Le droit de rétractation

D’un aspect des rapports du droit de la consommation et du droit commun des contrats

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Mémoire présenté par David BOSCO pour l’obtention du

DEA de droit privé de la Faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille.

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1999

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ss. la direction de Mme Catherine PRIETO

INTRODUCTION

1. - Certains des principes de morale sociale qui irradient l’ordre juridique restent informulés par les sources positives. Ces principes n’appartiennent pas seulement aux juristes, mais suggèrent au Droit les règles de conduite qu’il énonce. Au sein de ces principes fondamentaux doit être distingué “ le principe de cohérence ”. Le principe de cohérence exige de l’individu qu’il adopte, dans l’action, un comportement ordonné, qu’une cohésion rassemble ses actes, que l’on puisse discerner dans son comportement les signes de sa “ personnalité ”, ‘‘cette continuité de l’individu dans le temps’’ [1].

A dire le vrai, que l’individu conduise ses affaires d’une manière absurde n’appelle pas l’intervention du Droit [2]. En revanche, qu’il nuise aux intérêts d’autrui en trahissant sa confiance par son inconséquence, et le principe de cohérence réclame du Droit sa sanction. Celle-ci sera d’autant plus vigoureuse que l’individu aura promis à autrui la continuité de son comportement, qu’il aura contracté l’obligation d’être demain, ce qu’il est aujourd’hui. Aussi est-ce dans le droit du contrat que la doctrine a pu déceler les traces les plus évidentes du principe de cohérence [3]. Afin que la confiance règne dans le contrat, le principe de cohérence suggère aux articles 1134 et 1174 du Code civil d’interdire à celui qui a dit, de se dédire de sa seule initiative. Le contrat devient, par là, l’expression d’une ‘‘confiance juridicisée’’[4], et c’est avec la plus grande réserve que le Code civil sacrifie le principe de cohérence au bénéfice d’intérêts supérieurs [5].

Le législateur contemporain semble, quant à lui, prendre plus de liberté avec les sages prescriptions du principe de cohérence, en attribuant au contractant, dans des hypothèses de plus en plus nombreuses, un droit de rétractation du contrat.

2. - Les auteurs se sont intéressés à cette singulière prérogative [6], qui autorise le contractant à substituer une volonté contraire à sa volonté initiale en vue de se dégager du contrat. M.CORNU définit la faculté de rétractation comme ‘‘le fait de revenir, en vue d’en détruire les effets juridiques, sur un acte qu’on avait volontairement accompli’’[7], M.BARRERE définit la rétractation comme la ‘‘substitution de l’expression d’une volonté actuelle différente de la déclaration antérieure que le sujet avait lui-même formulée’’ [8]. L’auteur d’une thèse récente [9] distingue, quant à lui, trois éléments pour caractériser la volonté qui se rétracte. Tout d’abord, “ l’unilatéralité ” de la déclaration de volonté. Expression d’une volonté unique, la rétractation du contrat se réalise au moyen d’un acte juridique unilatéral et s’oppose ainsi au mutuus dissensus. Ensuite “ l’incompatibilité ” de cette manifestation unilatérale de volonté, avec la volition exprimée initialement. L’antagonisme sera tel qu’une coexistence des deux volontés est impossible. Enfin, “ la substitution ” pure et simple qu’opère la rétractation, au terme de laquelle la première manifestation de volonté est ‘‘effacée’’´par celle qui lui succède.

Ces définitions convergent pour mettre en évidence l’originalité du droit de rétractation, qui est de permettre au contractant, dans l’action, d’exprimer successivement deux volitions contraires et, au préjudice de son vis-à-vis, d’être semble-t-il incohérent.

3. - Malgré la singularité de la prérogative au regard des principes classiques, le domaine du droit de rétractation n’a pas cessé de s’étendre. Le droit de rétractation fait son apparition dans le droit du contrat avec la loi du 30 juin 1926 sur la propriété commerciale, où les parties au contrat de bail commercial se voient reconnaître un droit de repentir réciproque [10]. Ensuite, en droit du travail, la loi du 8 octobre 1946 autorise le salarié à dénoncer le reçu pour solde de tout compte dans les deux mois de sa signature [11]. La loi du 11 juillet 1957 sur la propriété littéraire et artistique consacre à nouveau le mécanisme en permettant à l’artiste de se rétracter du contrat par lequel il cède son droit d’exploitation [12].

C’est toutefois dans les relations contractuelles entre un professionnel et un consommateur que la technique du droit de rétractation a connu un essor particulier. La loi du 12 juillet 1971 en premier lieu, a permis au consommateur de se dégager d’un contrat d’enseignement à distance dans les trois mois de son entrée en vigueur, moyennant le paiement d’une indemnité plafonnée [13]. Ensuite, les lois du 3 janvier et du 22 décembre 1972, autorisent le consommateur démarché à son domicile à dénoncer l’engagement souscrit [14]. L’une des lois SCRIVENER du 10 janvier 1978 prévoira, en outre, une ‘‘faculté de rétractation’’ au bénéfice du consommateur de crédit en matière mobilière [15]. C’est encore le consommateur d’assurance qui se voit octroyé un droit de rétractation, d’une part, par la loi du 7 janvier 1981 en matière de contrat d’assurance sur la vie [16], et par la loi du 5 juillet 1985 d’autre part, dans le cadre du contrat de transaction conclu entre la victime d’un accident de la circulation et sa compagnie d’assurance [17]. Pareillement, la loi du 6 janvier 1988 permet au consommateur qui achète à distance de se dégager de la vente conclue [18], et celle du 23 juin 1989 précise que le consommateur partie à un contrat de courtage matrimonial peut revenir sur son engagement[19]. Enfin, en matière immobilière, la loi du 31 décembre 1989 prévoit un droit de rétractation au bénéfice de l’acquéreur d’un droit relatif à un immeuble d’habitation neuf ou à construire [20], et dernièrement, la loi du 8 juillet 1998 octroi une prérogative identique au consommateur partie à un contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé [21].

Le développement, spécialement dans les relations entre professionnels et consommateurs, de l’utilisation de la technique du droit de rétractation atteste d’une certaine continuité dans les choix législatifs. La communauté d’esprit de ces différents textes légaux s’accomplit dans l’idée de protection du consommateur qui contracte avec un professionnel. Dans une perspective plus large, il s’en évince le souci d’aménager un corps de règles cohérent à la faveur du consommateur, un droit de la consommation.

4. - Ces lois qui se sont succédées jalonnent, en effet, l’histoire de l’affirmation progressive d’une branche nouvelle du droit du privé, et la codification à droit constant de certaines d’entre elles [22] a renforcé le sentiment d’une cohérence en la matière [23].

Le droit de la consommation se caractérise par son caractère disciplinaire [24], mais c’est en matière contractuelle que son affirmation éveille l’intérêt des juristes. Les rapports du droit de la consommation et du droit commun des contrats [25] ont suscité, en première analyse, de nombreuses mises en garde. D’un point de vue quantitatif, l’expansion du droit de la consommation aboutirait à un amenuisement du domaine du droit commun, ‘‘condamné à n’intervenir que dans les espaces que lui concède ce nouveau droit spécial dont l’essor est constant’’[26]. Surtout, d’un point de vue qualitatif, on a estimé que le droit de la consommation conduit à ‘‘une remise en cause de toutes les règles’’[27], à une ‘‘déstabilisation du contrat’’[28]et qu’en définitive, ‘‘le droit commun n’apparaît plus que comme le reflet d’une ombre naguère prestigieuse’’[29].

L’observation du droit positif invite aujourd’hui à des positions plus nuancées. Ces mesures qui, de prime abord, semblaient en rupture avec les principes classiques, trouvent un écho manifeste dans la jurisprudence qui se développe en droit commun. Ainsi, les dispositions ‘‘consuméristes’’ de lutte contre les clauses abusives que l’on avait présenté comme manifestement contraires au Code civil [30], ont inspiré au droit commun des contrats une nouvelle perspective, et la jurisprudence a pu trouver dans la théorie de la cause, les moyens de suivre la voie tracée par le droit de la consommation [31]. Pareillement, et sur le même fondement, la Cour de cassation a pu lier le sort du contrat de crédit à celui du contrat principal, suivant en-cela la solution du Code de la consommation [32]. Encore faudrait-il évoquer le développement en droit contemporain de l’obligation de sécurité, dont les lois ‘‘consuméristes’’ ont rationalisé les contours [33]. Les exemples abondent, en définitive, de ces interactions entre le droit commun des contrats et le droit spécial de la consommation qui laissent à penser que ‘‘les lois de protection du consommateur sont une sorte de laboratoire d’expérimentation de techniques nouvelles à partir desquelles doit s’élaborer un droit général nouveau ayant vocation à figurer dans le Code civil’’[34].

A propos du droit de rétractation, toutefois, l’optimisme des auteurs se fait plus discret. Si certains remarquent que l’idée de protection du consentement du contractant se rapproche, dans une certaine mesure, de l’esprit du Code civil, ils s’accordent pour estimer que le domaine de la prérogative doit rester confiné aux relations entre professionnels et consommateurs, pour certains types particuliers de contrats [35]. Le principe de cohérence n’est sans doute pas loin.

5. - Pour autant, la persistance, sinon l’obstination du législateur français, comme des législateurs européens, dans l’utilisation de la technique du droit de rétractation [36], la perspective d’une prochaine transposition en droit français de la directive européenne du 20/05/1997 relative aux contrats à distance qui assigne au droit de rétractation un domaine particulièrement large, mériterait en droit commun un supplément d’analyse. Il semble que, s’agissant du droit de rétractation, le même mouvement dialectique que celui qui a pu traverser le droit des clauses abusives puisse être suggéré; qu’une technique a priori dérogatoire aux principes classiques suscite une nouvelle réflexion sur le droit commun des contrats, dans la perspective d’une nouvelle cohérence d’ensemble.

L’objet de cette étude sera de le démontrer.

6. - La technique du droit de rétractation, telle qu’elle est aujourd’hui utilisée en droit positif, apparaît largement spécifique, elle semble être une technique typiquement consumériste. L’objectif de protection du consommateur fixe, de lege lata, le principe et la mesure de son apparition dans le contrat. Le droit de la consommation serait, en-cela, une sorte de vase clos à l’intérieur duquel sont mis en œuvre des ‘‘subterfuges juridiques’’[37] tels que le droit de rétractation, à la faveur d’un contractant préférable. La technique du droit de rétractation ne pourrait s’expliquer et être justifiée que par la spécificité de son domaine, et l’ordre des principes classiques n’en serait troublé que dans ce champ restreint.

Il semble pourtant, qu’à l’heure où la doctrine affirme la nécessité de ‘‘restaurer le droit du contrat’’ [38], où d’aucuns pensent que le ‘‘titre III du Livre III gagnerait beaucoup à ce que soit comblée sa lacune sur la formation du contrat’’[39], la technique du droit de rétractation puisse apporter sa contribution. Son mécanisme suggère, à l’analyse, les perspectives au moyen desquelles le droit commun des contrats pourrait évoluer vers une nouvelle cohérence. Ce droit nouveau de la formation du contrat, recevant en-cela l’apport du droit spécial de la consommation, envisagerait le rôle de la volonté dans l’acte juridique d’une façon plus affinée, et plus réaliste. La technique du droit de rétractation pourrait y apporter les services qu’elle rend aujourd’hui dans un ‘‘domaine réservé’’.

En définitive, l’objet de cette étude sera de démontrer que si, de lege lata, le droit de rétractation est une technique de droit spécial (PARTIE I), une nouvelle approche pourra, de lege ferenda, faire jouer au droit de rétractation le rôle d’une technique de droit commun (PARTIE II).

- PREMIERE PARTIE - LE DROIT DE RÉTRACTATION COMME TECHNIQUE DE DROIT SPÉCIAL.

7. - Le droit commun devrait jouer dans le droit des contrats un rôle fédérateur. On peut, tout d’abord, le définir comme un ensemble de règles ayant vocation à régir toutes les espèces de conventions, à moins qu’une règle spéciale n’en dispose autrement [40]. Le droit commun est aussi et surtout un système cohérent, un esprit, ‘‘une présentation synthétique et méthodique du droit des contrats’’[41]qui donne à ce corps de règles générales une certaine cohésion. Lorsque l’on observe le droit de rétractation tel qu’il est utilisé dans la technique législative contemporaine, il apparaît qu’il se fond dans une autre cohérence que celle établie par les principes du droit commun. Cette cohérence concurrente est propre au droit de la consommation.

Cela se constate, d’une part, à l’étude du domaine de la prérogative. Celui-ci a été désigné par le législateur dans la seule perspective du droit de la consommation, selon un esprit et une méthode qui semblent en rupture avec ceux sur lesquels raisonne le droit commun.

Cette intuition se confirme lorsque l’on étudie, d’autre part, le droit de rétractation en tant que prérogative. Le système contractuel du droit commun est incapable de fournir des repères fiables pour analyser la technique mise en œuvre.

Le particularisme du domaine de la prérogative serait la cause de son caractère sui generis.

Dans une perspective générale, est-il satisfaisant que le droit commun ne puisse pas expliquer les instruments utilisés par ses droits spéciaux ? L’apparition en droit positif d’une prérogative sui generis ne devrait-elle pas inviter à un certain retour sur la technique contractuelle du droit commun ?

Ces interrogations nous seront suggérées par l’étude du droit de rétractation qui semble bien être une technique de droit spécial, une technique typiquement consumériste, au regard de son domaine (CHAPITRE I) et en tant que prérogative (CHAPITRE II).

CHAPITRE I - UN DOMAINE DE DROIT SPÉCIAL.

8. - Le critère de déclenchement des règles spéciales du droit de la consommation est essentiellement lié à la qualité des parties contractantes. L’objectif de protection du consommateur suscite un traitement différencié des parties au rapport contractuel, et l’attribution au bénéfice d’un contractant en particulier en témoigne. Cette approche des relations contractuelles s’oppose aux postulats du droit commun, et l’étude du domaine ratione personæ du droit de rétractation aura pour objet de distinguer le sens et la portée de cette opposition entre le droit commun des contrats et le droit de la consommation (SECTION II).

Au préalable, il conviendra de remarquer que le caractère spécial du domaine du droit de rétractation n’est pas uniquement lié à la prise en considération par la loi des qualités de son attributaire. Ratione materiæ, le domaine de la prérogative se place encore sous le signe du particularisme. Le droit de rétractation n’est pas attribué au consommateur pour n’importe quel contrat, à la différence d’autres mesures ‘‘consuméristes’’ [42]. Nous devrons donc tenter de définir quels critères déclenchent, ratione materiæ, le jeu du droit de rétractation. Ces critères originaux feront apparaître, d’une seconde part, le caractère spécial du domaine de la prérogative (SECTION I)

SECTION I - LE DOMAINE RATIONE MATERIÆ DU

DROIT DE RÉTRACTATION.

9. - L’hétérogénéité du domaine du droit de rétractation rend difficile une présentation ordonnée. Le droit de rétractation concerne les matières les plus variées (assurance, courtage matrimonial, crédit, logement, enseignement à distance...) et tous les types de contrats sont sollicités (autant ceux relatifs aux biens que ceux relatifs à un service). On peut toutefois trouver une cohérence dans la désignation, par le législateur, du domaine de la prérogative, et cette cohérence se caractérise par une méthode originale.

D’une part, pour délimiter le domaine de la prérogative, le législateur suit une méthode pragmatique. Elle se dévoile dans le présupposé de la règle de droit [43]: la prise en considération de certaines situations concrètes est le premier critère de désignation du domaine ratione materiæ de la prérogative.

D’autre part, et ce deuxième critère est déterminé par le premier, c’est dans la fonction de protection assignée à la prérogative que se découvre le deuxième élément commun à tous les droits de rétractation.

Le domaine ratione materiæ du droit de rétractation est donc désigné, d’une part, par des situations concrètes (PARAGRAPHE I), et d’autre part par la fonction assignée à la prérogative (PARAGRAPHE II).

PARAGRAPHE I - UN DOMAINE DÉSIGNÉ PAR DES

SITUATIONS CONCRÈTES.

10. - En droit commun, quelle est la méthode d’élaboration d’une règle spéciale ? Une réponse nous est fournie par les divisions du code civil: après avoir édicté quelques règles communes à tous les contrats (Titre III du Livre III), il précise les droits et obligations qui découlent de la nature de certains d’entre eux (Titre VI et suivants). La règle spéciale est donc déterminée par la nature particulière d’un certain contrat: de la nature du contrat sort un traitement juridique approprié.

11. - Telle n’est pas la méthode des lois ‘‘consuméristes’’: l’attribution d’un droit de rétractation est déterminée, non pas par la nature du contrat conclu, mais par les circonstances de fait dans lesquelles le contrat est conclu: le droit contemporain place les contractants ‘‘en situation’’. Sur le plan juridique, dans les mots de la loi, la rupture est sensible. Elle se traduit par un dépassement du cadre du contrat, en ce sens que la nature du contrat conclu n’est pas déterminante dans l’attribution de la prérogative [44].

Ce ‘‘dépassement’’ se manifeste à un double titre: tantôt le législateur a pris en considération une opération économique, envisagée indépendamment de sa forme juridique (A), tantôt le législateur a entendu réglementer une méthode commerciale plutôt que l’instrument juridique qui en est le support (B).

A - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE L’OPÉRATION ÉCONOMIQUE.

12. - Le législateur contemporain a souvent considéré la finalité économique poursuivie au travers de la passation d’un ou de plusieurs contrats. C’est moins une certaine forme de contrat qu’une certaine ‘‘opération’’, envisagée sous l’angle de sa finalité économique, qui est visée [45]. Il en résulte que, dans ces hypothèses, l’objet du droit de rétractation dépasse le cadre contractuel, soit que l’unité de la finalité économique transcende la pluralité des instruments juridiques mis en œuvre pour la réaliser (c’est l’hypothèse du groupe de contrats) (a), soit que la désignation de l’opération économique choisie prévale sur la recherche d’une qualification juridique des contrats à régir (b).

a - Droit de rétractation et groupe de contrats.

13. - L’objet du droit de rétractation est ici une pluralité de contrats juridiquement distincts, mais unis par une finalité économique commune.

Un exemple nous est fourni par la loi du 8/07/1998 relative au contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé: au terme de l’article L.121-60 c.conso. qui en est issu, le droit de rétractation porte sur ‘‘tout groupe de contrat’’.

Surtout on doit évoquer l’interdépendance créée par la loi du 10/01/1978 entre le contrat de prêt et le contrat de vente [46]. Certes, le droit de rétractation n’est accordé au consommateur qu’à l’occasion du contrat de crédit [47]que l’on dit ‘‘affecté’’[48], mais il est bien évident que son domaine s’étend au-delà. Le législateur a raisonné sur l’hypothèse d’un prêt lié à un autre contrat, spécialement le contrat de vente [49]. Permettre au consommateur de se rétracter du premier, c’était lui permettre de se rétracter du second [50].

La raison de l’extension du domaine du droit de rétractation se trouve dans le fondement du lien unissant les deux contrats, c’est à dire la finalité économique commune aux deux contrats, peu important leur indépendance juridique [51].

b - Droit de rétractation et qualification du contrat.

14. - Dans cette seconde série de cas, la définition du domaine du droit de rétractation passe par une délimitation fonctionnelle. Le législateur ne qualifie pas juridiquement le contrat concerné mais désigne en des termes économiques le résultat auquel son objet répond: la finalité économique de l’opération prévaut sur la formule contractuelle employée pour sa mise en œuvre. Une définition juridique du domaine du droit de rétractation en devient improbable.

Les exemples abondent:

- Ainsi de la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement d’assurance qui délimite son domaine au regard du but économique des opérations réalisées [52],

- de la loi du 10/01/1978 qui définit son domaine d’application sans avoir égard à la nature juridique du contrat réalisant un crédit à la consommation [53],

- de la loi du 8/07/1998 relative à l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers [54], dont le domaine d’application néglige le montage juridique employé pour parvenir au résultat économique visé par la loi [55], une remarque semblable pouvant être faite au sujet de la loi du 19/12/1990 relative à l’acquisition ou la construction d’un logement neuf [56].

Notons encore que la summa divisio entre les contrats relatifs aux biens et ceux relatifs aux services utilisés par divers textes attribuant un droit de rétractation [57] est de nature économique, négligeant par là une qualification juridique des contrats concernés.

15. - Un premier constat s’impose: le législateur, en délimitant le domaine du droit de rétractation, a dépassé une approche strictement juridique du contrat, fondée sur ses caractéristiques objectives, pour embrasser une conception économique de l’échange: c’est le premier signe de ce que la loi prend en considération la situation concrète, économiquement sensible, unissant les parties. Cela est plus flagrant encore, lorsque l’on remarque que le législateur n’a pas entendu réglementer des contrats proprement dits mais plutôt des méthodes commerciales qui se réalisent ‘‘à l’occasion’’ du contrat.

B - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE MÉTHODES COMMERCIALES.

16. - Le législateur édicte des règles applicables à certaines méthodes commerciales sans qu’importe le type de contrat à l’occasion duquel elles sont pratiquées. Il s’agit de policer une pratique plutôt que l’instrument juridique qui en est le support. Il est, à cet égard significatif que le code de la consommation place la plupart des droits de rétractation sous un chapitre intitulé Pratiques commerciales réglementées [58].

Deux méthodes commerciales ont suscité l’intervention de la loi: la conclusion d’un contrat à distance (a) et le démarchage (b).

a - La conclusion d’un contrat à distance.

17. - La ‘‘pratique commerciale réglementée’’ est celle qui consiste à proposer de contracter à distance.

Il avait déjà paru légitime au législateur d’instituer un régime particulier pour le contrat d’enseignement (loi du 12/07/1991) et pour les contrats de vente (loi du 6/01/1988, articles L.121-16 et s. c. conso. ) lorsqu’ils sont conclus à distance.

La prochaine transposition de la directive européenne du 20/05/1997 intégrera en droit français une véritable ‘‘charte’’ des contrats à distance. Son domaine est particulièrement large: il s’étend à ‘‘tout contrat concernant des biens ou services’’ [59]. On le comprend: la nature ou l’objet du contrat compte moins que la méthode commerciale employée.

Il faut, d’une part, ‘‘un système de vente ou de prestations de services organisé par le fournisseur’’, et d’autre part, que ‘‘le fournisseur, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance’’ (article 2). L’esprit de la directive est donc bien d’organiser une méthode commerciale [60].

b - Le démarchage.

18. - Le démarchage est la pratique commerciale qui fixe, dans de nombreuses hypothèses, le domaine du droit de rétractation. On l’a défini, comme ‘‘consistant à aller au-devant de la clientèle pour lui proposer des biens ou des services ’’[61]. Les aspects de cette méthode ont justifié l’adoption de deux lois intéressant le domaine de la rétractation du consommateur [62]:

Tout d’abord, la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier dont le domaine est fixé par ‘‘l’activité de démarchage’’, qu’elle définit [63].

Ensuite, la loi du 22/12/1972 relative au démarchage et la vente à domicile: son domaine, encore déterminé par ‘‘le fait’’ du démarchage, embrasse de nombreux contrats, sans que leur nature révèle une autre cohérence que celle qui leur vient de la façon dont ils sont conclus [64].

19. - Que le législateur ait visé une opération économique ou une méthode commerciale révèle doublement le dépassement du cadre contractuel dans la définition du domaine du droit de rétractation. La nature du contrat passé est, juridiquement, indifférente: ce qui fixe le domaine du droit de rétractation, ce sont les situations concrètes. Une présentation ordonnée du domaine de la rétractation du consommateur devra se passer d’un critère juridique, et rechercher la cohérence de la loi dans la fonction qu’elle assigne au droit qu’elle octroie.

PARAGRAPHE II - UN DOMAINE FIXÉ PAR LA FONCTION DE

LA PRÉROGATIVE.

20. - A l’instar d’autres techniques, le droit de rétractation se voit assigner une fonction en droit positif: celle de ‘‘protéger’’ le consommateur. Elle présume que l’intégrité de son consentement est menacée par les situations concrètes qu’elle a définies.

Cela appelle, à titre liminaire, deux observations:

- d’une part, la règle de droit poursuit un objectif, et son imputation [65] assume la fonction de l’atteindre. Cela n’est pas l’esprit des règles de droit commun qui sont plutôt des règles d’organisation [66], dont la nature est plutôt conceptuelle que fonctionnelle [67].

- d’autre part, c’est la fonction du droit de rétractation qui délimite, en réalité, son domaine. En d’autres termes, ce sont les utilités que l’on y recherche: le domaine du droit de rétractation est un domaine fonctionnel, fixé par l’idée de protection du consommateur.

Cette méthode singulière appelle un supplément d’analyse, elle révèle l’un des aspects des différences entre le droit commun des contrats et le droit de la consommation. Ainsi, faut-il approfondir ce qui représente le fondement de la protection recherchée au moyen du droit de rétractation, et ce qui en constitue l’objet.

A - LE FONDEMENT DE LA PROTECTION.

21. - La plupart des lois prévoyant un droit de rétractation annoncent comme objectif la protection du consommateur [68]. La formulation d’un objectif dans la loi est fréquente [69], elle a ici une fonction symbolique [70], et plus incidemment une fonction interprétative [71].

22. - Le droit de rétractation est une technique dont la finalité est la protection de son attributaire. Ce qui justifie cette protection, c’est un élément subjectif de la situation contractuelle: tantôt la protection vise à prémunir le consentement du consommateur du comportement du professionnel (a), tantôt la nécessité d’une protection découle des qualités de l’attributaire de la prérogative, c’est alors une protection contre soi-même qui est établie(b).

a - La protection contre autrui.

23. - Le législateur, suivant en cela un certain courant jurisprudentiel qui comprit extensivement les règles relatives au dol et à la violence [72], est intervenu pour réglementer des pratiques de commercialisation agressives [73]. Ainsi la plupart des lois prévoyant un droit de rétractation, affichaient clairement un souci de ‘‘moralisation’’ des pratiques, suite à des scandales qui avaient sensibilisé l’opinion publique.

Ainsi la loi du 12/07/1971 relative à l’enseignement à distance visait-elle à ‘‘faire cesser le scandale du démarchage et des annonces mensongères, à protéger les élèves vulnérables d’une exploitation éhontée de leur bonne foi’’ [74]. Pareillement, la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier comptait ‘‘ protéger les épargnants vulnérables de la multiplication des efforts de publicité, des méthodes nouvelles des réseaux de démarchage’’ [75]. De même la loi du 22/12/1972 relative au démarchage et à la vente à domicile entendait protéger le consommateur moyen des démarcheurs qui ‘‘savent forcer les portes et les consentements’’[76]. On peut encore évoquer la loi du 6/01/1988 relative à la vente à distance et au “ télé-achat ” (article L.121-16 c.conso.) qui vise à prémunir l’acheteur d’une présentation exagérément avantageuse sur le catalogue ou l’écran de sa télévision, de la chose qu’il a commandé [77]. Enfin, on a présenté la loi du 8/07/1998 relative à la jouissance d’immeubles à temps partagé comme visant exclusivement à ‘‘porter remède aux conséquences de la mise en œuvre, par certains professionnels, de méthodes contestables de commercialisation’’[78].

24. - Le droit de rétractation est alors le moyen de soustraire le consommateur à la contrainte morale exercée sur lui par le professionnel: la méthode est libératoire. Elle évite par ailleurs les inconvénients qui résulteraient, pour la stabilité du contrat, d’une conception trop extensive de la théorie des vices du consentement [79]; à plus forte raison lorsque, le risque de vice du consentement ne vient pas du professionnel, mais du consommateur lui-même.

b - La protection contre soi-même.

25. - ‘‘Le Code civil avait admis que le consentement servant de base à un contrat puisse être vicié par le dol ou la violence. Il existe de notre temps un autre vice du consentement plus subtil: la séduction (...), il est du devoir de l’Etat de protéger le consommateur contre ses propres emballements, contre des décisions qui seraient insuffisamment réfléchies et le conduiraient à un achat inutile ou sans rapport avec ses ressources ’’[80]. Ainsi pourrait se résumer la volonté de la loi lorsqu’elle octroie un droit de rétractation au consommateur. Le législateur, sur le fondement de cette présomption d’inexpérience [81], regarde avec méfiance les actes d’impulsion du consommateur, en lui permettant de s’en dégager.

26. - Cette idée a présidé à l’octroi d’un droit de rétractation en matière d’enseignement à distance: la loi du 12/07/1971 prévoit une faculté de résiliation pendant un délai de trois mois à compter de la signature du contrat pour ‘‘ceux qui auraient présumé de leurs facultés intellectuelles, de leurs capacités de travail ou de leur disponibilité’’ [82]. Aussi en matière de démarchage à domicile, où l’on présume que le consentement du consommateur a été donné hâtivement au démarcheur. De même en matière de crédit à la consommation [83]: c’est des séductions du crédit que la loi n°78-22 du 10/01/1978 protège le consommateur. Encore, et de façon plus surprenante s’agissant d’un contrat relatif à un bien immobilier, la loi du 31/12/1990 présume-t-elle que l’acquisition d’une maison individuelle est ‘‘un acte d’impulsion’’[84]. Enfin évoquera-t-on l’article 6 de la loi du 23/06/1989 relative au courtage matrimonial qui répond à une préoccupation semblable [85].

B - L’OBJET DE LA PROTECTION.

27. - S’interroger sur l’objet de la protection assurée par le droit de rétractation, c’est rechercher l’utilité de cette technique: quels sont les services qu’en attend le législateur. Or, il est manifeste que la loi a voulu protéger l’intégrité du consentement donné par le consommateur. Cela appellera quelques remarques car, si ce souci n’est pas étranger au droit commun, son traitement juridique en diffère notablement (a).

L’objet de la protection assurée par le droit de rétractation est donc l’intégrité du consentement. Dans cette perspective, plusieurs techniques sont mises en œuvre par le droit de la consommation: l’obligation d’information, le formalisme informatif, l’offre préalable..., de sorte qu’il est difficile de cerner l’utilité spécifique du droit de rétractation par rapport aux autres techniques, surtout lorsqu’elles sont employées concurremment. Il faudra donc rechercher la spécificité du droit de rétractation, afin de cerner la fonction qu’il assure (b).

a - L’intégrité du consentement.

I - Signification de l’intégrité du consentement.

28. - ‘‘Libre et éclairé, le consentement de chaque partie atteste très probablement que le contrat est conforme à son intérêt ’’ [86]. Veiller à ce que le consentement donné soit intègre, c’est déjà protéger les intérêts des contractants. Aussi, lorsque le code civil prescrit la nullité du contrat conclu par une volonté viciée, il s’en dégage la même idée de protection que celle que véhicule le droit de la consommation [87].

29. - Au-delà, il y a un double sens dans l’exigence d’un consentement intègre [88].

Une lecture volontariste laisse deviner le premier: la volonté viciée n’est pas autonome, elle ne peut plus jouer ce rôle de ‘‘faire la loi des parties’’. Cette perspective se retrouve autant en droit commun qu’en droit de la consommation, qui, paraît-il, restaure les conditions d’un règne serein de l’autonomie de la volonté [89]. Dans cette perspective, le contrôle de l’intégrité du consentement est ‘‘une fin en soi’’, dans la mesure où le consentement au contrat, cristallis