UNIVERSITE DE NANCY II
FACULTE DE
DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET DE GESTION
_____________________________________________________
COMPARAISON
FRANCO-ALLEMANDE DES
DROITS ET
OBLIGATIONS DES PARTENAIRES
D’UN PARTENARIAT
ENREGISTRE
(PACTE CIVIL DE SOLIDARITE
ET LEBENSPARTNERSCHAFT)
_______________
MEMOIRE
DE
DEA DE DROITS EUROPEENS COMPARES
Présenté par
Stéphanie ROSATI
Année universitaire 2000 / 2001
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A |
toutes les
personnes qui m’ont guidée par leurs conseils et par leurs suggestions,
à tous ceux qui m’ont
aidée dans mes recherches et m’ont permis d’accéder aux sources de document et
d’information,
j’adresse mes plus vifs
remerciements ;
à M. François Jacquot,
à Mme Françoise Furkel,
j’exprime ma
reconnaissance toute particulière.
« La faculté n’entend
donner ni approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire,
celles-ci devant être considérées comme propres à leur auteur »
LISTE DES
ABREVIATIONS
Abs. Absatz
Abschnitt section
Al. alinéa
AN Assemblée Nationale
art. article
Art. Artikel
AusLG
Ausländergesetz
BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896
BT-Drucks
Bundestag Drucksache
BverfG Bundesverfassungsgericht
C. Code
CA Cour d’appel
Cass. 1ère civ. Cour de Cassation, première chambre civile
Cass. 3ème civ. Cour de Cassation, troisième chambre civile
C.Civ Code Civil
CGI Code Général des Impôts
CSP Code de la Santé Publique
CSS Code de la Sécurité Sociale
C.trav Code du Travail
D. Dalloz
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
Droit de la famille Revue Droit de la famille, éditions
du Juris-Classeur
éd. édition
éd. G édition générale
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
GG Grundgesetz
InfAuslR Informationsbrief Ausländerrecht
JCP Semaine juridique
JCP éd. N Semaine juridique édition notariale et immobilière
J.O. Journal Officiel
JR Juristische Rundschau
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristen-Zeitung
LPartG Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.02.2001
LPartGErgG Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz
MDR Monats-schrift für Deutsches Recht
NJW Neue Juristische Wochenschrift
Nr Numer
n° numéro
p. page
PACS pacte civil de solidarité
RIDC Revue internationale de droit comparé
RnotZ Rheinische Notar-Zeitschrift
RTDCiv. Revue trimestrielle de droit civil
S. Seite
StAG Staatsangehörigkeitsgesetz
StGB Strafgesetzbuch
StPO Strafprozessordnung
TA Tribunal administratif
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal d’instance
ZPO Zivilprozessordnung
ZRP
Zeirschrift für Rechtspolitik
§ paragraphe
Introduction
Chapitre I :
Les relations de couple :
les droits et les
obligations des partenaires
Section 1 :
Les rapports non
patrimoniaux entre les partenaires
Section 2 :
Les rapports patrimoniaux
entre les partenaires
Chapitre II :
Les droits et les
obligations vis-à-vis des tiers au couple
Section 1 :
Les relations
personnelles entre tiers et partenaires
Section 2 :
Les relations
patrimoniales entre tiers et partenaires
Conclusion
Bibliographie
Table des matières
Annexes (non
jointes à ce document en raison de leur volume)
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L |
e droit doit-il suivre ou
précéder l'évolution sociologique ? Le législateur doit-il prévoir ce que
seront les besoins de ses concitoyens et y répondre avant même qu'ils ne se
soient exprimés, ou matérialiser des réponses à des attentes clairement
formulées par la population, voire par une minorité de celle-ci?
En matière d'encadrement
juridique des unions de fait homosexuelles (symboles des mutations
considérables qui touchent le droit de la famille), le législateur, allemand ou
français, a préféré la seconde voie, faisant du droit l'écho des revendications. C'est à cette occasion qu'apparaît la
dimension sociologique du droit. En effet, le droit, avant d'être une
discipline autonome, est lié à la réalité sociale dans laquelle il agit et tire
son efficacité de cette application concrète dans la société.
La situation qui a précédé les législations mérite
d’être exposée (section 1) car les textes législatifs adoptés en sont la
conséquence directe (section 2).
Section 1: L’état des lieux avant
l'adoption d'une réglementation sur les
partenariats enregistrés
Force est de constater que
les propositions qui se sont succédées (§2) ont voulu combler un
manque (§1).
§1: Le constat d'un
manque
Le mouvement, d'envergure
européenne, est né de la revendication des couples homosexuels qui veulent
qu'un statut leur soit reconnu[1].
Pourquoi y aurait-il en effet des différences entre les couples homosexuels et
les couples hétérosexuels, notamment du point de vue des droits conférés au
partenaire (prestation de sécurité sociale, continuation du bail en cas de
décès du titulaire) et fondées seulement sur l’orientation sexuelle?
Le débat devient aussi
présent sur la scène politique française puisque, lors de la campagne
électorale de 1981, le candidat François Mitterrand se prononce sur
l'homophobie en déclarant : « l'homosexualité doit cesser d'être un
délit ». Parallèlement, en Allemagne, le législateur est intervenu pour la
dépénaliser en 1969.
Cette volonté de
légaliser le couple homosexuel est le corollaire de la volonté de
reconnaissance juridique du concubinage ; le phénomène a pris une ampleur
considérable, dans la mesure où aujourd'hui ce mode de vie à deux est très
largement répandu.
En effet, depuis 1990, en France, plus d'un
million de personnes s'installent, par an, en concubinage (statistiques de
l'INSEE), alors qu’environ 300 000 mariages sont célébrés pour une même
période. En outre, le concubinage homosexuel représente une large part des
couples non mariés. Il y aurait, entre 20 000 et 45 000 couples homosexuels
masculins. En Allemagne, en 1992, le nombre de personnes vivant en union libre
était huit fois plus élevé qu’en 1972, d’après une estimation de l’office
fédéral des statistiques[2],
et aujourd’hui, l’Allemagne compterait plus de 41 000 couples homosexuels[3].
Le mouvement se fonde sur
le principe d'égalité entre les couples, du point de vue de leur reconnaissance
et des droits des partenaires, quelle que soit leur orientation sexuelle et peu
importe que la relation soit officialisée par les liens du mariage ou non.
Cette égalité revendiquée n'est que la traduction de l'obligation de
non-discrimination fondée sur l'orientation sexuelle d'un individu.
La Cour de Cassation
française avait refusé de reconnaître le concubinage homosexuel (Cass. 3ème
civ, 17 décembre 1997) en remarquant que « le concubinage ne peut résulter
que d'une situation stable et continue ayant l'apparence du mariage, donc entre
un homme et une femme »[4].
La Cour réitère dans cet arrêt une position déjà adoptée en 1989 et qui définit
le concubinage comme « la situation de fait consistant dans la vie commune
de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans pour autant
s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple constitué d'un
homme et d'une femme ».[5]
De façon marginale, certaines juridictions avaient admis, dans un souci
d’équité, la reconnaissance des couples homosexuels.[6]
Comme la jurisprudence
française, le juge allemand se montrait particulièrement sévère à l'égard non
seulement des couples de concubins hétérosexuels, mais plus encore à l'égard
des couples de même sexe, qu'il ignorait purement et simplement. Un progrès
avait été fait en faveur du concubin hétérosexuel, la Cour Fédérale de Justice
ayant admis en 1993 la continuation du bail au profit « de la personne
ayant vécu avec le locataire décédé au sein d'une communauté semblable au
mariage » (par interprétation analogique du §569a, Abs 2, S.1 du
BGB).[7]
Or, cette communauté « semblable au mariage » vise uniquement
les communautés formées d'un homme et d'une femme, excluant le concubinage
homosexuel. La Cour Constitutionnelle Fédérale le rappelle en définissant le
mariage, au sens de la Loi Fondamentale, comme « l'union d'un homme et
d'une femme en vue de former une communauté essentiellement
indissoluble ».
La nécessité d'agir était
d'autant plus importante que l'exclusion du concubinage homosexuel de la
société juridique se trouvait aggravée par le problème tragique du sida. Par
ailleurs, ce mouvement s'inscrivait dans une dynamique européenne, diverses
lois ayant déjà été votées en Europe (dans les pays scandinaves, en Catalogne)
ou des projets sérieux étant à l'étude (Luxembourg, Portugal, Finlande, …).
Parallèlement, l'abolition des inégalités de traitement fondées sur
l'orientation sexuelle des citoyens européens est aussi une priorité pour les
institutions de l'Union. Le Parlement européen avait adopté une résolution en
ce sens le 8 février 1994; de même, la Cour Européenne des Droits de l'Homme
condamne cette discrimination.
Le législateur a donc dû
intervenir pour répondre à ces attentes, mais le travail ne fut pas sans
peine .
§2 : Les difficultés
rencontrées et les propositions qui se sont
succédées
Se pose en premier lieu
un problème lié à l’évolution des mœurs, l’homosexualité étant mal acceptée.
Les débats parlementaires français ont montré combien ce problème est présent
notamment avec quelques réflexions comme : « pratique de la contamination
sidaïque » pour parler du PACS ou encore en se référant au lieu
d'enregistrement du pacte : « la direction des services vétérinaires ».[8]
Bien que les débats aient
été moins houleux en Allemagne, les obstacles qui ont jalonné le parcours de
création et d'adoption des lois (loi du 15 novembre 1999 en France sur le pacte
civil de solidarité[9] et loi du 16
février 2001 sur le partenariat enregistré[10])
traduisent les difficultés d'évolution d'une société dont le modèle
traditionnel est celui du couple homme-femme. L'homosexualité est une notion
qui dérange; or les législateurs ne sauraient prétendre ignorer un phénomène
social simplement parce qu'il heurte une partie de la population, fût-ce la
majorité. Il en va de l'intérêt des citoyens, n'oublions pas que les minorités
elles aussi, constituent la Nation, Une et Indivisible.
Plus encore, en second
lieu, se pose le problème de l’encadrement juridique de l’homosexualité.
S’exprime ici toute la difficulté
d'adaptation du modèle rigide, qu'est le mariage, aux évolutions d'une société
qui aspire à aller plus loin que la simple reconnaissance de fait du couple.
En France, cela s'est
traduit par la nécessité de trouver un juste équilibre entre le mariage
classique et le concubinage de fait, pour ne pas trop s'approcher de l'un ou de
l'autre tout en s'en inspirant. Ces difficultés expliquent les rapports
successifs (et d'ailleurs aussi les difficultés d'adoption de la loi du 15
novembre 1999). Plusieurs textes avaient été élaborés à propos de
l'organisation d'une communauté de vie entre personnes de même sexe ou non,
voire même entre frères et sœurs, mais aucun n'avait abouti. Toutefois, le
PACS, tel qu'il existe aujourd'hui, est le résultat de cette longue évolution,
et les propositions qui se sont succédées ont contribué à la construction de
son armature. Retracer cette évolution dans ses moindres détails n’est pas
nécessaire, mais il est intéressant d'en donner les étapes essentielles.
Dès mai 1990, le sénateur
Jean-Luc Mélanchon propose une loi sur le partenariat civil, qui vise entre
autres à conférer aux couples homosexuels un statut similaire aux mariés, à
l'image de ce qui existe au Danemark ; cependant, elle n'est pas discutée à
l'Assemblée Nationale. En 1992 et 1993, la proposition relative au Contrat
d'Union Civile (CUC), soutenue par le collectif pour le Contrat d'Union Civile
et par Jean-Paul Pouliquen est présentée, mais l'Assemblée Nationale refuse de
l'examiner. En septembre 1995, un avant-projet voit le jour ; le ministre
de la justice s'y oppose (le Contrat
d'Union Sociale). En janvier et février 1997, Parti Communiste et Parti
Socialiste déposent chacun une proposition de loi, or la dissolution de l'Assemblée
Nationale en avril 1997 rend caduque toutes ces propositions. Le débat
s'intensifie. Un rapport (rédigé par le professeur Jean Hauser sur la
possibilité d'un « modèle fondé sur la communauté de vie et la mise en
commun d'un certain nombre de biens ») est remis au Garde des Sceaux en
février 1998. Enfin, un troisième projet est proposé par la sociologue Irène
Théry. En mai 1998, Patrick Bloche (PS) et Jean-Pierre Michel (Mouvement des
Citoyens), membres de la Commission des lois, rendent une proposition de loi
relative au pacte civil de solidarité, résultat de l'harmonisation des
différents projets présentés auparavant.
En Allemagne, la loi sur
le partenariat enregistré est également le résultat de diverses initiatives
prises au cours des années passées, afin que soit créée en faveur des couples homosexuels
une forme juridique adaptée à leur couple. Dès 1995, des propositions variées
avaient été présentées au Bundestag, certaines osant établir des règles propres
aux couples homosexuels et d'autres, au contraire, visant les couples non
mariés dans leur ensemble. Des projets avaient vu le jour en 1995[11],
en 1997[12],
et en 1998[13], mais sans
succès. En 1998, le Bundestag invita le Gouvernement Fédéral à introduire une
institution juridique pour les couples de même sexe[14].
En automne de la même
année, les élections au Bundestag ont été suivies de discussions à propos de la
création d'une loi de lutte contre la discrimination, qui instaurerait
l'égalité de traitement entre les couples homosexuels et les couples
hétérosexuels, et introduirait le concept d'un partenariat enregistré (avec des
droits et obligations à la charge de ses membres). En 1999, un projet de loi
concernant les règles régissant les rapports de droit au sein d'un tel
partenariat (« eingetragene Lebenspartnerschaft ») est déposé ;
le 4 juillet 2000, ce projet est retenu, et s'intitule: « projet de
loi sur la fin de la discrimination à l'égard des communautés de vie formées
par des personnes de même sexe : partenariat de vie »[15].
Il avait été déposé par le groupe parlementaire SPD et l'alliance 90/les Verts.
Depuis quelques mois, également, les couples homosexuels peuvent
« s’unir » devant un officier d’état civil à Hambourg. Cette
« union » (« Hamburger Ehe ») est bien plus symbolique
qu’elle n’est créatrice de droit, puisqu’il n’y a aucun lien juridique entre
les partenaires ainsi liés.
Comment ces divers
projets sont-ils devenus les lois actuelles ?
Section 2: L'adoption de la loi du 15
novembre 1999 relative au PACS et de la loi du 16 février 2001 relative à la
fin de la discrimination à l'égard des concubins de même sexe ( Lebenspartnerschaft
ou partenariat de vie)
Le texte présenté en France en mai 1998 est examiné en octobre de la même année, dans le cadre de la niche parlementaire réservée au groupe socialiste; toutefois, la gauche plurielle est faiblement présente et la droite rejette le texte. Le 24 octobre, le projet est soumis à l'Assemblée, mais le Sénat s'y oppose en mars 1999. En seconde lecture, le texte est voté par les députés, mais les sénateurs renvoient le vote à l'automne. Le projet est finalement adopté le 13 octobre 1999 par l'Assemblée Nationale, à 315 voix contre 253, et le PACS voit le jour avec la loi du 15 novembre 1999, publiée au Journal Officiel du 16 novembre 1999, et immédiatement entrée en vigueur.
A l'image de la course d'obstacles qui a caractérisé l'adoption du texte français, le vote de la loi allemande a soulevé de nombreuses difficultés. Le projet devait obtenir l'assentiment du Bundesrat, or il contenait certains points contestés par celui-ci. La commission de médiation (« Rechtsausschuss ») du Bundestag décida alors de diviser le projet initial en deux projets distincts ; le premier s'intitule « Lebenspartnerschafts-gesetz » (LPartG), et reprend tous les points principaux du projet initial ne nécessitant pas l'assentiment du Bundesrat. Le second, « Lebenspartner-schaftsgesetzergänzungsgesetz » (LPartGErgG), rassemble les points litigieux devant obtenir l'accord du Bundesrat. Ces deux projets ont été traités en deuxième et troisième lectures le 10 novembre 2000, et ont été adoptés à la majorité des partis de la coalition.
Le Bundesrat les examina ensuite, les 1er et 6 décembre 2000. Il refusa de donner son approbation au LpartGErgG. En revanche, il accepta le premier projet. La LPartG a donc été votée en tant que loi le 16 février 2001[16], et est entrée en vigueur le 1er août 2001. Notons que la LpartGErgG contient un certain nombre de dispositions, notamment des règles procédurales concernant la compétence et les modalités d’enregistrement du partenariat, mais que, n’ayant pas encore reçu l’assentiment du Bundesrat, elle ne peut s’appliquer (son sort est encore incertain, et dépendra du comité de médiation du Bundestag).
Les Länder ont donc dû combler ce vide en adoptant des lois d'application (« Ausführungsgesetze zum Lebenspartnerschaftsgesetz »), qui désignent l'autorité compétente pour recevoir la déclaration des partenaires. Ils ont dû le faire avant le 1er août 2001 ; rappelons qu'il existe, à l'égard des Etats Fédérés, une obligation de se comporter loyalement envers la Fédération (« Bundestreue »), en vertu de laquelle ils n’ont pu refuser d'adopter ces lois d'application. L’Etat de Bavière s’obstine à boycotter la loi, et ne souhaite adopter la loi d’application qu’en automne ; un recours a été déposé par une association homosexuelle bavaroise, devant la Cour Constitutionnelle Fédérale. En ce qui concerne l’« autorité compétente », l'officier d'état civil est le plus apte à recevoir cette déclaration, mais un bémol existe, certains Länder préférant réserver aux communes le soin d’organiser elles-même les modalités de l’enregistrement.[17]
§1: Bref exposé des deux lois
La loi allemande (§1 Abs1 LPartG) dispose qu'un Lebenspartnerschaft[18] est conclu dès lors que deux personnes de même sexe expriment, en même temps et en présence l'une de l'autre, leur volonté d'être liées à vie dans un partenariat (« Auf Lebenszeit »).Ces personnes ne doivent pas être mineures (§ 1 Abs 2 LpartG).
L'article 515-5 C.Civ dispose « qu'un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexes différents ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».
Ces deux définitions expriment la volonté des législateurs d'établir un cadre juridique pour des couples hors mariage. Toutefois, une différence capitale existe quant aux destinataires des deux lois : alors que le partenariat allemand n'est réservé qu'aux homosexuels, le législateur français a cru bon d'accorder la possibilité de « se pacser » à des couples aussi bien homosexuels qu'hétérosexuels.
Le législateur allemand, en osant réserver cette loi aux seuls couples de même sexe, est allé jusqu'au bout de sa logique, puisqu'à l'origine, la revendication n'émanait que des couples homosexuels ; pourquoi, en effet, faire bénéficier les couples hétérosexuels d’un cadre juridique alors qu’ils le refusent dans le mariage ? Il a su, encore une fois, faire preuve de l'audace catégorique qui le caractérise, en adoptant une position tranchée, et en faisant du Lebenspartnerschaft une quasi-copie du mariage allemand (comme nous l'expliquerons dans les développements qui suivront).
Le législateur français, au contraire, est marqué par un esprit de compromis; il est partagé entre le désir de certaines minorités d'être reconnues juridiquement et l'esprit de modération qui est le sien. Dans la continuité des réformes qui ont modifié le droit de la famille depuis quelques décennies, la loi sur le PACS traduit la « volonté de s'investir entre les deux pôles de la conservation et de la novation »[19].
En outre, les deux lois reposent sur des motivations tout à fait différentes, bien qu'elles poursuivent le même but qui est l'établissement d'un cadre juridique pour le couple hors mariage; cela se traduit par leur intitulé; en effet, la loi allemande se présente avant tout comme une réglementation de lutte contre la discrimination, et assoit ainsi sa légitimité sur la Loi Fondamentale, les Droits Fondamentaux ayant une importance considérable en Allemagne (Art. 3 I GG, selon lequel « tous les êtres humains sont égaux devant la loi », Art. 3 III GG qui stipule « nul ne doit être privilégié en raison de son sexe…de ses opinions… » et Art. 2 selon lequel « chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité »)[20]. Le législateur allemand insiste sur la fonction symbolique de la loi, et institue un partenariat dont les modalités de constitution sont à l'image du sacrement du mariage[21] ; en revanche, le législateur français ne souligne que le côté pratique : il ne mentionne que le but du texte (l'organisation de la vie commune), ainsi que les préoccupations matérielles ou techniques. La loi sur le Lebenspartnerschaft est le symbole de l'égalité retrouvée entre les couples, à l'image de la loi portant réforme du droit de l'enfant, qui est, quant à elle, le symbole de l'égalité retrouvée entre les enfants naturels et légitimes en matière de filiation et d'autorité parentale.[22] Pour les Allemands, la personne et son développement méritent avant tout considération, et les lois réformatrices qui ont ponctué le droit de la famille ces dernières années sont marquées par ces valeurs (loi sur l’égalité civile de l’homme et de la femme du 18 juin 1957, loi sur les enfants naturels du 19 août 1969, entrée en vigueur le 1er juillet 1970, loi portant réforme du droit de la filiation du 16 décembre 1997...)[23].
Une autre question se pose, concernant la nature juridique des entités ainsi créées: sont-elles des contrats ou des institutions à l'image de l'Institution civile qu'est le Mariage? Les approches sont nettement différentes dans les deux pays.
En Allemagne, le législateur ne définit pas la nature du Lebenspartnerschaft, alors que l'article 515-1 C.Civ fait expressément référence à un « contrat conclu entre deux personnes… ». Cependant, les auteurs allemands s'accordent pour parler d'une institution juridique (« Rechtsinstitut »)[24] et les juges de la Cour Constitutionnelle Fédérale d’une « nouvelle institution du droit de la famille »[25] ; les références nombreuses au droit du mariage attestent de cette assimilation. Certains parlent même du « Homo-Ehe », ou « mariage homosexuel »[26] (cependant, ce terme ne fait pas l’unanimité chez les auteurs défenseurs du texte[27]).
En outre, le tribunal compétent pour les questions qui concernent le partenariat (« Lebenspartnerschaftsache ») est le tribunal de la famille ou "Familiengericht", également compétent en ce qui concerne le mariage et le couple (« Ehesachen » et « Familiensachen ») ; l'assimilation entre mariage et Lebenspartnerschaft est quasi totale, on peut presque parler de "mariage bis". Pourquoi ne pas avoir alors étendu le mariage traditionnel aux couples homosexuels? La réponse est simple: les Allemands, comme les Français d'ailleurs, sont très attachés au mariage qui doit rester uniquement l'union d'un homme et d'une femme; faire du partenariat une union proche du mariage est nécessaire conformément aux principes constitutionnels. Faire du Lebenspartnerschaft le mariage est inconcevable.
En France, certains ont accusé le PACS de concurrencer et menacer le mariage, d'être une « Institution-substitution » de celui-ci. Des auteurs ont contesté cela[28]. Le Conseil Constitutionnel, interrogé entre autres à ce propos, a répondu à ceux qui soutenaient que le PACS était un mariage homosexuel, que « la conclusion d'un pacte civil de solidarité ne donne lieu à l'établissement d'aucun acte civil, l'état civil des personnes qui le concluent ne subissant aucune modification…en instaurant un contrat nouveau ayant pour finalité l'organisation de la vie commune des contractants … », mais aussi que « les dispositions générales du code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s'appliquer…en particulier, les articles 1109 et suivants du code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité… ».[29] Le Conseil Constitutionnel cantonne donc le PACS à une dimension purement et simplement contractuelle, qu'il renforce en faisant référence au juge des contrats (TGI ou TI) comme juge des litiges découlant du PACS ( à l'exception des questions de filiation).
C'est un contrat synallagmatique, car les parties ont des obligations réciproques (qui seront expliquées ultérieurement) ; c'est un contrat intuitu personae et à exécution successive, à titre onéreux (du fait des prestations que les parties se doivent, des dépenses communes), commutatif, puisque les prestations réciproques des parties sont établies et connues au moment de sa conclusion; il est enfin consensuel, car la loi n'impose aucune formalité ad validitatem.
Or, même si le législateur et le Conseil Constitutionnel ont souhaité faire du PACS un contrat spécifique, des doutes subsistent. L'influence du mariage se ressent à un tel point que certains parlent de « l'essence matrimoniale du PACS » ( interdiction de la bigamie, de l'inceste, ce qui n'existe pas pour le simple concubinage)[30], et M. Malaurie résume parfaitement sa nature ambiguë: « un entre deux, plus stable qu'une union libre, moins contraignant que le mariage: une institutionnalisation de l'union libre et une contractualisation du mariage »[31]. En outre, le PACS est inséré dans le livre 1er du code civil sur les personnes…
Ces lois ont donc pour but l'encadrement juridique d'un couple particulier, le couple hors mariage. Ceci passe exclusivement par l'organisation des relations patrimoniales et personnelles des intéressés, c'est-à-dire la «judiciarisation» des droits et obligations qui existent à l'état de fait ou sous forme d'obligations naturelles entre eux[32] (aussi bien au cours de leur partenariat qu’à la fin de celui-ci, dans un souci de protection du partenaire le plus faible). C'est cette étude des droits et des obligations mises à la charge des partenaires qu'il est important de mener, pour voir comment, à partir d'une même revendication, les législateurs y ont répondu, et pour montrer que ce qui se dit hors mariage peut être tout aussi contraignant que le mariage (en Allemagne) voire même plus (en France, pour quelques aspects du PACS). Il est en outre intéressant de comparer ce que peuvent apporter à des couples hors mariage, d'une part une loi qui est la copie quasi-conforme du mariage (loi allemande), et d'autre part une loi que le législateur a voulu étrangère au mariage ( loi française).
Cependant, de nombreuses incertitudes ponctuent la loi française, ce qui a soulevé le problème de son adéquation à la Constitution. Le problème de la conformité des dispositions concernant le Lebenspartnerschaft à la Loi Fondamentale allemande s'est posé de la même manière.
§2 :
Le problème de
la conformité des lois aux Constitutions
respectives
De nombreux griefs ont motivé la saisine du Conseil Constitutionnel, entre autres: violation du principe d'égalité, atteinte au mariage républicain et au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, atteinte au respect de la vie privée, aux droits des concubins…Dans une longue décision, le Conseil répond point par point aux attaques des opposants au PACS, en concluant sur la conformité de la loi du 15 novembre 1999 à la Constitution française (après avoir tout de même admis de nombreuses réserves d'interprétation). Il laisse des questions en suspend, en reléguant par exemple le PACS au rang de simple contrat, pour ne pas admettre que celui-ci puisse être une institution concurrente du mariage.
En Allemagne, les Etats de Saxe, de Bavière et de Thuringe ont, dès juin 2001, attaqué la loi allemande du 16 février 2001 devant la Cour Constitutionnelle Fédérale (« Normenkontrollklagen »). Ils estiment que cette loi est contraire à l’article 6 de la Loi Fondamentale et demandent que son entrée en vigueur, prévue pour le 1er août 2001, soit repoussée[33]. L’article 6 stipule que le mariage et la famille sont placés sous la protection de l'Etat, et d’après la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle Fédérale, seuls les couples mariés, et non « les unions qui leur ressemblent » sont protégés ; si d'autres droits fondamentaux risquent de menacer le mariage ou la famille, ils ne doivent par conséquent pas recevoir application. Le Lebenspartnerschaft est la traduction de droits fondamentaux tels le droit au libre épanouissement de sa personnalité ; certains estiment que ce partenariat menace mariage et famille, puisqu’en étant mis sur un plan d’égalité avec le mariage, il le dépouille de cette protection de l’article 6. Cependant, dans quelle mesure le partenariat allemand menacerait-il le mariage puisqu'il ne concerne pas les couples hétérosexuels? Par ailleurs, les états opposants soutiennent que retarder l’entrée en vigueur de la loi pour permettre un examen plus approfondi serait moins préjudiciable que de l’appliquer pour un temps très court, s’il s’avère qu’elle est abrogée dans le futur, du fait de son inconstitu-tionnalité. Enfin, ils font remarquer que l’adoption par chaque état de ses propres règles procédurales risque de conduire à des disparités.
Le Premier Sénat de la Cour (« Erste Senat ») s’est prononcé le 18 juillet 2001, à cinq voix contre trois, en faveur de l’entrée en vigueur de la loi sur le Lebenspartnerschaft le 1er août 2001, attestant ainsi de la constitutionnalité de celle-ci[34]. La cour allemande précise expressément que l’entrée en vigueur de la loi sur le partenariat enregistré n’aura aucune conséquence préjudiciable à l’encontre du mariage, que le fondement du mariage restera inchangé[35]. Elle démontre que les conséquences juridiques d’un partenariat conclu (droit de succession, refus de témoigner…) ne seraient pas anéanties, quand bien même la loi serait ultérieurement déclarée contraire à la Constitution. Elle ajoute en outre que les divergences entre les lois d’application prises dans les différents Länder ne sont que l’expression de la compétence dont ils bénéficient grâce à la Loi Fondamentale. Enfin, elle rappelle que retarder l’entrée en vigueur de cette loi serait une atteinte considérable à la « liberté de création » ( Gestaltungsfreiheit ) du législateur.
Les relations entre les partenaires ne se limitent pas aux seuls rapports dans le partenariat, les législateurs ayant également prévu des effets à l'égard des tiers. Des droits et des obligations vont donc exister à l'intérieur même du couple, entre les partenaires (chapitre premier), mais aussi à l'égard des tiers au partenariat conclu (chapitre second).
Dans la perspective d'une recherche de solutions concrètes aux interrogations suscitées par les textes de loi nouveaux non encore précisés par la jurisprudence, il est nécessaire de se référer aux modèles connus que sont le mariage et le concubinage, ce qui va permettre quelquefois des raisonnements par analogie.
CHAPITRE I
LES RELAIONS DE COUPLE :
LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTENAIRES
|
Q |
u’il
soit un contrat ou qu’il soit une institution quasi identique à celle du
Mariage, le partenariat enregistré est avant tout la consécration d’un lien
entre deux personnes. De ce lien juridiquement établi vont naître non seulement
des obligations pécuniaires (section 2), mais encore des obligations non matérielles (section 1). Ces
multiples obligations constituent le cœur des partenariats, elles matérialisent
et renforcent, dans certaines circonstances, les relations à l’intérieur du
couple.
Section 1: Les rapports non
patrimoniaux entre les partenaires
Tant
en France qu’en Allemagne, les rapports extra patrimoniaux des partenaires se
résument en l’obligation de vie commune (§1), en la présence éventuelle de
devoirs moraux des partenaires (§2) ; le choix d’un nom commun complète le
dispositif allemand (§3).
§1: L'obligation de vie commune,
fondement des partenariats
Bien
que les textes soient équivoques au sujet de l’obligation de vie commune (A),
celle-ci est fondamentale et ses constituants méritent d’être précisés (B).
A. Des textes équivoques
L'art.
515-1 C.Civ stipule que le PACS est un contrat par lequel deux personnes
physiques majeures organisent leur
vie commune. L'organisation de la vie commune constitue donc la cause du
contrat, mais cela implique-t-il la vie commune ? Les partenaires sont-ils obligés
à une communauté de vie, à l’image de l’art. 215 C.Civ ? Une simple
relation stable, notoire et durable suffit-elle pour que soit admis le
partenariat, comme en matière de concubinage? Le texte légal peut être
équivoque à certains égards ; d’une part, le législateur prévoit
l’organisation de la vie commune sans précision supplémentaire, mais d’autre
part, il établit qu’en cas de rupture d’un commun accord du PACS, les
partenaires peuvent remettre une déclaration écrite aux greffes du tribunal
« dans le ressort duquel l’un d’entre eux au moins a sa résidence »
(article 515-7 C.Civ). La vie commune est donc exigée des partenaires.
La
même question se pose en Allemagne : les Lebenspartner[36]
sont-ils tenus de vivre ensemble ? Aucune disposition de la loi du 16
février 2001 ne l’exige expressément, et aucun article de cette loi ne renvoie
à cette obligation légalement prévue pour les conjoints par le paragraphe
1353 BGB[37] (alors même
que d’autres dispositions de ce paragraphe sont reprises en matière de partenariat,
comme la notion de perpétuité du partenariat[38]
et le fait que les conjoints soient responsables l’un de l’autre). Or, le
législateur allemand prend soin de régler la vie séparée des partenaires (Getrenntleben,
à rapprocher de la notion française de séparation de fait)[39] ;
la vie séparée est donc permise, à la différence du droit français, elle est
l’exception, la vie commune reste le principe ; le législateur ne le dit
pas, mais c’est déduit des dispositions légales. Alors qu’en France, la vie
commune est le fondement du PACS puisque les déclarations et l’enregistrement
ne constituent que des formalités d’opposabilité, elle est moins essentielle en
Allemagne où la déclaration de volonté des partenaires devant l’autorité
compétente prime car elle permet la constitution du partenariat. Certains
auteurs doutent du caractère obligatoire de cette vie commune[40].
Toutefois, elle doit être considérée comme telle, sinon le Lebensparterschaft
perdrait sa symbolique et sa raison d’être.
B. Les constituants
de la vie commune
Il
convient de préciser quels sont les constituants de cette vie commune, dans la
mesure où le législateur français ne le spécifie pas. Or, le Conseil
Constitutionnel a rappelé que « …la vie commune suppose, outre la résidence
commune, une vie de couple… ». La résidence commune est donc l'élément de
base du partenariat, auquel les « pacsés» ne peuvent pas se
soustraire : c’est la vie «sous le
même toit». Le Conseil Constitutionnel a bien pris soin d'évoquer la notion de
résidence commune et non pas le domicile commun, rendant vraisemblablement
applicable aux partenaires la jurisprudence concernant les époux (ceux-ci
peuvent avoir un domicile distinct, mais doivent avoir une résidence commune,
selon l’article 108 C.Civ). La résidence commune matérialise la stabilité
et la notoriété de la relation, d'autant plus nécessaire que l'enregistrement
n'est pas une condition de formation du pacte. A défaut de résidence commune,
il n'y a pas de vie de couple[41].
De la
même manière en Allemagne, la vie commune implique un logement commun et le
législateur l’évoque seulement en ce qui concerne son sort en cas de vie
séparée ou de rupture du Lebenspartnerschaft.
Comme la vie commune des partenaires est à l’image de celle des conjoints, le
logement commun (gemeinsame Wohnung) des partenaires a pour modèle celui
des époux ; le législateur les aborde en des termes identiques, que le
couple soit marié ou en partenariat. Il s’agit d’une communauté de résidence[42],
notion identique à celle du droit français.
La
seule résidence commune n'est pas suffisante en France ; le Conseil
Constitutionnel dégage implicitement trois autres conditions, lorsqu'il précise
que le PACS n'implique « pas seulement une communauté d'intérêt et une
simple cohabitation entre deux personnes » et que « la vie commune
suppose…une vie de couple ». La communauté d'intérêts fait référence à des
intérêts patrimoniaux communs comme une communauté de dépenses[43];
la cohabitation est englobée dans la notion de résidence commune, mais suggère
en outre l'obligation de recherche d’une certaine entente entre les
« pacsés » (que l'on pourrait considérer comme une obligation de
moyens et non de résultats) ; enfin, la vie de couple doit être comprise comme
une communauté de lit. Les avis sont partagés à ce sujet[44].
Toutefois, avec la prohibition des PACS entre alliés ou frères et sœurs (art.
515-2 C.Civ), le législateur entend prohiber l'inceste, ce qui suggère bien
l’implication des relations sexuelles. Bien qu’elle ne soit pas expressément
mentionnée dans la loi allemande, l’union charnelle doit être également
considérée comme une obligation, car cette notion est inhérente à l’obligation
de vie commune, par analogie avec le mariage (dans lequel la « communauté
sexuelle » (Geschlechtsgemeinschaft) résulte de la communauté de
vie). Il est facile d’en faire une obligation, il sera plus difficile de
vérifier que le partenariat a bien été « consommé », car cela touche
à la vie privée des personnes.
Ces conditions sont cumulatives et, en France, toute clause établissant une résidence séparée serait nulle (nullité relative). La non-exécution par l’un des partenaires de cette obligation pourrait entraîner l’engagement