Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

Année 2001-2002

Essai de distinction entre les clauses définissant l’objet de la garantie et les clauses d’exclusion de garantie dans le contrat d’assurance

Laurence BRUGUIER -CRESPY

1

“ Il est sans doute permis de traiter sur des choses incertaines, de vendre et d’acheter de simples espérances ; mais il faut que les incertitudes et les espérances qui sont la matière du contrat ne soient contraires, ni aux sentiments de la nature, ni aux principes de l’honnêteté .”

Portalis, exposé des motifs du contrat de vente, chap.3, Des choses qui peuvent être vendues.

1 - La distinction des clauses définissant l’objet de la garantie et des clauses d’exclusion du risque dans le contrat d’assurance conduit à un cruel constat : celui de l’échec d’une disposition spéciale, censée mieux protéger et plus adaptée au mécanisme de l’assurance. Si le propos est abrupt, la réalité l’est tout autant : la possibilité conférée à l’assureur d’exclure sa garantie par des clauses rédigées par ses soins et interprétées à sa manière, aboutit à vider cette garantie de toute substance et partant, à faire disparaître le contrat. En d’autres termes, en excluant sa garantie, l’assureur réduit son champ à néant. Dès lors, pourquoi distinguer entre deux clauses dont l’une, celle d’exclusion, prive l’autre de tout effet.

Vue sous cet angle, la distinction serait inutile et inefficace. A supposer qu’elle mérite d’être analysée, ce ne pourrait être que sous la forme d’une controverse.

2 - C’est parce qu’il était devenu “ l’un des plus employés ” (1), que le législateur, par une loi du 13 juillet 1930, avait réglementé le contenu du contrat d’assurance. Il s’agissait, notamment “ d’indiquer quelles étaient les clauses licites sans laisser aux assureurs le droit d’insérer dans leurs polices toutes les clauses de leur choix. ” (2). Formellement, la clause délimitant l’objet de la garantie est prévue par l’article 8 de celle loi, devenu l’article L 112-4 du Code des assurances, aux termes duquel “ le contrat d’assurance indique la nature des risques garantis ”. Quant aux clauses d’exclusion, après que ce même texte les valide, sur la forme , à la condition d’être mentionnées “ en caractères très apparents ”, leur licéité se trouve consacrée par l’article 12 de cette loi du 13 juillet 1930, devenu l’article L 113-1 du Code des assurances suivant une formulation qui, nous semble-t-il , est à l’origine de difficultés d’interprétations que nous n’hésiterons pas à qualifier de véritable désordre judiciaire.

_______________________________________________________________

1 - H Capitant, La loi du 13 juillet 1930 relative au contrat d’assurance, RGAT 1930, 739.

2 - J Hamel, Notes parlementaires de droit civil, RTD Civ 1925, 966.

2

3 - En effet, après avoir imposé à l’assureur un principe contraignant de garantie, selon lequel les pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, ce principe “tous azimuts ” de garantie (3) se trouve immédiatement contrarié par la suite de la phrase “ sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.”

Le principe est donc la garantie et les exclusions, dérogeant à l’engagement général de l’assureur de couvrir le risque sont l’exception. Force est d’admettre aujourd’hui que la non garantie, par la voie d’exclusions soulevées à tort et à travers par l’assureur, est devenu le principe et la garantie, l’exception.

4 - Pendant longtemps,la distinction a pu être considérée comme secondaire, n’étant envisagée que sur le seul fondement de la charge de la preuve , dans un sens peu protecteur des intérêts de l’assuré,qui se trouvait contraint, en sa qualité de demandeur à la garantie et par application de l’article 1315 du Code civil , de démontrer que les conditions de la garantie étaient réunies et que celles de l’exclusion qui lui était opposées par l’assureur ne l’étaient pas .Une fois la distinction faite sans cohésion par la jurisprudence, elle a été source de difficultés de qualification,en raison des effets pervers et de la complexification de l’application de l’article L 113-1 du Code des assurances, suscitant la réaction justifiée d’une partie de la doctrine. Ainsi, malgré la méfiance de la jurisprudence à leur égard et la sévérité avec laquelle elles étaient considérées, les clauses d’exclusion n’en ont pas moins continué à nourrir un contentieux chaque jour plus abondant.

Sans doute le caractère “ équivoque ” du contrat d’assurance (4), donnant lieu à des “ prétentions inadmissibles ”(5), explique, pour partie, ce contentieux “ stérile ” (6). Mais ce n’est pas tout : à une époque où “ l’erreur du juge ” est mis en exergue (7), tout comme le principe de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi, “ objectif à valeur constitutionnelle ” (8) , on ne saurait tolérer que , dans une matière qui atteint la personne humaine, dans sa sécurité physique et matérielle, ses biens, ses espérances, règne l’arbitraire et que la Cour de cassation, qui s’est assignée depuis quelques années le but de moraliser et rééquilibrer les contrats et les rapports de force, ne puisse assumer sa mission première : celle d’unification de la jurisprudence.

3 - F Chapuisat, La méfiance de la jurisprudence et du législateur à l’égard des exclusions de garantie, RGAT 1983,

4 - M H Malleville, Etude jurisprudentielle , Publications de l’université de Rouen, 1991, n°164 : “ La convention la plus souvent jugée équivoque est incontestablement le contrat d’assurance ” , cité par J Kulmann, Lamy Assurances, ed.2002, n°474.

5 - Y Jouhaud , ancien Président de la première chambre civile de la cour de cassation, Evolution de la jurisprudence en matière d’assurance, RGAT 1992, 777.

6 - O Kuhnmunch, La Cour de cassation et l’assurance, RGAT 1992, 237.

7- M-A Frison -Roche, L’erreur du juge, RTD Civ, 2001, 819.

8- M-A Frison -Roche, Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi, Dalloz 2000, n°23, Doctr. 361. Egalement, V Lasserre-Kiesow, La compréhensibilité des lois à l'aube du XXI siècle, Dalloz 2002, n°14, Doctr.1157.

3

5 - Si difficile qu’elle soit, “ la distinction des clauses qui déterminent les conditions de la garantie et les clauses d’exclusion de risque fait partie des concepts élémentaires du droit de l’assurance ” (9). Peut-on dès lors admettre que la Cour de cassation, commentant l’un de ses arrêts, reconnaisse expressément qu’il s’agit d’une “ difficile question ” et qu' “ il serait vain de croire qu’il permettra de résoudre toutes les difficultés de cette question ” (10).

Et c’est en définitive parce qu’elle touche le coeur même “du droit à l’assurance ” que la distinction entre clauses de délimitation de garantie et clauses d’exclusion mérite d’être posée. La possibilité pour toute personne de se prémunir contre les aléas, accidents et autres circonstances de nature à compromettre sa santé ou sa vie, à l’heure des “risques majeurs et émergents ” (11) et des catastrophes en tous genres, doit être considérée comme un droit fondamental.

6 - Bien plus, responsabilité et assurance étant indissociables (12), il ne saurait être fait abstraction de l’évolution fondamentale du droit de la responsabilité civile de ces dernières années : ainsi, à propos, de l’indemnisation du dommage environnemental, “analysé en fait comme un préjudice portant atteinte au patrimoine commun de la Nation, voire de l’Humanité, l’évolution du droit positif tend vers la consécration d’un principe de réparation de ces préjudices ” (13).

7 - Mieux encore : plus que tout autre, le droit des assurances, compte tenu de ses composantes économiques, se trouve soumis à un interventionnisme législatif de circonstance : au lendemain des attentats du 11 septembre 2001 , un décret

du 28 décembre 2001 a modifié l’article L 126 -2 du Code des assurances prévoyant l’impossibilité pour les assureurs d’exclure leur garantie pour les dommages résultant d’actes de terrorisme ou d’attentats : désormais, des dérogations pour “ les grands risques ” sont prévues dans les conditions énumérées à l’article L 111-6 du même code ( 14).

_________________________________________________________

9 - H Groutel, note sous Cass, 1ère Civ, 16 juillet 1998, Dalloz 1999,Somm.224.

10 - Rapport de la Cour de cassation pour l’année 1996, 344.

11 - L Haumont, Risques émergents, Ces fantômes qui hantent les contrats, Argus 12 janvier 2001, 20 : “ Les évolutions techniques et juridiques contraignent les assureurs à faire face à deux nouvelles catégories de risques : les risques de développement et les risques ignorés ou risques émergents. Ni détectés, ni gérés par les professionnels, ces risques émergents peuvent conduire à des catastrophes économiques et sociales importantes. Les techniques d’assurance traditionnelles et les outils classiques ne permettent plus à la profession de faire face à ces nouveaux enjeux ..”.

12 - Y Jouhaud, Evolution de la jurisprudence en matière d’assurance, op.cit. : Les règles de la responsabilité ne sont efficaces et fiables que s’il existe une assurance à la clé..”

13 - G Viney, Le préjudice écologique, Resp. Civ et assur., n°5 , p 6.

14 - Décret n° 2001-1337, 28 décembre 2001, JCP G , 2002, actualité lég. 166.

4

8 - Alors que le législateur a consacré, depuis fort longtemps, le droit au logement, qu’il existe un droit au compte bancaire de l’article L 312-1 du Code monétaire et financier susceptible de donner naissance à l’institution d’un droit au crédit, qu’une loi récente vient de consacrer le droit des malades et le droit à la qualité du système de santé, il n’existe toujours pas de droit à l’assurance. Celui-ci procéderait à l’évidence des principes de la protection à la santé et à la sécurité matérielle, édictés par les articles 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de manière plus générale de “ l’ordre public européen de protection ”, prévu par la CEDH (15) et enfin, du respect à la vie familiale édicté par l’article 8 de ce même texte, impliquant l’existence en droit national d’un impératif de protection juridique.

9 - Dès lors , on peut se demander si l’affirmation de la doctrine selon laquelle , la fin du siècle dernier aurait été marquée par le retour de “ l’ère de l’individu-roi ”, après celui du social et de la solidarité, fondement de l’assurance depuis toujours, n’a pas perdu de sa portée (16). Il faut donc reconnaître que la possibilité pour l’assureur d’exclure sa garantie, dans le cadre de l’application de l’article 113-1 du Code des assurances, a des répercussions iniques et partant, inadmissibles au regard de ces droits et libertés fondamentales. Envisagé comme tel, cette disposition pourrait bien être jugée incompatible avec l’ordre public communautaire .

10 - Certes, un système juridique n’est pas porteur d’une vérité absolue : il n’a de sens que dans un contexte économique et social. Le droit des assurances est autant celui des assureurs que des assurés. Mais il existe des principes fondamentaux communs à toute justice et au premier rang de ces droits, le respect de la personne humaine édicté à l’article 2 de la CEDH.

11 - Rien , en l’état actuel , ne justifie plus le maintien de l’article L 113-1 du code des assurances, qui oblige à distinguer ce qui ne peut l’être, à savoir, les conditions et les exclusions de garantie, lesquelles ne sont en réalité que les deux composantes d’un même élément , le risque que l’assureur entend couvrir.

______________________________________________________

15 - O Lucas, La convention Européenne des droits de l’homme et les fondements de la responsabilité civile ”, JCP G 2002, 286 : “ Pour une nouvelle garantie au profit des victimes, grâce aux droits consacrés dans la convention EDH...”

16 - J Bigot, traité de droit des assurances, LGDJ, 1992, n°17, p 17.

5

12 - Pour toutes ces raisons, il faut abroger l’article L 113-1 du Code des assurances et , soit revenir au droit commun des contrats tout en veillant , dans un domaine où l’insécurité juridique est toute puissante , à ce que soit strictement respectée l’obligation d’information et de conseil de l’assureur (Première Partie ), soit à une autre législation spécifique, à laquelle les tribunaux n’ont pas hésité à recourir, à savoir la législation sur les clauses abusives, prévue à l’article L 132-1 du Code de la consommation. (Seconde partie ).

Ainsi :

- On sortirait de la distinction des clauses de délimitation de la garantie et d’exclusion de la garantie, pour glisser de l’article L 113-1 du Code assurances au droit commun des contrats et à la législation sur les clauses abusives.

- On passerait du stade du contrat formé à celui de son établissement pour envisager l’obligation de conseil et d’information de l’assureur.

- On déplacerait les difficultés plus qu’on ne les résoudrait : mais du moins , aura- t-on tenté d’y voir plus clair .

6

PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT POSITIF

I ) - Exposé des critères de distinction.

13 - Si la distinction des clauses définissant l’objet de la garantie et des clauses d’exclusion de garantie a l’objet d’une analyse minutieuse dans le cadre de la difficile interprétation du contrat d’assurance (17), elle n’en paraît pas moins mériter un nouvel examen : en effet, la Cour de cassation, par un arrêt du 22 mai 2001, attendu en doctrine (18), rendu au visa de l’article L 113-1 du code des assurances, a énoncé “ qu’une clause ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée ”.

14 - Par cette décision, si la Cour de cassation entend ainsi marquer un coup d’arrêt à l’abondant contentieux engendré par cette disposition, cela ne signifie pas pour autant que tout contrôle des clauses d’exclusion est abandonné : désormais, par souci de simplification, considéré par certains comme l’abandon partiel par la cour de Cassation de son pouvoir normatif en la matière, ce contrôle prendra une autre forme. Les clauses qui, autrefois étaient sujettes à interprétation , devront être écartées au contraire de celles qui, “ claires et précises ” ne peuvent qu’être appliquées. Aussi, la doctrine considère que cette nouvelle règle va “ entraîner directement l’éradication de l’exclusion et peut être favoriser le développement de pourvois destinés à déclencher le contrôle de l’ambiguïté , les assureurs jouant alors sur le tableau de la dénaturation d’une clause qui, à leurs yeux, est claire et précise ” (19).

15 - Or, l’examen du contentieux rendu en la matière, fait apparaître que la distinction entre ces deux clauses est malaisée parce que la qualification de la clause pose problème : s’agit-il d’une véritable clause d’exclusion ou de l’absence d’une condition de la garantie ? Sans prétendre faire la lumière dans une matière où règne la plus grande incohérence, on peut néanmoins tenter de tracer une ligne de démarcation entre les clauses de délimitation de garantie et les clauses d’exclusion de garantie. (20)

_____________________________________________________________________________

17 – M H Malleville, l’interprétation des contrats d’assurance terrestres, Collection “ droit des Affaires ” , G Flécheux et J Ghestin, LGDG 1996.

18 - J Kullmann, note sous Cass, 1ère Civ, 22 mai 2001, RGDA 2001, 944, selon lequel “ Plusieurs auteurs vont être contents: ce n’est pas tous les jours que la Cour de cassation abandonne une jurisprudence bien établie pour se ranger à leurs opinions ”.

19 - J Kullmann, note sous Cass, 1ère Civ, 6 novembre 2001, RGDA 2002, n°1, p 58.

20 - Par souci de simplification et sous réserves

des nuances apportées par la jurisprudence, seront qualifiées ici indifféremment les clauses de délimitation et d’exclusion de la garantie , les clauses de définition et d’exclusion de risque. Pour une nuance entre ces expressions, Y Lambert-Faivre, Droit des Assurances, Précis Dalloz, 3 ème ed., n°151.

7

A - La délimitation de l’aire contractuelle.

16 - Face aux errements de la jurisprudence (21) , il appartenait à la doctrine de distinguer entre clauses de délimitation de la garantie et clauses d’exclusion et, à l’intérieur de ces dernières, entre exclusions directes et indirectes. “ La définition des risques garantis délimiterait l’aire contractuelle. Tous les risques ne répondant pas à cette définition seraient situés hors assurance.

Ce serait des risques non assurés. A l’intérieur de l’aire contractuelle des risques assurés, certains risques, bien qu’ayant vocation à relever de la définition des risques assurés , seraient expressément et directement exclus de l’assurance et feraient l’objet d’exclusions de risques ”(22). Cette analyse a, à juste titre, été critiquée : comme le relève un auteur (23), dénonçant le “ flou terminologique ” du terme “ exclusion” , c’est assimiler ainsi “ les exclusions avec la situation qui en est la conséquence directe, à savoir la non-assurance ”. Cette conception extensive des exclusions selon laquelle les exclusions directes seraient celles situées à l'intérieur de l’aire contractuelle et les exclusions indirectes, celles extérieures à celles-ci (24), à première vue, ne convainc pas. Aussi, d’autres, au nom de la “ clarté ” du contrat d’assurance en appellent à une définition minutieuse des conditions de la garantie ou, à l’inverse, des cas d’exclusion directes ou indirectes ” (25).

7- L’examen de la jurisprudence démontre que c’est au travers des conséquences judiciaires de la mise en jeu de la clause d’exclusion que la délimitation de la garantie s’est trouvée définie. Dès lors, il ne peut s’agir que d’une distinction pragmatique, voir empirique, éloignée de celle voulue en doctrine. Il revenait à l’un des membres de la Cour de cassation d’en faire le constat (26) : “ dans le cadre du contrôle du caractère formel et limité des exclusions, s’est dégagée la notion d’exclusion indirecte, laquelle consiste notamment à déguiser une forme d’exclusion sous forme de condition de la garantie.”

_________________________________________________________________

21 - Cass, 1ère Civ, 4 mars 1986, RGAT 1986, 227: rendu à propos de l’interprétation par les juges du fond d’une clause d’une police selon laquelle, “ la garantie des bijoux n’est accordée que s’ils sont enfermés dans un meuble fermé à clef si leur valeur ne dépasse pas 2000 Frs; au delà de cette valeur, ils devraient être enfermés dans un coffre scellé au mur ....” La Cour de cassation estime que cette clause peut recevoir deux qualifications différentes: celle de clause d’exclusion comme celle de clause limitant le montant de la garantie. Toutefois, souligne le commentateur, “ la clause litigieuse paraît bien devoir être qualifiée de clause d’exclusion : elle correspond très exactement à ce qu’il est convenu d’appeler des exclusions indirectes, c’est-à-dire, une définition du risque comportant des conditions de garantie relatives notamment aux mesures de prévention que l’assuré doit respecter ” .

22- J Bigot, note sous Cass 1ère Civ, 14 février 1990, RGAT 1990, 611.

23 - J Roussel, Remarques sur la notion d’exclusion en matière de contrat d’assurance: pour une définition restrictive, Gaz.Pal.28 janvier 1984, Doctr. 50.

24- Picard et Besson, Les assurances terrestres en droit français, LGDJ, tome 1, n° 69 : “ tous les éléments du risque constituent des conditions de la garantie et les risques qui n’entrent pas dans la définition sont par là même exclus ” . Dans le même sens, Y Lambert-Faivre , op.cit, n°103.

25- F Chapuisat, op.cit, n° 62, p 85.

26 - Y Jouhaud, Evolution de la jurisprudence en matière d’assurance, RGAT 1992, 777 : “ A l’égard de l’assuré , la fiabilité de l’assurance découle de celle du contrat : pour être efficace, il faut qu’un contrat soit clair

et net, et qu’il ne souffre pas d'ambiguïté , source de contentieux. Dans ce domaine, la Cour de cassation est un peu désarmée car il est de tradition que les juridictions du fond sont souveraines pour interpréter les contrats ambigus. Il ne pouvait être fait de distinction pour les contrats d’assurance. Du moins, a t’elle cherché à faire passer le message dans de multiples arrêts qu’il résulte du libellé même de l’article L 113-1 du code des assurances que, dans le champ prévu par le contrat, les exclusions ne pouvant être formelles et limitées, l’assurance est la règle et la non assurance l’exception ”.

8

18 - De ce point de vue, la clause de définition de la garantie ne serait qu’un épiphénomène de la clause d’exclusion, dont l’existence se révélerait au juge dans l’exercice de son pouvoir d’interprétation des clauses ambiguës. Toute la difficulté de qualification et donc l’impossibilité d’établir des critères de distinction résulterait de la circonstance que l’exclusion de risque pourrait être formulée de manière directe ou indirecte. La consécration officielle entre clause de délimitation de garantie et clause d’exclusion de risque, que Monsieur le professeur Bigot appelait de ses voeux (27) n’est, à ce jour, toujours pas intervenue.

19 - C’est pourquoi, nous ne pouvons que partager la satisfaction de cet auteur lorsque, par arrêt du 14 février 1990 (28), la Cour de cassation donne à la clause de définition de la garantie un régime autonome en énonçant que : “ La clause litigieuse garantissant la réparation des désordres à la construction du système garanti... donne une définition de la garantie et ne constitue pas une clause d’exclusion indirecte..” Par cette décision, la Cour de cassation a-t-elle voulu , pour reprendre les propos du commentateur “ consacrer définitivement la distinction entre non assurance et exclusion indirecte ? ” Et Monsieur le professeur Bigot de poursuivre : “ Au cas où la Cour entend désormais consacrer cette distinction, sur la base de quel critère précis et applicable en pratique entend-t’elle le faire ? ”

20 - Un arrêt rendu le 13 novembre 1990 (29), reprenant, dans sa formulation, la distinction entre clause d’exclusion et clause “déterminant le champ d’application de la garantie”, ne contribue pas, pour autant, à clarifier la situation en commettant une erreur de qualification.

________________________________________________________________

27 - J Bigot, note sous Cass, 1ère Civ, 14 février 1990, RGAT 1990, 611.

28 - Cass, 1ère Civ, 14 février 1990, op.cit : “ l’importance de cette décision dépasse le cadre de l’assurance construction et met en relief la distinction préconisée par certains commentateurs entre définition du risque et exclusion indirecte, pour les soumettre à des régimes différents.”

29 - Cass, 1ère Civ, 13 novembre 1990, RGAT 1991, 146, note J Kullmann : dans cette espèce relative à l’a

ssurance de responsabilité civile d’un mandataire social, en présence d’une clause “ demeurent exclues ..les conséquences des fautes professionnelles ou de manquement professionnels assimilables à des fautes professionnelles que les assureurs ne pouvaient ignorer avant la date de souscription du contrat comme étant susceptibles de faire jouer les garanties de la police, en raison de reproches précis qui leur auraient été adressés par des tiers..”, la Cour énonce que cette stipulation “ ne constitue pas une exclusion mais détermine le champ d’application de la police ”. Compte tenu de la rareté de la jurisprudence relative aux mandataires sociaux, les faits méritent d’être rappelés : Le président d’une société avait fait preuve d’une certaine carence constatée par un procès verbal du conseil d’administration du mois de mai 1979.Il avait souscrit un contrat d’assurance couvrant sa responsabilité civile professionnelle en qualité de mandataire social en mars 1980.La société avait été par la suite , mise en règlement judiciaire, converti en liquidation de biens. Le dirigeant demandait à l’assureur de le garantir de divers paiements : sur poursuite du syndic, il avait été condamné à combler une partie du passif social sur le fondement de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967, alors applicable et avait dû payer divers créanciers de la société car il s'était porté caution des dettes de celle-ci. A l’appui de son pourvoi , le président adressait deux griefs à la Cour d’appel qui l’avait débouté de sa demande de garantie d’assurance : d’une part, il n’avait pas eu de reproches précis de la part de tiers, d’autre part, la clause d’exclusion invoquée par l’assureur n’était ni formelle ni limitée au sens de l’article L 113-1 du code des assurances. La Cour de cassation considère, à tort, la clause litigieuse comme une clause de délimitation de la garantie, alors qu’il s’agit d’une clause d’exclusion directe.“ En effet, s’agissant d’une police garantissant la responsabilité civile professionnelle des mandataires sociaux, le risque est réalisé lorsqu’une action en comblement de passif conduit à la condamnation de l’assuré, équivalente à un engagement de la responsabilité civile du dirigeant.”

9

21 - Ainsi, la qualification de la clause étant considérée par certains comme une opération “ excessivement délicate ”, ce n’est qu’au travers du nécessaire contrôle des clauses d’exclusion que les juges sont amenés à distinguer les deux clauses . Pour ce faire, ils sont parfois conduits à élargir le champ contractuel lorsque la clause ne se présente pas expressément comme une exclusion .Tel était le cas dans une espèce où il avait été remis à l’assuré un résumé des dispositions du contrat d’assurance duquel il résultait que devait être “ considéré comme chômeur tout assuré salarié qui, par suite de licenciement, bénéficierait d’une des allocations chômage prévues par l’article L 351.1 du Code du travail , la date d’entrée en chômage étant censé être celle à laquelle s’ouvrirait le droit auxdites allocations ”. Puis, il était fait mention de “ l’absence de garantie pour les mises en préretraite, retraite et toute autre forme de cessation d’activité dont la réglementation implique la recherche d’un nouvel emploi ” La Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir considéré “ que cette dernière clause constituait une simple précision découlant de la définition même du chômage , ce dont il ressortait qu’elle exprimait une condition de la garantie et non une exclusion de garantie, qui n’avait pas dès lors à être rédigée en caractères très apparents ” (30). Pour reprendre la formule du commentateur, “ préciser n’est pas exclure ”.

22 - Or, la délimitation de l’aire contractuelle est peu aisée : elle figure souvent en tête des contrats sous forme d’un “ simple lexique permettant de comprendre un ensemble général et abstrait de termes susceptibles d’être utilisés dans les documents contractuels ” (31)

.

23 - De surcroît, alors que l’assuré n’est pas en mesure d’interférer dans la rédaction des termes de la police, il demeure soumis à l’interprétation qui en est faite à la fois par l’assureur et par le juge et donc, à l’arbitraire. En effet, dans l’appréciation judiciaire des clauses d’une police, l’interprétation des juges se substitue à celle de l’assureur, ce qui n’est pas sans susciter les critiques de la doctrine (32).

_________________________________________________________________

30 - Cass, 1ère Civ, 23 mai 2000, RGDA 2000, note Mayaux , qui formule la question suivante : l’assuré avait t’il été à même de comprendre les subtilités des termes de la police ?.

31 - MH Malleville, note sous Cass, 1ère Civ, 7 juin 2001, RGDA 2001, 683.

32 - Cass, 1ère Civ, 21 novembre 2000, RGDA 2000, 42, note M H Malleville :

Un assureur de responsabilité professionnelle d’un agent immobilier, mettant à profit les lacunes d’un décret avait, de manière générale , se prêtant à toutes les interprétations fait rentrer dans le champ de la garantie “ les prestations accessoires non rémunérées de conseil et de rédaction d’actes sous-seing-privé ”. Son assuré ayant été déclaré responsable du défaut de régularisation par acte authentique d’une cession de fonds de commerce , cet assureur s’est prévalu de l’interprétation a contrario de cette clause qui exclurait la couverture “ des prestations accessoires rémunérées ” . La Cour de cassation approuve une Cour d’appel d’avoir notamment estimé que cette déduction “ à contrario ” ne ressort nullement de la police qui prévoyait la couverture la plus large de la responsabilité des agents immobiliers et autres intermédiaires prêtant leur concours à des actes de gestion immobilière et que les dispositions litigieuses doivent s’interpréter au contraire comme une extension de garantie aux actes non rémunérés effectués par les intermédiaires, sauf à priver la police d’assurance de cause et d’effets ”. Le commentateur s’interroge : l’interprétation était-elle réellement justifiée ? La Cour d’Appel aurait dû tout simplement appliquer une police claire et précise n’évoquant certes pas les activités rémunérées, mais les sous-entendant dans l’intitulé même de l’activité garantie ”.

10

24 - L’absence d’élaboration de critères de distinction entre les clauses de délimitation et d’exclusion de la garantie dans un contrat qui, de par sa nature même, est équivoque (33), est source d’insécurité juridique. La Cour de cassation n’a-t-elle pas été jusqu’à rendre, le même jour, dans des affaires similaires, deux décisions contraires (34 ) , ce qui a fait dire au commentateur : “ Tout dépend non pas du jour mais de l’heure à laquelle la première chambre civile de la Cour de cassation statue...Curieuse technique de régulation et d’unification de la jurisprudence !” (35) Il s’agissait de qualifier les clauses usuelles des contrats d’assurance mettant à la charge de l’assuré l’accomplissement de certaines mesures de prévention.

Dans la première espèce, la Cour de cassation estime que la clause subordonnant la garantie du vol de marchandise, lorsque le camion est en stationnement à l’équipement d’un dispositif antivol agréé par l’assureur et installé par un professionnel conformément aux instructions du fabricant s’analyse en une clause d’exclusion “ en ce qu’elle prive l’assuré du bénéfice de la garantie en cas d’inobservation des conditions qu’elle prévoit ”.

Dans la seconde espèce, s’agissant d’une clause d’une assurance “ multirisque de l’occupant ” aux termes de laquelle “ la garantie n’est acquise que pour les vols commis dans les locaux entièrement clos et couverts dont toutes les portes d’accès sont munies d’au moins une serrure de sûreté ...” , la même juridiction approuve les juges du fond d’avoir retenu qu’il s’agissait d’une condition de la garantie.

25 - Ce n’était pas la première fois qu’une clause prévoyant une mesure de prévention provoque une certaine confusion (36) : à défaut d’être clairement mentionnée dans le contrat comme une clause d’exclusion ou d’aggravation, on ne peut que souscrire au souhait de l’auteur qui préconise “ de revenir à ce qu’est fondamentalement la mesure de prévention : une obligation contractuelle à la charge de l’assuré , dont la preuve de l’exécution lui incombe et dont l’inexécution doit être sanctionnée sur le fondement de l’article 1147 du Code civil ”. Cette position, reposant sur une application stricte de la police, a été celle adoptée par un arrêt du 7 juillet 1992 : “ Mais attendu qu’ayant constaté que la société Brocassian , qui n’avait pas fait installer les éléments de protection imposés par la police, n’avait pas rempli les conditions auxquelles l’assureur avait expressément subordonné sa garantie , la Cour d’appel en a exactement déduit que le vol n’était pas couvert par les AGF, peu important que la méconnaissance par l’assuré, des obligations imposées par les stipulations contractuelles précitées, qui ne constituaient pas une exclusion, mais une condition de la garantie, n’aient eu aucune incidence sur la réalisation du risque.” (37)

____________________________________________________________

33 - MH Malleville, op.cit.n°4.

34 - Cass, 1ère Civ, 3 janvier 1991, RGAT 1991, 177 ( deux espèces).

35- J Kullmann, note sous Cass, 1ère Civ, 3 janvier 1991, op.cit.

36- J Kullmann, note sous Cass , 1ère civ, 26 juin 1990, RGAT 1990, 644.

37- Cass, 1ère Civ, 7 juillet 1992, RGAT 1992, 617, Resp.Civ et assur. novembre 1992, n°429.

11

26 - Or, si le critère tiré de la rédaction de la clause, peut être révélateur d’une exigence formulée par une partie, en l’occurrence l’assureur, il ne peut, à lui seul, résoudre les difficultés d’interprétation, le Juge n’étant pas lié par les qualifications utilisées par contractants. C’est pourquoi la doctrine avait accueilli avec satisfaction un arrêt fournissant “ une clé précieuse ” pour mettre en oeuvre la distinction (38).

B - La considération des circonstances particulières de réalisation du risque.

27 - Relatif à une assurance vol , le critère dégagé par cet arrêt du 26 novembre 1996 est de portée générale : “ La clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie des risques de vol en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s’analyse en une clause d’exclusion de garantie; c’est donc à bon droit que la cour d’Appel , qui a relevé que la clause visait une circonstance de fait faisant échapper le vol au risque couvert, en a déduit que la clause constituait une exclusion de garantie ”. En l’espèce, les juges du fond sont approuvés d’avoir qualifié comme un exclusion la clause selon laquelle “ la garantie des vols caractérisés est acquise si en cours de stationnement l’antivol posé sur la direction est toujours enclenché ”.

Dans son rapport pour l’année 1996, après avoir déclaré que cet arrêt “ fournit un critère qui devrait clarifier quelque peu le problème dans un nombre de cas non négligeable ”, la Cour de cassation précise que cette décision “ oppose ainsi les stipulations qui prennent en considération les circonstances dans lesquelles le sinistre s’est effectivement réalisé - antivol non enclenché - pour écarter la garantie de l’assureur - clauses d’exclusion - à celles qui formulent une exigence générale - installation d’un système d’antivol - à laquelle la garantie se trouve subordonnée- condition de la garantie ”. “ Dit d’une autre façon, la formule tend à opposer les circonstances en quelque sorte occasionnelles du sinistre aux conditions permanentes du risque garanti , opposition qui étaient apparus dans la confrontation de deux arrêts rendus le même jour en 1992 -1ère Civ.,7 juillet 1992, l’un publié au Bulletin civil (I, n°216), qui admettait la qualification de clause d’exclusion de garantie pour une clause relative à des exigences particulières , notamment de durée de stationnement , pour la garantie des risques de vol ; l’autre, non publié au bulletin, qui admettait au contraire la nature de condition de la garantie pour l’installation d’éléments de protection.” (39) . Dans ce domaine, il semble que la Cour de cassation se résigne aux contrariétés de décisions (40).

______________________________________________________________

38 - H Groutel, distinction de l’exclusion et de l’absence d’une condition de la garantie, a propos de Cass, 1ère Civ, 26 novembre 1996, Resp.Civ. et assur. Hors Série, Décembre 1998, 359.

39 - Rapport de la Cour de cassation pour l’année 1996, 211.

40 - Cf. J Kullmann, note sous Cass, 1ère Civ, 3 janvier 1991, RGAT 1991, 177.

12

28 - Si cette définition contribue à clarifier les contours de la clause d’exclusion, elle a suscité les critiques de la doctrine. Pour ce qui est de la privation de la garantie, il est de l’essence même d’une clause d’exclusion que de priver l’assuré du bénéfice de la garantie. Comment, en effet, parler à propos d’une clause d’exclusion, de privation de la garantie puisque par hypothèse, celle-ci n’existe pas ? (41)

Quant à la prise en compte “ des circonstances particulières de réalisation du risque”, Monsieur le professeur Kullmann fait observer qu' “ on retrouve ici la substance de l’article L 113-1 du Code des assurances puisque ce texte cite les exclusions relatives, soit aux pertes ou aux dommages, soit aux cas fortuits ou aux fautes commises par l’assuré ” (42). Monsieur le Professeur Bigot avait, quant à lui , rattaché la difficulté de distinguer à “ l’ambiguïté de la notion de risque qui, selon les cas, peut désigner le dommage ou le bien assuré lui-même (43).