureau de conciliation tout comme la formation de référé ont également la possibilité d'y recourir. 

a) les règles communes :
Les mesures d'instruction peuvent être ordonnées soit d'office soit à la demande des parties. Il convient néanmoins d'insister sur leur caractère facultatif. Le fait que des mesures soient sollicitées par l'une des parties, voire même les deux conjointement, ne peut en aucun cas constituer une contrainte pour le juge. En effet, l'appréciation de l'opportunité d'une mesure d'instruction, à la manière de l'appréciation des éléments de preuve, relève du pouvoir souverain des juges du fond. Le juge ne peut donc être tenu d'ordonner une telle mesure s'il n'estime pas qu'elle est nécessaire à la manifestation de la vérité. Cette affirmation connaît, en principe, un tempérament en ce qui concerne la cause du licenciement, matière où opère la règle du doute profitant au salarié. En effet, pour condamner l'employeur en s'appuyant sur le doute, le juge doit constater dans son jugement qu'il a mené à bien toutes les investigations possibles, y compris les mesures d'instruction. Toutefois, une fois de plus, il semble que la pratique ne suit pas toujours à la lettre ces règles.

Les mesures d'instruction ne peuvent être ordonnées que pour prouver des faits, leur unique objet étant d'apporter un complément d'information au bureau de jugement. Aussi, le Conseil de prud'hommes ne peut ordonner une mesure d'instruction pour rechercher par exemple quelles sont les règles de droit applicables au litige ou quelle solution de droit il convient de lui donner. 

D'après l'article 146 du NCPC, le juge ne peut pas ordonner une mesure d'instruction "en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve". Une mesure d'instruction ne peut donc être ordonnée que si les parties ont déjà fourni au juge un certain nombre de preuves ou d'éléments de faits pertinents. La question centrale consiste dès lors à déterminer le seuil à partir duquel on peut estimer que les parties ont fourni suffisamment de preuves, de faits pour que le juge puisse ordonner une mesure d'instruction, tout en gardant à l'esprit la considération que ces éléments déjà fournis ne doivent pas être suffisants pour que le juge puisse statuer sans procéder à des recherches supplémentaires. La détermination des limites de cette zone intermédiaire, où le juge dispose d'un certain nombre de preuves qui ne sont toutefois pas suffisantes pour qu'il puisse statuer, a une importance capitale. En effet, il semble que les pouvoirs du juge soient directement fonction de l'interprétation qu'on peut avoir de la notion d'éléments de preuves suffisants. 
A cet égard, certains auteurs considèrent que les conseils de prud'hommes ont une interprétation restrictive de l'article 146 al.2 du NCPC. Ils affirment que les conseils n'opèrent pas de distinction entre les deux cas de figure qui peuvent se présenter en matière de carence probatoire d'une partie. 
En effet, il est des cas où la carence résulte d'une attitude passive de la part d'une partie, d'un manque de diligence dans la recherche des preuves. Dans ce cas de figure,  il est bien évident qu'il n'appartient pas au juge d'y remédier. Par contre, il existe des situations dans lesquelles la carence d'une partie ne peut raisonnablement pas lui être imputée. Dans ces situations, le juge devrait pouvoir remédier à la carence non fautive en ordonnant des mesures d'instruction. Or, il semble que cette distinction soit occultée par certains conseils de prud'hommes pour lesquels une carence, quelle  que soit son origine, emporte automatiquement une absence de mesures d'instruction. 
Une telle position n'est pas satisfaisante à deux points de vue. 
Tout d'abord, elle est contraire à l'interprétation que donne la Cour de cassation du texte et selon laquelle le juge viole l'article 146 al. 2 du NCPC lorsqu'il refuse d'ordonner une expertise aux fins de déterminer l'étendue d'un préjudice qui ne pouvait être établi que par des recherches de pièces auxquelles le demandeur ne pouvait lui-même procéder. 
D'autre part, il semble que cette position soit également contraire à l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui pose l'exigence d'un procès équitable. Comme le note un auteur, la notion de procès équitable "commande au juge d'ordonner une mesure d'instruction, lorsqu'une partie n'a pu se procurer des éléments de preuve, du fait même de sa position d'infériorité, et qu'elle présente des éléments de faits sérieux rendant ses allégations probables."

b) les différentes mesures d'instruction :
Dans la palette des mesures légalement admissibles devant le Conseil de prud'hommes et qui sont communes à toutes les juridictions civiles, le juge a le choix entre l'enquête, les vérifications personnelles, la comparution personnelle des parties mais aussi l'expertise dans les cas où l'affaire présente des aspects techniques ; toutes ces mesures n'étant pas exclusives les unes des autres.
Afin d'opérer un choix entre les différentes mesures s'offrant à lui, le juge doit, parmi les mesures qui lui apparaissent suffisantes pour aboutir à la solution du litige, opter pour celles qui sont les plus simples et les moins onéreuses. 
Enfin, on pourra préciser que la décision qui ordonne des mesures d'instruction a le caractère d'un jugement. Elle suppose donc d'être prise à la majorité des voix après délibéré et  en cas de désaccord l'affaire est renvoyée devant le juge départiteur. La décision ordonnant une mesure d'instruction ou au contraire, la décision la refusant n'est pas susceptible d'opposition. Elle ne peut faire l'objet d'un appel ou d'un pourvoi indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas prévus par la loi ou en présence d'un excès de pouvoir.

Parmi les mesures d'instruction ordinaires, nous pouvons tout d'abord évoquer l'enquête. Celle-ci est entièrement régie par les dispositions du nouveau Code de procédure civile, le Code du travail ne comportant aucune disposition sur l'enquête en matière prud'homale. Comme toute mesure d'instruction, l'enquête peut ordonnée à la demande de l'une des parties ou d'office. Il incombe à la partie qui sollicite l'enquête de désigner les personnes dont elle souhaite l'audition. En cas d'impossibilité de désignation dans la demande, le juge peut soit l'autoriser à se présenter à l'enquête avec les témoins qu'elle souhaite faire intervenir, soit fixer un délai dans lequel la partie devra faire connaître l'identité des témoins aux greffes du conseil. Selon l'article 205 du NCPC "chacun peut être entendu comme témoin, à l'exception des personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice". Il convient de souligner que le témoin convoqué est légalement tenu de témoigner sauf à invoquer le secret professionnel ou la qualité de parent, d'allié ou de conjoint de l'une des parties. Les dépositions des témoins sont consignées dans un procès-verbal et sont relatives à tous les faits dont la preuve est admise par la loi alors même que ces faits ne seraient pas indiqués dans la décision prescrivant l'enquête. Enfin, on pourra préciser que pour l'exécution des enquêtes le juge peut recourir aux commissions rogatoires qui sont une modalité d'exécution des mesures d'instruction. Nous les mentionnons pour mémoire car dans la pratique elles sont très peu usitées. 

Les vérifications personnelles du juge sont des mesures simples auxquelles il est, en pratique, que très rarement recouru. En effet, le caractère collégial de la juridiction prud'homale rend leur application difficile. Selon l'article 179 al.2 du NCPC, le juge peut procéder à la vérification de certains faits litigieux, il peut en prendre une connaissance personnelle. Bien entendu, toutes les démarches du juge accomplies pendant ses vérifications personnelles sont soumises au strict respect du principe du contradictoire. 
 
La comparution personnelle des parties vise à éclairer le juge en lui permettant d'interroger directement les parties. Cette mesure peut être décidée aussi bien par le bureau de conciliation que par le bureau de jugement ou encore les conseillers rapporteurs. Là encore, le principe du contradictoire doit être scrupuleusement respecté, avec le tempérament que l'absence d'une des parties n'empêche pas que l'autre soit entendue. Enfin, d'après l'article 198 du NCPC, "le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'un d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit". 

Enfin, nous ne reprendrons pas les principes gouvernant le serment judiciaire et les déclarations des tiers que nous avons déjà envisagés lors de notre étude des moyens de preuve légaux. Il conviendra simplement de rappeler que les attestations et témoignages peuvent être produits spontanément par les parties ou à la demande du juge. Par ailleurs, si le juge a des doutes sur la sincérité d'une attestation, il a la liberté de procéder à l'audition de l'auteur de celle-ci. 

2) La production forcée des preuves 

Les dispositions de l'article 11 du NCPC sont incontestablement une marque inquisitoire de la procédure civile. Elles trouvent leur fondement dans l'idée que la recherche de la vérité doit être le but premier du juge. La collaboration forcée qui est ainsi instaurée confère au juge le pouvoir d'ordonner aux parties mais aussi aux tiers, la production des éléments de preuve qu'ils détiennent et que le juge estime nécessaires à l'examen du litige. 

Comme nous allons le voir plus en détail, en matière prud'homale, ce pouvoir n'est pas confié de façon exclusive au bureau de jugement : il peut être exercé à tous les stades de la procédure. A cet égard, dans le cadre de notre étude des moyens de preuve, nous avons choisi de mettre quelque peu de côté les pouvoirs du bureau de jugement, qui ne présentent pas de particularités significatives par rapport au droit commun. Il nous a semblé plus opportun de nous focaliser sur les particularismes de l'exercice de cette mesure en matière prud'homale, et ceci à travers l'étude des pouvoirs du bureau de conciliation (a) et la spécificité que présente le recours à l'ordonnance sur requête en matière prud'homale (b). 

a) le bureau de conciliation et l'accès aux documents de l'entreprise :
Le bureau de conciliation dont la vocation première est d'entendre et de tenter de concilier les parties, peut, dans le cadre de ses pouvoirs juridictionnels, également recourir à la production forcée des preuves. 
Il peut donc aussi avoir un rôle actif dans la préparation des preuves, cette possibilité s'expliquant par la deuxième fonction du bureau de conciliation qui consiste à renvoyer l'affaire devant le bureau de jugement lorsqu'elle lui paraît en état d'être jugée. 

Ainsi, d'après l'article R. 516-18 al.2 du C. trav. le bureau de conciliation peut ordonner "la délivrance, le cas échéant, sous peine d'astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute pièce que l'employeur est tenu légalement de délivrer".  Toutefois, il est important de préciser que cette mesure ne peut être ordonnée d'office ; elle ne peut l'être qu'à la demande formulée de façon expresse par l'une des parties.  

La portée de cette disposition favorable au salarié est encore plus grande si l'on garde à l'esprit l'interprétation particulière que fait la Cour de cassation de l'article R. 516-18 du C. trav. dans sa globalité. En effet, elle considère que le bureau de conciliation peut, au-delà de l'alinéa 2 de cet article, ordonner à l'employeur la production de tout document, même si ce dernier n'appartient pas à la liste des documents que l'employeur est légalement tenu de délivrer. Pour ce faire, la Cour de cassation se base sur l'alinéa 4 du même texte qui dispose que le bureau de conciliation peut ordonner "toutes mesures d'instruction, même d'office". Ainsi, en adoptant ce raisonnement, la Cour a pu, dans un arrêt du 7 juin 1995, approuver le bureau de conciliation qui avait ordonné, à la demande d'une salariée, la délivrance des fiches de pointages journaliers sur une période de trois mois, alors même qu'il n'existe aucune obligation légale pour l'employeur de délivrer ce document. Comme le note un auteur, cette décision démontre que la Cour de cassation envisage la recherche à des fins probatoires des documents détenus par l'employeur comme une mesure d'instruction. La portée de cette jurisprudence est grande puisqu'elle a pour effet d'autoriser le bureau de conciliation à ordonner à l'employeur la production de tous les documents qui se trouvent en sa possession et qui sont réclamés par la partie adverse, à la seule condition que ces documents soient utiles à la résolution du litige. 

Il est vrai que le juge avait déjà la possibilité de parvenir à un résultat similaire en recourant au conseiller rapporteur, qui d'après l'article R. 516-23 du C. trav. peut mettre en demeure les parties de "produire tous documents ou justifications propres à éclairer le conseil de prud'hommes". Ce rappel n'amoindrit néanmoins par la portée de la jurisprudence que nous venons d'évoquer car désormais l'accès aux documents souhaités peut se faire dans des conditions plus simples et plus rapides. 

Finalement, nous pouvons avancer que les possibilités d'accès du bureau de conciliation aux documents détenus par l'employeur sont beaucoup plus grandes que ne le laisse supposer une lecture rapide du Code du travail. Comme nous l'avons vu, cet accès ne se limite pas aux documents que l'employeur est légalement tenu de délivrer. Par le biais de la mesure d'instruction et celui de la conservation des preuves, le bureau de conciliation a virtuellement accès à tous les documents de l'entreprise. De façon accessoire et à simple titre de rappel, il faut préciser que le bureau de jugement, qui peut ordonner toute mesure d'instruction, a également le pouvoir d'ordonner des mesures de conservation des preuves. 

b) la spécificité du recours à l'ordonnance sur requête en matière prud'homale 
Le juge prud'homal n'a pas de compétence reconnue pour pouvoir prononcer une ordonnance sur requête. Cette mesure figurant à l'article 145 du NCPC, peut être définie comme "une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse". Ainsi, en étant une exception légale au principe du contradictoire, l'ordonnance sur requête permet, par l'effet de surprise qu'elle emporte sur l'adversaire, de se procurer de façon sûre les éléments de preuve que celui-ci détient. En un mot, la mesure permet d'échapper à une suppression inopinée de preuves par l'adversaire sitôt la demande de leur production formulée. Pour pouvoir bénéficier de l'ordonnance sur requête, qui est à la libre discrétion du juge, le demandeur doit convaincre celui-ci du caractère essentiel des éléments de preuve détenus par l'adversaire pour la résolution du futur litige. 

En matière de contentieux prud'homal, l'ordonnance sur requête peut donc présenter un très fort intérêt pour le salarié, qui dans la perspective d'un litige, souhaiterait se procurer des moyens de preuve se trouvant en la possession de l'employeur. C'est en tenant compte de ces considérations, que la Cour de cassation a, dans une décision du 12 avril 1995, consacré la possibilité pour le salarié d'accéder à cette mesure par le biais du tribunal de grande instance. Elle a en effet affirmé la compétence du président du TGI pour ordonner, par voie de requête, la production de pièces détenues par l'employeur. 

Dans cette espèce, un salarié avait sollicité auprès du président du tribunal de grande instance la désignation d'un huissier de justice afin que celui-ci puisse se faire remettre des documents étant en la possession de l'employeur. La demande du salarié fut accueille favorablement par les juges du fond et confirmée par la Cour de cassation. Celle-ci estima qu' "en l'absence de procédure spécifique devant le conseil de prud'hommes, le président du tribunal de grande instance est compétent pour ordonner, par voie de requête, la production de pièces détenues par l'employeur". 

Cette solution fut approuvée par la doctrine à double titre. Tout d'abord, elle est parfaitement cohérente du point de vue juridique. En effet, en vertu de l'article 812 al.2 du NCPC, le TGI, en tant que juridiction de droit commun, peut mettre en œuvre les dispositions propres à la requête pour les affaires traitées par une juridiction n'ayant pas reçu compétence en la matière, comme c'est le cas pour les juridictions prud'homales. Par ailleurs, la solution  est très satisfaisante pour le salarié placé dans une situation défavorable en matière de preuves car comme le souligne un auteur, "la production forcée des pièces en justice constitue l'une des mesures qu'il est justifié de prendre pour assurer la protection des droits d'autrui et tout spécialement un procès équitable".

Il est important de souligner que le caractère très favorable pour le salarié de la décision du 12 avril 1995 résulte également du large éventail de documents pouvant être obtenus par la voie de la requête. En effet, dans l'espèce du 12 avril 1995 le document dont le salarié demandait la production était une correspondance commerciale de l'employeur. La Cour de cassation, qui comme nous l'avons vu, a conforté la solution des juges du fond faisant droit à la demande du salarié, n'a pas estimé que la production de cette lettre était de nature à violer le droit au respect de la correspondance de l'employeur tel que défini par l'article 8 de la CEDH. Cette solution n'était pourtant pas évidente. On peut affirmer qu'elle traduit une hiérarchie des valeurs de la Cour de cassation qui estime, comme l'a écrit un commentateur que "le secret des correspondances doit céder devant les nécessités de la loyauté du débat judiciaire". Il ne faut toutefois pas déduire de cette solution que le salarié peut solliciter, par le biais de l'ordonnance sur requête, la production de tous les documents que l'employeur peut détenir. Ainsi, à titre d'exemple, nous pouvons citer un arrêt récent de la Cour de cassation qui a estimé que le juge ordonnant la production d'un rapport établi par la commission bancaire commettait un excès de pouvoir. Dans le même sens et de façon plus générale, il convient aussi de rappeler que l'ordonnance sur requête ne saurait faire échec au secret professionnel ou encore au respect de la vie privée. 

En conclusion sur la production forcée des preuves, nous pouvons reprendre les mots d'un auteur selon lequel "les voies judiciaires permettant l'accès aux éléments de preuve détenus par l'employeur sont désormais bien balisées". 

 B/ Le recours à des tiers techniciens

Dans les affaires complexes et présentant des aspects techniques, le juge prud'homal a la faculté de recourir à des expertises, au sens large du terme, susceptibles de l'éclairer. Ce recours est possible à différents stades du travail du juge, tout au long de la procédure, y compris en conciliation ou encore en délibéré. Le juge peut ainsi, à titre d'exemple, ordonner une expertise à l'occasion de ses vérifications personnelles, dans le cadre de la procédure de comparution personnelle lorsqu'il interroge les parties ou encore lors de la procédure de témoignage lorsqu'il procède aux auditions complémentaires ou à la confrontation des témoins. 

Le rôle que ces techniciens peuvent être amenés à jouer dans une affaire ainsi que l'étendue de leurs pouvoirs sont strictement délimités par les textes et les décisions ordonnant le recours à ces mesures. Le nouveau Code de procédure civile impose aux techniciens intervenant en matière civile un certain nombre d'obligations par rapport à la façon dont ils doivent exécuter leur mission. Ils doivent ainsi accomplir leur mission personnellement, avec conscience, objectivité et impartialité. Ils sont tenus de respecter  strictement le cadre, l'étendue de la mission qui leur a été confiée tout comme les délais impartis pour sa réalisation. Il est important de souligner que les techniciens, tout comme les conseillers rapporteurs, interviennent exclusivement sur des questions de fait. En aucun cas, ils n'ont à se prononcer sur des questions de droit. Par contre, à la différence des conseillers rapporteurs, les techniciens n'ont pas le pouvoir de concilier les parties. Enfin, il est important d'insister sur le fait que toutes ces mesures sont facultatives pour les juges. Ceux-ci sont les seuls à pouvoir déterminer la pertinence des mesures et ils ne sont en aucun cas tenus de faire droit aux demandes d'expertises émanant des parties. 

En réalité les techniciens peuvent se voir confier trois types de missions : les constatations, les consultations et l'expertise. Les mission de constatations et de consultations sont les mesures les plus simples et les moins onéreuses. 
La première d'entre elles consiste principalement pour le conseil de prud'hommes à commettre un huissier chargé de constater des faits. Cette constatation donne ensuite lieu à la rédaction d'un procès-verbal qui sera présenté pendant les débats. 

La mesure de consultation est un peu plus complexe et se rapproche de l'expertise. Elle est en quelque sorte une mesure intermédiaire. En effet, comme le note un auteur "elle diffère de la simple constatation par le fait qu'un avis est sollicité du technicien, dans les mêmes conditions que s'il s'agissait d'une expertise. Mais elle se distingue de l'expertise par son caractère plus simple, plus expéditif et moins solennel". 

Enfin la mission d'expertise est la mesure la plus lourde et onéreuse. Le juge prud'homal ne devrait y recourir que de façon subsidiaire, c'est-à-dire uniquement dans les cas où les consultations et constatations se seraient révélées insuffisantes pour l'éclairer utilement. Les juges peuvent nommer en tant qu'expert toute personne de leur choix, mais dans la plupart des cas ils choisissent une ou plusieurs personnes figurant sur la liste nationale d'experts ou la liste qui est établie auprès de chaque Cour d'appel. 
Pour mener à bien sa mission, l'expert a la possibilité d'entendre des sachants, c'est-à-dire des tiers qui peuvent lui apporter des informations pour l'éclairer sur ses propres constatations. La distinction du sachant et du témoin est ici primordiale car l'audition des témoins est interdite à l'expert. Il peut en outre solliciter des documents qui sont en la possession des parties. En cas de refus, le juge pourra ordonner leur production, le cas échéant sous astreinte, ou tirer toutes les conséquences du refus. 
Toutes les mesures que l'expert sera amené à entreprendre pendant sa mission doivent impérativement respecter le principe du contradictoire, les parties étant présentes ou appelées. Pour ce faire, l'expert a l'obligation de convoquer les parties à toutes les réunions d'expertise et de leur présenter les pièces dont il entend faire état dans son rapport. A défaut, le rapport peut se voir écarté des débats et l'arrêt qui se base sur un tel rapport encourt la cassation. Enfin, il convient de préciser que les expertises, tout comme les consultations et constatations ne lient pas le juge. 

Le recours à toutes ces mesures sous-tend la volonté de parvenir à une meilleure connaissance de la vérité. Il s'agit d'une démarche qui ne peut être que bénéfique à la partie qui éprouve des difficultés à produire des preuves. 
Néanmoins, la pratique montre que le conseil de prud'hommes n'a que rarement recours aux missions de constatation ou de consultation. Il a tendance à délaisser ces deux mesures qui sont les plus légères au profit de l'expertise. Ce faisant, le juge semble pratiquer la théorie du tout ou rien. Pour les affaires les plus simples, il s'abstient d'ordonner une quelconque mesure alors même qu'elle pourrait s'avérer fort utile. Par contre, pour les affaires plus complexes, lorsqu'il décide de solliciter un avis technique, il semble opter de façon systématique pour l'expertise, qui comme nous l'avons déjà précisé est une mesure lourde et onéreuse. En occultant ainsi les mesures "intermédiaires", le juge ne semble pas faire un usage optimal des outils qui sont à sa disposition. 
Il est vrai que le recours peu fréquent aux mesures d'expertises, au sens large du terme, est souvent justifié par des arguments d'ordre économique. Faire une abstraction totale de cette difficulté réelle est impossible. Cependant, comme nous allons le voir, le recours aux conseillers rapporteurs,  est susceptible, pour une part, d'y remédier.

II.	Une institution particulière : le conseiller rapporteur

L'institution du conseiller rapporteur est propre à la juridiction prud'homale. Elle peut être décrite comme un procédé original d'instruction du procès prud'homal dont le but est de mettre l'affaire qui lui est soumise en état d'être jugée par le bureau de jugement. Il est intéressant de rappeler que cette institution est née de la pratique. Malgré quelques critiques sévères, elle a finalement fait l'objet d'une consécration jurisprudentielle puis légale avec la loi du 18 janvier 1979. 
Afin de tenter d'appréhender le rôle que cette institution peut jouer en matière de preuves, il faudra se pencher sur les modalités de sa désignation (A) ainsi que sur la mission qui lui est dévolue (B). 

 A/ Les modalités de désignation des conseillers rapporteurs

L'article L. 516-2 du C. trav. qui dispose que "un ou deux conseillers rapporteurs peuvent être désignés afin de mettre l'affaire à même d'être jugée" interpelle immédiatement par sa formulation. En effet, celle-ci a ouvert la possibilité d'écarter le principe fondamental de parité qui gouverne les juridictions prud'homales alors même que le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de s'opposer  à un tel fonctionnement de l'institution du conseiller rapporteur. Comme le notent des auteurs "le plus souvent, c'est un conseiller unique qui prend la responsabilité de l'instruction". Cet état des faits est critiquable dans la mesure où il peut être de nature à ruiner la crédibilité de l'institution alors même que le recours à un conseiller unique n'est, en soi, porteur d'aucun avantage. 

Les juges prud'homaux ont la faculté de recourir aux conseillers rapporteurs, d'office ou à la suite d'une demande des parties, lorsque le dossier qui leur est soumis comporte un certain nombre d'éléments qu'ils estiment insuffisants pour pouvoir statuer. Comme nous l'avons déjà vu à propos des mesures d'instruction, le recours aux conseillers rapporteurs ne peut en aucun cas se faire "en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve". 

En théorie, les textes autorisent la désignation des conseillers rapporteurs à tous les stades du procès prud'homal. Les conseillers rapporteurs peuvent ainsi être aussi bien désignés par le bureau de conciliation, que par le bureau de jugement ou encore par la formation de référé. Néanmoins, dans la pratique, cette désignation se fait principalement par le bureau de jugement qui est le plus à même de juger de l'opportunité de la mesure. L'article R. 516-21 du C. trav. précise que la décision de renvoi de l'affaire devant des conseillers rapporteurs n'est pas susceptible d'appel. Les parties peuvent uniquement demander la récusation des conseillers rapporteurs sur l'un des motifs limitativement énoncés à l'article L. 518-1 du C. trav. Par ailleurs, si un désaccord persiste au sein de l'organe désignant à propos de l'opportunité de la mesure ou de l'étendue de la mission, il a vocation à donner lieu à un  départage. 
Les conseillers rapporteurs doivent être nommés parmi les conseillers prud'homaux qui appartiennent à la même section que le bureau de conciliation et de jugement, cette exigence s'expliquant par le fait que la section est perçue comme une unité autonome de fonctionnement de la juridiction prud'homale. Tous les conseillers prud'homaux peuvent remplir la fonction de conseiller rapporteur qui n'exige pas de qualification ou formation spécifique. De façon paradoxale, et critiquable pour certains auteurs, rien ne s'oppose à ce que les conseillers rapporteurs fassent partie de la formation de jugement alors même qu'ils ont instruit l'affaire. Il est vrai que cette situation peut-être source de difficultés dans la mesure où les conseillers rapporteurs risquent d'encourir le grief de partialité. La probabilité d'un tel grief est particulièrement grande dans tous les cas où les conseillers rapporteurs expriment dans leur rapport une opinion allant au-delà d'un simple constat des faits ainsi que dans les cas où le désaccord des conseillers les conduit à déposer des rapports séparés. 

B/ Les missions des conseillers rapporteurs

Les conseillers rapporteurs peuvent se voir dotés de pouvoirs d'investigation étendus. Néanmoins, ces pouvoirs restent strictement limités aux faits :  les conseillers rapporteurs n'ont pas d'appréciation à donner sur des questions de droit. Leurs décisions, à la manière de celles du bureau de conciliation, sont toujours provisoires et n'ont pas autorité de la chose jugée au principal. Elles sont en outre exécutoires immédiatement et ne peuvent faire l'objet d'un recours indépendamment de la décision de fond.

Avant d'étudier plus en détails les pouvoirs d'investigation pouvant être dévolus aux conseillers rapporteurs, il convient de préciser que contrairement aux experts qui peuvent être nommés lors de l'instruction d'une affaire, les conseillers rapporteurs ont le pouvoir de concilier les parties. Si une conciliation intervient, les conseillers rapporteurs doivent rédiger un procès-verbal constatant la teneur de l'accord. Un tel cas de figure est rare en pratique dans la mesure où les parties, avant de se retrouver face aux conseillers rapporteurs, ont déjà fait l'objet d'une tentative de conciliation.

La mission première des conseillers rapporteurs est, comme nous l'avons déjà mentionné, de mettre l'affaire en état d'être jugée. Il s'agit d'une mission d'information. Il leur incombe de réunir tous les éléments de nature à éclairer utilement le bureau de jugement et notamment de procéder aux vérifications techniques des faits. 
Pour mener à bien leur mission les conseillers rapporteurs ont à leur disposition de nombreux outils. Ils doivent néanmoins veiller à se plier à deux impératifs. Le premier impératif réside dans le respect du principe du contradictoire. Le deuxième impératif tient au respect de l'étendue de la mission telle qu'elle a pu être définie par la formation qui est à l'origine de la désignation des conseillers rapporteurs. 

Ainsi, les conseillers rapporteurs peuvent procéder ou faire procéder à des mesures d'instruction. Parmi celles-ci, l'audition des parties et des tiers est la mesure la plus fréquemment utilisée. Il convient toutefois d'insister sur le fait que les conseillers rapporteurs n'ont aucun pouvoir coercitif sur les personnes qu'ils souhaitent entendre. La seule sanction qu'ils peuvent prendre face à un refus, est de clore leur mission et renvoyer l'affaire en l'état devant le bureau de jugement. Par ailleurs, les renseignements collectés auprès des tiers ne doivent pas servir de base unique à la conclusion du rapport des conseillers rapporteurs. Ces renseignements ne peuvent servir qu'à tire indicatif. Ainsi, l'audition des tiers est à distinguer de la véritable enquête au sens du NCPC.

L'un des pouvoirs potentiellement important des conseillers rapporteurs est la possibilité qu'ils ont de demander aux parties de produire toutes les pièces qui se trouvent en leur possession et qui sont susceptibles d'éclairer le bureau de jugement. Toutefois, là encore ce pouvoir est à relativiser. En effet, les conseillers n'ont aucune possibilité de se faire remettre les pièces contre le gré de leur détenteur, sauf en matière de travail illégal.  De la même façon que pour le refus des parties ou tiers d'être auditionnés, en guise de sanction les conseillers rapporteurs peuvent "passer outre et renvoyer l'affaire devant le bureau de jugement qui tirera toute conséquence de l'abstention de la partie ou de son refus". Enfin, les conseillers rapporteurs peuvent également ordonner toutes les mesures nécessaires à la conservation des preuves ou objets litigieux. 

La mission des conseillers rapporteurs se termine par la rédaction d'un rapport qui est en principe unique et par le renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement pour lequel le rapport constitue un simple élément d'appréciation. 

La raison d'être de l'institution du conseiller rapporteur réside de façon évidente dans la volonté de parvenir à une meilleure approche de la vérité. Celle-ci est rendue possible par les larges pouvoirs qui peuvent être confiés aux conseillers. Ainsi, l'institution du conseiller rapporteur représente, potentiellement, une aide précieuse pour le salarié confronté à des difficultés de preuve. Néanmoins, il est évident que pour être effective cette aide doit être sollicitée, et donc voulue, non seulement par les parties à l'instance, mais surtout par le bureau de jugement ou de conciliation, ce qui d'après certains auteurs qui dénoncent le recours trop peu fréquent à cette institution, n'est pas toujours le cas. De façon plus pragmatique, il est aussi vrai que le meilleur éclairage des faits que peut apporter le recours aux conseillers rapporteurs est tempéré par le retard que ce recours entraîne à l'issue du litige. 
En tout état de cause, le recours au conseiller rapporteur n'est pas la panacée mais constitue un outil intéressant au service de la manifestation de la vérité, principalement lors des affaires complexes.

Comme nous avons pu le constater tout au long de nos développements, l'application des règles du Code civil et du nouveau Code de procédure civile connaît quelques particularités notables en doit du travail. Dès lors, il ne semble pas exagéré d'avancer que le droit du travail adapte les règles générales énoncées par ces deux Codes à ses propres exigences et impératifs. 

En matière de moyens de preuve judiciaires, on peut affirmer que le législateur et la jurisprudence ont clairement essayé d'apporter des correctifs à l'inégalité des parties s'opposant lors d'un contentieux prud'homal. Ils ont confié au juge les outils nécessaires à une recherche efficace de la vérité, recherche susceptible de pallier aux difficultés que peut éprouver le salarié dans la production des preuves. Comme le notent des auteurs, la juridiction prud'homale "peut rétablir ainsi une certaine égalité face au risque de la preuve, qui est une exigence de l'art. 6 de la CEDH".  Toutefois, la pratique prud'homale semble démontrer que le juge est parfois réticent à user des pouvoirs qui lui sont confiés, certains auteurs allant jusqu'à évoquer la "passivité" du juge. Au final, il semble que les outils offerts au juge soient satisfaisants, seule leur utilisation ou plutôt leur non-utilisation apparaît parfois comme étant contestable.

Toutefois, face à l'émergence de nouveaux moyens de preuve qu'a permis le progrès technologique, toutes les mesures que nous avons envisagées jusqu'à présent sont rapidement apparues comme étant largement insuffisantes pour protéger de façon efficace et adéquate le salarié. Afin de satisfaire à cet objectif, la jurisprudence et le législateur ont dû s'appuyer sur d'autres mécanismes et concepts pour élaborer un encadrement strict des modes de preuve.

Chapitre II

L'encadrement strict des modes de preuve 

La jurisprudence sociale, parfois relayée par le législateur, encadre de manière stricte les modes de preuve en droit du travail. Elle contribue, de façon significative, à modérer le principe selon lequel la preuve des faits juridiques est libre. Comme nous l'avons déjà souligné, la jurisprudence tend à restaurer une certaine égalité des parties au contrat de travail, contrat qui dans une majorité des cas se caractérise par un déséquilibre initial. Toutefois, le rôle du juge ne se limite pas au rétablissement d'une égalité entre les parties à un contrat par essence déséquilibré. Le juge a également vocation à concilier deux données antagonistes de la relation de travail. La première d'entre elles est le pouvoir disciplinaire de l'employeur. La deuxième donnée est centrée sur la personne du salarié, salarié qui même au temps et lieux de travail reste une personne disposant de droits et libertés individuelles. 

C'est dans cette logique d'opposition que s'inscrit notre problématique de la preuve avec la question centrale du moyen de preuve auquel l'employeur peut recourir en vue d'exercer son pouvoir de direction et son pouvoir disciplinaire, au moment où il constate que le salarié ne s'est pas plié aux règles applicables dans l'entreprise ou aux obligations découlant de son contrat de travail.  La réponse à cette question découle directement de l'étendue du pouvoir de contrôle de l'employeur. En réalité il s'agit d'une problématique relativement ancienne qui se pose en des termes nouveaux avec l'introduction des nouvelles technologies de l'information et de la communication au sein de l'entreprise. En effet, les hypothèses dans lesquelles il est très délicat de rapporter la preuve d'un comportement inavouable sont extrêmement nombreuses. Dans ce contexte, les NTIC, avec toutes les facilités dont elles sont porteuses peuvent faire figure de tentation. En effet, elles permettent un contrôle en temps réel de l'activité des salariés avec préconstitution de preuves, et ceci dans la plus grande discrétion. Elles aboutissent à la création de nouveaux modes de preuve dont il semble impératif d'encadrer l'usage, en vue de garantir leur légitimité. Ce rôle est dévolu principalement aux juges dont le législateur prend parfois le relais. Dans cette optique, comme nous allons tenter de le mettre en évidence tout au long de ce chapitre, le problème de la preuve rejoint celui des libertés individuelles. 

Afin d'assurer ses objectifs de protection et d'encadrement, la jurisprudence évolue essentiellement autour de deux grands axes. Un axe civiliste avec le concept de loyauté, dérivé de celui de la bonne foi censée gouverner toutes les relations contractuelles (S. I), et un axe mettant en jeu la notion des droits fondamentaux et des libertés individuelles (S. II). 

Présentés de cette manière, ces axes, tendant vers un même but de protection de la partie faible, pourraient apparaître comme étant parallèles et donc bien distincts. Il n'en est rien. La réalité est bien plus complexe et une lecture attentive de la jurisprudence dévoile un subtil mélange de ces deux notions. Elle laisse apparaître toute la complémentarité et l'interaction qui les lie. De cette perspective, notre plan pourrait sembler opérer un découpage quelque peu artificiel, voire simpliste, des principes guidant la jurisprudence. Toutefois, cette approche est, à notre sens, celle qui permettra le mieux de mettre en évidence le raisonnement des juges,

dont le but est d'offrir au salarié une palette de protections la plus étendue possible, mais aussi de rendre cette dernière compatible avec le pouvoir de direction de l'employeur et la protection de l'intérêt légitime de l'entreprise.  

Section I : La bonne foi et la loyauté dans la relation de travail

Les notions de bonne foi et de loyauté sont des notions malléables aux contours flous (I). Cette caractéristique permet au juge de les utiliser en matière probatoire, en tant qu'outils de protection du salarié et de rééquilibrage de la relation contractuelle. Pour parvenir à cet effet, le juge n'adopte pas un même niveau d'exigence envers les deux partenaires à la relation de travail quant à l'intensité de leur devoir de loyauté (II), position qui n'est pas sans poser des difficultés dans la confrontation du juge social avec le juge pénal. 

I.	Les outils du droit positif

"Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun". Cette disposition du Code du travail nous rappelle que malgré son particularisme bien affirmé, le contrat de travail entretient des relations étroites avec le droit civil, droit dans lequel il puise de nombreux concepts et techniques. La bonne foi est l'un de ces concepts. Définie en doctrine comme "une règle de conduite qui exige des sujets de droit une loyauté et une honnêteté exclusive de toute intention malveillante", elle trouve sa source dans une disposition clef du Code civil : l'article 1134 al. 3 qui affirme que les conventions "doivent être exécutées de bonne foi". 
La bonne foi résiste à tout essai de définition précise. Elle est une notion souple, une notion cadre ou autrement dit, un standard juridique. En tant que standard juridique, la bonne foi est une délégation du législateur au juge qui peut en faire des applications et interprétations très diverses. Le juge a en quelque sorte pour tâche de "remplir" cette notion aux contours flous. En effet, comme le souligne J. LE GOFF, la fonction d'un standard juridique "n'est pas de donner au juge la "réponse" au problème qu'il lui revient de trancher mais de délimiter le terrain sur lequel il doit se placer pour rendre sa décision". 

A la manière de toutes les branches du droit privé, le droit du travail, à travers la doctrine et la jurisprudence, a au cours des dernières années réservé un accueil très favorable à la notion de bonne foi. Confirmant cette position, le législateur vient de consacrer cette notion avec la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 en introduisant l'article L. 120-4 dans le Code du travail, article disposant que "le contrat de travail s'exécute de bonne foi". Cette consécration semble primordiale car elle cautionne et renforce un autre principe qui a été progressivement dégagé à partir de la bonne foi et de l'article 1135 du Code civil : le devoir de loyauté.

Ce devoir, qui imprègne "le droit tout entier au travers du principe de bonne foi", est généralement défini comme un comportement moral, une attitude psychologique ou encore une notion cadre. S'inscrivant sans conteste dans un courant de moralisation des relations contractuelles, le devoir de loyauté prend une ampleur croissante en droit civil, certains auteurs allant jusqu'à parler de fraternité contractuelle. Notions présentes dans les systèmes juridiques voisins, mises en exergue par les principes du droit européen des contrats élaborés par la commission Lando, la bonne foi et le devoir de loyauté contribuent à restaurer une certaine justice contractuelle et complètent les politiques législatives de protection unilatérale ; en un mot elles permettent de corriger "l'inégalité et la dépendance qui président parfois à la conception du contrat". A ce stade de la présentation de la notion de loyauté, il convient d'insister sur ses liens étroits avec la morale. Même si la distinction entre le droit et la morale a été parfaitement mise en évidence et acceptée depuis la thèse séparatiste de Kant, les points de convergence entre les deux domaines sont indéniables. Il ne pourrait d'ailleurs pas en être autrement dans la mesure où le droit est à l'origine issu de la morale et qu'il ne s'en est distingué qu'au cours du temps. La bonne foi et la loyauté matérialisent par excellence ces liens existants entre les deux domaines dont les frontières ne sont pas étanches. Cette relation est très intéressante dans l'optique de notre réflexion sur les modes de preuve et plus particulièrement sur la relation qu'entretient le doit de la preuve avec la vérité. En effet, de façon un peu paradoxale, comme nous allons le voir, la loyauté dans la recherche des preuves peut se révéler quelque peu contradictoire avec l'objectif de manifestation de vérité généralement attribué à ce droit, et ceci en rendant la vérité impossible à établir, même si elle est avérée. 

De façon générale, on peut avancer que la raison d'être du droit du travail ne lui permettait  pas de résister à cette "vision humaniste du droit des contrats" que promet la notion de loyauté. Force est de constater que celle-ci joue un rôle essentiel dans le rapport d'échange qu'est la relation de travail, et pas uniquement de façon symbolique ; ainsi "en droit du travail, elle contribue certes à instaurer et à maintenir la paix sociale dans l'entreprise, mais elle est aussi une règle juridique, source de droits et d'obligations aux multiples applications pratiques". Ainsi elle ne se contente pas de donner une coloration angélique et idéaliste au droit à travers la doctrine : la loyauté se traduit par des exigences de comportement. Dans l'idéal et dans une conception synallagmatique des relations de travail, elle tend à gommer le  caractère antagoniste de celles-ci, pour les faire davantage évoluer vers des relations de travail partagées et promouvoir ainsi la logique collective de l'intérêt de l'entreprise. Elle est aussi bien censée gouverner le contrat individuel que les conventions collectives et dans la mesure où elle "sanctionne des comportements de nature à instiller le doute dans la relation au point de compromettre le futur, voire de le ruiner", la loyauté est également la notion qui permet de garantir la pérennité du contrat à exécution successive qu'est le contrat de travail. 

La première caractéristique de la loyauté est d'être, à la manière de la bonne foi, une notion aux contours flous. Ce caractère en fait un instrument précieux pour les juges du fond qui ont pour mission de lui donner une consistance en usant de leur pouvoir souverain d'appréciation. Bien que le devoir de loyauté soit un devoir bilatéral, en droit du travail, les juges l'ont surtout utilisé en tant qu'instrument de défense des salariés, et ceci à tous les stades de la relation contractuelle. Cette généralisation de la loyauté a donc également un impact direct très important en matière probatoire. Elle établit une relation étroite entre le contractuel et la procédure à travers l'article 9 du nouveau Code de procédure civile qui pose le principe de la légalité et de la loyauté des moyens de preuve, caractères qui permettent d'assurer à cette dernière une légitimité. En effet, d'après cet article 9, la preuve doit être administrée "conformément à la loi", c'est-à-dire loyalement et selon les formes de procédure et d'instruction prescrites. A titre accessoire, on peut également remarquer que cet article rappelle un principe fondamental de la procédure civile, principe selon lequel la partie qui allègue un fait au soutien de sa prétention a la charge d'en rapporter la preuve. 

II.	L'impact de la bonne foi et de la loyauté en matière de moyens de preuve

La loyauté ne présente pas un caractère unilatéral : elle est exigée de la part de chaque partenaire à la relation de travail. Il conviendra donc d'examiner successivement l'impact de l'exigence de loyauté en matière probatoire sur l'employeur (A), puis sur le salarié (B). 

A/ L'impact sur l'employeur

Pour l'employeur, les conséquences de l'exigence de loyauté en matière probatoire se situent à un double niveau. En effet, la loyauté en matière de recherche de preuves a d'abord été consacrée par la jurisprudence (1) qui est aujourd'hui devenue classique, malgré quelques difficultés d'application. Cette jurisprudence a, par ailleurs, connu une consécration législative à travers l'introduction dans le Code du travail de quelques textes fondamentaux en la matière (2). 

1)	L'exigence jurisprudentielle de la loyauté

La jurisprudence se situant sur le terrain de la loyauté en matière de modes de preuve fait naître un double sentiment d'évidence et de complexité. En effet, son application qui semble bien ancrée (a) connaît quelques exceptions notables (b). Les juges tendent néanmoins à assurer une protection efficace aux salariés en soumettant les moyens de preuve produits par l'employeur à un strict contrôle (c). 

a) une jurisprudence bien ancrée : 
Le raisonnement sur le terrain de la preuve, tel qu'il a été dégagé par l'arrêt de principe Néocel de la chambre sociale en date du 20 novembre 1991 est désormais classique. 
Dans cette affaire, à la suite d'une diminution anormale des recettes, l'employeur a mis en place une caméra cachée destinée à surveiller la caisse de son établissement. Ce moyen de surveillance a permis de désigner la salariée coupable des indélicatesses. L'employeur a décidé de licencier cette dernière pour faute grave en se basant sur le film de la caméra de surveillance. La Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Colmar sur le fondement de l'art. 9 du NCPC et  a estimé que le licenciement ainsi prononcé était sans cause réelle et sérieuse. Elle a suivi, dans son principe mais non pas dans son fondement textuel, le raisonnement de l'avocat général, qui dans ses conclusions écrivait que "la loyauté dans les contrats est le complément nécessaire de la justice contractuelle : elle constitue une exigence générale consacrée par la bonne foi, notion juridique prise en tant que principe général du droit […]. L'employeur est tenu d'une obligation de loyauté et de correction : il doit respecter la moralité et la dignité du travailleur, employer un moyen de preuve conforme à de tels impératifs". Selon la Cour, le fait que les salariés aient été filmés à leur insu était de nature à conférer à la preuve un caractère illicite. Dans son attendu de principe, la Cour a affirmé que "si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite". La formulation de cet attendu est intéressante : elle ne marque pas un rejet systématique des moyens de contrôle. Au contraire, elle affirme la possibilité pour l'employeur de surveiller ses salariés à la condition toutefois, d'avoir porté le procédé de surveillance à leur connaissance.  Il en découle que seul l'emploi de procédés clandestins de surveillance est illicite. On se situe donc bien ici sur le terrain de la loyauté qui exige la transparence dans la relation de travail. Le choix de l'art. 9 du NCPC comme fondement de la cassation a été interprété comme révélant la volonté des juges de concevoir largement la notion de légalité, les preuves devant être "recherchées selon des procédés légalement et moralement admissibles". 

Cette jurisprudence a été confirmée à de nombreuses reprises. Ainsi, les écoutes téléphoniques réalisées après avertissement des salariés, constituent un mode de preuve licite. 
Par contre, il découle de la jurisprudence Néocel une interdiction de recourir à des stratagèmes, des mises en scène ou encore des artifices pour placer le salarié dans une situation fautive qui pourrait lui être reprochée par la suite. 
Dans le même ordre d'idées, le fait de faire suivre par un détective privé un salarié agent technico-commercial pendant ses déplacements professionnels, constitue un procédé clandestin de surveillance. Dès lors, le compte rendu d'un détective, ne saurait fonder un licenciement pour faute grave combien même il mettrait en évidence l'établissement par le salarié de faux rapports d'activité ainsi qu'un usage à des fins personnelles du véhicule de la société ; cette solution se justifiant par le caractère illicite que revêt le moyen de preuve établi dans de telles circonstances. Cette dernière jurisprudence illustre parfaitement la  double articulation des décisions rendues en matière de preuve. En effet, elle ne se base pas uniquement sur la loyauté qui doit guider l'employeur dans la surveillance de ses salariés. Elle soulève également la question de la protection de la vie privée du salarié qui peut être bafouée à l'occasion d'une telle filature. 
Il convient enfin de préciser que l'application de la jurisprudence Néocel se trouve limitée à l'endroit dans lequel les salariés travaillent. Un arrêt récent de la Cour de cassation a rappelé cette solution. Dans l'affaire du 31 janvier 2001, un système de vidéosurveillance avait permis de prouver la participation d'un chauffeur routier à des détournements de marchandises. Se trouvant dans un entrepôt, ce système de surveillance n'avait pas vocation à enregistrer l'activité d'un salarié affecté à un poste déterminé de travail. Dès lors, dans la mesure où "l'employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas", la Cour de cassation a estimé que les enregistrements de l'espèce constituaient des modes de preuve parfaitement licites sans qu'il n'y ait besoin de s'interroger sur une information préalable des salariés. Néanmoins, on peut se demander si la Cour de cassation, en adoptant une telle position, ne cautionne pas un détournement de finalité du procédé de surveillance. Après tout, celui-ci  était destiné à assurer la sécurité des lieux, des biens de l'entreprise et non à permettre, éventuellement, de licencier un salarié.

Les applications de la jurisprudence Néocel s'inscrivent dans une réflexion sur les rapports du droit de la preuve et de la vérité. Comme l'a souligné un auteur, la notion de loyauté peut revêtir "un double visage". Elle entretient avec la vérité une relation complexe. En effet, le respect du principe de loyauté peut conduire au rejet de certaines preuves de l'instance et donc réduire la vérité au silence. Cet état des faits s'explique par l'objectif premier des juridictions civiles qui est d'arbitrer entre deux intérêts privés ; la poursuite de cet objectif pouvant conduire "les juges à rendre une décision même dans l'ignorance de la vérité, voire en contradiction avec la réalité des faits". Dans ce contexte, l'exigence de loyauté dans la recherche des preuves est aisément compréhensible. Toutefois, cette exigence peut déranger lorsqu'elle empêche d'établir des faits qui sont en eux-mêmes la manifestation d'une déloyauté. Ainsi, le fait qu'une salariée, se rendant coupable de vol, ne puisse pas être sanctionnée, combien même ses agissements sont rapportés de façon certaine, semble difficilement acceptable : "Qui a le premier méconnu l'obligation de loyauté, sinon l'employé indélicat ? Comment se satisfaire d'un principe de loyauté qui permet, en définitive, à l'employé de demeurer impuni ?". Dans ce cadre et de façon paradoxale, la loyauté cautionne un comportement déloyal et peut conduire à des "abus dangereux". Le caractère très fortement protecteur de la jurisprudence sociale est donc indéniable sur le terrain de la preuve. 

b) les exceptions à cette jurisprudence : 
La mise en œuvre de la jurisprudence Néocel paraît simple, claire et bien établie. Toutefois, cette simplicité n'est qu'apparente. En effet, il semble parfois difficile d'expliquer certaines décisions à la lumière de la jurisprudence Néocel, dont on peut dire que les applications sont toutes en nuances, voire même aléatoires. Force est ici de constater que l'application de la jurisprudence Néocel mène parfois la Cour de cassation à des solutions diamétralement opposées. Deux décisions du 15 mai 2001 illustrent parfaitement la contradiction pouvant exister au sein de la Cour. 

La première décision du 15 mai 2001 traduit une application de la jurisprudence traditionnelle. Dans le cas d'espèce, une société a délégué à une entreprise de surveillance le contrôle de l'utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et de sandwiches. Ce contrôle a permis de surprendre en flagrant délit de vol plusieurs salariés de la société cliente. Celle-ci, sur la base du rapport établi par l'entreprise de surveillance, a décidé de licencier les salariés coupables. La Cour de cassation a confirmé la solution de la cour d'appel en affirmant "qu'ayant relevé que la société TFE avait fait appel, à l'insu du personnel, à une société de surveillance extérieure à l'entreprise pour procéder au contrôle de l'utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et sandwiches, la cour d'appel a décidé à bon droit que le rapport de cette société de surveillance constituait un moyen de preuve illicite". Cette décision, comme c'est bien souvent le cas, a été lourde de conséquences pour l'employeur dans la mesure où "le licenciement pour faute grave des salariés reposait exclusivement sur le rapport de la société de surveillance", fait qui a permis à "la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'ordonner une mesure d'instruction" de déduire que "le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse".
La seconde décision du 15 mai 2001 semble aller dans un sens contraire, beaucoup plus sévère à l'égard du salarié. Afin de mieux situer la portée de la décision, il convient de rappeler que la Cour de cassation avait déjà admis dans un arrêt antérieur qu'un employeur puisse produire des relevés de facturation de France Télécom pour prouver un usage abusif du téléphone professionnel par un salarié. Elle avait énoncé cette règle sous forme de principe, sans donner de motivation à sa position. Dans l'arrêt du 15 mai 2001, la Cour semble aller un peu plus loin dans l'affirmation de ce principe : elle précise de façon très explicite, que l'information préalable des salariés n'est pas une condition de recevabilité de ce moyen de preuve. Elle rejette en effet le pourvoi de la salariée se fondant sur le caractère illicite de la preuve, caractère découlant de l'absence d'avertissement de la salariée de la possibilité réservée à l'employeur d'utiliser ce moyen de contrôle. La Cour de cassation affirme dans une formule sans équivoque qu'"a exactement retenu que la vérification par la société Cabinet Regimbeau d'un relevé de ses communications téléphoniques fourni par France Télécom ne constituait pas un procédé de surveillance illicite pour n'avoir pas été porté préalablement à la connaissance des salariés".

La lecture de cette décision, à la lumière de la jurisprudence Néocel laisse quelque peu circonspect. En effet, si le principe est posé de façon claire, il semble difficile d'établir le raisonnement que la Cour a suivi pour le poser. 
En réalité, on peut affirmer que la Cour se contente d'édicter un principe sans s'en expliquer dans la rédaction de l'arrêt. La motivation inexistante de l'arrêt soulève de multiples interrogations. Ainsi, par exemple, la Cour dit que les relevés étaient "fournis par France Télécom". Doit-on comprendre par-là, que le fait qu'ils provenaient d'une entité extérieure à l'entreprise leur conférait forcément un caractère objectif justifiant leur admission à titre de preuve licite ? La solution donnée dans le premier arrêt du 15 mai 2001, où la Cour rejette à titre de preuve licite un rapport établi par une société de surveillance extérieure à l'entreprise sans information préalable des salariés de cette dernière, ne semble pas permettre la soutenance d'un tel argument.  Si l'argument d'extériorité est à rejeter, peut-on affirmer que la Cour de cassation entend se fonder sur l'absence de démarche volontaire de la part de l'employeur ? Un tel critère semble a priori plausible : dans le premier cas l'employeur a fait la démarche de recourir à un tiers, dans le deuxième cas, la seule analyse des données qui lui étaient fournies à pu conduire à la constatation d'une faute de la salariée. Cet argument, bien que séduisant, apparaît toutefois comme étant un peu artificiel. En effet, l'étude pointilleuse d'un relevé de facturation téléphonique ne semble pas totalement incompatible avec une volonté de surveillance des salariés. Il semble difficile de prétendre qu'un tel relevé soit totalement étranger à une finalité de contrôle ou de surveillance. Le seul argument irréfutable consiste-t-il à avancer que l'on doit accepter la solution telle quelle en raison du caractère spécifique des relevés de France Télécom ? En un mot, peut-on avancer que ces relevés constituent un élément de preuve à part, ne devant pas faire l'objet d'une information préalable ? Une telle position reviendrait en somme à considérer le deuxième arrêt du 15 mai 2001, comme étant dérogatoire à la jurisprudence traditionnelle, caractère se justifiant par celui de la nature des relevés de France Télécom. Dans cette optique, on pourrait finalement affirmer que cette jurisprudence instaure en quelque sorte une présomption de connaissance par le salarié de la possibilité d'un contrôle sur la base d'un tel relevé. Cet argument, bien que convaincant, n'en demeure pas moins insatisfaisant aussi bien du point de vue de la protection des salariés que de la rigueur juridique.

c) le strict contrôle des moyens de preuve produits par l'employeur
Le strict contrôle que les juges opèrent par rapport aux moyens de preuve produits par l'employeur tend à instaurer des garanties supplémentaires au bénéfice du salarié. Les deux points de contrôle que nous allons envisager, relèvent chacun d'une étape différente du raisonnement du juge. 
En effet, comme nous venons de le voir, la première étape consiste pour le juge à vérifier que les moyens de preuve qui lui ont été soumis ont été recueillis dans des conditions loyales. Cette étape permet au juge de se prononcer sur la licéité des moyens de preuve. Le juge prolonge son raisonnement sur ce terrain de la licéité en vérifiant l'absence de détournement de finalité des moyens à l'origine des preuves (). Dans un second temps, et toujours dans un souci de protection de la partie faible, le juge vérifie la fiabilité des moyens de preuve (), et ce faisant, se situe sur le terrain de l'appréciation de la force probante de ces derniers.

) le détournement de finalité :
Le principe de finalité selon lequel les informations recueilles ne doivent pas être utilisées dans un but autre que celui qui correspond à la finalité initiale de l'opération découle d'une prise de position de la CNIL. En vertu de ce principe, le recours à des moyens de contrôle licites en eux-mêmes mais détournés de leur finalité aboutit à les qualifier d'illicites. Ces moyens de preuve doivent dès lors être écartés des débats.
Ce point de vue a été repris, avec plus ou moins de certitude, par la jurisprudence sociale, qui est en la matière particulièrement délicate à interpréter. 

Ainsi, en application de ce principe, il a été jugé que la soumission d'un salarié à l'épreuve de l'alcootest prévue par le règlement intérieur ne peut avoir pour objet que de prévenir ou de faire cesser immédiatement une situation dangereuse et non de permettre à l'employeur de faire constater par ce moyen une éventuelle faute disciplinaire. Il en découle, par exemple, qu'un licenciement prononcé sur la base du résultat d'un tel alcootest serait jugé comme étant sans cause réelle et sérieuse. Dans le même sens, la Cour d'appel de Paris dans une décision du 31 mai 1995 a décidé que le recours par la SNCF au système de réservation "Socrate" pour prouver l'absence à son poste de travail de l'un de ses salariés constituait un détournement de finalité car le système de réservation est un outil de travail pour les salariés et non un moyen de leur contrôle. Une telle preuve ne pouvait donc pas, selon la Cour d'appel, être admise et fonder un licenciement. 

On peut néanmoins remarquer que la jurisprudence récente va plutôt dans le sens d'un rejet de l'argument du détournement de finalité. Ainsi dans l'arrêt du 14 mars 2000, la Cour de cassation a admis l'existence de la faute grave d'un courtier en bourse qui avait l'habitude de prendre des paris par téléphone, pendant son temps de travail. L'employeur a pu démontrer cette activité "annexe" du salarié en se basant sur les écoutes téléphoniques qui étaient faites dans l'entreprise de courtage. Il convient de souligner qu'en l'espèce, les salariés avaient été dûment informés de ces écoutes que l'entreprise justifiait par la nécessité de se préconstituer des preuves en cas de litige avec des clients. La Cour a déduit de ce fait que les écoutes étaient licites et recevables à titre de preuve. Toutefois, en suivant le raisonnement classique en matière de détournement de finalité, la Cour aurait pu admettre que celui-ci a bel et bien été constitué. En effet, force est de constater que les écoutes étaient réalisées dans l'optique de litiges éventuels avec des clients et non dans celle de la surveillance des salariés. Toutefois, la Cour n'est pas allée dans ce sens. Après avoir rappelé le principe selon lequel "seul l'emploi de procédés clandestins est illicite", la Cour de cassation a énoncé "que la Cour d'appel, qui a relevé que les salariés avaient été dûment avertis de ce que leurs conversations téléphoniques seraient écoutées, a pu décider que les écoutes réalisées constituaient un mode de preuve valable" et ceci bien que les écoutes n'aient été mises en place par l'employeur que "pour permettre de justifier en cas de litige avec un client des ordres reçus". Sans plus d'explications, la Cour a refusé de tenir compte de l'argument avancé par le salarié et basé sur le détournement de finalité : selon elle, il n'y avait pas de détournement de finalité et le procédé invoqué à titre de preuve par l'employeur n'était pas clandestin. Il est intéressant de remarquer, qu'une fois de plus, cet arrêt témoigne du caractère très construit de la jurisprudence qui mêle sans cesse obligation de loyauté et respect de la vie privée. En effet, dans cette espèce on voit que l'employeur, à partir du moment où il a averti les salariés d'une possibilité d'écoute des communications téléphoniques, avait la possibilité d'appuyer sa décision de licenciement sur des conversations personnelles du salarié, conversations rentrant dans le cadre de la vie privée de celui-ci. 

Toujours dans le même sens, dans un arrêt du 18 juillet 2000, la Cour de cassation a admis que le traçage des activités des salariés sur le réseau informatique de l'entreprise ne constituait pas une preuve illicite. Elle s'est prononcée sur ce point précis dans une affaire où un banquier "titulaire de fonctions d'encadrement avait consulté de nombreux comptes individuels, par pure curiosité personnelle et sans qu'aucun lien ne puisse être établi avec ses tâches professionnelles". La banque indisposée par la curiosité malsaine de son employé a décidé de le licencier et fût approuvée dans sa démarche par les juges de cassation. La Cour justifie sa position par l'argument selon lequel le travail réalisé à l'aide d'outils informatiques ne peut conférer l'anonymat aux tâches effectuées par les salariés : "le fait pour une banque de mettre en place un système d'exploitation intégrant un mode de traçage permettant d'identifier les consultations des comptes, ne peut être assimilé ni à la collecte d'une information personnelle au sens de l'art. L. 121-8 C.trav. ni au recours à une preuve illicite". Par conséquent, un tel traçage constitue pour la Cour un mode de preuve valable, bien que le salarié n'ait pas été informé de son existence. Cette décision surprenante de la part de la chambre sociale, semble légitimer un procédé de contrôle clandestin et se révèle être dangereuse pour les salariés. 
On peut toutefois se demander s'il ne s'agit pas d'une décision particulièrement sévère pour le salarié en raison de son secteur d'activité et du nécessaire devoir de discrétion dans les professions bancaires. Il convient en outre de remarquer que cette décision a été rendue possible par l'aveu fait par le salarié. En effet, si le salarié n'avait pas avoué la consultation indiscrète des comptes, il aurait fallu démontrer que c'était bien lui qui se trouvait derrière l'ordinateur affecté à son poste de travail et non une autre personne car comme le remarque un auteur "l'identification du poste émetteur est simple, celle de la personne physique réellement émettrice l'est moins et peut être source de difficultés". Cette question de l'identification, du fait des conséquences qu'elle peut emporter pour le salarié, est primordiale mais ne se pose que pour des connexions ponctuelles dans la mesure où la majorité des salariés a à sa disposition un ordinateur propre auquel elle accède par un mot de passe uniquement connu du service informatique. 
Enfin, l'arrêt que nous avons déjà évoqué et qui admet à titre de preuve la production par l'employeur d'une facturation établie par France Télécom s'inscrit également dans le refus de la protection tirée de l'argument de détournement de finalité. Comme le note un auteur, "cet arrêt démontre qu'il subsiste des espaces au sein desquels il reste possible de surveiller les salariés, à leur insu", cette affirmation pouvant aussi parfaitement s'appliquer à l'arrêt du 31 janvier 2001 dans lequel la Cour de cassation a estimé que l'employeur était libre de mettre en place des procédés de surveillance dans les entrepôts de marchandises. 

) la mise en cause de la fiabilité du moyen de preuve :
L'examen de la fiabilité des moyens de preuve, contrairement à celui du détournement de finalité, se situe dans la deuxième étape du raisonnement du juge. En effet, à ce stade, le juge   a vérifié la légalité de l'administration de la preuve qui rentre dans le cadre d'une éthique de la preuve. Il lui reste encore à déterminer les circonstances dans lesquelles la fixation de l'image ou l'enregistrement de paroles s'est fait. Cette détermination lui permettra d'apprécier souverainement la valeur et la force probante des éléments de preuve, la considération prise en compte ici étant qu'un moyen de preuve fiable assure une vérité probable. Ce raisonnement en deux étapes illustre ainsi le fait que le juge ne doit pas uniquement s'appuyer sur des éléments licites en droit. Il doit également pouvoir s'appuyer sur des éléments suffisamment convaincants. La lecture des arrêts de la Cour de cassation, montre que celle-ci vérifie si cette deuxième étape a bien été suivie par le juge du fond, vérification traduite à travers des attendus tels que "[la Cour d'appel] ayant relevé que le système de vidéo surveillance avait établi avec certitude la participation répétée du salarié à des faits de vol…".

Cette deuxième étape est protectrice du salarié car elle peut éventuellement être à l'origine du rejet par le juge de la preuve qu'il avait admise dans un premier temps mais qu'il n'estime pas être suffisamment fiable par la suite. Tel était le cas dans l'arrêt du 4 janvier 1994 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence. En l'espèce, un employeur a licencié un salarié auquel il reprochait la mauvaise gestion du rayon "fruits et légumes" dont ce dernier avait la charge. Pour appuyer ses allégations, l'employeur a produit un film vidéo sur lequel était montré ce rayon de son supermarché, rayon négligé et présentant des fruits avariés. La Cour d'appel a infirmé le jugement de première instance qui avait admis cette vidéo comme preuve justifiant le licenciement. Pour ce faire, elle ne se base par sur le terrain de la licéité du mode de preuve : elle n'évoque pas l'art. 9 du NCPC, ni l'obligation de loyauté devant présider aux relations de travail. Ceci laisse supposer que les preuves "ont été préalablement passées au crible du contrôle de l'admissibilité et ont subi cette épreuve avec succès". En un mot, on peut supposer que les salariés avaient été dûment informés de la possibilité de ce type de surveillance. 
Par contre, la Cour apprécie la valeur probante des preuves. En effet, elle se base sur la  fiabilité de l'enregistrement, en affirmant que "compte tenu des possibilités de montage et de trucage qu'offre l'évolution des techniques, un film vidéo ne présente pas des garanties suffisantes d'authenticité, d'impartialité et de sincérité, concernant tant sa date que son contenu, pour qu'il puisse être considéré comme probant des fautes invoquées comme motif de licenciement.". En refusant de reconnaître toute force probante aux images vidéo, la Cour exerce son pouvoir souverain d'appréciation. Toutefois, comme le souligne un auteur, le rejet de la preuve vidéo en l'espèce, ne traduit pas une volonté systématique de rejet de ce type de preuve : "vu des circonstances de l'espèce, la cour ne s'est pas estimée convaincue par le procédé de preuve qui lui était soumis, cela ne signifie pas qu'un tel procédé ne pourra jamais emporter sa conviction". 

Une telle position est heureuse, car il n'y a pas de raisons pour qu'un film vidéo ne soit jamais considéré comme un moyen de preuve fiable, malgré les possibilités de trucage ou de manipulations. 
La décision de la Cour d'appel de Paris en date du 12 mai 1999 illustre le même raisonnement de la part des juges. Dans cette affaire, l'employeur qui accusait de vol une salariée, souhaitait licencier celle-ci en s'appuyant sur un enregistrement vidéo de la salle des coffres, enregistrement sur lequel la salariée aurait dû figurer. La salariée se défendait en affirmant qu'elle a bel et bien été présente dans la salle des coffres à une heure déterminée. Après un examen plus approfondi  du film, les juges ont constaté que l'enregistrement avait été arrêté pour une cause indéterminée pendant un certain laps de temps qui correspondait à la présence probable de la salariée dans la salle des coffres. Dans ces circonstances, les juges ont rejeté la preuve soumise par l'employeur et ont décidé que le licenciement prononcé était sans cause réelle et sérieuse. Toujours en ce qui concerne un enregistrement vidéo, on peut encore citer la décision de la Cour d'appel de Dijon qui a estimé que l'enregistrement d'une caméra de surveillance montrant un salarié en train de dormir et de lire pendant son temps de travail n'était pas une preuve suffisante pour fonder un licenciement. Dans cette décision sévère pour l'employeur, elle a notamment reproché à celui-ci de ne pas conforter l'enregistrement par des attestations.

Il convient de remarquer que le raisonnement sur le terrain de la possibilité de manipulation ne joue pas de façon exclusive pour les enregistrements vidéo ou sonores. Il est également valable pour les preuves produites à l'aide de l'outil informatique. Ainsi, un arrêt de la Cour d'appel de Rouen en date du 14 mai 1996 a refusé d'admettre la recevabilité à titre de preuve d'un constat d'huissier sur le disque dur d'un salarié qu'avait fait établir l'employeur. Le fait que ce constat ait été établi en l'absence du salarié, et que l'employeur ait pu y accéder après s'être fait communiquer les codes d'accès à l'ordinateur de ce dernier ne permettait pas, selon la Cour d'appel, d'exclure de façon certaine toute possibilité de manipulation. Pour pouvoir invoquer le disque dur à titre de preuve, l'employeur aurait dû procéder à la saisie de ce dernier en présence de témoins ou recourir à l'ordonnance sur requête qui est non contradictoire. Dans le même sens, le Conseil de prud'hommes de Nanterre, dans un jugement du 13 janvier 2000 a estimé que le disque dur de l'ordinateur du salarié qui avait été produit à l'audience ne constituait pas un mode de preuve fiable, dans la mesure où l'employeur avait omis de placer le disque dur sous scellés "alors que celui-ci pouvait être manipulé sans difficulté entre la date des faits et celle des débats". 

Tous ces exemples démontrent que les juges entourent de beaucoup de précautions leurs décisions conférant aux preuves "modernes" une force probante. Ces précautions sont des garanties pour les salariés contre les dérives que peuvent emporter ces moyens de preuve. Aussi dans ce contexte de précaution, affirmer "qu'il y a urgence à rejeter la vidéo comme moyen de preuve dans les relations de travail", nous semble quelque peu excessif et dépourvu de tout fondement.

2)	L'exigence législative de la loyauté

L'exigence jurisprudentielle de loyauté sous forme d'information préalable a été consacrée par le législateur qui a introduit dans le Code du travail une obligation d'information individuelle et collective des salariés. 

L'obligation d'information individuelle découle de l'article L. 121-8  introduit dans le Code du travail par la loi du 31 décembre 1992. Aux termes de cet article, dont le champ d'application est très large, aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été préalablement porté à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. Un oubli de cette information préalable rendrait inopposable au salarié l'éventuel contrôle effectué. 

L'obligation d'information collective passe par les organes représentatifs du personnel. Selon l'article L. 432-2-1 al. 3 du C. trav. , "le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés". Le champ d'application de l'article est donc assez large : il ne se limite pas à des logiciels internes de productivité ou de contrôle des connexions Internet mais vise bien toutes les techniques "permettant un contrôle de l'activité des salariés". Les conséquences du défaut de respect de cette obligation d'information, emportent pour l'employeur des conséquences à deux niveaux. La première conséquence se situe bien évidemment au plan civil, sur le terrain de la validité de la preuve. En effet, comme nous l'avons déjà précisé, le vice de la preuve résultant du défaut d'information, emporte le rejet des prétentions dont elle est le support. La deuxième conséquence se situe au plan pénal, dans la mesure où le défaut d'information et de consultation du comité d'entreprise peut être qualifié de délit d'entrave. Toutefois, il convient de préciser que la chambre criminelle de la Cour de cassation opte plutôt pour une vision restrictive de la notion du délit d'entrave. Elle a ainsi décidé que le délit n'était pas constitué lorsque les modifications envisagées dans les conditions de travail du fait de l'introduction de nouvelles technologies n'étaient pas importantes et revêtaient un caractère ponctuel ou individuel. Par ailleurs, l'avis du comité d'entreprise est purement consultatif et ne lie pas l'employeur. Le comité n'est pas recevable à se pourvoir en annulation contre la décision d'installer un système de surveillance et ceci en raison du fait qu'il n'a pas la qualité de représentant des salariés. Néanmoins, la seule possibilité pour le CE de porter plainte pour délit d'entrave lui donne bien souvent les moyens de négocier avec l'employeur le retrait des sanctions prononcées sur la base de preuves illicites. 

Enfin, il convient de souligner qu'en matière de relations de travail, la Commission Nationale Informatique et Libertés, autorité administrative indépendante, est amenée à jouer un rôle de premier rang en ce qui concerne l'introduction des NTIC dans l'entreprise, et plus largement en ce qui concerne tous les moyens de surveillance pouvant être mis en œuvre par l'employeur. Le rôle de la CNIL s'inscrit dans un régime intermédiaire de protection des libertés fondamentales dans la mesure où il repose essentiellement sur le régime préventif atténué de la déclaration préalable. Cette déclaration préalable se veut être le garant de la transparence. 
La CNIL tire une grande partie de ses pouvoirs de la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978, loi qui - il est intéressant de le souligner dans l'optique de notre démonstration - met en exergue la notion de loyauté. En vertu de cette loi, selon laquelle l'informatique "ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques", la CNIL a la possibilité de contrôler la pertinence des données enregistrées par l'employeur ainsi que la loyauté des objectifs poursuivis par ce dernier. Cette possibilité tend à encadrer les systèmes de contrôle des salariés ainsi que les traitements automatisés de donnés. Il convient de souligner que le champ d'application de la loi est relativement large puisque celle-ci a vocation à régir toutes les techniques de communication, la vidéo surveillance, les dispositifs de sécurité ainsi que les accès personnalisés à un système informatique. 
La sanction du défaut de déclaration à la CNIL peut être lourde de conséquence pour l'employeur. En effet, l'art. 226-16 du C. Pé. sanctionne le défaut de respect des formalités d'une peine de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 Euros. Par ailleurs, l'employeur peut voir sa responsabilité civile engagée, et être condamné à payer des dommages et intérêts aux salariés qui ont fait l'objet d'un fichage avant toute déclaration à la CNIL. Enfin, en ce qui concerne la sanction qui nous intéresse le plus, à savoir celle qui se situe sur le terrain de la preuve, il a été décidé que la violation de l'obligation de déclaration préalable d'un moyen de contrôle par l'employeur emportait pour celui-ci l'impossibilité d'opposer au salarié une quelconque faute qui aurait pu être mise en évidence par ce moyen.
Pour terminer la description sommaire du rôle de la CNIL, nous pouvons préciser que celle-ci a également la possibilité d'édicter des recommandations qui sont davantage des codes de bonne conduite que des règles juridiquement contraignantes. A cet égard, il convient particulièrement de souligner les dernières recommandations de la CNIL qui visent, entre autres, à l'instauration d'un bilan "informatique et libertés" au sein des entreprises, ainsi qu'à la désignation d'un délégué à la protection des données personnelles et à l'usage des nouvelles technologies. 

B/ L'impact sur le salarié

La problématique de la loyauté du salarié en matière probatoire soulève principalement la question des documents de l'entreprise que ce dernier peut produire dans une instance l'opposant à son employeur aux fins d'assurer sa défense. Elle est relative à la licéité des preuves produites et à l'étendue de la liberté d'action du salarié. 
Cette question, qui met en conflit deux droits fondamentaux - les droits de la défense et le droit de propriété - a connu une évolution favorable pour le salarié devant la chambre sociale de la Cour de cassation (1). Toutefois, la position stricte de la chambre criminelle (2) en ce qui concerne les documents de l'entreprise produits par le salarié en particulier (a), et les modes de preuves en général (b), n'est pas sans poser de multiples difficultés. 

1)	La position de la chambre sociale :

A l'origine, la chambre sociale avait une position stricte sur la possibilité donnée au salarié de produire des documents appartenant à l'entreprise. En effet, elle estimait que le salarié qui photocopiait des documents sociaux de l'entreprise, à l'insu de son employeur commettait "une faute grave de nature à ruiner définitivement la confiance qui doit exister entre les parties et à rendre impossible le maintien du contrat de travail, même pendant la période de préavis". De même, le salarié qui conservait indûment des documents de l'entreprise, sous forme originale ou de photocopie, après son départ de celle-ci, commettait une faute grave dans l'exécution de ses obligations contractuelles. La conséquence de cette faute résidait dans l'impossibilité pour le salarié de produire ces documents lors d'un contentieux, impossibilité visant à garantir la loyauté des débats.

Cette position de la chambre sociale était extrêmement sévère dans la mesure où les documents de l'entreprise sont bien souvent la seule preuve que le salarié puisse utiliser à l'appui de la contestation du motif personnel ou économique de son licenciement. La prise en compte de cette considération a amené la Cour à un infléchissement progressif de sa jurisprudence. Il aura fallu attendre l'arrêt de principe du 2 décembre 1998 pour que la Cour fasse prévaloir les droits de la défense en opérant un revirement de sa jurisprudence. L'attendu de principe de cet arrêt énonce que "le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, les documents de l'entreprise dont il a connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions". 
Désormais, le salarié a donc la possibilité de produire les documents de l'entreprise sous deux conditions. Il faut tout d'abord qu'il ait normalement eu accès à ces documents dans le cadre de ses fonctions professionnelles et que par ailleurs, ces documents lui soient effectivement utiles pour assurer sa défense. Ces exigences s'expliquant par la règle selon laquelle, au civil, les moyens de preuve obtenus de façon illicite doivent être écartés des débats, ce qui viserait l'hypothèse des documents soustraits de façon frauduleuse à l'employeur. 

Ainsi, pour résumer la position de la chambre sociale nous pouvons dire que désormais "la fin prud'homale justifie la production de tous les moyens de preuve émanant de l'entreprise, sauf exceptions". Toutefois, bien que cette jurisprudence ait amélioré la situation du salarié face au "fardeau de la preuve", certains auteurs ont souligné son "approche discriminatoire". Il est vrai qu'en établissant un lien entre les documents pouvant valablement être produits par le salarié et ses fonctions, la Cour introduit une inégalité de fait des salariés devant la difficulté de la preuve, "la plupart des salariés ne disposant que des documents basiques communiqués dans l'entreprise et qui généralement ne sont que de peu de secours devant la juridiction prud'homale".

Les autres moyens de preuve pouvant être produits par les salariés n'appellent pas de développements particuliers : ils doivent obéir au principe de loyauté que la chambre sociale impose aux employeurs. Ainsi, un enregistrement sur bande magnétique réalisé par le salarié à l'insu de l'employeur a été déclaré irrecevable. Cette solution parfaitement logique souligne le caractère réciproque de l'obligation de loyauté.

2)	La position de la chambre criminelle :

"Ce qui est déloyal en procédure civile ne l'est pas devant les juridictions répressives"  : la divergence d'appréciation existant entre la chambre sociale et la chambre criminelle est problématique à deux niveaux. Elle ne se limite pas aux documents de l'entreprise produits par les salariés (a) mais s'étend à toute la problématique des moyens de preuve (b). 

a) la production des documents de l'entreprise
En ce qui concerne le problème particulier de la production des documents de l'entreprise par un ancien salarié, la chambre criminelle reste très stricte et ne prend pas en considération l'évolution qu'a connue la chambre sociale. Dans une jurisprudence bien établie elle maintient sa position relative à la qualification de vol en énonçant que "toute appropriation de la chose appartenant à autrui, contré le gré de son propriétaire ou légitime détenteur, caractérise la soustraction frauduleuse constitutive de vol, quels que soient le mobile qui a inspiré son auteur et l'utilisation du bien appréhendé". Dans l'arrêt de cassation du 16 mars 1999, elle prend bien le soin de qualifier d'inopérants les différents arguments qui ont conduit les juges de la Cour d'appel de Nouméa à relaxer le prévenu et qui dans les jurisprudences précédentes ont été systématiquement rejetés. Les juges d'appel ont ainsi relevé que les documents emportés par le prévenu n'étaient que "des copies ou des doubles d'originaux", que ces documents auraient "pu [lui] être utiles dans l'hypothèse de mise en cause de sa gestion", que par ailleurs il apparaissait comme "indéniable qu'ils ne lui auraient été d'aucune utilité pour concurrencer son ancien employeur dans le cadre d'une activité parallèle" et qu'enfin "il n'est pas démontré de sa part une utilisation frauduleuse de ces documents". Pour conclure à la constitution du délit de vol, la Cour de cassation se base sur l'idée que l'employeur donne au salarié la simple détention matérielle des documents, et non leur possession. 
Toutefois, cette jurisprudence rigoureuse n'est pas toujours suivie par les juridictions du fond qui refusent de relever une intention frauduleuse chez le salarié et par voie de conséquence de le déclarer coupable de vol lorsque la soustraction est exclusivement commise à des fins probatoires. 

La chambre criminelle fait donc prévaloir le droit de la propriété sur celui de la défense. Elle sanctionne pénalement l'exercice par le salarié de ses droits de la défense et dans ce sens sa position semble aller à l'encontre de l'art. 6 de la CEDH relatif à l'exigence d'équité visant à garantir un procès équitable. L'absence de cohérence entre les deux chambres est ainsi très dangereuse pour le salarié. Elle peut, du fait des conséquences qu'elle emporte, conduire le salarié à renoncer à faire valoir ses droits en justice lorsqu'il a uniquement à sa disposition des documents appartenant à l'employeur. En effet, face à un contentieux prud'homal où des documents apparentant à l'entreprise sont produits par le salarié, l'employeur peut introduire une action pénale. Si une condamnation pénale est prononcée pour vol de documents avant que le juge prud'homal n'ait statué, la règle selon laquelle "le criminel tient le civil en l'état" est de nature à interdire la production des documents litigieux au cours de l'instance prud'homale. Dans cette hypothèse, le salarié est donc en quelque  sorte condamné à perdre son procès prud'homal. La situation du salarié n'est guère plus confortable lorsque le juge prud'homal statue en premier et admet la production des documents litigieux. En effet, dans la mesure où le civil ne tient pas le criminel en l'état, la position du juge prud'homal n'est pas de nature à exclure une condamnation pour vol devant la juridiction répressive.

Le deuxième reproche qui pourrait être fait à la chambre criminelle est que finalement sa position ne se justifie pas par la protection d'un intérêt légitime. Bien au contraire, sa position cautionne un exercice abusif du droit de propriété par l'employeur, qui invoque le vol dans l'unique dessein d'obtenir gain de cause devant la juridiction prud'homale en neutralisant les éléments de preuve.  Cette position ferme de la chambre criminelle est par ailleurs surprenante lorsque l'on garde à l'esprit le fait que, en matière pénale, la primauté est donnée à la manifestation de la vérité, vérité pouvant être prouvée par tous les moyens, même illicites. 

Pour dépasser ce clivage, la chambre criminelle pourrait, comme cela a été préconisé par la doctrine, déclarer les salariés accusés de vol des documents de leur employeur comme étant pénalement irresponsables. Pour ce faire, elle pourrait se baser sur le fait justificatif tiré des droits de la défense, comme elle le fait déjà en matière de secret professionnel, tout en admettant la réunion des éléments constitutifs de vol. 

b) la question des moyens de preuve en général
La position problématique du juge répressif en matière de production des documents de l'entreprise par le salarié est plus générale : elle s'étend à la production de toutes les preuves, à chaque fois que les faits reprochés au salarié sont susceptibles de constituer une faute pénale. La difficulté résulte ici, une fois de plus, du fait que les preuves qui apparaissent au juge civil comme étant illicites, sont le plus souvent admises par le juge répressif. Cette différence d'appréciation s'explique par le degré d'exigence inférieur du juge répressif en termes de loyauté dans la recherche de preuves. Elle traduit également une conception de la protection de la vie privée du salarié radicalement différente de celle du juge civil. 

L'arrêt de la chambre criminelle du 23 juillet 1992 illustre parfaitement la divergence d'appréciation qui nous occupe. En effet, cette affaire reprenait pour l'essentiel les faits de l'arrêt Néocel. Il s'agissait en quelque sorte de la transposition de l'affaire Néocel  devant le juge répressif : l'employeur (la société Carrefour) qui avait constaté une baisse significative des encaissements en numéraire dans un des rayons de son magasin, a décidé de placer une caméra cachée dans une bouche d'aération afin d'identifier les personnes responsables des vols. Le film de la caméra de surveillance confirma les soupçons de l'employeur et permit de désigner les salariés qui se rendaient coupables de vols dans la caisse, tout en prenant le soin de détruire les tickets de caisse afférents aux sommes volées afin de couvrir leurs agissements. Sur la base de cet enregistrement, l'employeur décida de porter plainte pour abus de confiance et confia les enregistrements aux autorités judiciaires. Les salariés invoquaient l'irrecevabilité de ce mode de preuve en s'appuyant sur deux arguments. Tout d'abord, les salariés se plaçaient sur le terrain de l'atteinte à la vie privée. Par ailleurs, ils mettaient en avant l'attendu de principe de l'arrêt Néocel aux termes duquel "tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images et de paroles à l'insu des personnes, constitue un mode de preuve illicite".  La chambre criminelle a rejeté les deux arguments et a affirmé le droit du plaignant à produire à l'appui de sa plainte les pièces de nature à constituer des charges contre les personnes visées dans celle-ci. Dans un premier temps, la Cour a estimé que dans la mesure où la caméra était destinée à filmer les locaux de la société Carrefour, qui est par définition un lieu public, il ne pouvait pas y avoir atteinte à la vie privée des salariés : "l'enregistrement de leurs faits et gestes, destinés à permettre la découverte d'infractions de vol, d'abus de confiance ou d'escroqueries commises au préjudice de leur employeur ne saurait être assimilée à l'enregistrement d'images concernant l'intimité de la vie privée". Sur le terrain de la vie privée, la chambre criminelle a donc une appréciation totalement différente de celle de la chambre sociale : pour elle, il n'y a pas de place pour la vie privée des salariés dès lors qu'ils effectuent leur travail dans un lieu public. Cette position de la chambre criminelle referme en elle sa propre contradiction. Comme le souligne un auteur, les articles 226-1 du N. C. pé. et 427 du C. pr. pé. "s'ouvrent à des solutions opposées" : un enregistrement visuel du salarié sans son consentement peut caractériser un délit d'atteinte à l'intimité de sa vie privée, mais il peut également être pris en considération par le juge pénal s'il avait été réalisé afin de rapporter la preuve d'une infraction.
D'autre part, pour répondre au second argument avancé par les salariés, la chambre criminelle rappelle dans son attendu de principe, que "aucun texte de procédure pénale n'interdit la production par le plaignant, à l'appui de sa plainte, de pièces de nature à constituer des charges contre les personnes visées dans celles-ci, lesdites pièces ne constituant pas, au demeurant, des actes d'information susceptibles d'être annulés en application de l'art. 172 C.pr.pé. ; il appartient aux juridictions répressives d'en apprécier la valeur au regard des règles relatives à l'administration de la preuve des infractions". Ainsi, la chambre criminelle rappelle ici le principe de la liberté de la preuve en matière pénale qui découle de l'art. 427 al. 1 du C. pr. pé. qui dispose que "hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction". 
Ainsi, si du point de vue pénal, "la technique utilisée par les dirigeants de la société Carrefour était la meilleure, sinon la seule, pour confondre les employés indélicats. On louera la Chambre criminelle d'avoir de la sorte affirmé encore le principe de la liberté de la preuve", du point de vue civil, comme le souligne un auteur, par cette jurisprudence "la protection de la personnalité du salarié contre certains moyens de preuve affirmée dans l'arrêt du 20 novembre 1991 devient peu à peu sans valeur dès lors que les faits qui lui sont reprochés sont susceptibles de qualification pénale ce qui, dans le cas de vol révélé par une surveillance télévisuelle, sera toujours le cas…l'employeur avisé saura quelle voie il doit désormais prendre". 

L'arrêt de la chambre criminelle en date du 6 avril 1994, illustre quant à lui, de façon encore plus significative la différence d'approche entre les deux juges en matière de loyauté dans la production de preuves. Dans cette espèce, un enregistrement fait à l'aide d'une caméra cachée avait permis d'établir que le  salarié d'une officine de pharmacie s'était approprié des sommes d'argent lors de la manipulation de la caisse qui rentrait dans le cadre de ses fonctions. Devant le juge pénal, l'enregistrement avait permis à l'employeur de rompre le contrat de travail sans que le salarié ne puisse invoquer l'illicéité de l'enregistrement et une atteinte à sa vie privée. Sur le fondement de l'article 427 du C. pr. pé. la chambre criminelle a affirmé que "les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale".

La confrontation de ces deux arrêts, représentatifs d'une jurisprudence abondante, avec les solutions du juge social, met en évidence les principes qui guident le juge pénal dans l'appréciation des moyens de preuve. Pour lui, tout moyen de preuve, même illicite, doit être reçu pour faire éclater la vérité. Tout moyen de preuve est admissible et son mode d'obtention est indifférent. Cette prise de position démontre que le juge répressif  est peu enclin à "considérer comme un abus un acte qui révèle la vérité" et c'est justement dans cette optique, que la procédure pénale consacre le principe de la liberté de la preuve comme moyen de parvenir à la vérité. C'est seulement dans une deuxième étape, qu'il appartiendra au juge, selon son intime conviction, d'accorder ou non une force probante à la preuve. Il est intéressant de souligner que cette position de la chambre criminelle n'est pas contraire à l'art. 6 §1 de la CEDH qui pose l'exigence d'un procès équitable. En effet, la Cour européenne des droits de l'homme considère que la recevabilité des preuves illicites n'est pas en contradiction avec ce principe. Selon la Cour, la convention ne réglemente pas l'admissibilité des preuves en tant que telles,  "elle ne saurait exclure par principe et in abstracto la recevabilité d'une preuve recueille de manière illégale…Il lui incombe seulement de rechercher si le procès a présenté dans l'ensemble un caractère équitable". Ainsi la Cour qui rappelle le droit de toute personne à un procès équitable, affirme aussi que la question des preuves et de leur recevabilité relève du droit interne et se refuse à réglementer les modes de preuve que les juridictions nationales estiment recevables. 

Les deux chambres de la Cour de Cassation s'inscrivent dans des logiques totalement différentes, leurs préoccupations ne sont pas les mêmes. Comme nous l'avons déjà souligné de nombreux auteurs ont relevé la dangerosité de cette contradiction pour le salarié et estiment que face à "cette contrariété de jurisprudence [qui] est source d'injustice et d'insécurité juridique", une prise de position de la chambre mixte de la Cour de cassation est souhaitable afin de donner une interprétation uniforme de la preuve illicite dans les relations de travail. En effet, comme l'écrit un auteur "c'est par l'harmonisation de la jurisprudence dans la recevabilité des preuves obtenues loyalement que sera favorisée la loyauté dans l'entreprise". 

La loyauté, facteur d'encadrement des moyens de preuve, revêt deux aspects complémentaires. Comme nous l'avons déjà précisé, elle se fonde à la fois sur le droit des obligations et le droit de la preuve. Ainsi, lorsque l'employeur a recours à des moyens dissimulés, non portés à la connaissance des salariés au préalable, il est considéré comme étant déloyal, combien même le salarié aurait effectivement commis des fautes. Cette déloyauté se traduit sous l'angle du contrat par la violation de l'obligation de bonne foi et sous l'angle processuel par le caractère illicite du moyen de preuve entraînant son écart des débats. 

Il est important de souligner que la jurisprudence n'adopte pas un niveau d'exigence similaire envers les deux partenaires à la relation de travail en ce qui concerne le respect du devoir de loyauté. En effet, ce respect est apprécié avec beaucoup plus de rigueur lorsque c'est l'attitude de l'employeur qui est en cause. La loyauté et sa rigueur d'appréciation constituent donc des sérieuses limitations des moyens de preuve dont peut se prévaloir l'employeur. La jurisprudence qui met ainsi le devoir de loyauté au service exclusif du salarié, semble faire abstraction du caractère en principe réciproque de ce devoir. La protection découlant de la loyauté est bien entendu nécessaire, mais doit-on pour autant accepter qu'elle conduise parfois à des résultats artificiels ? L'impératif de protection des salariés contre les multiples abus possibles en la matière doit-il faire oublier les solutions parfois paradoxales ? L'arbitrage est extrêmement délicat à opérer. La situation par essence inégalitaire des partenaires à la relation de travail ne permet pas d'opter pour la liberté totale des moyens de preuve. La loyauté, entre autres, semble donc apporter la réponse adéquate en tendant à corriger le déséquilibre originel du contrat de travail. Or, en matière probatoire, comme dans d'autres aspects de la relation de travail, la jurisprudence utilise la notion de loyauté pour créer des droits au bénéfice du salarié et des devoirs à la charge de l'employeur ; elle s'écarte d'une conception de la loyauté fondée sur la réciprocité. Accepter de faire de la loyauté un outil jouant uniquement en faveur du salarié, revient en quelque sorte à dénaturer les principes qui sont à la base du devoir de loyauté. En effet, une telle position ne tend pas à assurer un équilibre. Bien au contraire, elle conduit à générer une nouvelle inégalité, et par voie de conséquence ruine la crédibilité et la pertinence du principe. La distinction de l'origine de la déloyauté, c'est à dire la distinction "entre un comportement en riposte à une malhonnêteté et une attitude déloyale à l'origine" paraît apporter une réponse, si toutefois on admet la possibilité de sa mise en œuvre. 

Le lien de la problématique de la loyauté avec celle du respect de la vie privée du salarié, réside dans une constatation simple : un moyen de preuve obtenu au mépris du devoir de loyauté, c'est-à-dire obtenu de façon illicite, constitue aussi le plus souvent une atteinte aux droits et libertés fondamentaux du salarié. 

Section II : Les droits fondamentaux et la vie privée des salariés au sein de l'entreprise

La protection des droits fondamentaux et des libertés individuelles des salariés est de nature à apporter des limites au système probatoire, au-delà même des limites qui résultent de la protection civile et pénale de la vie privée (I). Le principe gouvernant les moyens de preuve en la matière est simple : tout moyen de preuve obtenu en violation des droits et libertés de la personne du salarié est une preuve illicite et, par voie de conséquence, une preuve irrecevable.  

Toutefois, cette limitation au système probatoire n'est pas absolue. Les droits des salariés n'ont pas totalement remis en cause les pouvoirs de l'employeur. En réalité ces deux notions ne sont pas incompatibles. Le principe de proportionnalité (II) permet en effet d'instaurer un équilibre entre l'exercice des pouvoirs de l'employeur et le respect des droits des personnes et des libertés individuelles. Ainsi, dans une construction pertinente, le juge permet des immixtions dans la vie personnelle du salarié, à condition toutefois que l'employeur soit en mesure de les justifier.

I.	La prise en compte d'une vie privée au temps et au lieu de travail 

Afin de bien appréhender cette limitation des moyens de preuve spécifique au droit du travail, il nous semble indispensable, avant d'étudier la législation protégeant la vie privée et les applications jurisprudentielles dont elle fait l'objet (B), d'évoquer le contexte plus large dans lequel s'inscrit cette limitation, à savoir la "montée contemporaine des droits de l'homme dans l'entreprise" que traduit la notion de vie personnelle (A).

A/ La notion de vie personnelle
Avoir la qualité de salarié implique en quelque sorte d'avoir une double vie. La relation de travail ne peut faire une abstraction totale de la personne du salarié. Comme le note J. LE GOFF, "il y a dans le contrat, plus que la force de travail et moins que la personne intégrale". Cette implication de la personne du salarié est à la source des interférences qui existent entre la vie professionnelle et la vie extra-professionnelle du salarié ; vouloir établir une frontière hermétique entre les deux notions relève de l'impossible. Bien plus, il existe une réelle difficulté quant à la détermination précise des contours de chacune de ces deux notions : "Quelle est la part de la personne qui s'engage dans le travail ? Doctrine et jurisprudence continuent de butter sur cette interrogation…". 

Le concept de vie personnelle qui représente aujourd'hui cette part de la personne du salarié qui doit être protégée au non des droits et libertés individuels est le fruit d'une construction jurisprudentielle élaborée au cours des années 90. Ce concept a d'ailleurs connu les appellations de vie extra-professionnelle et de  vie privée. Ces deux derniers termes n'étaient pourtant pas satisfaisants du point de vue de la protection qu'ils permettaient d'offrir au salarié.

Comme l'a démontré le professeur SAVATIER, le recours à la notion de vie privée telle qu'elle figure à l'article 9 du C. civ. n'était pas très pertinent en droit du travail. En effet, la distinction entre vie privée et publique de l'article 9 du C. civ. n'est pas celle à laquelle obéit le droit du travail, qui est construit autour de la distinction entre la vie professionnelle, marquée par le lien de subordination et la vie extra-professionnelle où le salarié jouit par définition de la liberté la plus totale. 
De la même façon, le terme de vie extra-professionnelle ne pouvait pas emporter une adhésion sans réserves. En effet, ce terme ne permettait pas une démarcation suffisante du concept de vie professionnelle, auquel il était lié. En un mot, la vie extra-professionnelle n'avait pas d'existence propre ; "elle n'avait d'existence que par rapport à la vie professionnelle".

C'est à la suite de ces différentes critiques que fut adopté pour la première fois, dans les arrêts du 14 mai et 16 décembre 1997, le concept de vie personnelle qui offre aux salariés un champ de protection plus vaste car il permet "de garantir un certain nombre de comportements personnels ne relevant pas de l'intimité de la vie privée mais qu'il était cependant nécessaire de faire échapper au champ de l'autorité patronale : libertés civiles, libertés publiques, mais aussi, et plus largement, manières de vivre, comportements exprimant la vie personnelle du salarié". Ainsi, la vie personnelle peut être définie comme "l'ensemble des actes, paroles ou comportements du salarié qui sont sans rapport avec l'exécution du contrat de travail ou avec la vie de l'entreprise. Cette vie personnelle comporte naturellement la vie privée, l'intimité de la vie privée, mais aussi des comportements publics : le fait d'acheter des marchandises, de participer à la vie politique ou associative, d'assister à telle réunion publique, ect.".

Cette évolution est parfaitement conforme à celle que connaît la Cour européenne des droits de l'homme en permettant l'application de l'article 8 de la CEDH à la vie professionnelle. En effet, dans son arrêt Niemietz du 16 décembre 1992, la CEDH a retenu une interprétation extensive de l'article 8 de la CEDH posant le droit au respect de la vie privée. Elle a estimé "qu'il serait trop restrictif de limiter [la vie privée] à un cercle intime où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d'en écarter entièrement le monde extérieur. Le respect de la vie privée doit aussi englober dans une certaine mesure le droit de l'individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables…Il n'y a aucune raison de principe d'en exclure les activités professionnelles ou commerciales". 
Finalement ces évolutions autorisent à penser qu'aussi bien la CEDH que la chambre sociale de la Cour de cassation adoptent une représentation de la vie privée proche de la privacy américaine. 

Toutefois, ces évolutions favorables pour les salariés n'ont pas rendu l'articulation vie personnelle et professionnelle plus facile à opérer, d'autant plus que la distinction entre les deux sphères s'estompe. 

B/ La traduction concrète de cette prise en compte

La vie privée du salarié, qui est pour la chambre sociale de la Cour de cassation l'un des aspects de la vie personnelle de ce dernier, est protégée par la législation (1). Cette protection se retrouve dans une jurisprudence majoritairement favorable au salarié (2). 

1)	La protection législative de la vie privée : 

Les salariés ont droit au respect de leur vie privée, non seulement en vertu de règles nationales, mais également en vertu des règles internationales. 

a) la protection civile : 
L'article 9 du C. civ. protège toute personne contre la divulgation de sa vie privée, entendue au sens de la vie personnelle et familiale. Il instaure en outre une protection des droits de la personne sur son nom, son image, sa voix, sa correspondance et son patrimoine. Il est intéressant de remarquer que cet article, qui reconnaît un droit subjectif à la vie privée, permet d'agir sans qu'il soit nécessaire de prouver une faute et de démontrer l'existence d'un préjudice. En conséquence, sur le plan civil, la condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts en cas d'atteinte à la vie privée d'un salarié semble quasiment automatique. Un arrêt a ainsi pu décider que "peu importe finalement si l'employeur a mis en place une caméra cachée en raison de vols supposés du salarié, l'atteinte à la vie privée doit entraîner le versement de dommages et intérêts au travailleur. La fin, prouver une faute du salarié, ne justifie pas l'emploi de procédés déloyaux". 

b) la protection pénale : 
La vie privée est également protégée par la législation pénale, principalement à travers deux textes. 
Tout d'abord, l'article 226-1 du C. Pé. instaure le délit d'atteinte à la vie privée. Comme le souligne un auteur, ce texte a également vocation à s'appliquer à l'entreprise dans la mesure où "l'accomplissement de la prestation de travail ne fait pas disparaître certains espaces de la vie personnelle". 
La protection mise en place par cet article est restrictive. En effet, le délit n'est constitué que lorsque la vie privée est violée dans son intimité. 
Dans son alinéa premier, l'article 226-1 du C. Pé incrimine le fait de capter, d'enregistrer ou de transmettre au moyen d'un procédé quelconque des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel. A cet égard, il  convient de remarquer que cet article a un champ d'application large dans la mesure où la jurisprudence considère que le délit est constitué alors même que les paroles enregistrées ont été prononcées dans un lieu public. En effet, la jurisprudence considère que seul le contenu des paroles compte et non le lieu où elles sont prononcées. Ainsi, a pu se rendre coupable du délit d'atteinte à la vie privée, l'employeur qui a écouté, à l'aide d'un interphone, les conversations que ses salariés pouvaient avoir dans la cantine de l'entreprise. De même, est constitutif du délit d'atteinte à l'intimité de la vie privée, le fait pour un employeur d'installer un magnétophone à déclenchement vocal dans le faux plafond du bureau occupé par deux salariés. 
Le deuxième alinéa de l'article 226-1 du C. Pé, incrimine le fait de fixer ou de transmettre l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé. Dans ce cas, c'est donc la nature du lieu où est accompli l'acte qui compte. 
Il convient de souligner que dans les deux cas, pour que le délit soit constitué, il faut que l'enregistrement soit intervenu à l'insu des intéressés. Par ailleurs, le texte vise une atteinte à l'intimité de la vie privée, cette notion impliquant que le procédé auquel il a été recouru se soit attaqué à des paroles ou à une image que les intéressés entendaient garder secrète, ce qui ne peut être le cas pour les propos tenus par un employeur lors de l'entretien préalable au licenciement d'un salarié. Enfin, le texte exige un élément intentionnel: il faut que le comportement constitutif de l'atteinte à l'intimité de la vie privée ait été accompli volontairement. A cet égard, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que la mise en place d'un dispositif de captation clandestine des conversations téléphoniques des salariés traduit nécessairement de la part de l'employeur la volonté d'entendre des propos touchant à l'intimité de la vie privée de ces salariés. 

Le deuxième texte contribuant à la protection de la vie privée est relatif au secret de la correspondance. L'article 226-15 du C. Pé protège aussi bien les correspondances classiques que, depuis la loi du 10 juillet 1991, les correspondances transmises par voie des télécommunications. En réalité, au-delà des correspondances téléphoniques, la loi vise tous les réseaux et télécommunications, c'est-à-dire toute "transmission, émission ou réception de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de renseignements de toute nature par fil optique, radioélectricité ou autres systèmes électromagnétiques" et a, par conséquent, également vocation à couvrir le domaine des communications effectuées à l'aide d'Internet. La protection du secret des correspondances joue donc envers le courrier électronique. Toutefois, comme nous allons le voir par la suite, les courriers des salariés ne sont pas protégés de façon absolue par le secret des correspondances. 
Enfin, il convient de préciser que la mise en œuvre de ce texte suppose d'établir la mauvaise foi de l'auteur de l'infraction, c'est-à-dire "la connaissance qu'a le prévenu de ce que les lettres ne lui étaient pas destinées et de ce qu'il les a volontairement conservées pour empêcher ou retarder leur transmission à leur destinataire". 

A titre de rappel, il convient de mentionner qu'un moyen de preuve obtenu en violation de ces textes ne saurait en aucun cas être admis à titre de preuve lors d'un contentieux. 

c) le protection instituée par la loi du 6 janvier 1978:
Pour mémoire, nous mentionnons ici ce point que nous avons déjà abordé. Il conviendra simplement de rappeler que les informations à caractère personnel ne peuvent faire l'objet d'un traitement dans une base de données qu'après autorisation et selon certaines modalités. En effet, en vertu de la loi du 6 janvier 1978, les fichiers comportant des mentions nominatives doivent faire l'objet soit d'une autorisation, soit d'une déclaration auprès de la CNIL. 

2)	la protection jurisprudentielle de la vie privée et la problématique des moyens de preuve :
A titre de remarque préliminaire, il est important d'insister sur le fait que la jurisprudence qui nous intéresse ici relève le plus souvent du contentieux disciplinaire et du licenciement dans le cadre du contrat de travail et non pas directement de la vie privée.

L'arrêt Nikon de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2001 illustre parfaitement notre problématique des liens pouvant exister entre la protection des droits et des libertés individuelles des salariés et le droit de la preuve. 
En l'espèce, M. Onof, ingénieur au sein de la société Nikon France fut licencié pour faute grave. L'employeur lui reprochait d'avoir mené, pendant son temps de travail et à l'aide du matériel informatique fourni par l'entreprise, une activité parallèle. Pour démontrer la véracité de ses affirmations, l'employeur s'était basé sur des fichiers (faxs et e-mails) reproduits à partir de l'ordinateur du salarié, fichiers que l'employeur avait consulté sans l'accord du salarié, alors même que ces derniers portaient la mention "personnel". La Cour de cassation, en cassant l'arrêt d'appel, n'admet pas que le moyen de preuve produit par l'employeur puisse appuyer ses prétentions dans la mesure où elle lui attribue un caractère illicite. A partir de ce raisonnement, la Cour a donc pu déduire que le licenciement prononcé était sans cause réelle et sérieuse. Dans son attendu de principe très général, la Cour a affirmé que "le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur".

Rendu sous un "luxe de visas", l'arrêt Nikon a confirmé le droit au respect de l'intimité de la vie privée au temps et au lieu de travail, il a confirmé "une tendance s'attelant à sacraliser le respect de l'intimité de l'homme au travail". Il insère la vie privée dans la vie professionnelle et affirme qu'à chaque instant le salarié reste une personne dotée de droits fondamentaux.

Par ailleurs, l'arrêt Nikon a confirmé la possibilité d'opérer une assimilation entre le courrier classique et le courrier électronique, ce dernier pouvant dès lors bénéficier des dispositions protégeant le respect de la correspondance. Sur ce point, comme sur celui de la licéité des moyens de preuve, la jurisprudence Nikon pourrait être qualifiée de classique. Elle se situe dans la droite ligne de l'abondante jurisprudence relative au secret de la correspondance et de l'usage de la ligne téléphonique professionnelle à des fins privées. A cet égard, on pourra préciser que, suivant la jurisprudence en matière de courrier traditionnel, même si l'employeur interdit l'utilisation des outils informatiques à titre personnel, la violation de cette interdiction par le salarié ne l'autorise pas à ouvrir les documents dont le caractère personnel est clairement indiqué.

Les commentateurs de l'arrêt ont souligné les difficultés de sa mise en œuvre pratique. En effet, à la manière de la distinction vie personnelle/ vie professionnelle, la distinction courrier professionnel/ courrier personnel peut être délicate à opérer. Le critère ainsi retenu ne semble pas être très pertinent. En effet, outre la difficulté de sa mise en œuvre, on pourrait supposer qu'un salarié indélicat, voulant dissimuler son activité inavouable à l'employeur, échappe à tout contrôle, en qualifiant de façon systématique les dossiers compromettants de personnels. Dans cette optique, la solution de l'arrêt Nikon a pu être qualifiée d'excessive et de disproportionnée dans la protection qu'elle établissait du salarié. Une solution mettant en balance le principe du secret de la correspondance avec les intérêts vitaux de l'entreprise aurait été plus satisfaisante. A cet égard, il est impératif de se tourner vers l'article L. 120-2 du C. trav. qui offre un moyen de concilier les différents intérêts en présence. Comme on le verra dans notre partie relative à la proportionnalité, la possibilité d'ouverture d'un message ne devrait pas résider dans le caractère personnel ou professionnel de celui-ci mais dans les limites circonstanciées au secret de la correspondance, justifiées par l'intérêt de l'entreprise et susceptibles de contrôle par le juge. 

Enfin, selon de nombreux commentateurs, la portée de l'arrêt est également symbolique. Le cumul des textes sous lesquels l'arrêt a été rendu, témoigne du fait que la Cour de cassation a souhaité davantage se placer sur le terrain des libertés individuelles et des droits fondamentaux des salariés que sur le terrain de la vie privée. 

Comme nous venons de le voir, la solution donnée dans l'arrêt Nikon est très favorable au salarié. Toutefois, en matière de respect de la vie privée, les solutions retenues par la Cour de cassation n'adoptent pas systématiquement cette voie. A titre d'illustration nous pouvons citer un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 14 mars 2000qui a pour la première fois admis la validité des écoutes téléphoniques en tant que mode de preuve. Selon la Cour, l'employeur pouvait valablement faire reposer la véracité des griefs reprochés au salarié sur les conversations téléphoniques de ce dernier car les salariés de l'entreprise avaient été informés de la mise sur écoute de leurs conversations téléphoniques. Pour la Cour, le fait que les conversations ainsi produites par l'employeur aient, en partie, porté sur la vie privée du salarié, a été un élément indifférent. Comme le note un auteur "à ce point donné, l'activité professionnelle absorbe la vie privée de l'intéressé et l'utilisation d'écoutes, à d'autres fins que celles de se conformer à des directives boursières, ne constitue pas un détournement de finalité rendant illicite de tels enregistrements".

Enfin, en matière de protection des droits et des libertés des salariés mais aussi du point de vue de la problématique des moyens de preuve, il convient de mentionner le rôle qu'ont confié le législateur et la jurisprudence au délégué du personnel. 
L'article L. 422-1-1 du C. trav. donne mission au délégué du personnel de saisir immédiatement l'employeur s'il "constate, notamment par l'intermédiaire d'un salarié, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes et libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché". Par cet article, le délégué du personnel se voit donc confier un véritable droit d'alerte : il a le pouvoir d'intervenir pour faire cesser les atteintes aux libertés dans l'entreprise. L'employeur ainsi saisi doit prendre les dispositions nécessaires pour faire cesser ces atteintes. Si l'employeur reste passif face à l'atteinte, le délégué du personnel, avec l'accord du salarié dont les droits ont été bafoués, peut saisir le bureau de jugement du conseil de prud'hommes afin que celui-ci ordonne toutes les mesures propres à faire cesser l'atteinte.

Un arrêt du 10 décembre 1997 est venu quelque peu préciser l'étendue de la mission du délégué du personnel dans le cadre de la procédure d'alerte. En l'espèce, la société Euromarché Carrefour a installé, à l'insu des salariés, un dispositif de vidéo surveillance. Sur la base d'éléments obtenus au moyen de ce dispositif, plusieurs salariés ont été licenciés. La déléguée du personnel a demandé, en invoquant l'article L. 422-1-1 du C. trav. , l'annulation des licenciements fondés sur ce mode de preuve illicite et attentatoire aux libertés individuelles. La Cour de cassation n'a pas fait droit à la demande mais elle a autorisé la déléguée à "agir à l'effet de réclamer le retrait d'éléments de preuve obtenus par l'employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles".
Cette solution fut sévèrement critiquée par plusieurs auteurs  ; certains y voient même une interprétation restrictive  de l'article 422-1-1 du C. trav. qui "cadre mal avec la philosophie de l'article L. 422-1-1 C. trav. La loi du 31 décembre 1992 vise à faire cesser les atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles dans l'entreprise. Or celles-ci ne vont véritablement disparaître que si toutes les conséquences de l'acte illicite sont effacées". 

En tout état de cause, l'impact de cet arrêt est important en ce qui concerne notre  problématique des moyens de preuve dans la mesure où les juges ont confié au délégué du personnel la possibilité de solliciter le retrait des éléments de preuve obtenus de façon clandestine par l'employeur dès lors qu'ils constituent une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles. On peut ainsi considérer que du point de vue des moyens de preuve, l'arrêt du 10 décembre 1997 ne s'est pas tenu à une interprétation restrictive de l'article L. 422-1-1 du C. trav. en cantonnant le délégué du personnel à un rôle purement préventif. Bien au contraire, il a dégagé de ce texte "une virtualité qui n'avait sans doute pas été envisagée mais que le texte autorise". 

La rigueur de la jurisprudence prive parfois l'employeur de la possibilité de produire des preuves. L'existence du concept de vie personnelle au sein de l'entreprise, malgré toute sa légitimité ne doit toutefois pas être transformée en un outil destiné à permettre au salarié de tromper l'employeur en toute impunité. Il ne doit pas être perçu comme s'opposant à toute forme de contrôle ou de surveillance. Afin de satisfaire à cet objectif, il convient d'établir un équilibre, entre d'un côté, le respect de la vie privée du salarié et le pouvoir de direction de l'employeur, de l'autre côté. 

II.	La nécessaire recherche d'un équilibre

Comme nous venons de le voir, le salarié, au temps et lieux de travail, reste une personne qui dispose de droits et de libertés individuelles. Toutefois, pour des raisons évidentes, l'étendue de ces droits et libertés se trouve nécessairement limitée du fait même de l'existence de la relation de travail. En un mot, on peut dire que le contrat de travail postule en lui-même une réduction des libertés. 
Dans le même sens, force est de constater que le débat doctrinal n'a  jamais porté sur la diminution des droits dans l'entreprise mais sur le caractère parfois excessif que peut revêtir cette diminution. 
Ainsi, dans ce contexte, il était impératif d'introduire une notion qui allait permettre d'opérer un réaménagement des droits et libertés des salariés qui soit aussi bien satisfaisant pour ces derniers que pour l'employeur. 
Les fondements de la notion de proportionnalité (A) tout comme son application en matière de libertés et droits individuels des salariés (B) permettent d'affirmer la possibilité pratique d'un tel réaménagement. 

A/ Les fondements de la notion de proportionnalité

La notion de proportionnalité tend à instaurer un équilibre entre les éléments divergents  appartenant à un même ensemble. Elle permet de gérer des situations marquées par des conflits d'intérêts. Bref, la proportionnalité peut être caractérisée par l'idée de recherche d'un équilibre, d'une conciliation ou d'une harmonisation des intérêts en présence. 
Cette notion relativement jeune en droit du travail, a tout d'abord fait son apparition en droit administratif et communautaire qui en font un instrument privilégié de protection des libertés. En réalité, la proportionnalité trouve ses racines dans la pensée antique qui établissait déjà un lien entre les concepts de Justice et d'équilibre. Désormais, cette idée de Justice à travers l'équilibre connaît un vif succès auprès de la doctrine privatiste contemporaine. 

Le droit du travail, de part ses caractères, est un domaine particulièrement propice à l'épanouissement de la notion de proportionnalité. En effet, il met en jeu des notions qui sont inhérentes au concept de proportionnalité. Parmi celles-ci, on peut mentionner le caractère déséquilibré de la relation des parties, l'existence d'un jeu de pouvoirs ainsi que la présence d'un intérêt commun. 

Les droits et libertés des salariés d'un côté et les pouvoirs de l'employeur de l'autre sont souvent présentés comme se trouvant dans un rapport antagoniste. La notion de proportionnalité permet d'échapper à cette vision d'opposition. Elle se propose au contraire de concilier les deux données en permettant à la fois le maintien du pouvoir de l'employeur et une protection effective des droits et libertés des salariés. Ainsi, la "fonction conciliatrice" de la proportionnalité permet de ne plus être contraint d'opérer un choix entre le pouvoir de l'employeur et les droits et libertés des salariés. La proportionnalité rend en quelque sorte  possible la cohabitation de ces deux intérêts divergents. Ce faisant, elle tend à faire du droit du travail un droit de l'équilibre plutôt qu'un droit au service des salariés ou de l'employeur. Elle gomme en quelque sorte la vision conflictuelle de la relation de travail. 

Enfin, il convient de souligner qu'une dernière condition doit être remplie afin de permettre une réelle conciliation entre les droits et libertés des salariés et les pouvoirs de l'employeur. Cette condition réside dans la nécessité de conférer aux droits et libertés des salariés le statut de règle de principe ; les restrictions pouvant y être apportées par l'employeur devant dès lors être perçues comme des exceptions. 

B/ Les applications du principe de proportionnalité 
 
En tant que concept général, la proportionnalité fût introduite dans le Code du travail à l'article L. 120-2 qui dispose que "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". 

Cet article instaure un rapport d'adéquation de la mesure prise par l'employeur par rapport à l'objectif poursuivi. Ainsi, pour être considérée comme licite, une restriction aux droits et libertés des salariés doit être à la fois justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Autrement dit, les deux caractères justifié et proportionné de la restriction sont nécessaires et non-suffisants en eux-mêmes. Il s'agit de notions cumulatives et dépendantes. 

Enoncées telles quelles, ces règles paraissent être d'application simple. Or, il n'en est rien dans la mesure où les critères de détermination du seuil de proportionnalité sont difficilement définissables. En réalité, ces critères sont extrêmement variables et doivent être envisagés au cas par cas. Ainsi, seule une étude de la jurisprudence permet de mieux appréhender ces notions dans leur portée pratique. 

Un arrêt de la Cour de cassation en date du 3 avril 2001 illustre parfaitement les principes qui nous intéressent. En l'espèce, une société de télévision, dans un contexte de menaces terroristes, avait décidé, après information des institutions représentatives du personnel, de faire procéder par des agents de sécurité à l'ouverture des sacs des personnes pénétrant dans ses locaux. Un délégué du personnel a refusé de se soumettre à un tel contrôle et son attitude fut sanctionnée par une mise à pied de cinq jours, sanction immédiatement contestée par le délégué. En effet, selon le délégué du personnel la mesure mise en place était à la fois constitutive d'une atteinte aux droits et libertés des salariés et disproportionnée. La Cour de cassation a admis la validité de la sanction prononcée à l'égard du délégué du personnel. Elle a confirmé la licéité du procédé de contrôle mis en place par la société. En effet, la Cour a relevé que la mesure avait un caractère temporaire, qu'elle était justifiée à la fois par des circonstances exceptionnelles et des impératifs de sécurité, et qu'enfin elle était proportionnée au but recherché puisqu'elle excluait la fouille des sacs. Ainsi, dans ce cas d'espèce les modalités du contrôle opéré n'étaient pas disproportionnées. 

Il convient de préciser que la jurisprudence en matière de fouilles des salariés que peuvent prévoir les règlements intérieurs des entreprises adopte le même raisonnement. En effet, l'article L. 122-35 du C. trav. qui aborde la question des restrictions possibles aux droits et libertés des salariés par le règlement intérieur est également construit autour de l'idée de proportionnalité. Un arrêt du 11 décembre 2001 de la Cour de cassation est particulièrement illustratif de la volonté de la Cour de cassation de contrôler la proportionnalité des mesures restrictives des libertés des salariés que peut être amené à prendre l'employeur. Dans cette espèce, le licenciement d'un salarié pour faute grave était motivé par la détention de trois canettes de bières dans son armoire personnelle. Cette détention a été établie par la fouille de l'armoire personnelle du salarié, hors la présence de l'intéressé. 
Dans son attendu de principe la Cour a affirmé que : "L'employeur ne peut apporter aux libertés individuelles et collectives des salariés des restrictions que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; que spécialement, il n'est autorisé à procéder à l'ouverture de l'armoire individuelle d'un salarié que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur et en présence de l'intéressé ou de celui-ci prévenu". Elle a décidé que l'employeur n'était pas fondé à se prévaloir de la faute disciplinaire du salarié car la preuve de la faute résultait d'une fouille opérée de manière irrégulière. 
Il est intéressant de relever que la Cour a suivi un raisonnement par étapes pour aboutir à la cassation. Elle a tout d'abord reproché à la Cour d'appel de Douai de ne pas avoir recherché quelles étaient les dispositions du règlement intérieur de l'entreprise en matière de fouilles. Dans une deuxième étape elle a constaté que la fouille était effectuée hors de la présence de l'intéressé, et enfin, elle a précisé que la fouille n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier. La fouille qui a ainsi été opérée était une mesure disproportionnée. 
Comme l'ont remarqué les commentateurs de l'arrêt, pour aboutir à la même solution, la Cour de cassation aurait pu se baser sur le terrain de l'atteinte à l'intimité de la vie privée comme elle l'avait fait dans l'arrêt Nikon. Néanmoins, elle a ici opté pour le raisonnement classique des juridictions administratives en matière de contrôle des clauses de règlements intérieurs restreignant les libertés individuelles, raisonnement qui met en jeu le concept de proportionnalité. 
Ainsi, selon une jurisprudence classique, pour être licite, une fouille doit se dérouler en présence du salarié, ou du moins celui-ci doit avoir été prévenu de la fouille. Par ailleurs, elle doit être effectuée conformément aux dispositions du règlement intérieur. Il est important de souligner que celui-ci ne peut autoriser une fouille qu'en cas de circonstances exceptionnelles, telles que par exemple des vols répétés au sein de l'entreprise ou en cas de risques particuliers. En aucun cas la fouille ne peut être une mesure de portée générale : le recours que l'employeur y fait doit à la fois être justifiée et proportionné. A la limite, on pourrait avancer que les dispositions du règlement intérieur ne jouent que très faiblement, seule l'évaluation du caractère exceptionnel des circonstances justifiant une restriction des libertés a réellement de l'importance. En un mot, pour être licite, la fouille doit avoir un fondement textuel, être contradictoire et respecter le principe de proportionnalité figurant aux articles L. 122-35 et L. 120-2 du C. trav. 
Pour être complet sur la licéité des fouilles, il convient encore de préciser que le salarié doit être averti de son droit à la fois d'exiger la présence d'un témoin et de s'opposer à la fouille. La Cour de cassation adopte toutefois une position moins stricte que les juridictions administratives. Elle autorise la fouille de l'armoire du salarié hors de la présence de celui-ci ou malgré son opposition à la condition que des circonstances particulières de nature à faire courir un risque aux personnes soient caractérisées. Enfin, la fouille doit bien entendu, dans son déroulement, respecter la dignité et l'intimité du salarié. 

Toujours en matière de clauses de règlements intérieurs, il a été jugé qu'une clause imposant au personnel travaillant dans une centrale nucléaire de porter un badge d'identification portant différentes couleurs selon l'entreprise de provenance et les zones dans lesquelles il est autorisé à pénétrer, ne constitue pas une restriction injustifiée aux libertés individuelles et collectives des salariés. En effet, le Conseil d'Etat a estimé que cette mesure n'entraînait aucune atteinte à la vie privée des salariés et était justifiée par la nécessité d'assurer la sécurité des personnes ainsi que des installations nucléaires. Ainsi, il est fort probable que, dans un contexte de contentieux disciplinaire, les juges auraient accepté un moyen de preuve tiré de ces badges instaurés par une clause licite du règlement intérieur. 
 
Le raisonnement adopté pour les cas que nous venons d'évoquer est également valable pour les NTIC. Ainsi, il semblerait que le recours à des procédés de surveillance vidéo dans le seul but de contrôler l'activité professionnelle des salariés pourrait être condamné par les tribunaux. L'utilisation de ce type de procédé est cependant loin d'être exclue. Conformément au principe de proportionnalité, elle doit simplement être justifiée par le fonctionnement de l'entreprise, l'intérêt légitime du recours pouvant résider par exemple dans des raisons de sécurité ou dans l'existence de risques particuliers de vol. Ainsi, le respect de l'information des salariés et des institutions représentatives du personnel ne dispense pas de l'examen de la proportionnalité de la mise en place du système de surveillance avec sa finalité en fonction du respect des doits et libertés individuelles des salariés. En un mot, le système mis en place doit être justifié "par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché", ces deux caractères étant cumulatifs. 
Il est intéressant de remarquer que le raisonnement qu'il convient d'adopter ici est très proche de la problématique dont a eu à connaître le Conseil constitutionnel lors de l'adoption de la loi d'orientation et de programmation relative à la sécurité, loi qui contenait des dispositions relatives à l'utilisation de systèmes de vidéosurveillance sur la voie publique. En effet, dans sa décision du 18 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a posé le principe de la nécessaire conciliation entre la prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens et l'exercice des libertés publiques. 

Dans le même sens, peuvent être mis en place des limitations et des contrôles de l'usage à titre personnel de la messagerie électronique de l'entreprise, et de l'Internet plus largement. Ces limitations et contrôles doivent être  justifiés par exemple par la nécessité d'assurer la sécurité et l'intégrité du réseau informatique de l'entreprise. Cette nécessité de vérification par l'entreprise est d'ailleurs bien compréhensible si l'on garde à l'esprit le fait que l'entreprise peut voir sa responsabilité engagée au titre de la responsabilité du fait des commettants pour les actes commis par les salariés au temps, au lieu, et à l'occasion du travail, et à l'aide des moyens matériels fournis par l'entreprise
En tout état de cause, le rapport 2001 de la CNIL, indique qu'une mesure générale et impersonnelle de contrôle de l'ensemble du courrier électronique serait illicite car disproportionnée. A partir du moment où l'on considère que le disque dur de l'ordinateur d'un salarié peut être assimilé à un sac, la solution qui a été donnée dans l'arrêt du 3 avril 2001 peut parfaitement être transposée en matière de NTIC. Ainsi, selon les commentateurs, cet l'arrêt invite les entreprises à une grande prudence en ce qui  concerne la vérification du contenu des disques durs de leurs salariés ou des boîtes aux lettres électroniques. En effet, ces vérifications doivent être liées à des événements graves et ponctuels et  être donc temporaires. La solution donnée dans la jurisprudence Nikon confirme par ailleurs ce raisonnement.

Ainsi, le principe de proportionnalité encadre également le champ des moyens de preuve auxquels peut recourir l'employeur. Il constitue une garantie supplémentaire. Comme nous avons tenté de le mettre en évidence, le mérite de ce principe réside dans l'équilibre qu'il essaye d'instaurer entre les droits et libertés des salariés et les pouvoirs de l'employeur.  Toutefois, la mise en œuvre de ce principe n'est pas toujours évidente.  
Tout d'abord, il est indéniable que le contrôle de proportionnalité remet en cause le pouvoir discrétionnaire de l'employeur. Il opère une extension considérable des pouvoirs des juges. Or, comme le note un auteur, certains juges sont réticents à l'idée d'opérer "un contrôle de proportionnalité entre des intérêts divergents". Ils souhaitent limiter leur contrôle à la seule légalité des actes, et éprouvent des difficultés à intégrer au sein de ce contrôle de légalité une part d'opportunité, que permet pourtant l'évolution législative. 
De plus, l'appréciation du caractère proportionnel d'une mesure est délicate et comme le souligne un auteur, "la difficulté d'interprétation des données économiques et techniques confère à l'employeur un large avantage dans la démonstration du caractère proportionné de ses actes". 

Nous avons vu, tout au long de ce chapitre, que les moyens de preuve étaient, selon leur nature, soumis à de nombreuses limitations. En effet, les concepts de loyauté et de vie privée du salarié apportent de façon incontestable des limites significatives au principe de la liberté de la preuve des faits. L'employeur, dans l'exercice de ses pouvoirs, doit être guidé aussi bien par la bonne foi censée gouverner toutes les relations contractuelles que par le respect de la personne du salarié. Les moyens de preuve auxquels il peut recourir doivent également être conformes à ces impératifs. En un mot, la preuve ne doit pas être uniquement pertinente en faits, elle doit être licite. 
Ainsi, la prise en compte des droits et des libertés des salariés a le mérite de ne pas restreindre la problématique de la surveillance, et donc aussi celle des moyens de preuve à une seule bataille de procédure. En effet, il ne suffit pas de déterminer si l'employeur, conformément aux articles L. 121-8 et L. 432-2-1 al.3 du C. trav., a procédé ou non à son obligation d'information des salariés sur la mise en place d'un dispositif de contrôle. Cette seule information ne suffit en effet pas à donner à la preuve un caractère licite. Il faut encore que les moyens de contrôle soient proportionnés au but recherché et que les conditions dans lesquelles s'opère le contrôle soient légales et ne constituent pas, par exemple, une atteinte délibérée à la vie privée du salarié. 

Finalement, nous pouvons avancer qu'en matière de moyens de preuve les principes que nous avons étudiés ont une double fonction. Ils ne se limitent pas à élaborer un encadrement strict des moyens de preuve. Ils contribuent également à garantir au procès prud'homal sa crédibilité.

Conclusion

A l'issue de notre étude des modes de preuve en droit du travail deux constats s'imposent. 

Tout d'abord, même s'il n'existe pas de régime autonome gouvernant les modes de preuve en droit du travail, il est évident que les modes de preuve, tels qu'ils sont régis par le Code civil et le nouveau Code de procédure civile, connaissent une adaptation à la spécificité et aux impératifs du droit du travail. 

Le but de cette adaptation tend à ce que l'inégalité des parties qui caractérise le contrat de travail ne se retrouve pas en matière de contentieux. Toutes les techniques mises en œuvre qui contribuent à cette adaptation font ainsi figure d'avantages juridiques destinés à compenser une inégalité de fait. 

Ainsi, cette recherche de l'égalité des parties en matière de preuves s'inscrit parfaitement dans la logique propre au droit du travail. 

Bibliographie thématique

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-	"L'action du délégué du personnel pour la défense des droits fondamentaux des salariés", Dr. soc. 1998, p. 127.
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-	"Vie personnelle et vie professionnelle du salarié", CSBP 1994, p. 298.
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 Articles anonymes:
-	"La preuve et le procès prud'homal", Action juridique janvier 1999, n°134, p. 7.
-	"Mode de preuve, vidéosurveillance", Sem. soc. Lamy 12 février 2001, n°1015, p. 12.
-	"Les moyens de preuve devant le juge prud'homal", Cah. prud'hommaux 2001, n°9.
-	"Cybersurveillance", Sem. soc. Lamy 25 février 2002, n°1064, p. 3.

IV.	Notes et conclusions

BOURETZ S.,:
-	note sous Cass. soc. 2 décembre 1998 et Cass. crim. 16 mars 1999, JCP éd. E. 17 février 2000, n°7, p. 276. 

BERENQUER-GUILLON J. et GUIGNOT L., Note sous Cass. soc. 14 mars 2000, Gaz. Pal. 2000, II, p. 54.

CHARBONNEAU C.,:
-	Observations sous Cass. soc. 14 mars 2000, "Travail virtuel, faute bien réelle", CSBP 2000, n°120, A 022, p. 550. 
-	Observations sous Cass. soc. 15 mai 2001, "La surveillance des salariés, de l'illicite au licite la frontière est ténue", CSBP 2001, n°132, A 30, p. 297.

CHAUVY Y., 
-	Conclusions sous Cass. soc 20 novembre 1991, D. 1992, 7ème cahier jurisprudence, p. 73.
-	Conclusions sous Cass. soc. 22 mai 1995, RJS juillet 1995, p. 489. 
-	Conclusions sous Cass. soc. 10 décembre 1997, Petites affiches 3 avril 1998, p. 17. 

COLONNA J., Note sous CA Aix-en-Provence, 4 janvier 1994, JCP éd. G. 1995, II, n°42,  p. 411. 

CORRIGNAN-CARSIN D., Note sous Cass. soc. 6 novembre 2001, JCP éd. G. 13 janvier 2002. 

COUTURIER G.,:
-	Observations sous Cass. soc. 7 janvier 1997, Dr. soc. 1997, p. 310.
-	Observations sous Cass. soc. 10 décembre 1997, Dr. soc. 1998, p. 203. 

DESDEVISES Y., Observations sous Cass. soc. 7 juin 1995, Dr. soc. 1995, p. 838.

DEVEZE J. et VIVANT M., note sous CA Paris, 11ème ch. A, 17 décembre 2001, "Courrier électronique et secret", JCP éd. G.  5 juin 2002, n°23, p. 1040. 

GABA H., Note sous Cass. soc. 2 décembre 1998, D. 1999, p. 431.

GAURIAU B.,: 
-	Observations sous Cass. soc. 3 avril 2001, Dr. soc. 2001, p. 675.  
-	Observations sous Cass. soc. 13 juin 2001, Dr. soc. 2001, p. 1011.

GAUTHIER P.Y., Note sous Cass. soc. 2 octobre 2001, "La preuve hors la loi ou comment grâce aux nouvelles technologies progresse "la vie privée" des salariés", D. 2001, n°39, p. 3148.

FRAYSSINET J., Note sous T. corr. Mans 16 février 1998, JCP éd. G. 20 janvier 1999, n°3, p. 151.

JEANTIN M., note sous Cass. soc. 12 avril 1995, "Pouvoirs du juge des requêtes en matière prud'homale", Dr. soc. 1995, p. 586. 

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LYON-CAEN G., Commentaire sous Cass. soc. 2 octobre 2001, Sem. soc. Lamy 15 octobre 2001, n°1046, p. 8. 

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MASCALA C., Note sous Cass. crim. 15 juin 1993, D. 1994, 44ème cahier - jurisprudence, p. 613. 

PANSIER F-J., Observations sous Cass. soc. 11 décembre 2001, CSBP  février 2002, n°137, p. 69.

PIOT M.P. et HESLAUT J., Note sous Cass. soc. 2 octobre 2001, Petites affiches  22 novembre 2001, n°233, p. 20. 

PRADEL J.,:
-	note sous Cass. crim. 23 juillet 1992, D. 1993, 23ème cahier- sommaires commentés, p. 206. 
-	note sous Cass. crim. 16 décembre 1997, D. 1998, 26ème cahier - jurisprudence, p. 354. 

PUIGELIER C.,: 
-	Note sous Cass. soc. 14 mars 2000, "Contrôle et surveillance des salariés dans l'entreprise: étendue du pouvoir de contrôle de l'employeur à l'aide de moyens licites", JCP éd. G. 2001, n°6, p. 325.
-	Note sous Cass. soc. 3 avril 2001, "L'ouverture d'un sac d'un salarié ne caractérise pas nécessairement une atteinte à sa liberté individuelle", D. 2001, n°40, p. 3228.
-	Note sous Cass. soc. 13 juin 2001, JCP éd. E. 31 janvier 2002, n°5, p. 229. 
-	Note sous Cass. soc. 2 octobre 2001, JCP éd. E. 29 novembre 2001, n°48. 
 
QUETANT G-P., Note sous Cass. crim. 13 octobre 1998, Defrénois n°9/1999, p. 1041.

RADE C.,:
-	Observations sous Cass. soc. 13 février 2001, Dr. soc. 2001, p. 566.
-     Observations sous Cass. soc. 27 mars 2001, Dr. soc. 2001, p. 666.
-     Observations sous Cass. soc. 25 avril 2001, Dr. soc. 2001, p. 765.
-     Observations sous Cass. soc. 10 mai 2001, Dr. soc. 2001, p. 768.

RICHEVAUX M.,:
-	Note sous CA Paris 12 mai 1999, Dr. Ouvrier 1999, p. 460.
-	Note sous Cass. soc. 30 mai 2000, Petites affiches  2001, n°14, p. 7.

ROBILLIARD-LASTEL B., observations sous Cass. crim., 26 mars 2002, CSBP n°141, jurisprudence A 37, p. 283. 

SAVATIER J.,:
-	Observations sous Cass.soc. 4 février 1998, Dr. soc. 1998, p. 405. 
-	Observations sous Cass. soc. 14 mars 2000, Dr. soc. 2000, p. 555.
-	Observations sous Cass. soc. 27 mars 2001, Dr. soc. 2001, p. 679.
-	Observations sous Cass. soc. 11 décembre 2001, Dr. soc. 2002, p. 352.

Notes anonymes:
-	sous C.PH Paris 25 janvier 1994, Dr. ouvrier juillet 1995, p. 305.
-	sous Cass. soc. 31 janvier 2001, Petites affiches 2001, n°98, p. 8; TPS avril 2001, n°125, p.12. 

Observations anonymes:
-	sous CA Paris, 2 novembre 1995 (2 espèces), RJS janvier 1996, n°4, p. 10.
-	sous Cass. soc. 10 décembre 1997, RJS janvier 1998, n°62, p. 47.
-	sous Cass. soc. 4 février 1998, RJS avril 1998, n°415, p. 260. 
-	sous Cass. soc. 6 octobre 1998, RJS novembre 1998, n°1349, p. 816.
-	sous Cass. soc. 2 décembre 1998, RJS janvier 1999, n°17, p. 26.
-	sous CAA Bordeaux 10 juin 1999, RJS  février 2000, n°187, p. 124.
-	sous Cass. soc. 8 décembre 1999 (3 espèces), RJS janvier 2000, n°11.
-	sous Cass. soc. 14 mars 2000, RJS avril 2000, n°386, p. 281.
-	sous CA Paris, 9 novembre 2000, RJS juill-août 2001, n°990, p. 682.
-	sous CJCE, 8 février 2001, RJS avril 2001, n°544, p. 374.
-	sous TGI Lyon 20 février 2001, RJS janvier 2002, n°11, p. 34.
-	sous Cass. soc. 27 mars 2001, RJS juin 2001, n°732, p. 508. 
-	sous TGI Paris 9 mai 2001, RJS janvier 2002, n°10, p. 33.
-	sous Cass. soc.  2 octobre 2001, RJS décembre 2001, n°1394, p. 948.
-	sous Cass. soc. 11 décembre 2001, RJS mars 2002, n°256, p. 222.

Table des matières

Introduction……….p. 1

Chapitre I: 
Les modes légaux de preuve et les particularismes de la procédure prud'homale……….p. 5

 Section I: 
 Les modes légaux de preuve……….p. 7
    I. L'écrit……….p. 8
    II. Les autres modes légaux de preuve……….p. 12
         A/ Les présomptions……….p. 13
              1) Les présomptions simples……….p. 14
                  a) les présomptions relatives à l'existence d'un contrat de travail……….p. 14
                  b) les présomptions relatives aux modalités d'exécution du contrat de travail……….p. 15
              2) Les présomptions irréfragables……….p. 17
          B/ La preuve testimoniale: les témoignages et attestations……….p. 18
              1) Les principes généraux gouvernant la preuve par témoignage ou attestations……….p. 19
              2) Le cas particulier du témoignage du conseiller du salarié……….p. 22
          C/ L'aveu……….p. 25
          D/ Le serment……….p. 28

 Section II: 
 Les particularismes de la procédure prud'homale……….p. 30
   I. Les moyens d'un rôle actif du juge……….p. 31
          A/ Les moyens d'intervention du juge……….p. 31
               1) Les mesures d'instruction……….p. 32
                   a) les règles communes……….p. 32
                   b) les différentes mesures d'instruction……….p. 34
               2) La production forcée des preuves……….p. 36
                   a) le bureau de conciliation et l'accès aux documents de l'entreprise………..p. 37
                   b) la spécificité du recours à l'ordonnance sur requête en matière prud'homale……….p. 39
          B/ Le recours à des tiers techniciens……….p. 41
  II. Une institution particulière: le conseiller rapporteur……….p. 44
          A/ Les modalités de désignation des conseillers rapporteurs……….p. 44
          B/ Les missions des conseillers rapporteurs……….p. 46

Chapitre II: 
L'encadrement strict des modes de preuve……….p. 51

 Section I: 
 La bonne foi et la loyauté dans la relation de travail……….p. 53
    I. Les outils du droit positif……….p. 53
    II. L'impact de la bonne foi et de la loyauté en matière de moyens de preuve……….p. 56
          A/ L'impact sur l'employeur……….p. 56
               1) L'exigence jurisprudentielle de la loyauté……….p. 57
                   a) une jurisprudence bien ancrée……….p. 57
                   b) les exceptions à cette jurisprudence……….p. 61
                   c) le strict contrôle des moyens de preuve produits par l'employeur……….p. 63
) le détournement de finalité……….p. 63
) la mise en cause de la fiabilité du moyen de preuve……….p. 67
2) L'exigence législative de la loyauté……….p. 70
B/ L'impact sur le salarié……….p. 73
     1) La position de la chambre sociale……….p. 73
     2) La position de la chambre criminelle……….p. 75
          a) la production des documents de l'entreprise……….p. 75
          b) la question des moyens de preuve en général……….p. 77

 Section II: 
 Les droits fondamentaux et la vie privée des salariés au sein de  l'entreprise……….p. 83
I. La prise en compte d'une vie privée au temps et au lieu de travail……….p. 83
A/ La notion de vie personnelle……….p. 83
B/ La traduction concrète de cette prise en compte……….p. 86
     1) La protection législative de la vie privée……….p. 86
         a) la protection civile……….p. 87
         b) la protection pénale……….p. 87
         c) la protection instituée par la loi du 6 janvier 1978……….p. 89
     2) La protection jurisprudentielle de la vie privée et la problématique des moyens de preuve……….p. 90
II. La nécessaire recherche d'un équilibre……….p. 95
     A/ Les fondements de la notion de proportionnalité……….p. 95
     B/ Les applications du principe de proportionnalité……….p. 97

Conclusion……….p. 105

Bibliographie thématique……….p. 106