Le droit de rétractation

D’un aspect des rapports du droit de la consommation et du droit commun des contrats

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Mémoire présenté par David BOSCO pour l’obtention du 
DEA de droit privé de la Faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille.
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1999

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ss. la direction de Mme Catherine PRIETO

INTRODUCTION

1. - Certains des principes de morale sociale qui irradient l’ordre juridique restent informulés par les sources positives. Ces principes n’appartiennent pas seulement aux juristes, mais suggèrent au Droit les règles de conduite qu’il énonce. Au sein de ces principes fondamentaux doit être distingué “ le principe de cohérence ”. Le principe de cohérence exige de l’individu qu’il adopte, dans l’action, un comportement ordonné, qu’une cohésion rassemble ses actes, que l’on puisse discerner dans son comportement les signes de sa “ personnalité ”, ‘‘cette continuité de l’individu dans le temps’’ . 
     A dire le vrai, que l’individu conduise ses affaires d’une manière absurde n’appelle pas l’intervention du Droit . En revanche, qu’il nuise aux intérêts d’autrui en trahissant sa confiance par son inconséquence, et le principe de cohérence réclame du Droit sa sanction.    Celle-ci sera d’autant plus vigoureuse que l’individu aura promis à autrui la continuité de son comportement, qu’il aura contracté l’obligation d’être demain, ce qu’il est aujourd’hui. Aussi est-ce dans le droit du contrat que la doctrine a pu déceler les traces les plus évidentes du principe de cohérence . Afin que la confiance règne dans le contrat, le principe de cohérence suggère aux articles 1134 et 1174 du Code civil d’interdire à celui qui a dit, de se dédire de sa seule initiative. Le contrat devient, par là, l’expression d’une ‘‘confiance juridicisée’’, et c’est avec la plus grande réserve que le Code civil sacrifie le principe de cohérence au bénéfice d’intérêts supérieurs . 
     Le législateur contemporain semble, quant à lui, prendre plus de liberté avec les sages prescriptions du principe de cohérence, en attribuant au contractant, dans des hypothèses de plus en plus nombreuses, un droit de rétractation du contrat.

2. - Les auteurs se sont intéressés à cette singulière prérogative , qui autorise le contractant à substituer une volonté contraire à sa volonté initiale en vue de se dégager du contrat. M.CORNU définit la faculté de rétractation comme ‘‘le fait de revenir, en vue d’en détruire les effets juridiques, sur un acte qu’on avait volontairement accompli’’, M.BARRERE définit la rétractation comme la ‘‘substitution de l’expression d’une volonté actuelle différente de la déclaration antérieure que le sujet avait lui-même formulée’’ . L’auteur d’une thèse récente  distingue, quant à lui, trois éléments pour caractériser la volonté qui se rétracte. Tout d’abord, “ l’unilatéralité ” de la déclaration de volonté. Expression d’une volonté unique, la rétractation du contrat se réalise au moyen d’un acte juridique unilatéral et s’oppose ainsi au mutuus dissensus. Ensuite “ l’incompatibilité ” de cette manifestation unilatérale de volonté, avec la volition exprimée initialement. L’antagonisme sera tel qu’une coexistence des deux volontés est impossible. Enfin, “ la substitution ” pure et simple qu’opère la rétractation, au terme de laquelle la première manifestation de volonté est ‘‘effacée’’´par celle qui lui succède.       

     Ces définitions convergent pour mettre en évidence l’originalité du droit de rétractation, qui est de permettre au contractant, dans l’action, d’exprimer successivement deux volitions contraires et, au préjudice de son vis-à-vis, d’être semble-t-il incohérent.

3. - Malgré la singularité de la prérogative au regard des principes classiques, le domaine du droit de rétractation n’a pas cessé de s’étendre. Le droit de rétractation fait son apparition dans le droit du contrat avec la loi du 30 juin 1926 sur la propriété commerciale, où les parties au contrat de bail commercial se voient reconnaître un droit de repentir réciproque . Ensuite, en droit du travail, la loi du 8 octobre 1946 autorise le salarié à dénoncer le reçu pour solde de tout compte dans les deux mois de sa signature . La loi du 11 juillet 1957 sur la propriété littéraire et artistique consacre à nouveau le mécanisme en permettant à l’artiste de se rétracter du contrat par lequel il cède son droit d’exploitation .

     C’est toutefois dans les relations contractuelles entre un professionnel et un consommateur que la technique du droit de rétractation a connu un essor particulier. La loi du 12 juillet 1971 en premier lieu, a permis au consommateur de se dégager d’un contrat d’enseignement à distance dans les trois mois de son entrée en vigueur, moyennant le paiement d’une indemnité plafonnée . Ensuite, les lois du 3 janvier et du 22 décembre 1972, autorisent le consommateur démarché à son domicile à dénoncer l’engagement souscrit . L’une des lois SCRIVENER du 10 janvier 1978 prévoira, en outre, une ‘‘faculté de rétractation’’ au bénéfice du consommateur de crédit en matière mobilière . C’est encore le consommateur d’assurance qui se voit octroyé un droit de rétractation, d’une part, par la loi du 7 janvier 1981 en matière de contrat d’assurance sur la vie , et par la loi du 5 juillet 1985 d’autre part, dans le cadre du contrat de transaction conclu entre la victime d’un accident de la circulation et sa compagnie d’assurance . Pareillement, la loi du 6 janvier 1988 permet au consommateur qui achète à distance de se dégager de la vente conclue , et celle du 23 juin 1989 précise que le consommateur partie à un contrat de courtage matrimonial peut revenir sur son engagement. Enfin, en matière immobilière, la loi du 31 décembre 1989 prévoit un droit de rétractation au bénéfice de l’acquéreur d’un droit relatif à un immeuble d’habitation neuf ou à construire , et dernièrement, la loi du 8 juillet 1998 octroi une prérogative identique au consommateur partie à un contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé .  

     Le développement, spécialement dans les relations entre professionnels et consommateurs, de l’utilisation de la technique du droit de rétractation atteste d’une certaine continuité dans les choix législatifs. La communauté d’esprit de ces différents textes légaux s’accomplit dans l’idée de protection du consommateur qui contracte avec un professionnel. Dans une perspective plus large, il s’en évince le souci d’aménager un corps de règles cohérent à la faveur du consommateur, un droit de la consommation.         

4. - Ces lois qui se sont succédées jalonnent, en effet, l’histoire de l’affirmation progressive d’une branche nouvelle du droit du privé, et la codification à droit constant de certaines d’entre elles  a renforcé le sentiment d’une cohérence en la matière . 
     Le droit de la consommation se caractérise par son caractère disciplinaire , mais c’est en matière contractuelle que son affirmation éveille l’intérêt des juristes. Les rapports du droit de la consommation et du droit commun des contrats  ont suscité, en première analyse, de nombreuses mises en garde. D’un point de vue quantitatif, l’expansion du droit de la consommation aboutirait à un amenuisement du domaine du droit commun, ‘‘condamné à n’intervenir que dans les espaces que lui concède ce nouveau droit spécial dont l’essor est constant’’. Surtout, d’un point de vue qualitatif, on a estimé que le droit de la consommation conduit à ‘‘une remise en cause de toutes les règles’’, à une ‘‘déstabilisation du contrat’’et qu’en définitive, ‘‘le droit commun n’apparaît plus que comme le reflet d’une ombre naguère prestigieuse’’. 

    L’observation du droit positif invite aujourd’hui à des positions plus nuancées. Ces mesures qui, de prime abord, semblaient en rupture avec les principes classiques, trouvent un écho manifeste dans la jurisprudence qui se développe en droit commun. Ainsi, les dispositions ‘‘consuméristes’’ de lutte contre les clauses abusives que l’on avait présenté comme manifestement contraires au Code civil , ont inspiré au droit commun des contrats une nouvelle perspective, et la jurisprudence a pu trouver dans la théorie de la cause, les moyens de suivre la voie tracée par le droit de la consommation . Pareillement, et sur le même fondement, la Cour de cassation a pu lier le sort du contrat de crédit à celui du contrat principal, suivant en-cela la solution du Code de la consommation . Encore faudrait-il évoquer le développement en droit contemporain de l’obligation de sécurité, dont les lois ‘‘consuméristes’’ ont rationalisé les contours . Les exemples abondent, en définitive, de ces interactions entre le droit commun des contrats et le droit spécial de la consommation qui laissent à penser que ‘‘les lois de protection du consommateur sont une sorte de laboratoire d’expérimentation de techniques nouvelles à partir desquelles doit s’élaborer un droit général nouveau ayant vocation à figurer dans le Code civil’’. 

     A propos du droit de rétractation, toutefois, l’optimisme des auteurs se fait plus discret. Si certains remarquent que l’idée de protection du consentement du contractant se rapproche, dans une certaine mesure, de l’esprit du Code civil, ils s’accordent pour estimer que le domaine de la prérogative doit rester confiné aux relations entre professionnels et consommateurs, pour certains types particuliers de contrats . Le principe de cohérence n’est sans doute pas loin.

5. - Pour autant, la persistance, sinon l’obstination du législateur français, comme des législateurs européens, dans l’utilisation de la technique du droit de rétractation , la perspective d’une prochaine transposition en droit français de la directive européenne du 20/05/1997 relative aux contrats à distance qui assigne au droit de rétractation un domaine particulièrement large, mériterait en droit commun un supplément d’analyse. Il semble que, s’agissant du droit de rétractation, le même mouvement dialectique que celui qui a pu traverser le droit des clauses abusives puisse être suggéré; qu’une technique a priori dérogatoire aux principes classiques suscite une nouvelle réflexion sur le droit commun des contrats, dans la perspective d’une nouvelle cohérence d’ensemble. 
     L’objet de cette étude sera de le démontrer.       

6. - La technique du droit de rétractation, telle qu’elle est aujourd’hui utilisée en droit positif, apparaît largement spécifique, elle semble être une technique typiquement consumériste. L’objectif de protection du consommateur fixe, de lege lata, le principe et la mesure de son apparition dans le contrat. Le droit de la consommation serait, en-cela, une sorte de vase clos à l’intérieur duquel sont mis en œuvre des ‘‘subterfuges juridiques’’ tels que le droit de rétractation, à la faveur d’un contractant préférable. La technique du droit de rétractation ne pourrait s’expliquer et être justifiée que par la spécificité de son domaine, et l’ordre des principes classiques n’en serait troublé que dans ce champ restreint.  

     Il semble pourtant, qu’à l’heure où la doctrine affirme la nécessité de ‘‘restaurer le droit du contrat’’ , où d’aucuns pensent que le ‘‘titre III du Livre III gagnerait beaucoup à ce que soit comblée sa lacune sur la formation du contrat’’, la technique du droit de rétractation puisse apporter sa contribution. Son mécanisme suggère, à l’analyse, les perspectives au moyen desquelles le droit commun des contrats pourrait évoluer vers une nouvelle cohérence. Ce droit nouveau de la formation du contrat, recevant en-cela l’apport du droit spécial de la consommation, envisagerait le rôle de la volonté dans l’acte juridique d’une façon plus affinée, et plus réaliste. La technique du droit de rétractation pourrait y apporter les services qu’elle rend aujourd’hui dans un ‘‘domaine réservé’’.    

         En définitive, l’objet de cette étude sera de démontrer que si, de lege lata, le droit de rétractation est une technique de droit spécial (PARTIE I), une nouvelle approche pourra, de lege ferenda, faire jouer au droit de rétractation le rôle d’une technique de droit commun (PARTIE II).

                    - PREMIERE PARTIE - 
     LE DROIT DE RÉTRACTATION COMME   
             TECHNIQUE DE DROIT SPÉCIAL.
7. - Le droit commun devrait jouer dans le droit des contrats un rôle fédérateur. On peut, tout d’abord, le définir comme un ensemble de règles ayant vocation à régir toutes les espèces de conventions, à moins qu’une règle spéciale n’en dispose autrement . Le droit commun est aussi et surtout un système cohérent, un esprit, ‘‘une présentation synthétique et méthodique du droit des contrats’’qui donne à ce corps de règles générales une certaine cohésion. Lorsque l’on observe le droit de rétractation tel qu’il est utilisé dans la technique législative contemporaine, il apparaît qu’il se fond dans une autre cohérence que celle établie par les principes du droit commun. Cette cohérence concurrente est propre au droit de la consommation.
     Cela se constate, d’une part, à l’étude du domaine de la prérogative. Celui-ci a été désigné par le législateur dans la seule perspective du droit de la consommation, selon un esprit et une méthode qui semblent en rupture avec ceux sur lesquels raisonne le droit commun.
      Cette intuition se confirme lorsque l’on étudie, d’autre part, le droit de rétractation en tant que prérogative. Le système contractuel du droit commun est incapable de fournir des repères fiables pour analyser la technique mise en œuvre.
Le particularisme du domaine de la prérogative serait la cause de son caractère sui generis.   
     Dans une perspective générale, est-il satisfaisant que le droit commun ne puisse pas expliquer les instruments utilisés par ses droits spéciaux ? L’apparition en droit positif d’une prérogative sui generis ne devrait-elle pas inviter à un certain retour sur la technique contractuelle du droit commun ?
    Ces interrogations nous seront suggérées par l’étude du droit de rétractation qui semble bien être une technique de droit spécial, une technique typiquement consumériste, au regard de son domaine (CHAPITRE I) et en tant que prérogative (CHAPITRE II).   

  CHAPITRE I - UN DOMAINE DE DROIT SPÉCIAL.

8. - Le critère de déclenchement des règles spéciales du droit de la consommation est essentiellement lié à la qualité des parties contractantes. L’objectif de protection du consommateur suscite un traitement différencié des parties au rapport contractuel, et l’attribution au bénéfice d’un contractant en particulier en témoigne. Cette approche des relations contractuelles s’oppose aux postulats du droit commun, et l’étude du domaine ratione personæ du droit de rétractation aura pour objet de distinguer le sens et la portée de cette opposition entre le droit commun des contrats et le droit de la consommation (SECTION II).
                  
             Au préalable, il conviendra de remarquer que le caractère spécial du domaine du droit de rétractation n’est pas uniquement lié à la prise en considération par la loi des qualités de son attributaire. Ratione materiæ, le domaine de la prérogative se place encore sous le signe du particularisme. Le droit de rétractation n’est pas attribué au consommateur pour n’importe quel contrat, à la différence d’autres mesures ‘‘consuméristes’’ . Nous devrons donc tenter de définir quels critères déclenchent, ratione materiæ, le jeu du droit de rétractation. Ces critères originaux feront apparaître, d’une seconde part, le caractère spécial  du domaine de la prérogative (SECTION I) 

       SECTION I - LE DOMAINE RATIONE MATERIÆ DU 
                                     DROIT DE RÉTRACTATION.

9. - L’hétérogénéité du domaine du droit de rétractation rend difficile une présentation ordonnée. Le droit de rétractation concerne les matières les plus variées (assurance, courtage matrimonial, crédit, logement, enseignement à distance...) et tous les types de contrats sont sollicités (autant ceux relatifs aux biens que ceux relatifs à un service). On peut toutefois trouver une cohérence dans la désignation, par le législateur, du domaine de la prérogative, et cette cohérence se caractérise par une méthode originale.
   D’une part, pour délimiter le domaine de la prérogative, le législateur suit une méthode pragmatique. Elle se dévoile dans le présupposé de la règle de droit : la prise en considération de certaines situations concrètes est le premier critère de désignation du domaine ratione materiæ de la prérogative.
     D’autre part, et ce deuxième critère est déterminé par le premier, c’est dans la fonction de protection assignée à la prérogative que se découvre le deuxième élément commun à tous les droits de rétractation.
     Le domaine ratione materiæ du droit de rétractation est donc désigné, d’une part, par des situations concrètes (PARAGRAPHE I), et d’autre part par la fonction assignée à la prérogative (PARAGRAPHE II).

             PARAGRAPHE I - UN DOMAINE DÉSIGNÉ PAR DES 
                                                   SITUATIONS CONCRÈTES.
    
10. - En droit commun, quelle est la méthode d’élaboration d’une règle spéciale ? Une réponse nous est fournie par les divisions du code civil: après avoir édicté quelques règles communes à tous les contrats (Titre III du Livre III), il précise les droits et obligations qui découlent de la nature de certains d’entre eux (Titre VI et suivants). La règle spéciale est donc déterminée par la nature particulière d’un certain contrat: de la nature du contrat sort un traitement juridique approprié.

11. - Telle n’est pas la méthode des lois ‘‘consuméristes’’: l’attribution d’un droit de rétractation est déterminée, non pas par la nature du contrat conclu, mais par les circonstances de fait dans lesquelles le contrat est conclu: le droit contemporain place les contractants ‘‘en situation’’. Sur le plan juridique, dans les mots de la loi, la rupture est sensible. Elle se traduit par un dépassement du cadre du contrat, en ce sens que la nature du contrat conclu n’est pas  déterminante dans l’attribution de la prérogative .

  Ce ‘‘dépassement’’ se manifeste à un double titre: tantôt le législateur a pris en considération une opération économique, envisagée indépendamment de sa forme juridique (A), tantôt le législateur a entendu réglementer une méthode commerciale plutôt que l’instrument juridique qui en est le support (B).

              A - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE L’OPÉRATION ÉCONOMIQUE.  

12. - Le législateur contemporain a souvent considéré la finalité économique poursuivie au travers de la passation d’un ou de plusieurs contrats. C’est moins une certaine forme de contrat qu’une certaine ‘‘opération’’, envisagée sous l’angle de sa finalité économique, qui est visée . Il en résulte que, dans ces hypothèses, l’objet du droit de rétractation dépasse le cadre contractuel, soit que l’unité de la finalité économique transcende la pluralité des instruments juridiques mis en œuvre pour la réaliser (c’est l’hypothèse du groupe de contrats) (a), soit que la désignation de l’opération économique choisie prévale sur la recherche d’une qualification juridique des contrats à régir (b).  

                        a - Droit de rétractation et groupe de contrats.

13. - L’objet du droit de rétractation est ici une pluralité de contrats juridiquement distincts, mais unis par une finalité économique commune. 
  Un exemple nous est fourni par la loi du 8/07/1998 relative au contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé: au terme de l’article L.121-60 c.conso. qui en est issu, le droit de rétractation porte sur ‘‘tout groupe de contrat’’.
   Surtout on doit évoquer l’interdépendance créée par la loi du 10/01/1978 entre le contrat de prêt et le contrat de vente . Certes, le droit de rétractation n’est accordé au consommateur qu’à l’occasion du contrat de crédit que l’on dit ‘‘affecté’’, mais il est bien évident que son domaine s’étend au-delà. Le législateur a raisonné sur l’hypothèse d’un prêt lié à un autre contrat, spécialement le contrat de vente . Permettre au consommateur de se rétracter du premier, c’était lui permettre de se rétracter du second  . 
   La raison de l’extension du domaine du droit de rétractation se trouve dans le fondement du lien unissant les deux contrats, c’est à dire la finalité économique commune aux deux contrats, peu important leur indépendance juridique . 	 
                                
                      b - Droit de rétractation et qualification du contrat.

14. - Dans cette seconde série de cas, la définition du domaine du droit de rétractation passe par une délimitation fonctionnelle. Le législateur ne qualifie pas juridiquement le contrat concerné mais désigne en des termes économiques le résultat auquel son objet répond: la finalité économique de l’opération prévaut sur la formule contractuelle employée pour sa mise en œuvre. Une définition juridique du domaine du droit de rétractation en devient improbable.
Les exemples abondent: 
  - Ainsi de la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement d’assurance qui délimite son domaine au regard du but économique des opérations réalisées ,
   - de la loi du 10/01/1978 qui définit son domaine d’application sans avoir égard à la nature juridique du contrat réalisant un crédit à la consommation ,    
   - de la loi du 8/07/1998 relative à l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers , dont le domaine d’application néglige le montage juridique employé pour parvenir au résultat économique visé par la loi , une remarque semblable pouvant être faite au sujet de la loi du 19/12/1990 relative à l’acquisition ou la construction d’un logement neuf . 
     Notons encore que la summa divisio entre les contrats relatifs aux biens et ceux relatifs aux services utilisés par divers textes attribuant un droit de rétractation  est de nature économique, négligeant par là une qualification juridique des contrats concernés.

15. - Un premier constat s’impose: le législateur, en délimitant le domaine du droit de rétractation, a dépassé une approche strictement juridique du contrat, fondée sur ses caractéristiques objectives, pour embrasser une conception économique de l’échange: c’est le premier signe de ce que la loi prend en considération la situation concrète, économiquement sensible, unissant les parties. Cela est plus flagrant encore, lorsque l’on remarque que le législateur n’a pas entendu réglementer des contrats proprement dits mais plutôt des méthodes commerciales qui se réalisent ‘‘à l’occasion’’ du contrat.

       B - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE MÉTHODES COMMERCIALES.

16. - Le législateur édicte des règles applicables à certaines méthodes commerciales sans qu’importe le type de contrat à l’occasion duquel elles sont pratiquées. Il s’agit de policer une pratique plutôt que l’instrument juridique qui en est le support. Il est, à cet égard significatif que le code de la consommation place la plupart des droits de rétractation sous un chapitre intitulé Pratiques commerciales réglementées .
  Deux méthodes commerciales ont suscité l’intervention de la loi: la conclusion d’un contrat à distance (a) et le démarchage (b). 

                               a - La conclusion d’un contrat à distance.

17. - La ‘‘pratique commerciale réglementée’’ est celle qui consiste à proposer de contracter à distance.  
  Il avait déjà paru légitime au législateur d’instituer un régime particulier pour le contrat d’enseignement (loi du 12/07/1991) et pour les contrats de vente (loi du 6/01/1988, articles L.121-16 et s. c. conso. ) lorsqu’ils sont conclus à distance.
   La prochaine transposition de la directive européenne du 20/05/1997 intégrera en droit français une véritable ‘‘charte’’ des contrats à distance. Son domaine est particulièrement large: il s’étend à ‘‘tout contrat concernant des biens ou services’’ . On le comprend: la nature ou l’objet du contrat compte moins que la méthode commerciale employée.
Il faut, d’une part, ‘‘un système de vente ou de prestations de services organisé par le fournisseur’’, et d’autre part, que ‘‘le fournisseur, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance’’ (article 2). L’esprit de la directive est donc bien d’organiser une méthode commerciale .

                               b - Le démarchage.

18. - Le démarchage est la pratique commerciale qui fixe, dans de nombreuses hypothèses, le domaine du droit de rétractation. On l’a défini, comme ‘‘consistant à aller au-devant de la clientèle pour lui proposer des biens ou des services ’’. Les aspects de cette méthode ont justifié l’adoption de deux lois intéressant le domaine de la rétractation du consommateur : 
  Tout d’abord, la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier dont le domaine est fixé par ‘‘l’activité de démarchage’’, qu’elle définit . 
  Ensuite, la loi du 22/12/1972 relative au démarchage et la vente à domicile: son domaine, encore déterminé par ‘‘le fait’’ du démarchage, embrasse de nombreux contrats, sans que leur nature révèle une autre cohérence que celle qui leur vient de la façon dont ils sont conclus .  

19. - Que le législateur ait visé une opération économique ou une méthode commerciale révèle doublement le dépassement du cadre contractuel dans la définition du domaine du droit de rétractation. La nature du contrat passé est, juridiquement, indifférente: ce qui fixe le domaine du droit de rétractation, ce sont les situations concrètes. Une présentation ordonnée du domaine de la rétractation du consommateur devra se passer d’un critère juridique, et rechercher la cohérence de la loi dans la fonction qu’elle assigne au droit qu’elle octroie. 

         PARAGRAPHE II - UN DOMAINE FIXÉ PAR LA FONCTION DE 
                                           LA PRÉROGATIVE.

20. - A l’instar d’autres techniques, le droit de rétractation se voit assigner une fonction en droit positif: celle de ‘‘protéger’’ le consommateur. Elle présume que l’intégrité de son consentement est menacée par les situations concrètes qu’elle a définies.
Cela appelle, à titre liminaire, deux observations:
   - d’une part, la règle de droit poursuit un objectif, et son imputation  assume la fonction de l’atteindre. Cela n’est pas l’esprit des règles de droit commun qui sont plutôt des règles d’organisation , dont la nature est plutôt conceptuelle que fonctionnelle .
   - d’autre part, c’est la fonction du droit de rétractation qui délimite, en réalité, son domaine. En d’autres termes, ce sont les utilités que l’on y recherche: le domaine du droit de rétractation est un domaine fonctionnel, fixé par l’idée de protection du consommateur.
  Cette méthode singulière appelle un supplément d’analyse, elle révèle l’un des aspects des différences entre le droit commun des contrats et le droit de la consommation. Ainsi, faut-il approfondir ce qui représente le fondement de la protection recherchée au moyen du droit de rétractation, et ce qui en constitue l’objet.  

                        A - LE FONDEMENT DE LA  PROTECTION.

21. - La plupart des lois prévoyant un droit de rétractation annoncent comme objectif la protection du consommateur . La formulation d’un objectif dans la loi est fréquente , elle a ici une fonction symbolique , et plus incidemment une fonction interprétative . 

22. - Le droit de rétractation est une technique dont la finalité est la protection de son attributaire. Ce qui justifie cette protection, c’est un élément subjectif de la situation contractuelle: tantôt la protection vise à prémunir le consentement du consommateur du comportement du professionnel (a), tantôt la nécessité d’une protection découle des qualités de l’attributaire de la prérogative, c’est alors une protection contre soi-même qui est établie(b).  

                                      a - La protection contre autrui.

23. - Le législateur, suivant en cela un certain courant jurisprudentiel qui comprit extensivement les règles relatives au dol et à la violence , est intervenu pour réglementer des pratiques de commercialisation agressives . Ainsi la plupart des lois prévoyant un droit de rétractation, affichaient clairement un souci de ‘‘moralisation’’ des pratiques, suite à des scandales qui avaient sensibilisé l’opinion publique. 
  Ainsi la loi du 12/07/1971 relative à l’enseignement à distance visait-elle à ‘‘faire cesser le scandale du démarchage et des annonces mensongères, à protéger les élèves vulnérables d’une exploitation éhontée de leur bonne foi’’ . Pareillement, la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier comptait ‘‘ protéger les épargnants vulnérables de la multiplication des efforts de publicité, des méthodes nouvelles des réseaux de démarchage’’ . De même la loi du 22/12/1972 relative au démarchage et à la vente à domicile entendait protéger le consommateur moyen des démarcheurs qui ‘‘savent forcer les portes et les consentements’’. On peut encore évoquer la loi du 6/01/1988 relative à la vente à distance et au “ télé-achat ” (article L.121-16 c.conso.) qui vise à prémunir l’acheteur d’une présentation exagérément avantageuse sur le catalogue ou l’écran de sa télévision, de la chose qu’il a commandé . Enfin, on a présenté la loi du 8/07/1998 relative à la jouissance d’immeubles à temps partagé comme visant exclusivement à ‘‘porter remède aux conséquences de la mise en œuvre, par certains professionnels, de méthodes contestables de commercialisation’’.

24. - Le droit de rétractation est alors le moyen de soustraire le consommateur à la contrainte morale exercée sur lui par le professionnel: la méthode est libératoire. Elle évite par ailleurs les inconvénients qui résulteraient, pour la stabilité du contrat, d’une conception trop extensive de la théorie des vices du consentement ; à plus forte raison lorsque, le risque de vice du consentement ne vient pas du professionnel, mais du consommateur lui-même.
 
                             b - La protection contre soi-même. 

25. - ‘‘Le Code civil avait admis que le consentement servant de base à un contrat puisse être vicié par le dol ou la violence. Il existe de notre temps un autre vice du consentement plus subtil: la séduction (...), il est du devoir de l’Etat de protéger le consommateur contre ses propres emballements, contre des décisions qui seraient insuffisamment réfléchies et le conduiraient à un achat inutile ou sans rapport avec ses ressources ’’. Ainsi pourrait se résumer la volonté de la loi lorsqu’elle octroie un droit de rétractation au consommateur. Le législateur, sur le fondement de cette présomption d’inexpérience , regarde avec méfiance les actes d’impulsion du consommateur, en lui permettant de s’en dégager.

26. - Cette idée a présidé à l’octroi d’un droit de rétractation en matière d’enseignement à distance: la loi du 12/07/1971 prévoit une faculté de résiliation pendant un délai de trois mois à compter de la signature du contrat pour ‘‘ceux qui auraient présumé de leurs facultés intellectuelles, de leurs capacités de travail ou de leur disponibilité’’ . Aussi en matière de  démarchage à domicile, où l’on présume que le consentement du consommateur a été donné hâtivement au démarcheur. De même en matière de crédit à la consommation : c’est des séductions du crédit que la loi n°78-22 du 10/01/1978 protège le consommateur. Encore, et de façon plus surprenante s’agissant d’un contrat relatif à un bien immobilier, la loi du 31/12/1990 présume-t-elle que l’acquisition d’une maison individuelle est ‘‘un acte d’impulsion’’. Enfin évoquera-t-on l’article 6 de la loi du 23/06/1989 relative au courtage matrimonial qui répond à une préoccupation semblable .
 
                                  B - L’OBJET DE LA PROTECTION.    

27. - S’interroger sur l’objet de la protection assurée par le droit de rétractation, c’est rechercher l’utilité de cette technique: quels sont les services qu’en attend le législateur. Or, il est manifeste que la loi a voulu protéger l’intégrité du consentement donné par le consommateur. Cela appellera quelques remarques car, si ce souci n’est pas étranger au droit commun, son traitement juridique en diffère notablement (a).
  L’objet de la protection assurée par le droit de rétractation est donc l’intégrité du consentement. Dans cette perspective, plusieurs techniques sont mises en œuvre par le droit de la consommation: l’obligation d’information, le formalisme informatif, l’offre préalable..., de sorte qu’il est difficile de cerner l’utilité spécifique du droit de rétractation par rapport aux autres techniques, surtout lorsqu’elles sont employées concurremment. Il faudra donc rechercher la spécificité du droit de rétractation, afin de cerner la fonction qu’il assure (b). 

                                      a - L’intégrité du consentement.

                                            I - Signification de l’intégrité du consentement.

28. - ‘‘Libre et éclairé, le consentement de chaque partie atteste très probablement que le contrat est conforme à son intérêt ’’ . Veiller à ce que le consentement donné soit intègre, c’est déjà protéger les intérêts des contractants. Aussi, lorsque le code civil prescrit la nullité du contrat conclu par une volonté viciée, il s’en dégage la même idée de protection que celle que véhicule le droit de la consommation . 

29. - Au-delà, il y a un double sens dans l’exigence d’un consentement intègre .
  Une lecture volontariste laisse deviner le premier: la volonté viciée n’est pas autonome, elle ne peut plus jouer ce rôle de ‘‘faire la loi des parties’’. Cette perspective se retrouve autant en droit commun qu’en droit de la consommation, qui, paraît-il, restaure les conditions d’un règne serein de l’autonomie de la volonté . Dans cette perspective, le contrôle de l’intégrité du consentement est ‘‘une fin en soi’’, dans la mesure où le consentement au contrat, cristallisation de la volonté contractuelle des parties, constitue le principe et la mesure de la justice du contrat . 

30. - L’autre lecture, plus morale et qui était celle du droit romain, invite à se placer du côté de celui qui a reçu le consentement vicié: l’annulation joue le rôle de la sanction de son délit. Et précisément, le droit de rétractation est présenté comme une mesure de ‘‘moralisation’’ des relations contractuelles, lorsque sa fonction est de protéger le consommateur contre autrui.

                                            II - Traitement juridique de l’intégrité du consentement.
 
31. - Si l’inspiration est identique, on doit relever d’une part que c’est le consentement d’un seul contractant qui est protégé, l’accord des volontés est dès lors conçu comme l’adjonction de deux consentements dont le traitement est différencié . 

32. - D’autre part, force sera de constater la différence des moyens juridiques mis en œuvre. On a pu reprocher aux dispositions du code civil un ‘‘faible rendement social’’ . Elles exposent les consommateurs, parce qu’elles sont des mesures ‘‘curatives’’, à emprunter la voie judiciaire et laissent passer entre leurs mailles nombre de vices du consentement contemporains . 
  Le droit de la consommation s’inscrit donc en faux, avec son cortège de techniques nouvelles. Leur caractère préventif aboutit à une sorte de ‘‘déjudiciarisation’’ des vices du consentement (le droit de rétractation en est le meilleur exemple). Surtout, le droit contemporain se fait plus exigeant quant au consentement qu’il sanctionne: l’obligation d’information, le formalisme informatif, le maintien de l’offre préalable, sont autant de techniques que la loi utilise pour enrichir le consentement donné.

                                   b - La spécificité du droit de rétractation. 

33. - C’est sur ce dernier point que se dessine l’originalité du droit de rétractation. Lorsque la loi impose un formalisme obligatoire, ou une obligation d’information, c’est la règle objective elle-même qui ‘‘façonne’’ le consentement sanctionné. Pour le formalisme légal, c’est bien la loi qui définit les mentions obligatoires qui suffisent à donner un consentement rationnel; pour l’obligation d’information, c’est la loi qui, d’autorité, impose au professionnel de communiquer les informations qui lui semblent déterminantes pour un consommateur moyen. La règle objective définit le consentement-type que doit donner une personne abstraitement déterminable.
     Pour le droit de rétractation, la perspective est différente. Tantôt la technique est libératoire lorsqu’il s’agit de soustraire le consommateur à l’influence d’un professionnel habile (démarchage, contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé), tantôt elle retarde le moment de l’engagement jusqu’à ce qu’il ait connaissance des caractéristiques de la chose (vente à distance), tantôt elle a pour unique objet de favoriser sa réflexion (crédit à la consommation) ; mais dans tous les cas, le consommateur est livré aux seules lumières de sa volonté. En d’autres termes, la technique du droit de rétractation n’a pas pour objet d’enrichir la connaissance du consommateur, ni d’éclairer directement son consentement. Il s’agit simplement de le placer dans des conditions susceptibles de lui permettre d’exprimer un consentement libre. La protection est médiate.
  Ainsi se comprendrait la jurisprudence qui considère que l’existence d’un droit de rétractation s’évince pas le jeu des vices du consentement , mais qui estime, à l’inverse, que le respect du formalisme légal exclut le recours aux règles du droit commun. Dans le premier cas, la volonté se détermine selon ses propres forces (ou faiblesses...); dans le second, c’est la loi qui modèle le consentement qu’elle exige.

34. L’analyse de la désignation, par le législateur, du domaine ratione materiæ du droit de rétractation appelle deux conclusions. La première est relative à la méthode suivie par la loi. On a pu relever une indifférence de la nature objective du contrat, au bénéfice d’une approche factuelle. Cette perspective réaliste, concrète, a pour objet de désigner des situations de fait qui réclament un traitement juridique particulier. Ce traitement amène la seconde conclusion: l’idée de protection, l’objectif du législateur, prime dans l’élaboration de la règle spéciale. La personnalité des parties contractantes est déterminante à cet égard. Cela suggère déjà que la différence de méthode se double d’une différence de postulats dans la délimitation du domaine ratione personæ de la prérogative.        

        SECTION II - LE DOMAINE RATIONE PERSONÆ  
                                    DU DROIT DE RÉTRACTATION.

35. - Le souci de protection qui justifie et délimite le domaine du droit de rétractation révèle la ‘‘force de direction’’ qui donne sa cohérence au droit de la consommation. Cette cohérence a cela de caractéristique qu’elle institue une protection sélective, les faveurs du législateur ne bénéficiant qu’à l’un des contractants, le consommateur. Dès lors, l’étude du domaine ratione personæ se présente sous une double optique.
   D’une part, il révèle, semble-t-il, une opposition entre le droit commun et le droit de la consommation dans leur acception respective de l’idée d’égalité entre les contractants (PARAGRAPHE I).  
   D’autre part, la volonté législative de sélectionner un contractant préférable implique nécessairement de fixer des “ frontières ”, des critères de délimitation. C’est sur la notion de consommateur, notion dont dépend le bénéfice du droit de rétractation, que se cristallise donc l’opposition entre le domaine du droit commun des contrats et celui du droit de la consommation (PARAGRAPHE II).

            PARAGRAPHE I - L’ÉGALITÉ DES CONTRACTANTS.

36. - L’idée d’égalité irradie le droit civil . Il serait fallacieux de rechercher un sens unique dans un concept chargé de tant d’histoire. L’égalité revêt, conceptuellement, plusieurs significations, et en-cela, elle est l’une de ces notions que l’on doit appréhender sous l’angle d’une ‘‘sédimentation juridique’’. En d’autres termes, la notion est composée de plusieurs sens superposées, chacun s’étant agrégé dans le concept au fil du temps.
        Le droit commun des contrats (A) et le droit de la consommation (B) véhiculent chacun une signification disponible de l’idée d’égalité. La question qui est au cœur de leurs relations se trouve dans une éventuelle combinaison de ces sens, ou au contraire d’une incompatibilité entre eux. 

                          A - L’ÉGALITÉ AU SENS DU DROIT COMMUN.

37. - ‘‘On a posé comme règle que le contrat est la discussion entre égaux. Pendant longtemps on s’est contenté de l’égalité théorique et abstraite, révélée par l’échange des consentements. Puis l’idée égalitaire s’est plus fortement réalisée et, sous l’égalité juridique, on a vu l’inégalité de fait’’ . 

                                   a - L’égalité “ juridique ”.

38. - Les rédacteurs du Code civil n’ignoraient pas les déséquilibres de puissance économique ou intellectuelle entre les contractants, et la domination qu’un contractant pourrait exercer sur l’autre. La conception pessimiste de la nature humaine qui semble les avoir animés les aura d’ailleurs conduits à voir dans ces déséquilibres une occurrence inéluctable .
  Aussi les contrats les plus douteux furent interdits par l’édiction d’incapacités relatives: vente ou donation irrévocable entre époux, achat par le tuteur des biens du pupille, par exemple . Pour le reste, l’égalité entre les parties n’est qu’une fiction, mais une fiction dynamique, faisant de (et présumant) chacun le gardien de ses intérêts. L’inégalité des parties n’est d’ailleurs pas reçue comme néfaste en soi, elle ne compromet pas la justice contractuelle; RIPERT résumait parfaitement la philosophie du code civil lorsqu’il écrivait: ‘‘l’inégalité est fatale et il est juste que les qualités manifestées dans le commerce juridique soient source d’avantages ’’ .
    Ainsi, la puissance de l’un des contractants ne trouvera-t-elle sa sanction que dans la règle morale, pour que sa domination ne se traduise pas par une exploitation. Ce sera donc sur le terrain de la loyauté que les tribunaux sanctionneront les abus de puissance économique, par une analyse de la valeur du consentement donné .

39. - Fondamentalement, l’égalité, dans la perspective du Code civil, demeure une égalité fictive, une égalité abstraite. Le sens Révolutionnaire de l’égalité, égalité de nature entre les hommes, ne semble pas loin.

                                   b - L’inégalité de fait.

40. - L’approche abstraite du Code civil, telle que l’on a pu la décrire, semble refoulée par le législateur contemporain. Jusqu’alors flouée par la fiction égalitaire du Code, le déséquilibre dans les relations contractuelles rentre dans les préoccupations législatives d’aujourd’hui. Le contrat qui est autoritairement ‘‘rééquilibré’’ unit dans l’esprit du législateur, une partie faible, et une partie qui ne l’est pas. Le contrat n’unit plus deux ‘‘contractants’’, mais un salarié et un employeur , un bailleur et un locataire , un assureur et un assuré , un consommateur et un professionnel... 
    La raison de la loi doit s’en trouver dans la prise en considération d’une ‘‘cause structurelle d’inégalité’’ , dans ce que l’on a pu appeler une ‘‘faiblesse inhérente’’au contractant . Dans un sens, la présomption civiliste s’est inversée, un contractant est présumé, d’autorité, en situation de faiblesse. Une abstractation s’est ainsi substituée à une autre, et le danger serait d’abandonner le fondement de la protection à l’arbitraire du législateur. L’ordre public, serait-il qualifié de protection , reste une notion fort maléable, qui abandonne à la loi la logique de ses choix.
    Il faut donc s’interroger sur cette égalité qui s’est substituée à celle sur laquelle raisonnait le Code civil, il faut définir le fondement théorique des choix législatifs contemporains, afin de pouvoir les apprécier, plutôt que de les constater. Le droit de la consommation semble véhiculer ce nouveau sens de l’idée d’égalité, il convient à présent d’en définir la nature.

                 B - L’ÉGALITÉ AU SENS DU DROIT DE LA CONSOMMATION. 

41. - Il y a une exigence égalitaire dans le fondement du droit de la consommation. Pas seulement celle d’une égalité de fait, mais celle d’une égalité fondamentalement “ juridique ”. S’interroger sur sa nature, c’est fournir une assise théorique à cet ‘‘ordre public général qui veut que les contrats " d’inégaux " soient autoritairement équilibrés’’ .
  La qualité des parties, négligée par le Code civil , est au centre de ce sens de l’égalité: c’est la signification que véhicule le droit naturel classique (a). Le droit de la consommation reposerait sur ce fondement, à condition d’en respecter les exigences (b). 

                             a - L’égalité selon le droit naturel classique.

42. - ARISTOTE distinguait, au sein de la “ justice particulière ” , deux types de Droit, c’est-à-dire deux types d’égalité: une égalité arithmétique dans les commutations par laquelle s’accomplit ce que les scolastiques diront être la justice commutative, et une égalité géométrique dans les distributions, par laquelle se réalise la justice distributive. 
L’égalité géométrique sera atteinte si la répartition d’un bien commun entre les membres de la communauté, prend en considération les mérites de chacun, ‘‘les apports personnels de chacun à la réalisation du bien commun’’ . La fonction de chacun dans l’ordre social général doit donc être prise en considération.
Dans les commutations, à l’inverse, le “ juste milieu ”, la mesure (meson), serait un rapport d’égalité simple: dans les commutations volontaires, chacun doit retrouver la valeur qu’il a donnée. 
   Le contrat, instrument des commutations volontaires, serait le domaine de prédilection de l’égalité arithmétique, de l’égalité simple des valeurs échangées, et la qualité des parties contractantes n’y jouerait aucun rôle, puisqu’un bien commun n’est pas en cause.

43. - Des solutions positives ne doivent pas, cependant, être tirées ex abrupto de l’Ethique à Nicomaques. ARISTOTE n’y donne pas de réponses, il traite seulement de la nature des problèmes posés aux juristes , et leur suggère une méthode pour les résoudre.
    Un paradigme qu’il cite illustre la méthode proposée: soit une commutation entre un cordonnier et un laboureur, le droit (dikaion) serait un rapport d’égalité simple, “ arithmétique ”; ARISTOTE ne s’en tient pas à cette conclusion. Le juge (dikastês), par lequel le juste se réalise, devra évaluer les choses échangées au regard des qualités de leur métier respectif, et ce qui justifie ce qu’ARISTOTE appelle cette “ réciprocité proportionnelle ”, c’est la fonction qu’occupe chacun dans l’ordre social général . 

                     b - Egalité aristotélicienne et fondement du droit de la consommation.  

44. - Les fondements du droit de la consommation semblent pouvoir être trouvés dans l’un des sens de l’idée d’égalité proposé par ARISTOTE, celui d’une égalité géométrique. L’attribution du droit de rétractation illustrera notre propos.
     Tout d’abord, que le droit de la consommation prenne en considération la qualité des parties et leur fonction dans l’ordre social n’est guère douteux. Il s’agit de la distinction entre professionnel et consommateur.
      Ensuite, que la fonction assurée par le consommateur dans l’ordre social, la fonction de consommation, constitue un mérite, ‘‘un apport personnel à la réalisation du bien commun’’, les préoccupations consuméristes de la société contemporaine rendent l’hypothèse vraisemblable.
       En outre, que sur le fondement de ce mérite, le législateur accorde une prérogative, un  droit subjectif, nous semble bien constituer, de la part de la règle objective, une distribution. 
    Enfin, que l’intervention de l’autorité publique tende à assurer une “ réciprocité proportionnelle ”, et nous distinguons la méthode concrète d’ARISTOTE au moyen de laquelle la relation contractuelle est géométriquement juste: avant qu’ils ne traitent, les contractants sont ‘‘égalisés’’.     

45. - Le droit de la consommation jouerait le rôle d’un aiguillon du droit commun, au sein duquel d’aucuns ont pu déceler l’émergence d’un nouveau principe: ‘‘le principe d’égalité contractuelle’’ , ‘‘une égalité vraie, même si seulement relative au contrat conclu’’ .    
   L’idée d’égalité revêt ici un sens distinct de l’égalité Révolutionnaire, égalité abstraite fondée sur l’égalité de nature entre les hommes. L’égalité n’est pas ici dans le sujet de droit, mais dans les choses à répartir telles qu’appréciées au regard de la fonction des contractants. 

46. - Reste que cette approche renouvelée à un fondement qu’il faut respecter pour que la justice contractuelle soit accomplie: que les mesures ‘‘protectrices’’ soient justifiées par la prise en considération de la fonction des agents dans l’ordre social. En d’autres termes, ce n’est pas dans la faiblesse inhérente à l’un des contractants que se trouve la justification de l’intervention du droit, c’est la fonction respective de chacun dans l’ordre social.
C’est sous cet angle qu’il convient d’évaluer la pertinence des critères proposés pour une définition de la notion de consommateur, notion qui circonscrit le domaine du droit de rétractation.  

            PARAGRAPHE II - LA NOTION DE CONSOMMATEUR. 

47. - Le législateur prend soin de n’attribuer le droit de rétractation qu’aux “consommateurs ”,  destinataires privilégiés de ses faveurs . Le bénéfice de la protection légale dépend de la qualité de consommateur, il est donc important de cerner la notion, c’est elle qui définit ratione personæ, le domaine du droit de rétractation. 
   La difficulté réside dans le fait que la protection du consommateur ‘‘s’est édifiée par strates successives’’ : chacun des textes qui se sont succédé a adopté une définition du “ consommateur ”, sans qu’une cohérence d’ensemble soit recherchée. Ainsi, plusieurs définitions du consommateur coexistent en droit positif. Cette confusion ne doit pas étonner, elle est le reflet des diverses façons d’envisager les rapports du droit commun et du droit de la consommation, or il est évident qu’en la matière, le droit français n’a pas choisi de solution définitive.
   Le domaine du droit de rétractation illustre cette confusion du droit positif: après avoir évoqué la diversité des critères de définition du “ consommateur ” (A), il sera envisagé si une définition unitaire du consommateur peut être distinguée (B).

                   A - LES DÉFINITIONS DU CONSOMMATEUR.

48. - La nature de l’opération peut exclure tout problème de délimitation. Ainsi en est-il en matière de courtage matrimonial, d’enseignement à distance, d’acquisition d’un logement neuf , de contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé . Il est évident, ici, que seul un particulier, personne physique, peut bénéficier de la protection légale.
   La notion de consommateur est incertaine dans trois domaines où elle semble recevoir des définitions différentes: en matière de vente à distance, de crédit à la consommation, de démarchage à domicile. 

                            a - En matière de vente à distance.

  Aux incertitudes actuelles pourraient se substituer celles résultant de la transposition de la directive du 20/05/1997. 

                                I - L’article L.121-16 c.conso..

49. - Ce texte prévoit que ‘‘pour toutes les opérations de vente à distance, l’acheteur d’un produit dispose d’un délai de sept jours francs à compter de la livraison de sa commande pour faire retour de ce produit au vendeur (..)’’. Il en résulte des difficultés d’interprétation: interprétations littérale et téléologique s’affrontent.
  Littéralement, le texte vise tout ‘‘acheteur’’, ce qui n’exclut ni les personnes morales, ni les acheteurs professionnels. La plupart des commentateurs observent ainsi qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où une loi, au demeurant récente et claire, ne le fait pas .
  Le texte serait aussi justiciable d’une interprétation téléologique: la volonté du législateur a été, au cours des débats parlementaires de protéger les consommateurs , et l’intégration du texte dans le code de la consommation serait une deuxième manifestation de sa volonté. D’aucuns invoquent aussi cet argument d’opportunité que ‘‘le monde des affaires s’accommoderait bien mal d’un tel droit de repentir ’’. 
   Les tribunaux ne semblent pas avoir eu à connaître de la difficulté, mais s’il était décidé de restreindre le bénéfice du texte aux consommateurs, la question se poserait de savoir ce que recouvre la notion. Une réponse serait peut-être donnée par la transposition de la directive 97/7/CE du 20/05/1997.
                     
                                    II - La directive 97/7/CE du 20/05/1997.

50. - La directive réserve ses dispositions aux relations entre un “ consommateur ” et “ un fournisseur ”, notions définies par son article 2. Le consommateur est défini comme ‘‘toute personne physique qui (...) agît à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle’’, le fournisseur comme ‘‘toute personne physique ou morale qui (...) agit dans le cadre de son activité professionnelle’’ . 

51. - Ces définitions s’inscrivent dans le cadre d’une conception restrictive du “ consommateur ”. C’est le ‘‘noyau dur’’de la notion: le consommateur est la personne qui se procure ou qui utilise des biens ou des services pour un usage non-professionnel . Telle est la conception adoptée par certains auteurs , par les instances communautaires , par la Commission  des clauses abusives . La Cour de cassation a consacré cette définition stricte dans certains de ses arrêts . La définition se rapproche ici du sens que la notion revêt en économie où prévaut l’idée de consommation finale, d’aboutissement du cycle économique.

52. - Dans la mesure où, à l’occasion de la transposition de la directive, le législateur définirait la notion de consommateur en ces termes, la définition s’harmoniserait difficilement avec celles données dans d’autres textes plus compréhensifs.

                           b - En matière de crédit à la consommation. 

  La loi n°78-22 du 10/01/1978 ne donne pas de définition du consommateur, mais elle exclut du bénéfice de ses dispositions ‘‘( les prêts, contrats et opérations de crédit ) qui sont destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public’’ (article L.311-3 c.conso.).

53. - La première remarque devant être faite, est que seules les personnes morales de droit public sont exclues par le texte. La jurisprudence a pu décider que les personnes morales de droit privé ayant recours au crédit dans les conditions de la loi de 1978 bénéficient des dispositions protectrices et notamment du droit de rétractation , à moins que leur forme implique nécessairement une activité professionnelle .
   En second lieu, le texte exclut les opérations ‘‘qui sont destinées à financer les besoins d’une activité professionnelle’’. Le critère semble clair, la jurisprudence a pu en consacrer un autre en marge de la loi.
              
                                I -  Le critère de délimitation du texte.

54. - Le domaine ratione personæ du texte est défini par l’affectation économique de l’opération de crédit (les civilistes diront la cause subjective du prêt). Le professionnel n’est pas exclu, sur le fondement de cette seule qualité, du bénéfice de la protection légale: il pourra s’en prévaloir si le crédit ne répond pas à une nécessité de l’exercice de son activité professionnelle . C’est de l’affectation du prêt que dépend l’exclusion du domaine de la loi, et non de la qualité de professionnel . La formule de la Cour de cassation semble univoque: ‘‘L’application de la loi est déterminée par l’objet du prêt et non par la personnalité de ceux qui s’y engagent ’’ .
     Dans bien des cas, le lien entre le crédit et les besoins de l’activité est évident . Lorsque l’usage du bien financé est mixte, il s’évince de certaines décisions que le magistrat devra apprécier la finalité prépondérante .

                            II - L’apparition du critère de la compétence.  

55. - Un commerçant sollicite un crédit pour l’achat d’un système d’alarme afin de protéger son magasin. La Cour de cassation a pu statuer en ce sens qu’il devait bénéficier de la protection légale au motif qu’ ‘‘il se trouve placé dans le même état d’ignorance que n’importe quel consommateur’’. Rendue sous le visa de l’article 3 de la loi n°78-22 du 10/01/1978 (article L.311-3 c.conso.), cette décision, abondamment commentée , se voulait de principe. 
     Si la décision surprend, c’est qu’il ne s’évince nullement du texte visé qu’une appréciation subjective doive être menée. On l’a dit, la personnalité de l’emprunteur est indifférente, seule l’affectation du crédit est déterminante selon la loi. 
    Le critère proposé par la Cour de cassation est lié à la compétence de l’agent économique: dès lors que le professionnel agit hors de sa spécialité, le juge sera habilité à rechercher si, intellectuellement, la situation reste équilibrée. A défaut, le fondement de la protection du consommateur existe, ce qui justifie l’application des règles protectrices. Et la doctrine de constater la mort du consommateur, contre l’avènement du profane...
 Cette décision se place dans la lignée d’autres, d’une même inspiration, rendues en matière de démarchage.

                            c - En matière de démarchage à domicile.
 
  Les solutions diffèrent de celles retenues en matière de crédit à la consommation pour ce qui concerne la question des personnes morales, quant aux personnes physiques, le critère utilisé est sensiblement différent: c’est celui du rapport direct.

                                    I - Le consommateur personne morale.

56. - L’article L.121-1 c.conso. réserve expressément aux personnes physiques le bénéfice des dispositions légales sur le démarchage. La jurisprudence a tôt fait d’en tirer toutes les conséquences . Pourtant les solutions retenues en matière de crédit à la consommation , et de lutte contre les clauses abusives , l’opinion de la meilleure doctrine , et une appréciation bienveillante de l’administration , ont incliné la Cour de cassation a plus de nuance. Elle a pu admettre qu’un G.A.E.C. bénéficie des dispositions sur le démarchage à domicile . La solution reste isolée et la Cour de cassation a récemment eu l’occasion de se dédire . 
 
                                   II - Le critère du rapport direct.

57. - La loi du 22/12/1972 excluait de son domaine les objets ou les services proposés ‘‘pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d’une activité professionnelle’’. Le critère de délimitation du domaine ratione personae était donc semblable à celui utilisé en matière de crédit à la consommation.  

58. - Malgré cette formule claire, la Cour de cassation a pu consacrer un critère fondé, ici encore, sur la compétence du professionnel: lorsqu’il agit en dehors de sa spécialité, le professionnel se trouve dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur , ce qui justifie qu’il bénéficie des dispositions protectrices. 

59. - La loi Doubin du 31/12/1989 est venue modifier la loi de 1972: sont désormais exclues les “ opérations qui ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ” (article L.121-22 4°).
    Ce critère, d’origine doctrinale , est aussi celui consacré en matière de lutte contre les clauses abusives . Il n’est pas sûr, qu’en matière de démarchage, il ait pour effet de justifier les décisions rendues sous l’empire des textes précédents. La jurisprudence s’oriente aujourd’hui vers une pente plutôt restrictive de la notion de consommateur, encore qu’il soit difficile de distinguer sa ligne de conduite: l’évaluation du rapport direct relève de l’appréciation souveraine des juges du fond . 

60. - Sont donc théoriquement disponibles en droit positif, plusieurs conceptions du “ consommateur ”. Une conception restrictive, au terme de laquelle le consommateur est celui qui contracte pour ses besoins privés ; une conception extensive selon laquelle le consommateur est un profane, qu’il soit commerçant ou particulier ; une voie médiane qui invite le juge à apprécier l’affectation de l’acte conclu. Faut-il faire un choix, et adopter une définition du consommateur ?

                         B - UNE DÉFINITION DU CONSOMMATEUR.   

61. - Les définitions proposées, dans leur diversité, ont un point commun: elles n’utilisent pas le langage du droit. Avant de les opposer, on devrait s’interroger sur les sens qu’il faut en tirer. Bien sûr, l’on dira que le terme de “ consommateur ” n’est point un terme juridique, mais justement, quelle signification les juristes doivent-ils en déduire au niveau de la contexture de l’ordre juridique ? Une définition “ juridique ” est-elle nécessaire ? 
   Avant d’essayer de définir cette notion, il faut répondre à ces questions. Il apparaîtra que la notion de consommateur est un standard juridique, que son origine économique a un sens. Alors seulement pourra-t-on évaluer la pertinence des définitions proposées.

                           a - La notion de consommateur est un standard.

                                 I - Les standards juridiques en droit positif.

62. - Le droit romain connaissait quelques standards: celui de la bonne foi dans les negotia bonae fidei, celui du bonus pater familias pour apprécier la diligence requise de diverses personnes; le droit anglo-américain a considérablement développé ce procédé  .  
Le droit français compose avec la même méthode : le standard est une notion floue ayant pour objet d’assouplir la règle de droit au bénéfice de l’appréciation judiciaire.
   
                                          1 . Une notion “ floue ”.

63. - M.CORNU définit le standard comme ‘‘une norme souple fondée sur un critère intentionnellement indéterminé, une notion cadre’’ . Le doyen ROUBIER parlait de ‘‘règles souples et qualitatives’’ . Elles procéderaient de cette “ logique floue ” qui habite le droit  et concurrence la logique linéaire des ‘‘normes immédiatement opérationnelles’’.
       La souplesse de ces notions ‘‘ à contenu variable’’ sert leur fonction en droit positif: celle de laisser au juge le soin d’en définir les contours, au gré des circonstances de la cause. Cette ‘‘délégation’’ de pouvoir normatif de la loi au juge est voulue, et contribue à une meilleure adéquation du droit aux faits . C’est un souci de justice qui justifierait l’existence de ces standards , c’est aussi que la technique juridique ne saurait se passer de ces normes qui soulagent le droit des rigueurs de la généralité de la loi.
            
                                        2. L’office du juge. 

64. - M. JESTAZ nous éclaire sur l’attitude du juge lorsque la loi lui indique d’appliquer un standard: le standard est l’instrument par lequel le système juridique renvoie à un autre système déjà existant. La méthode évoque la technique du conflit de lois, avec cette différence que le droit renvoie non pas à une loi étrangère, mais à un système normatif extra ou para-juridique . Le droit emprunterait ainsi certains éléments de sa décision à un autre ordre normatif.
  Ainsi, le standard de l’obligation de moyens du médecin renvoie le juge au monde de la médecine et de ses ‘‘règles de l’art’’, celui des bonnes mœurs à l’état de la morale sociale...

                                      II - Le standard du consommateur.

65. - La notion de consommateur est bien une notion “ floue ”, en ce sens qu’elle n’a pas de définition juridique en droit positif. Une définition juridique serait même nuisible car elle empêcherait le standard du consommateur de jouer son rôle dans l’ordre juridique. Ce rôle est de permettre au juge de prendre des éléments de sa décision dans un autre ordre normatif - celui de l’économie - sans lier son appréciation à une prescription juridique. Remarquons que la notion de consommateur est bien une notion juridique, mais seulement en ce qu’elle est un standard.

66. - L’indécision du droit positif, quant à la conception à adopter, vient du fait que l’ordre juridique ne semble pas consentir à abandonner à l’économie le soin de choisir ses définitions. Toute la controverse concerne donc la mesure du “ renvoi ” de l’ordre juridique à cet autre ordre normatif qu’est l’économie. A tout le moins pourrait-on  dire que l’ordre juridique, au moyen du standard du consommateur, invite seulement le juge à inscrire son appréciation dans la réalité des relations économiques. Au-delà, un supplément d’analyse des définitions proposées s’avère nécessaire pour mesurer la fonction du standard du consommateur.  

                           b - Évaluation des critères de définition proposés.

                                    I - Le critère restrictif.

67. - Telle est l’hypothèse du “ renvoi ” pur et simple de l’ordre juridique aux sciences économiques. La notion de consommateur revêt le sens économique du consommateur final, de l’agent qui se trouve au terme du cycle économique. 
   La protection légale se trouverait en outre justifiée, au regard d’une ‘‘égalité géométrique’’. En effet, c’est bien la fonction distincte des contractants dans l’ordre social qui justifie que le droit objectif prenne en considération la qualité des parties, pour assurer une ‘‘ réciprocité proportionnelle ’’. Dans son principe donc, le critère semble juste .
  Il n’est contesté par personne que celui qui contracte pour ses besoins privés doive bénéficier des dispositions du droit de la consommation. En ce sens, la conception restrictive constitue le “ noyau dur ” de la notion de consommateur. La controverse porte plutôt sur le point de savoir s’il faut aller au-delà et admettre que les professionnels bénéficient aussi de la protection légale.

                                   II - Les critères compréhensifs.

68. - Signe que l’ordre juridique revendique le droit de désigner ses sujets, deux critères sont proposés pour étendre aux professionnels le bénéfice de la protection légale: celui de la compétence, celui du rapport direct.

                                          1. Le critère de la compétence.

69. - Il suffirait que le professionnel se trouve ‘‘ dans le même état d’ignorance que n’importe quel consommateur ’’, pour bénéficier des dispositions protectrices. Le juge devrait donc apprécier la puissance intellectuelle des parties.
   Ce critère ne laisse pas entièrement satisfait. Tout d’abord, il contrarie la lettre de la loi qui consacre souvent un critère objectif . Ensuite, il n’est pas logique que le critère ne joue que dans un sens: le consommateur expérimenté est protégé par les tribunaux, autant que le profane . Enfin, est-il raisonnable de présumer qu’un professionnel ne connaît que les techniques étroitement liées à l’acte de sa profession: dira-t-on ‘‘ que le métier d’un médecin est d’ausculter et non pas d’acheter un stéthoscope fabriqué par des ingénieurs ’’  ?  
   Sans doute y a-t-il là l’une des amiguïtés des fondements du droit de la consommation, mais il semble que la cause de la protection se trouve davantage dans la différence des fonctions qu’assurent les personnes dans l’ordre social, que dans l’ignorance de l’une d’entre elles, qui n’en est qu’une conséquence d’ailleurs non nécessaire . La puissance intellectuelle du professionnel est peut-être un indice de la nécessité d’une protection, elle ne saurait en constituer le critère.

                                          2. Le critère du rapport direct.

70. - La définition du critère du “ rapport direct ” par la loi et la jurisprudence, semblerait, a priori, être guidée par le respect de l’égalité entre les parties, dans le sens renouvelé que cette notion pourrait recevoir : le sens d’une ‘‘ égalité géométrique ’’ . En effet, le critère invite le juge à apprécier l’adéquation entre la nature de l’acte et la fonction qu’occupe le professionnel dans l’ordre social. Si ce rapport est direct, rien ne justifie la protection de la loi car les deux agents économiques sont dans une position ‘‘égale’’, nous sommes dans le domaine de l’ “ égalité arithmétique ”. Si le juge décide que le rapport n’est pas direct, c’est qu’il aura constaté l’inadéquation entre la nature de l’opération et la fonction du professionnel, qu’il aura estimé que la qualité des parties justifie la ‘‘réciprocité proportionnelle’’ que le déclenchement des règles du droit de la consommation a pour objet d’assurer.

71. - On pourrait cependant reprocher à un telle perspective de manquer de cohérence. La fonction qui détermine le fondement du droit de la consommation est la fonction de consommation. Le renvoi que suggère le standard du consommateur aux sciences économiques devrait être pur et simple.
   Le droit revendiquerait-il la possibilité de désigner lui-même ses sujets ? La loi a pu inviter le juge a plus de souplesse au moyen de la notion de “ rapport direct ”. Il semble cependant que le juge, par l’appréciation stricte qu’il mène de la notion, entende consacrer des distinctions tranchées. Il nous semble que le droit de la consommation y gagne en cohérence, en même temps que le domaine ratione personæ du droit de rétractation s’oriente vers le particularisme.

72. - A ceux qui appellent de leur vœux une définition unitaire du consommateur , on pourrait suggérer de considérer la notion de consommateur autrement. La notion de consommateur est une notion floue, un standard qui, lorsqu’il est invoqué devant le juge, l’invite à inscrire sa décision dans la réalité économique pour en déduire la fonction que chacun y occupe. Elle serait le véhicule d’un raisonnement différent, d’une méthode originale, au moins en apparence, par rapport à celle du droit commun.    

- CONCLUSION DU CHAPITRE I - 

73. - Le domaine du droit de rétractation semble tout entier défini par les critères propres au droit de la consommation. En cela, l’hypothèse que la prérogative est ‘‘typiquement consumériste’’ semble accréditée.

   Ratione materiæ, l’élaboration de la règle spéciale ne repose plus sur les critères juridiques traditionnels tirés de la nature du contrat, mais sur une approche factuelle que justifie le souci de protection du consommateur.

  C’est ensuite à l’étude du domaine ratione personæ de la prérogative que se constate l’opposition d’esprit entre le droit commun et son droit spécial. La définition stricte de la notion de consommateur, fixée et justifiée par une conception nouvelle de l’idée d’égalité entre les contractants, invite à penser que la vocation du droit de rétractation n’a rien de générale et reste limitée au cadre étroit des relations entre professionnel et consommateur.

    Le droit commun des contrats, à défaut d’inspirer la définition du domaine de la prérogative, pourrait au moins fournir au droit de la consommation la richesse de sa technique contractuelle. C’est ce qu’il convient de vérifier à l’étude du droit de rétractation en tant que prérogative.   

         CHAPITRE II - UNE PRÉROGATIVE 
                                        DE DROIT SPÉCIAL.

74. - ‘‘Les auteurs qui ont étudié la toute nouvelle protection du consommateur n’ont certainement pas eu le sentiment de travailler au-dessus d’un gouffre béant sans aucune théorie pour les retenir’’ . Il resterait à savoir quelles utilités ils ont pu retirer des théories du droit commun. Leur ont-elles fourni le cadre conceptuel adéquat pour donner une cohérence à ces techniques nouvelles qu’utilise le droit de la consommation ? C’est ce qu’il faut évaluer dans cette étude du droit de rétractation en tant que prérogative: la nature (SECTION I) et le régime (SECTION II) de cette technique se fondent-ils de manière satisfaisante dans le cadre du droit commun ?

         SECTION I - LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT DE 
                                        RÉTRACTATION.

75. - Rechercher la nature juridique d’une prérogative invite à procéder à un certain nombre de qualifications, pour en déduire un régime juridique en raisonnant par analogie avec des catégories juridiques connues .
   Dans cet objet, les instruments de raisonnement de la théorie générale du droit nous serons d’un utile secours (PARAGRAPHE I). En revanche, les qualifications proposées par la théorie générale des obligations semblent insuffisantes, cela accréditant l’hypothèse d’une prérogative sui generis (PARAGRAPHE II). 

            PARAGRAPHE I - QUALIFICATION DU DROIT DE 
                                  RÉTRACTATION AU REGARD DE LA THÉORIE 
                                  GÉNÉRALE DU DROIT. 
  
76. - On peut raisonnablement ranger le droit de rétractation dans la catégorie des droits subjectifs (A). La structure originale de la prérogative appelle cependant un supplément d’analyse: les catégories juridiques traditionnelles ne semblent pas convenir pour la qualifier plus précisément (B).

                     A - LE DROIT DE RÉTRACTATION EST UN DROIT SUBJECTIF. 

 Il n’est naturellement pas question ici d’ajouter à la controverse sur la notion de droit subjectif. Un rappel succinct de l’évolution de la notion (a) montrera en quoi le droit de rétractation illustre la notion contemporaine du droit subjectif (b).

                            a - Evolution de la notion de droit subjectif. 

77. - Les historiens du droit s’accordent pour dire que le droit romain ignorait la notion de droit subjectif . “ Jus ” ne désigne pas un pouvoir de l’individu mais une création juridique objective, le lot qui revient à chacun, le résultat du partage; la justice ayant pour objet d’attribuer à chacun son droit: suum jus cuique tribuere. Ainsi le droit de créance n’était pas le pouvoir du créancier sur le débiteur mais l’obligatio elle-même, le vinculum juris, ce rapport liant objectivement les personnes . Le “ pouvoir ” sera la conséquence pratique du “ jus ” , il ne s’y identifie pas. 
   Ce rapport inter-individuel n’est pas créé par la loi, mais par la recherche du bien commun, de la mise en conformité de la société humaine avec l’ordre de la nature . C’est le droit naturel classique d’ARISTOTE qui imprègne la méthode du droit romain.

78. - La conception moderne du droit subjectif est exposée de manière cohérente au XIVème siècle par Guillaume d’Occam . Il donne au mot jus la signification de pouvoir: la notion cesse de désigner le bien qui revient à chacun selon la justice, pour représenter le pouvoir (potestas) sur le bien, ce pouvoir est attribué par une concession de la loi positive , il est assorti d’une sanction qui est le pouvoir d’agir en justice.
   L’idée a fait fortune, les juristes présentent presque unanimement la notion de droit subjectif comme désignant un pouvoir concédé par le droit objectif, chaque droit étant spécifié par le contenu du pouvoir que la loi positive a octroyé aux sujets de droit .

           b - Le droit de rétractation au regard de la définition moderne du droit subjectif.

79. - Le droit de rétractation semble être l’exemple-type du droit subjectif, il illustre parfaitement l’esprit du droit contemporain: tout d’abord, quant à sa source, le droit de rétractation est une prérogative accordée par le droit objectif. Ensuite, l’idée d’appartenance de cette prérogative au sujet de droit, se retrouve dans les mots de la loi: les textes attribuant un droit de rétractation utilisent une formule éloquente, le consommateur ‘‘a le droit de’’ se rétracter . Enfin le contenu du ‘‘pouvoir’’ représenté par le droit de rétractation évoque bien un empiétement sur la sphère juridique d’autrui.

80. - Parce que le droit de rétractation est un droit subjectif , il emprunte aux droits subjectifs leur source et leur essence. Deux types de remarques doivent être faites dès maintenant à ce propos: les premières relatives à la source du droit de rétractation, les secondes relatives au type de pouvoir concédé par la loi au consommateur.  

                                    I - La source objective du droit de rétractation.   

81. - Lorsque la doctrine affirme que la source des droits subjectifs se trouve dans le droit objectif, c’est pour marquer qu’ils ne préexistent pas au droit objectif, qu’ils n’existent que par la sanction que la norme objective leur assure . A ce titre, le cas du droit de rétractation n’appelle pas de remarque particulière.
   En revanche, que la loi prévoie le jeu d’un droit subjectif dans le cadre du contrat n’est pas si fréquent. Ce n’est pas tant l’immixtion de l’ordre public dans le contrat qui est originale, c’est l’influence qu’exerce la source objective de la prérogative, sur l’analyse de sa technique.   
   Parce que le droit de rétractation est d’origine légale , l’interprète du contrat, que ce soit le juge ou tout autre juriste, consultera à son sujet non plus la volonté des parties mais celle du législateur. Une interprétation téléologique sera le plus souvent de mise, l’esprit de la loi en devançant souvent la lettre. Ainsi se découvre en droit positif l’influence de la formulation de l’objectif légal sur l’interprétation des textes , du sens de l’emploi de mots évocateurs tels que “ protection ”,“ faculté ”,“ rétractation ”...Dans de nombreux cas on pourra constater que l’intention du législateur amène les juristes à des solutions qui ne résultent pas des textes mais de leur esprit, ou de l’idée que les juristes s’en font. Ainsi, bien qu’aucun texte ne le dise ou le suggère, la plupart des auteurs estiment que la responsabilité du consommateur du fait de son repentir ne pourra pas être recherchée . Encore, on pourra considérer qu’un professionnel pourra bénéficier d’un droit de rétractation prévu par un texte qui ne l’en exclut pas . On a d’ailleurs pu considérer que les normes du droit de la consommation ont “ une force intérieure ” qui justifie la création prétorienne de sanctions civiles là où la loi n’en a pas prévu .

                               II - Le ‘‘pouvoir’’ octroyé au consommateur.

82. - Le consommateur est bien investi d’un pouvoir par l’attribution du droit de rétractation. Il consiste en la possibilité, pendant un certain délai, de modifier par une activité unilatérale le réseau des droits et des obligations créé par le contrat conclu. 
  Avant une analyse plus précise du contenu de ce pouvoir, on peut en remarquer le particularisme au regard du droit commun: - quant au contenu du droit, le droit de rétractation offre une alternative dans l’exécution du contrat là où le respect de la parole donnée imposerait un consentement mutuel (article 1134 al.2 c.civ.), comment qualifier ce “ pouvoir de choix ” qui est reconnu au consommateur ? 
- Quant à l’objet du droit, il semble que les classifications des différents droits subjectifs sont insuffisantes: peut-on parler de droit de créance ? On distingue alors mal quelle prestation est attendue du professionnel pendant délai de rétractation. La qualification de droit réel ne semble pas non plus satisfaisante puisque ce n’est pas véritablement sur la chose que porte la prérogative.
  Le droit de rétractation semble donc insaisissable par les catégories de droits subjectifs. Un effort de qualification est néanmoins nécessaire pour préciser sa nature.  

              B - QUALIFICATION DU DROIT SUBJECTIF DE RÉTRACTATION.

83. - Concrètement, l’attribution du droit de rétractation se traduit par le fait que, pendant un délai déterminé, le consommateur a une alternative: exécuter le contrat au terme du délai, ou bien s’en dégager. Il en résulte que pendant ce délai, le sort du contrat échappe à son cocontractant: la maîtrise du sort du contrat appartient au consommateur. 
  Ces deux caractères (l’octroi d’une alternative, la maîtrise du contrat) guideront nos investigations.   

                            a - L’alternative du consommateur.  

84. - Le législateur utilise de nombreuses formules pour prescrire l’octroi d’un droit de rétractation au bénéfice du consommateur: dans le code de la consommation, on trouve “ faculté de renonciation ”, (article L.121-23 7°c.conso.) “ faculté de dénoncer ”, “ droit de dénoncer ” (article L.121-25 c.conso.), “ faculté de rétractation ” (articles L.121-63, L.311-15 et L.311-16 c.conso.), “ droit de rétractation ” (article L.311-25 2°c.conso.) ; quant aux textes non codifiés, on y parle de “ faculté de dénonciation ” (article 16 de la loi du 3/01/1972 sur le démarchage financier), de possibilité de “ revenir sur son engagement ” (article 6 de la loi du 23/06/1989 sur le courtage matrimonial).
  De cette polysémie naissent des incertitudes quant à la qualification du droit de rétractation. Celui-ci est-il un “ droit ”, une “ faculté ”, il y a-t-il une différence entre les deux notions ?
Il faut prendre le problème sous ses deux angles.
                             
                                     I - La notion de faculté.

85. - Il faut tout d’abord distinguer les facultés des “ actes de pure faculté ” de l’article 2232 c.civ. qui sont des actes matériels liés à la qualité de propriétaire et non des prérogatives juridiques. 
  La doctrine classique assimilait la notion de faculté à des possibilités de fait, de simples pouvoirs de fait . Pour donner un contenu à la notion en tant que prérogative juridique, d’autres auteurs opposèrent les facultés, imprescriptibles, aux droits . C’est ensuite P.ROUBIER qui qualifiera les facultés de prérogatives juridiques en les définissant comme ‘‘une sorte de possibilité légale d’option en vue de la création d’une situation juridique ’’. Elles sont des prérogatives conditionnées par la loi (quant à leur bénéficiaire, aux branches de l’alternative, à leur délai) et dont l’exercice est libre, discrétionnaire , à l’intérieur des conditions légales. La définition paraît rendre compte de la nature du droit de rétractation. Toutefois il semble qu’à ne considérer les facultés que comme des possibilités légales d’option, la définition soit trop restrictive au regard du droit positif.

86. - Le Code civil utilise le terme de faculté dans de nombreux articles, sans qu’un sens précis en puisse être dégagé: tantôt il désigne les ressources financières , tantôt l’exercice d’une liberté , ou bien il évoque une possibilité offerte au sujet de droit . La source d’une faculté n’y est pas nécessairement légale , et les termes de l’alternative ne sont pas nécessairement spécifiés par la loi, celle-ci ne conditionnant pas toujours l’exercice de la faculté . Il semble donc que la définition proposée doit être conservée mais seulement pour une catégorie particulière de droits: les droits d’option . 

    Se contenter de qualifier la rétractation du consommateur comme l’exercice d’une faculté est insuffisant car cette catégorie n’a pas de contours et de régime juridique défini. La qualification de “ droit d’option ” semble plus appropriée car elle peut revendiquer une certaine autonomie.

                                II - La notion de droit d’option.

87. - Le droit d’option peut être défini comme ‘‘la prérogative juridique reconnue par la loi ou la convention à une personne de prendre tel ou tel des partis qui lui sont proposés ’’ , son existence implique donc ‘‘une situation en voie de transformation et un acte unilatéral de  volonté suffisant à influer sur cette transformation selon une alternative prédéterminée’’ .
  De nombreuses prérogatives répondent à cette définition, ce qui atteste d’une certaine cohérence voire d’une autonomie de la notion: option successorale, droit du bénéficiaire dans la promesse unilatérale de contrat, option de nationalité, auxquels on peut ajouter le droit de préemption, le droit de retrait, le droit de préférence...
  Le droit de rétractation correspond aussi à la définition du droit d’option. Contentons-nous, pour l’instant, de constater qu’il en réunit les caractères tant au cours du délai de rétractation, que lors de l’exercice du droit.

                                        1. Au cours du délai de rétractation. 

88. - De la conclusion du contrat à l’exercice (ou au non-exercice) du droit de rétractation s’étend une période d’incertitude, d’attente, une période en voie de transformation et nous verrons que le législateur prend toutes les précautions nécessaires pour qu’il en soit ainsi . Ce trait est commun à toutes les situations précédant l’exercice d’une option par son titulaire: ainsi en droit successoral avant la renonciation ou l’acceptation de la succession, en matière de pacte d’option au cours du délai d’option...
  Parce qu’elle est nuisible à l’ordre social, l’incertitude résultant des droits d’option est encadrée, ROUBIER parlait de “ prérogatives conditionnées ” . Ainsi un délai de rétractation est prévu, connu à l’avance, pour fixer un terme extinctif à l’incertitude, et les branches de l’option sont en nombre limité. Ces mesures, comparables à celles encadrant tous les droits d’option , expriment la nécessité d’opter, qui permet de distinguer l’exercice d’une option et l’exercice d’une liberté civile (par exemple la liberté de conclure ou pas un contrat).  

                                        2. L’exercice du droit de rétractation. 

89. - L’option de l’attributaire du droit de rétractation n’a que deux branches: soit l’exercice du droit qui aura l’effet extinctif d’une renonciation  et qui se réalise au moyen d’une manifestation de volonté unilatérale, soit le non-exercice du droit qui aura l’effet, au terme du délai, d’une consolidation de la qualité acquise en vertu du contrat conclu . 
     On remarquera aussi le caractère suffisant de la manifestation de volonté (déclarée en cas d’exercice du droit, tacite en cas de non-exercice) pour transformer la situation juridique en une situation nouvelle, caractère qui se retrouve pour les autres droits d’option (ex.de la levée d’option dans la promesse de contrat). 
Il en résulte une véritable maîtrise du contrat par le titulaire de l’option, ce qui nous indique le deuxième élément de qualification du droit de rétractation. 
   
                               b - La maîtrise du contrat.

90. - A l’intérieur des conditions légales (quant au délai, quant aux termes de l’alternative), le consommateur dispose d’une grande latitude de décision quant à l’avenir de son engagement. Le professionnel, quant à lui, ne peut au cours du délai, que subir cette liberté d’initiative, sans pouvoir s’y opposer de quelque façon que ce soit. C’est cette maîtrise du contrat par le titulaire du droit de rétractation qu’il faut qualifier.
 En effet, qualifier le droit de rétractation de “ droit d’option ” a seulement permis de qualifier le pouvoir de choix, l’ ‘‘origine de la maîtrise’’; et l’on ne saurait se contenter de la qualification de “ droit subjectif ” car, si elle évoque le pouvoir du sujet actif sur la sphère juridique de son contractant, elle ne rend pas suffisamment compte de la situation du sujet passif du droit.
  Au sein des droits subjectifs, une catégorie juridique est disponible pour recevoir la technique du droit de rétractation: celle des droits potestatifs. Il faut envisager la notion avant d’évaluer si le droit de rétractation peut y être assimilé.

                                       I - La notion de droit potestatif.

91. - La théorie des droits potestatifs a été importée d’Allemagne et d’Italie  de manière tardive . Elle est née d’un constat que la summa divisio entre les droits réels et les droits personnels ne suffit pas à rendre compte d’hypothèses où le pouvoir d’une partie ne porte ni sur une chose, ni sur une personne mais sur une situation juridique qu’elle peut modifier par son activité unilatérale. C’est l’immatérialité de leur objet qui fait le particularisme de ces “ droits mixtes ”, “ droits moyens ”, à la frontière des droits réels et personnels .
  Aussi définit-on les droits potestatifs comme ‘‘des pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent agir sur les situations juridiques préexistantes, en les modifiant, les éteignant ou en en créant de nouvelles, au moyen d’une activité propre unilatérale’’ .
  Plusieurs prérogatives ont pu être qualifiées de “ droit potestatif ”: en matière contractuelle, on a identifié notamment les réserves stipulées dans un contrat , les droits d’option en général et plus récemment la clause de dédit  et la clause résolutoire . 

92. - Au succès qu’elle connaît en doctrine  s’oppose un accueil nuancé du droit positif. L’exemple du droit du bénéficiaire dans la promesse unilatérale de contrat est topique à cet égard: lorsque le promettant viole sa promesse, la Cour de cassation estime qu’il se rend coupable d’une inexécution de son obligation contractuelle de faire . La théorie des droits potestatifs impliquerait de raisonner en termes de sujétion, ce qui conduirait à déclarer les actes contraires à la promesse simplement inefficaces. 

   La théorie des droits potestatifs, si elle doit être précisée , reste séduisante et d’une construction logique rigoureuse. Elle est susceptible d’accueillir de nombreuses prérogatives qui semblent insaisissables par les qualifications de droit personnel et de droit réel. Tel semble être le cas du droit de rétractation.  

                           II - L’assimilation du droit de rétractation à un droit potestatif.

93. - Plusieurs auteurs assimilent le droit de rétractation à un droit potestatif  . Tant sous l’angle actif que sous l’angle passif, le droit de rétractation répond à la définition de ces prérogatives.

                                    1. Sous l’angle actif du droit.

94. - Tout d’abord, il est manifeste que le titulaire du droit de rétractation est investi d’ ‘‘un pouvoir qui lui permet de modifier ou d’éteindre une situation juridique préexistante’’. En effet, quel que soit le terme de l’alternative pour lequel il opte, le réseau des droits et obligations engendrés par la conclusion du contrat se trouvera transformé par son initiative: s’il ne se rétracte pas, les droits et obligations jusqu’alors ‘‘gelés’’ deviendront exigibles, s’il se rétracte, ils seront éteints.
    Dans les deux cas, le droit de rétractation aura épuisé son objet qui porte justement sur ce pouvoir de transformer la situation juridique ancienne . C’est en ce sens qu’il paraît insaisissable par les qualifications traditionnelles: on ne saurait y voir ni un droit réel puisqu’il ne porte pas directement sur la chose, ne confère pas de pouvoir immédiat sur la chose, ni un droit personnel car au cours du délai de rétractation, le professionnel n’a aucune prestation à fournir : il doit juste subir l’activité unilatérale du titulaire du droit, ce qui caractérise sa sujétion.
             
                                    2. Sous l’angle passif du droit . 

95. - La maîtrise du contrat par le titulaire du droit de rétractation est assurée par la complète passivité de son cocontractant. Le législateur a veillé à ce qu’il lui soit impossible d’y faire obstacle: par l’interdiction dans de nombreux cas de tout début d’exécution , par l’impossibilité d’obtenir du consommateur une renonciation anticipée , par diverses mesures d’ordre pratique visant à faciliter sa rétractation . Le législateur a donc bien organisé la sujétion du professionnel à l’exercice par le consommateur  de son droit potestatif de rétractation. 

   La théorie générale du droit nous a fourni les premiers éléments de qualification du droit de rétractation en tant que prérogative. Se pose alors la question de savoir si le droit commun des contrats et sa théorie générale permettent de préciser cette qualification davantage.
   A l’analyse se révèlera l’insuffisance de la théorie générale du contrat pour recevoir la technique du droit de rétractation. 

          PARAGRAPHE II - L’INSUFFISANCE DE LA THÉORIE 
                                     GÉNÉRALE DU CONTRAT POUR QUALIFIER 
                                     LE DROIT DE RÉTRACTATION. 

96. - Un trait commun à toutes les prérogatives de nature potestative aura été de susciter les plus vives controverses dans la communauté des juristes. Les mécanismes du droit commun semblent, à chaque fois, incapables de fournir une assise satisfaisante à leurs particularités: il suffit d’évoquer les querelles relatives à la nature du droit de préemption, de la promesse unilatérale, de la faculté de dédit: n’a-t-on pas conclu à l’existence de mécanismes sui generis?  
      L’analyse du droit de rétractation au regard des mécanismes du droit commun suscite encore la controverse . La recherche d’une conciliation avec les principes classiques du droit des contrats ( consensualisme, force obligatoire du contrat...) est au cœur des débats.
   Au regard de la structure de la prérogative, le mécanisme conditionnel (articles 1168 à 1184 c.civ.) exerce une forte attraction. Une analyse approfondie démontrera cependant les insuffisances de cette qualification (A). Au regard de l’objet du droit de rétractation, plusieurs analyses sont suggérées en doctrine. Certains estiment que le droit de rétractation porte sur un contrat conclu, d’autres pensent que la prérogative différe le moment de la formation du contrat, d’autres encore que la technique relève de l’avant-contrat (B).

                A - DROIT DE RÉTRACTATION ET MÉCANISME CONDITIONNEL.

97. - Certains auteurs ont vu dans le droit de rétractation une application du mécanisme conditionnel . D’un point de vue simplement descriptif, l’analogie se ferait d’elle-même: tout d’abord, lors du délai de rétractation, on peut observer la même incertitude quant au sort de l’opération définitive que celle qui est minutieusement organisée par les articles 1168 et suivants du code civil. Ensuite, le distinguo condition suspensive/condition résolutoire permettrait de rendre compte de la diversité des effets du droit de rétractation qui tantôt suspend (par exemple en matière de démarchage), tantôt résout (par exemple en matière de contrat à distance) les effets du contrat. Enfin, à l’expiration du délai de rétractation, ne peut-on apercevoir une rétroactivité semblable à celle prévue par l’article 1179 c.civ.?
  En précisant l’analyse, il semble que l’analogie exerce un règne des plus discrets. La nature potestative du droit de rétractation impose de distinguer les deux mécanismes: d’une part, le droit de rétractation se réalise par une manifestation de volonté unilatérale, or la condition est analysée comme une modalité de l’obligation, un élément extérieur aux conditions de validité du contrat (a). D’autre part, le pouvoir que confère le droit de rétractation à son titulaire, donne à la condition un caractère potestatif (b).

                                  a - La condition-modalité.

98. - L’événement érigé en condition doit, selon la doctrine dominante , n’être qu’un élément adventice au rapport de droit, qui devrait pouvoir exister valablement sans lui. La condition, simple technique d’aménagement du rapport d’obligation, ne peut donc porter sur un élément essentiel à sa validité, ce qui implique notamment que la condition n’a pour effet que de suspendre l’efficacité de l’obligation et non son existence . En outre, de ce que la condition est analysée comme une modalité de l’obligation, on déduit traditionnellement qu’elle ne peut concerner le consentement, et qu’il n’y a pas de condition légale.

                                   I - La condition ne peut porter sur le consentement.

99. - Certes, on a pu remarquer le manque de rigueur de la jurisprudence sur ce principe . Il est cependant acquis que la condition ne peut porter sur le consentement de la partie qui s’oblige . Or considérer le droit de rétractation comme une condition, c’est faire du consentement de son titulaire l’événement suspensif ou résolutoire des effets du contrat. Le caractère accessoire de la condition y fait théoriquement obstacle.

                                 II - La question des conditions légales. 

100. - La doctrine classique répugne à reconnaître l’existence de conditions légales, il n’y aurait de condition dans le contrat qu’en vertu d’une stipulation en ce sens. Lorsque la loi qualifie de  “condition ” l’une de ses dispositions , les auteurs relèvent le caractère abusif de l’emploi de la notion. Le raisonnement suivi se développe en trois étapes: la condition est une modalité de l’obligation, donc la condition ne peut porter sur un élément essentiel dont dépend la validité d’un rapport de droit, en conséquence la condition ne peut être d’origine légale .

101. - A supposer que la condition ne puisse être envisagée que comme une modalité, n’y a-t-il pas quelque dogmatisme dans le raisonnement tenu: il implique de considérer que la loi ne définit que des éléments essentiels aux rapports de droit . Or il arrive que la loi  prescrive une formalité sans que son inobservation entraîne la nullité du contrat. La loi vient dans ces cas retarder les effets de la convention, qui pourra survivre sans l’avoir observée . 
 Refuser d’admettre l’existence de conditions légales a priori, amène à des raisonnements qui confinent à la logomachie et à une recherche artificielle de volontés tacites . C’est, semble-t-il, une lecture exagérément volontariste du mécanisme de la condition qui amène la doctrine à de telles conclusions, mais ‘‘la question est moins de savoir si la notion de condition légale est admissible ou non que celle de déterminer les circonstances dans lesquelles on peut la reconnaître’’.
  S’agissant de l’analyse du droit de rétractation, il semble que si le mécanisme de la condition doit être écarté, c’est davantage au regard du pouvoir conféré par la loi au consommateur qu’à celui de la source de la condition qu’il faut l’admettre.

                               b - La prohibition des conditions potestatives.

102. - Le Code civil définit la condition potestative comme celle ‘‘qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher’’ (article 1170), pour préciser que ‘‘toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige’’ (article 1174). 
  Le droit positif a pu consacrer deux lectures différentes de ces textes. Le modèle classique fonde la prohibition des conditions sur le pouvoir du débiteur sur la réalisation de événement: sera potestative la condition dont il dépend du débiteur qu’elle se réalise ou pas. 
L’approche contemporaine considère plutôt que ce qui fonde la nullité de la condition potestative, c’est l’arbitraire du débiteur quant à l’exécution de son engagement . 
  Deux conceptions de la condition potestative sont donc possibles et il serait abusif de dire que l’une a supplanté l’autre: il semble qu’elles coexistent en droit positif. Les deux conceptions éclairent la nature du droit de rétractation. Chacune sur un fondement différent, elles interdisent de l’assimiler à une condition. 

                                      I - L’approche classique.

                                           1. Le principe de prohibition des conditions potestatives.

103. - Le Code civil opère une classification des différents types de conditions significative de l’esprit qui l’anime. Il distingue la condition casuelle , la condition mixte et la condition potestative, dans le seul but d’annuler cette dernière. Le critère de prohibition est donc la maîtrise qu’a le contractant sur la réalisation de événement: la condition sera valable s’il dépend du sort (condition casuelle) ou du fait d’un tiers (condition mixte) qu’elle se réalise, elle sera nulle si le débiteur en maîtrise la réalisation. 
Le fondement de ce critère est l’absence de consentement à la dette: il n’y a pas de véritable engagement, pas d’obligation valable , si l’on s’engage en retenant son consentement.
  Le droit de rétractation confère à son titulaire une maîtrise de son engagement identique à celle que prohibe le code civil. En cela la qualification de condition n’est pas satisfaisante, malgré les assouplissements et exceptions au principe de prohibition.

                                           2. Les assouplissements de la règle.

  La prohibition des conditions potestatives passe par un certain nombre de nuances et de distinctions. 

104. - Tout d’abord, on distingue généralement la condition simplement potestative de la condition purement potestative. La première porte in facto a voluntate pendente: la volonté du débiteur est influencée par des circonstances extérieures, de sorte que le contrat n’est pas livré à l’entière discrétion de celui qui s’oblige , l’obligation est donc valable. Seule la seconde, portant in ipsa et mera voluntate, mérite d’être annulée car l’engagement du débiteur est livré à sa seule volonté. 
    La distinction a pour unique objet de restreindre la prohibition des conditions potestatives aux actes de pure volition, véritablement contraires à l’idée d’obligation, c’est-à-dire au défaut manifeste de consentement. Elle n’est d’aucune utilité pour fonder un rapprochement entre le droit de rétractation et le mécanisme conditionnel, car la prétendue condition serait purement potestative: la volonté agit directement sur l’obligation.

105. - Il est traditionnel d’admettre, ensuite, que les contrats synallagmatiques échappent à la prohibition de l’article 1174 c.civ.. Le code civil ne prohibe les conditions potestatives que si elles sont au bénéfice du débiteur, or, dans ces contrats, chaque contractant a nécessairement la qualité de créancier . 
  Les droits de rétractation légaux sont tous insérés dans des contrats synallagmatiques , mais il ne semble pas pour autant que la prétendue condition serait valable.
 En effet, la solution ne semble plus consacrée par le droit positif , elle se heurte à des critiques théoriques sérieuses. Dans les contrats synallagmatiques, l’obligation d’une partie représente la cause (objective) de celle de l’autre partie. Si l’une des obligations est soumise à une condition potestative, l’obligation corrélative est privée de cause et mérite d’être annulée. C’est donc l’article 1131 c.civ.  qui interdit la condition potestative dans les contrats synallagmatiques .    

106. - L’on estime, enfin, que seules les conditions suspensives étaient prohibées par le code civil. Plusieurs arguments ont été avancés: tout d’abord, POTHIER, dont les travaux ont inspiré l’article 1174, n’avait raisonné qu’à propos des conditions suspensives. Ensuite, l’article 1174 annule l’obligation ‘‘contractée sous une condition potestative ’’, ce qui évoque une condition suspensive . Enfin et surtout, les auteurs classiques remarquaient que l’arbitraire du débiteur n’était pas à craindre puisque, pour un temps au moins, il était engagé dans les liens du contrat. Se dessine ici le critère contemporain de la prohibition des conditions potestatives, aussi poursuivrons-nous la question sous cette rubrique.

                                    II - L’approche contemporaine.

107. - Des travaux doctrinaux importants  soulignent qu’aujourd’hui, le fondement de la prohibition des conditions potestatives est moins à rechercher dans l’exigence d’un engagement réel et sérieux du débiteur que dans le souci de protection du créancier. L’obligation sera nulle si le débiteur maîtrise discrétionnairement le sort de son obligation et si, corrélativement, le créancier est soumis à son arbitraire.
   Le critère permet, d’une part, de comprendre pourquoi l’appréciation du caractère potestatif était plus souple pour les contrats synallagmatiques: le débiteur, dans ces contrats, ne peut se soustraire à son engagement sans consentir au sacrifice de la prestation de son cocontractant.  
  D’autre part, le critère invite à plus de souplesse lorsque la condition est résolutoire: en effet, l’effet résolutoire de la condition impose au débiteur de restituer la prestation reçue, ce qui est un frein à son arbitraire. Cela n’implique cependant pas que toutes les conditions résolutoires seront valables: le critère implique que le juge apprécie in concreto les relations contractuelles pour sanctionner les situations dans lesquelles le débiteur tient le créancier sous le joug de son arbitraire . 
  Surtout, le critère de l’arbitraire permet de comprendre en quoi le droit de rétractation se distingue de deux mécanismes conditionnels avec lesquels on le rapproche en doctrine. 

                                     1. Le contrat à l’essai.

108. - L’article 1588 c.civ. dispose que ‘‘la vente faite à l’essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive’’. L’événement érigé en condition est un ‘‘essai satisfaisant’’ par l’acheteur. La tentation serait grande d’assimiler le droit de rétractation prévu en matière de vente à distance (article L.121-16 c.conso.) et de vente à domicile (article L.121-25), à cette disposition qui semble bien consacrer une condition potestative. En effet, dans ces cas comme dans celui prévu par le code civil, il ne semble dépendre que de la volonté de l’acheteur que la condition défaille ou se réalise.

109. - En réalité, l’article 1588 c.civ. ne déroge pas à la prohibition de l’article 1174: la condition d’un essai satisfaisant n’est valable que dans la mesure où l’appréciation du caractère satisfaisant de l’essai n’est pas soumise à la discrétion de l’acheteur, il doit dépendre de considérations objectives contrôlées par les tribunaux . Or, ce qui caractérise les droits de rétractation, c’est l’absence de contrôle de l’appréciation de son attributaire. Le rapprochement est donc fallacieux.

                                  2. La faculté de réméré.

110. - L’article 1659 c.civ. définit la faculté de réméré ou de rachat comme ‘‘un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l’article 1673 ’’. Le mécanisme est traditionnellement regardé comme une condition résolutoire .
Selon M.FERRIER, ‘‘le précédent du réméré, peut rendre acceptable l’idée d’une faculté légale de rétractation laissant le maintien du contrat à la discrétion d’une partie pendant un certain délai ’’ . Comme l’admet l’auteur lui-même, ‘‘on ne peut pousser la comparaison plus loin’’ . 

111. - En effet, si la faculté de réméré permet de remettre en cause, unilatéralement, un contrat conclu valablement, il faut toutefois observer qu’elle a un caractère conventionnel et non légal. En outre, elle ne profite jamais qu’au vendeur ou à l’échangiste, or le droit de rétractation a un domaine plus large, l’explication ne serait que partiellement valable. Enfin, envisagée sous le critère de l’arbitraire, le caractère potestatif de la faculté de réméré est douteux puisque l’article 1673 c.civ. impose de lourdes charges à celui qui l’exerce , alors que le droit de rétractation n’expose son titulaire à aucune charge financière .
 
112. - En conclusion, la faculté de rétractation semble insaisissable par le mécanisme conditionnel tel qu’il est reçu par le droit positif. Sa nature potestative lui donne une structure qui ne répond pas aux aspects du mécanisme conditionnel: non seulement parce qu’il se réalise au moyen d’une manifestation de volonté, mais encore parce que son exercice est arbitraire .
  En tant que droit potestatif, le droit de rétractation modifie une situation juridique préexistante: mais de quelle situation juridique s’agit-il ? L’étude de l’objet du droit de rétractation aura pour but de le préciser, afin de distinguer cette prérogative d’autres mécanismes de droit commun.

                        B - L’OBJET DU DROIT DE RÉTRACTATION.

113. - Sans doute parce que le législateur n’a pas raisonné en ces termes , la définition juridique de l’objet du droit de rétractation fait difficulté. Cette prérogative affecte-t-elle un contrat conclu ou un contrat dont la perfection est douteuse ? On a parlé de contrat parfait mais pas définitif, de contrat à formation par étapes, de contrat qui n’est pas encore formé... Ces notions ont-elles un sens susceptible d’éclairer l’analyse des juristes ?
  Un intérêt pratique s’ajoute à l’intérêt théorique de la question: que l’on pense à la question de la charge des risques ou du transfert de propriété lors du délai de rétractation. 
    L’analyse de cette situation que vient modifier le droit potestatif de rétractation révèle que l’on est en présence d’un contrat conclu (a) mais d’un contrat “ précaire ” (b).
 
                                         a - Un contrat conclu.

114. - Lorsqu’il donne son consentement au contrat proposé par le professionnel, le consommateur est-il engagé dans les liens d’un contrat ? Le législateur invite celui qui tente d’y répondre, à une délicate exégèse: ainsi, par exemple, selon l’article L.271-1 du code de la construction, le contrat ‘‘ne devient définitif qu’au terme d’un délai de sept jours pendant lequel l’acquéreur non professionnel a la faculté de se rétracter’’, et selon l’article L.311-15 c.conso., ‘‘le contrat devient parfait dès l’acceptation de l’offre par l’emprunteur’’ et que ce dernier peut revenir sur son engagement dans un délai de sept jours, mais l’article L.311-17 interdit tout versement ‘‘tant que l’opération n’est pas définitive’’. 
   Plusieurs opinions ont été avancées. Selon certains, le contrat n’est pas encore formé, selon d’autres il s’agit en réalité du mécanisme d’un avant-contrat.  

                                             I - Le contrat n’est pas formé.

115. - Certains auteurs ont pu considérer que jusqu’à l’expiration du délai de rétractation, le contrat n’est pas encore formé . Un argument de texte pourrait, au demeurant, être trouvé dans les dispositions de l’article L.311-16 c.conso.. Mais outre que l’argument peut être discuté , cette interprétation n’est cependant pas conforme à la lettre de nombreux autres  textes, qui évoquent la possibilité de revenir sur l’engagement souscrit : celui-ci a donc bien existé, au moins provisoirement. Elle est, en outre, contraire à l’intention du législateur. Surtout la Cour de cassation décide que l’existence d’un droit de rétractation ne fait nullement obstacle à la formation du contrat .

116. - En réalité, cette opinion tend simplement à souligner que le contrat ne devient véritablement définitif qu’à l’expiration du délai, parce qu’il se forme successivement. Mais il n’est nullement nécessaire, dans ce cas, de prétendre que le contrat n’est pas formé. Il suffit de dire que le contrat, valablement conclu, n’est pas encore définitif: il est, depuis la conclusion du contrat, en voie de formation . 

                                          II - L’avant - contrat . 

117. - L’idée que le titulaire du droit de rétractation n’est pas véritablement engagé pourrait aussi aboutir à l’assimiler à une promesse unilatérale de contrat. D’ailleurs, la situation du titulaire du droit de rétractation semble identique à celle du bénéficiaire de la promesse: dans le délai de rétractation (représentant le délai de levée d’option), la perfection du contrat définitif dépend de l’attributaire du droit.
    L’attraction du mécanisme de la promesse unilatérale vient du fait que dans les deux cas, le droit concédé est un droit d’option de nature potestative . Les deux mécanismes sont toutefois distincts: dans la promesse unilatérale, le bénéficiaire peut, par la levée d’option, former le contrat et non l’anéantir; l’effet du silence gardé sera d’ailleurs à l’opposé dans les deux mécanismes . A la différence de la promesse unilatérale, le droit de rétractation confère un droit d’option négative .

118. - De plus, l’organisation des relations patrimoniales entre les parties pendant le délai d’option diffère dans les deux mécanismes. La promesse unilatérale n’engendre au profit du bénéficiaire aucune prérogative actuelle sur la chose ; de plus il semble que, dans l’esprit de la Cour de cassation, le promettant n’est pas obligé à vendre, à proprement parler, mais plutôt à maintenir son offre . A l’inverse, les contrats affectés d’un droit de rétractation confèrent au titulaire du droit des prérogatives actuelles: par exemple en matière de vente à distance où le consommateur réunit sur sa tête tous les attributs du droit de propriété pendant le délai de rétractation. De même, le professionnel est, dès la conclusion du contrat, engagé dans les liens d’un contrat définitif: à l’inverse du promettant, toute rétractation n’est pas envisageable. Ces différences s’expliquent par le caractère autonome de l’avant-contrat, par rapport au contrat définitif . 

  Le droit de rétractation porte donc bien sur un contrat conclu. La spécificité de l’objet du droit de rétractation est à rechercher dans le fait que ce contrat est un “ contrat précaire ”. 

                              b - Un contrat “ précaire ”.                       

119. - Le droit de rétractation donne au contrat un certain aspect d’inachèvement. Que cet inachèvement réside dans la probable disparition du consentement de l’une des parties en dévoile le particularisme. 
  Un mécanisme présente de nombreuses ressemblances avec le droit de rétractation: il s’agît de la faculté de dédit qui, comme le droit de rétractation rend le contrat inachevé. Si l’on peut reconnaître que les deux mécanismes partagent la même nature, les spécificités de chacun invite à procéder à quelques distinctions. 
   
                            I - La nature d’une faculté de dédit. 

120. - Tout d’abord, on doit reconnaître aux deux mécanismes une identité de fonction: la faculté de dédit, comme le droit de rétractation, est utilisée par les parties lorsque celles-ci veulent se ménager un temps supplémentaire de réflexion. De ce point de vue, parce qu’elle assure la plénitude du consentement, on a reconnu que la faculté de dédit est, à l’instar du droit de rétractation, un ‘‘facteur de moralisation du contrat’’ .
  Ensuite, force serait de reconnaître entre les deux mécanismes, une identité d’objet. Comme le droit de rétractation, la faculté de dédit porte sur un contrat conclu, mais qui n’a pas encore été exécuté: on ne saurait se délier de ce qui a déjà été accompli .
   Enfin, il est remarquable que, tout comme le droit de rétractation, la faculté de dédit ait longtemps été assimilée à un avant-contrat ou au mécanisme de la condition, avant d’affirmer son autonomie . Aussi, que les deux prérogatives se réalisent pareillement par une manifestation de volonté unilatérale, qu’elles confèrent à leur titulaire une option quant à l’exécution de son obligation pendant un délai déterminé, qu’elles aient le même effet résolutoire lorsqu’elles se réalisent, doit amener à considérer qu’elles ont une identité de nature. 

121. - Les deux prérogatives confèrent à leur titulaire un droit potestatif d’option. Toutefois, si les deux prérogatives partagent la même nature, elles ne doivent pas être assimilées purement et simplement .                               

                          II - Distinction du droit de rétractation et de la faculté de dédit.

122. - D’une part, la faculté de dédit se distingue du droit de rétractation par son caractère onéreux. La contrepartie due lors de l’exercice de la faculté de dédit ne doit pas être négligée. C’est elle qui permet de rattacher la clause de dédit à la convention d’arrhes de l’article 1590 c.civ. , lui fournissant un fondement textuel et une justification à l’atteinte qu’elle porte au principe de l’article 1134 al.1 c.civ.. De même, l’obligation au dédit permet d’éviter la prohibition des conditions potestatives, car le sacrifice pécuniaire qu’elle implique lui ôte de son caractère arbitraire .

123. - Les deux mécanismes se distinguent précisément par le caractère arbitraire du droit de rétractation. A l’inverse, l’exercice de la faculté de dédit a pu être contrôlé par les tribunaux. On peut citer en ce sens un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation rendu le 11/05/1976 , dans lequel la Cour approuve les juges du fond d’avoir privé d’effet le dédit d’un vendeur de mauvaise foi. Certes, la portée de cet arrêt reste incertaine , mais la valeur du précédent ne doit pas être ignorée.
 Resterait à établir le caractère discrétionnaire de l’exercice de ce droit potestaif spécifique que semble bien être, en conclusion, le droit de rétractation. La question relève de l’étude de son régime ce qui relève de l’étude de son régime. 

     SECTION II - LE RÉGIME JURIDIQUE DU DROIT DE 
                                     RÉTRACTATION. 

124. - De l’identification de la nature juridique du droit de rétractation, devrait pouvoir être logiquement déduit un régime juridique . Pourtant, le caractère sui generis de la prérogative laisse plusieurs questions incertaines. A plusieurs reprises pourront nous constater que l’exercice du droit de rétractation accuse un particularisme certain.
    Le droit de rétractation épuise son objet au moyen d’un acte juridique unilatéral. Il sera question ici d’en relever les spécificités , or celles-ci se constatent essentiellement dans les conditions (PARAGRAPHE I) et dans les modalités (PARAGRAPHE II) de l’exercice du droit de rétractation.

              PARAGRAPHE I - CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE 
                                                RÉTRACTATION.

   Les conditions d’exercice du droit de rétractation déterminent la validité de la rétractation du consommateur. Aussi, la loi se montre plutôt libérale à l’égard des conditions de fond (A), et surtout à l’égard des conditions de forme (B) de la rétractation.

                        A - CONDITIONS DE FOND.

Plusieurs questions méritent d’être seulement évoquées. 
125. - D’une part, celles relatives à la capacité. Il n’est pas évident que la capacité requise pour conclure l’acte duquel on se rétracte soit la même que celle exigée pour l’acte juridique de rétractation. Par exemple, un emprunt est analysé en un acte de disposition, alors que l’acte juridique de rétractation doit s’analyser en un acte conservatoire. Pour autant, la brièveté des délais de rétractation rend l’intérêt de cette distinction assez académique .

126. - D’autre part, et pour la même raison, il semble inutile d’approfondir les questions relatives à l’exercice du droit de rétractation par une autre personne que son titulaire. Tout d’abord, l’action des créanciers par la voie oblique semble exclue de facto: la brièveté des délais est un obstacle matériel à l’action oblique ‘‘qui ne doit pas être engagée prématurément ni avec précipitation’’ . Ensuite, une transmission de la situation juridique, à titre universel ou à titre particulier, devrait relever de l’hypothèse d’école pour la même raison. D’ailleurs, l’objectif de protection du consentement du titulaire du droit devrait s’opposer à une éventuelle cession à un tiers .
    Ce sont donc pour l’essentiel les questions relatives au délai de rétractation qui méritent un examen approfondi . A ce sujet, il convient d’étudier la computation du délai (a) et la question délicate de sa renonciation (b). 

                                      a - Computation du délai de rétractation. 

127. - Le délai de rétractation doit s’analyser en un terme extinctif du droit. Le mode de calcul de l’écoulement du délai est réalisé de telle façon que la durée prévue soit effective pour le consommateur. 

                                     I - La durée du délai de rétractation. 

128. - La question de la durée du droit de rétractation est celle qui, lors des débats parlementaires, a le plus divisé: les parlementaires ont alors dû mesurer l’opportunité économique du droit de rétractation. Un délai trop long aurait été insupportable pour le commerce juridique, alors qu’un délai trop court n’aurait pas permis d’atteindre les objectifs recherchés . 

129. - Le délai généralement retenu est de sept jours. Ainsi en est-il en matière de vente à distance (article L.121-16 c.conso.), de démarchage à domicile (article L.121-25), de crédit à la consommation (article L.311-15), de courtage matrimonial (article 6 II, loi du 23/06/1989), de contrat relatif à un immeuble neuf d’habitation (article L.271-1 code de la construction).
La raison le plus souvent avancée pour justifier cette durée est qu’elle comporte nécessairement un samedi et un dimanche, au cours desquels le consommateur pourra mûrir sa réflexion et demander conseil à ses proches .

130. - Le délai de rétractation est de dix jours en matière de contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé (article L.121-64 c.conso.), de quinze jours en matière de démarchage financier (article 21 loi du 3/01/1972), et de trente jours en matière d’assurance sur la vie (article L.132-5-1 code des assurances) et de contrats relatifs à un avantage individuel de prévoyance (article L.932-14 code de la sécurité sociale).    

                                                  II - Calcul du délai de rétractation. 

                                                       1. Dies a quo.

131. - En règle générale, le dies a quo correspond au jour où le droit de rétractation prend naissance, c’est-à-dire au jour de l’échange des consentements. Telle est la solution retenue en matière de démarchage , de crédit à la consommation , de contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé , de courtage matrimonial , de contrat de service conclu à distance . Dans ces cas, la jurisprudence décide que le délai commence à courir le lendemain du jour de la conclusion de l’acte , s’il s’agît d’un jour ouvrable. 

132. - Certains textes dissocient néanmoins le jour de la naissance du droit de rétractation et celui du point de départ du délai: en matière d’assurance sur la vie où le droit de rétractation prend naissance au jour de la conclusion du contrat mais où le délai court à compter du premier versement , en matière de vente à distance où le délai de rétractation ne court qu’à compter de la livraison . Dans ces hypothèses, le législateur a voulu éviter que le consommateur ne se trouve forclos avant d’avoir disposé de toutes les informations nécessaires à sa réflexion .

                                                      2. Dies ad quem.

133. - La volonté du législateur a été d’assurer un délai de réflexion effective, ainsi plusieurs textes précisent que les délais se comptent en jours “ ouvrables ” : si le délai expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu’au prochain jour ouvrable. Ainsi en sera-t-il en matière de contrat à distance, de démarchage à domicile, de crédit à la consommation, de contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé .    
  Dans le même ordre d’idée, l’article L.121-16 c.conso. précise qu’en matière de vente à distance le délai de rétractation est un délai franc: la rétractation pourra intervenir le lendemain du dies ad quem. 

                                b - Renonciation au délai de rétractation.

134. - Il faut apporter à la question de la renonciation au délai de rétractation, une réponse nuancée. Si le droit de rétractation est un droit indisponible, une renonciation anticipée à son bénéfice semble exclue. Le droit de rétractation une fois acquis, sera-t-il possible à son attributaire d’y renoncer ?
                                         
                                    I - La renonciation au droit de rétractation.

135. - Le consommateur pourrait-il, lors de la conclusion du contrat, renoncer au bénéfice du droit de rétractation; en d’autres termes, le droit de rétractation d’origine légale est-il un droit disponible ?
 Certains des textes prévoyant un droit de rétractation sont déclarés d’ordre public, et par là, interdisent toute dérogation à leur disposition: la prérogative est de ce fait indisponible . S’agissant d’un “ ordre public de protection ”  dont la finalité est la sauvegarde du consentement du consommateur, on incline généralement à penser que la solution doit être identique lorsque les textes n’ont rien prévu . 
  Mais justement, de cette analyse que le droit de la consommation est une ‘‘nouvelle branche de l’ordre public  de protection’’ , ne doit-on pas déduire que celui au bénéfice duquel la règle est tournée peut y renoncer, sous certaines conditions ?

                                  II - La renonciation au droit de rétractation acquis. 

136. - Pour distinguer la spécificité de la notion d’ “ ordre public de protection ”, la doctrine a  relevé deux caractères: au niveau de la sanction des règles, seul le destinataire de la règle relevant d’un ordre public de protection pourra se prévaloir de la nullité de l’acte; au niveau   du régime des droits, il lui sera permis d’y renoncer à certaines conditions . 
  Sur la question de la renonciation précisément, ces critères ont trouvé un écho favorable en jurisprudence: la Cour de cassation a pu décider ‘‘qu’ une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l’application, fût-elle d’ordre public’’ . Ainsi, la question de la renonciation aux dispositions relevant d’un ordre public de protection se résoudrait comme suit: si une renonciation anticipée est prohibée, il est possible de renoncer aux effets acquis de la règle d’ordre public.

137. - La solution a été contestée pour la renonciation au bénéfice du délai de rétractation.        D’une part, sur un fondement textuel: certains textes excluent toute renonciation au délai de rétractation, sans distinguer selon le moment où elle intervient , et lorsque le législateur permet au consommateur d’abréger le délai de rétractation, les précautions qu’il prend confirment qu’il s’agît bien là d’une exception .
D’autre part pour une raison plus fondamentale: la finalité protectrice des règles d’ordre public fait obstacle à toute renonciation. ‘‘Tant que subsiste la situation d ’infériorité qui explique et justifie l’intervention du législateur, la renonciation au bénéfice de la loi, lors même qu ’elle porterait sur des droits acquis, paraît porter atteinte aux exigences de l’ordre public de protection’’ . Et les auteurs de conclure que le droit de repentir serait inefficace s’il était permis d’y renoncer dès qu’il a été acquis .   

138. - Malgré ces critiques, la jurisprudence a récemment repris sa solution traditionnelle, en matière de protection du consommateur . La décision doit être approuvée. A scruter les fondements de la protection du consommateur, il n’est pas sûr que l’on trouve cette image d’un individu inexorablement faible. L’heure n’est-elle pas à considérer le consommateur comme une personne responsable mais dont les qualités, au regard de la fonction qu’elle occupe dans l’ordre social, justifient un traitement juridique approprié. En ce sens, la renonciation apparaît simplement comme ‘‘une renonciation aux effets acquis de la règle qui ne relève plus de l’interdit légal mais du pouvoir de chacun de disposer librement de ses droits’’ .
 
                        B - CONDITIONS DE FORME.

139. - La plupart des textes consacrant un droit de rétractation prévoient une formalité pour l’expression de la volonté de son titulaire de se délier du contrat. Ainsi les textes exigent tantôt que le consommateur utilise une lettre recommandée avec accusé de réception , tantôt prévoient l’existence d’un formulaire à fournir au consommateur pour lui faciliter l’exercice de son droit de rétractation . En matière de vente à distance, la forme nécessaire est le renvoi du produit .

140. - La jurisprudence interprète les textes d’une manière bienveillante pour le consommateur: elle décide par exemple que ce dernier peut ‘‘exercer ce droit (de rétractation) par d’autres moyens que le formulaire détachable, lequel a pour but tant d’attirer son attention sur ce droit que de lui en faciliter l’exercice’’ , et la doctrine approuve généralement cette interprétation .

141. - La rétractation du consommateur pourrait-elle être tacite ? De la lecture des textes cités semble résulter qu’une manifestation expresse de volonté est exigée, ce qui est une solution sage si l’on veut éviter un mauvais contentieux. De plus, les contrats visés par les textes sont souvent insusceptibles d’exécution avant l’expiration du délai; on voit mal, en pratique, comment pourrait s’exprimer cette rétractation tacite . N’est-il d’ailleurs pas logique que l’on déduise du silence gardé par le bénéficiaire du droit, sa volonté de parfaire la formation du contrat ?  
   Au niveau des conditions de forme, le législateur et la jurisprudence semblent donc particulièrement enclins à faciliter l’exercice par le consommateur de son droit de rétractation. Un constat semblable s’évince de l’étude des modalités de l’exercice de la prérogative.  

            PARAGRAPHE II - LES MODALITÉS D’EXERCICE DU DROIT 
                                      DE RÉTRACTATION.

142. - Les modalités d’exercice du droit de rétractation sont placées sous le double signe de la liberté et de l’arbitraire. Liberté parce que plusieurs mesures sont mises en place pour qu’aucune contrainte ne pèse sur la décision du consommateur ; arbitraire parce que cette liberté pourrait, impunément pour lui, tourner à l’incohérence. 
  Aussi envisagerons-nous la liberté dans l’exercice du droit de rétractation (A), et la question de l’arbitraire dans l’exercice du droit de rétractation (B). 

                A - LA LIBERTÉ DANS L’EXERCICE DU DROIT DE RÉTRACTATION.

143. - Plusieurs méthodes sont utilisées par le législateur pour assurer une rétractation libre: on devrait citer l’institution d’un bordereau de rétractation , l’obligation de mentionner l’existence de la faculté de rétractation dans le contrat présenté au consommateur , l’interdiction d’enregistrement de la rétractation sur un fichier . 
   Plus particulièrement, deux mesures accompagnent le plus souvent l’institution d’un droit de rétractation, il s’agît de l’interdiction d’un début d’exécution avant l’expiration du délai, et de la gratuité de l’exercice du droit de rétractation.    
           
                            a - L’interdiction d’un début d’exécution avant l’expiration du délai.  

                                   I - Fondement de l’interdiction.

144. - Plusieurs textes fondent l’interdiction d’un début d’exécution: en matière de démarchage à domicile (article L.121-26 c.conso.), de crédit à la consommation (articles L.311-17 et L.311-28 c.conso. ), de courtage matrimonial (article 6 II loi du 23/06/1989), de contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé (article L.121-66 c.conso.) .
  A chaque fois, il s’agît d’éviter la possibilité d’un acte matériel caractérisant l’engagement du consommateur dans le contrat. La loi présume qu’un début d’exécution est de nature à convaincre le consommateur qu’il est engagé dans un contrat définitif, dont il n’est pas libre de se délier, pour éviter de s’appauvrir  . 
 La jurisprudence est particulièrement stricte à l’égard des professionnels: le moindre versement, le moindre engagement de verser , même s’il n’a pas été sollicité , est justiciable de l’interdiction prescrite par la loi. Elle se montre plutôt audacieuse dans la recherche d’une sanction à l’interdiction.
 
                                   II - Les sanctions de l’interdiction.

145. - Les textes qui prévoient une interdiction d’exécution prescrivent une sanction pénale: en matière de démarchage à domicile (article L.121-28 c.conso.), de crédit à la consommation (article L.311-35 1°), de contrat de jouissance d’immeubles à temps partagé (article L.121-71), de courtage matrimonial (article 4 3° décret n°90-422 du 16/05/1990).

146. - Le législateur a cependant omis de prévoir, dans ces cas, une sanction civile. La jurisprudence se prononce pour l’édiction de la nullité du contrat au motif que les dispositions du droit de la consommation sont d’ordre public. Lorsque la loi n’a pas déclaré ses dispositions d’ordre public, c’est l’article 6 c.civ. qui a été récemment sollicité par la Cour de cassation . Quant à la nature de la nullité encourue, la jurisprudence semble plutôt incliner vers une nullité relative , solution qui pourra s’autoriser de la théorie de l’ordre public de protection.                        

                            b - La gratuité de l’exercice du droit de rétractation. 

147. - Lorsqu’il use de son droit de rétractation, le consommateur ne doit consentir aucun sacrifice pécuniaire. Les textes sont unanimes, réservant seulement l’hypothèse de ‘‘frais tarifés nécessairement engagés’’ (article L.121-64 al.2 c.conso.) ou de ‘‘frais de retour’’ (article L.121-16). La jurisprudence est vigilante quant à cette absence de contrepartie à la rétractation .
   La  gratuité de la rétractation accuse le particularisme de la prérogative. Elle permet de distinguer le droit de rétractation de la faculté de dédit . Elle a pour fondement d’assurer une rétractation libre de toute contrainte financière, mais elle dessine déjà le caractère arbitraire de l’exercice du droit de rétractation. 

            B - L’ARBITRAIRE DANS L’EXERCICE DU DROIT DE RÉTRACTATION.

148. - La plupart des auteurs soutiennent que l’exercice du droit de rétractation est ‘‘discrétionnaire’’ . Il s’agit pour eux d’employer la notion dans son sens courant: il s’agirait d’un droit qui confère à quelqu’un la libre décision. Sous cet angle, il est évident que le droit de rétractation est un droit discrétionnaire, le législateur ayant tout mis en œuvre pour que la décision du consommateur soit prise librement.

149. - Envisagée dans son sens juridique, la notion de “ droit discrétionnaire ” invitera à plus de nuances. Le droit discrétionnaire est celui dont l’exercice abusif est insusceptible de sanction judiciaire. Ici, l’exercice discrétionnaire du droit pourrait facilement confiner à l’arbitraire, à ce pouvoir d’être impunément incohérent, d’agir selon son caprice, voire selon sa malice.
 Sous cet angle, peut-on dire avec la même certitude que le droit de rétractation est un droit discrétionnaire ? Il y a de quoi hésiter, les arguments abondent dans les deux sens.

                              a - Le droit de rétractation ne serait pas discrétionnaire.

150. - Plusieurs auteurs contemporains témoignent d’une nette réticence à l’égard de la catégorie des droits discrétionnaires , aussi est-ce sans amertume que l’on constate leur progressive disparition en droit positif . L’ordre social ne saurait se désintéresser de l’exercice de ces droits, qui pourrait donner à leur titulaire une prise insupportable sur la sphère juridique d’autrui. Accorder au sujet passif du droit une action en justice serait bien le moindre.

151. - Ainsi pour le droit de rétractation du consommateur, a-t-on fait valoir que la ‘‘ liberté de la partie protégée (ne doit pas) aller jusqu’à lui permettre une rétractation uniquement motivée par l’intention de nuire ’’ . Cette opinion pourrait s’autoriser de ce qu’aucune source positive ne dit que le droit de rétractation est discrétionnaire: ni la loi , ni semble-t-il la jurisprudence.    
Et pourtant, la thèse du droit discrétionnaire a des partisans convaincus.

                             b - Le droit de rétractation serait un droit discrétionnaire.

152. - Tout d’abord, le droit de rétractation répondrait aux critères de la notion de “ droit discrétionnaire ”. La forte subjectivité de l’appréciation du bénéficiaire du droit de rétractation quant à l’exercice de son droit pourrait l’expliquer. Ainsi RIPERT estimait que l’exercice arbitraire des droits discrétionnaires ‘‘tient à ce que le titulaire est le seul juge du devoir qui lui incombe .(...) Pour apprécier l’abus, il faut que le juge puisse apprécier la valeur des sentiments qui font agir une personne. Or il est des motifs qui sont tellement personnels qu’aucune appréciation n’est possible’’ .
  Ensuite, la logique propre du droit de la consommation suffirait à elle seule à justifier  son caractère discrétionnaire: aussi a-t-on pu invoquer la ‘‘dynamique’’ de la protection du consommateur et la volonté législative de favoriser une rétractation libre. Enfin, le professionnel qui voudrait démontrer l’abus rencontrerait un obstacle au niveau de la preuve de l’intention du consommateur, qui n’a pas à l’exprimer formellement  .
 C’est donc la politique juridique du droit de la consommation qui justifie le caractère discrétionnaire du droit de rétractation .   

- CONCLUSION DU CHAPITRE II - 

153. - L’étude du droit de rétractation en tant que prérogative a démontré l’incapacité des instruments du droit commun pour expliquer la technique du droit de rétractation. Des mécanismes tels que la condition ou l’avant-contrat permettent de procéder à quelques rapprochements mais ne permettent pas de qualifier juridiquement le droit de rétractation au regard de catégories juridiques connues. Seule la théorie générale du droit nous a permis de qualifier le droit de rétractation, et là encore, le droit de rétractation apparaît comme un droit subjectif particulier.
   Quelle conclusion en tirer au regard des relations qu’entretiennent le droit commun des contrats et le droit de la consommation ? Affirmer l’autonomie du second par rapport au premier semblerait excessif; l’étude du régime du droit de rétractation nous a permis de constater que dans de nombreuses hypothèses, le droit commun fournit les règles d’appoint qui font défaut au droit de la consommation. On peut toutefois remarquer combien ce régime subit une forte attraction de l’esprit du droit de la consommation.
    Le domaine ‘‘consumériste’’ de la prérogative influe notablement sur son mécanisme, c’est en cela que l’on peut encore affirmer qu’en tant que prérogative, le droit de rétractation est bien une technique de droit spécial.   

- CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE -

154. - L’observation de la technique du droit de rétractation en droit positif et le fort particularisme qu’elle y accuse, appelle en définitive quelques remarques. 
  A l’analyse, nous avons constaté un certain antagonisme entre deux cohérences en matière contractuelle. L’opposition s’établit entre, d’une part, un droit commun dont les cadres conceptuels ne permettent pas d’expliquer le mécanisme du droit de rétractation et qui, en outre, s’opposerait (notamment au moyen de la prohibition des engagements potestatifs) à ce que la technique ait une vocation générale; et, d’autre part, un droit spécial qui permet seul de rendre compte et de justifier la technique qu’il met en œuvre. La conséquence à tirer de ce choc entre ces deux esprits contradictoires serait que la vocation du droit de rétractation doit rester confinée au domaine spécifique qui lui est assigné, d’autorité, par le législateur.

     Il semble pourtant que le conflit entre le droit commun des contrats et son droit spécial puisse être dépassé. Le particularisme du droit de rétractation suggère un certain retour sur notre droit commun, car il manifeste une érosion de la théorie contractuelle du Code. Un supplément d’analyse s’impose. En s’enrichissant des perspectives nouvelles que propose le droit de rétractation, le droit commun pourrait se renouveler en affinant ses concepts. Plus rien ne s’opposerait à voir dans le droit de rétractation une technique de droit commun. 

                     - DEUXIÈME PARTIE - 
      LE DROIT DE RÉTRACTATION COMME 
            TECHNIQUE DE  DROIT COMMUN.

155. - Le contrat est une situation juridique fondamentalement subjective . Dans la création du rapport contractuel, plus que dans tout autre acte juridique, c’est bien la volonté des parties qui joue le rôle prépondérant, même lorsque la loi prescrit l’observation d’une forme pourque les volitions reçoivent une pleine efficacité (contrats réels ou solennels). Cette conviction que le contrat est un acte éminemment subjectif est à ce point ancrée dans l’esprit des juristes que l’immixtion dans le contrat de la loi, cet élément objectif, leur avait fait dire que le contrat était ‘‘en crise’’. Aussi l’analyse des rôles respectifs des éléments objectifs et subjectifs dans le contrat s’est cristallisée sur ce seul aspect. 
   En fixant leur attention sur ce point, n’ont-ils pas négligé par la suite le rôle des éléments objectifs avec lesquels la volonté doit composer et se combiner ?
  
    La  technique du droit de rétractation leur désigne à ce sujet un nouveau centre d’intérêt, une nouvelle approche. Cette perspective, suggérée par quelques auteurs , consiste à évaluer notre droit du contrat sous l’angle de son aptitude à permettre à la volonté de s’épanouir harmonieusement dans le milieu objectif qui l’entoure. Elle consiste à replacer la volonté dans les situations de fait où elle se meut. 
    La technique du droit de rétractation nous semble proposer au droit commun les moyens de fournir à la volonté le cadre d’un arrangement harmonieux avec deux éléments de nature objective qui en déterminent nécessairement l’expression. Il s’agit du temps et de l’espace.
    Notre droit commun ne semble pas disposer, d’une part, des moyens juridiques permettant à la volonté de s’approprier l’écoulement du temps, au stade de la formation du contrat. La technique du droit de rétractation propose de nouvelles perspectives à cet égard.
    D’autre part, le droit commun ignore cet élément objectif que constitue l’espace qui sépare les contractants. Il semble pourtant évident qu’un contrat qui est conclu à distance ne se forme pas dans les mêmes circonstances objectives qu’un contrat passé entre présents. Ici encore, le droit de rétractation propose une nouvelle approche.

   En définitive, le droit de rétractation pourrait prétendre à une vocation générale car il permettrait au droit commun d’avoir une appréhension plus réaliste et plus affinée du temps (CHAPITRE I) et de l’espace (CHAPITRE II) dans la formation du contrat.

   CHAPITRE I - LE TEMPS ET LE DROIT DE LA  
                                FORMATION DU CONTRAT.

156. - L’écoulement du temps n’est pas ignoré du droit de la formation du contrat . Des modalités comme la condition ou le terme suspensifs permettent au contrat de suspendre ses effets, le temps que se dissipe une incertitude. L’incertitude traitée ici échappe au pouvoir d’initiative des parties, la modalité n’affecte qu’un élément qui leur est extérieur .
     Le temps apparaît autrement dans le droit du contrat, il s’agit du temps qui est nécessaire à la volonté de la personne pour devenir une volonté contractuelle, ce temps de l’indécision, des projets et des conjectures. Le droit commun s’y fait beaucoup plus discret. 

157. - Le droit de la consommation, avec un cortège de techniques nouvelles, traite la question sans détour, et l’attribution au consommateur d’un droit de rétractation en atteste. Une double préoccupation se distingue dans la volonté législative: d’une part, d’inscrire la formation du contrat dans la durée, et d’autre part, de permettre à la volonté contractuelle du consommateur, présumée indécise, de s’épanouir en confiance dans le temps accordé.  
    L’étude de l’état du droit de la formation du contrat aura pour objet d’observer quel regard notre droit commun porte sur ce temps d’indécision au cours duquel la volonté contractuelle se forme (SECTION I). Les conclusions que l’on pourra en tirer suggèreront un enrichissement du droit commun: le droit de rétractation serait l’instrument adéquat pour que la volonté contractuelle se meuve en confiance dans le temps de l’indécision (SECTION II).        

       SECTION I - L’ ÉTAT DU DROIT DE LA FORMATION  
                                       DU CONTRAT.

158. - L’analyse classique propose une solution un peu abrupte: le temps de l’indécision n’intéresse pas le droit du contrat. Sur la foi de ce qu’il faut laisser la période précontractuelle libre de toute contrainte, le Code civil ne réglemente la formation du contrat que lorsque le projet des parties est arrivé à maturation, à l’aune d’un contrôle de l’intégrité du consentement donné. La volonté contractuelle n’est saisie qu’une fois formée. La période de la formation du contrat ‘‘est celle de l’indécision, donc de la liberté’’ , et le temps de l’indécision, le temps de la liberté (PARAGRAPHE I). En d’autres termes, celui dont la volonté contractuelle se forme n’est pas plus lié à son vis-à-vis qu’avec tout autre penitus extranei, à moins que les parties ne concluent un contrat pour préparer le contrat futur: le temps de l’indécision est aménagé par une convention (PARAGRAPHE II).
     Il convient d’évaluer, dans ces deux hypothèses, la sécurité juridique dans laquelle se meut la volonté contractuelle en formation, le temps de l’indécision n’est-il pas souvent celui des espoirs déçus ?

          PARAGRAPHE I - LE TEMPS DE L’INDÉCISION, TEMPS DE 
                                                     LIBERTÉ. 

159. - Lorsqu’aucun contrat ne vient encadrer la réflexion de celui dont la volonté contractuelle est indécise quant à la conclusion du contrat, l’analyse classique prévoit une organisation juridique minimale. La liberté qui préside aux rapports précontractuels ne serait limitée que par le respect de l’article 1382 c.civ.. L’indécis ne serait protégé que de la faute de son partenaire, par le régime de la responsabilité délictuelle.
     Le droit positif ne permet pas de s’en tenir à cette présentation. Certes, l’idée du respect de la règle morale rend compte de nombreuses solutions. Elle est insuffisante lorsque l’on constate que l’indécision de la volonté en formation est à l’origine d’un véritable traitement juridique, d’un régime de protection. Le temps de l’indécision n’est pas le temps du désordre.
   Il convient de présenter ce traitement juridique en suivant l’ “ iter contractus ” que suit l’indécis jusqu’à la conclusion du contrat, c’est-à-dire pendant la période précontractuelle (A) et à l’occasion de l’acte qui vient l’achever, l’offre de contrat (B).
  
                 A - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L’INDÉCISION LORS DE 
                                LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE.

   Celui qui mûrit sa réflexion avant de contracter n’est pas ce tiers que nous présente le Code civil, livré aux seules forces de sa volonté pour s’informer, et protégé de la seule déloyauté de son partenaire.
   L’indécis devient, en droit contemporain, créancier d’obligations spéciales (a). Jouit-il pour autant d’une sécurité juridique adéquate ? L’étude de la sanction de ces obligations permettra de le mesurer (b).

                      a - La naissance d’obligations dans les relations précontractuelles.

160. - L’indécis est aujourd’hui créancier d’obligations nouvelles, ignorées du Code civil. On lui doit, tout d’abord, une diligence particulière lorsque la phase précontractuelle se matérialise par des négociations. Dans tous les cas, ensuite, il est créancier d’informations. Le développement de l’obligation précontractuelle d’information en droit positif mérite un examen séparé.

                                      I - La diligence dans les rapports précontractuels.

161. - Les tribunaux exigent des parties qu’ils manifestent un certain degré d’“ affectus contractus ” au cours des pourparlers.
   Ils imposent, d’une part, aux parties un devoir de loyauté et de sincérité entre elles. Ses déclinaisons sont multiples: devoir de ne pas entrer en pourparlers dont l’aboutissement est illusoire , de conduire la négociation avec rectitude et loyauté (ce qui implique la  transparence, la persévérance et le sérieux des parties ), celui de ne pas rompre les pourparlers brutalement , voire de motiver sa décision de rompre . 
   D’autre part, les juges identifient un devoir de collaboration entre les parties , allant en- cela, au-delà d’un simple devoir de bonne foi . D’aucuns vont jusqu’à estimer que les parties doivent observer un devoir de tempérance, ‘‘consistant à modérer les ardeurs et espérances de son vis à vis’’ . 

162. - Ces obligations, que la doctrine contemporaine fait découler de l’exigence de bonne foi dans les rapports précontractuels , ne peuvent se comprendre si l’on fait uniquement appel à cette obligation passive inscrite dans l’article 1382 c.civ. de ne pas nuire à autrui. Elles sont de véritables obligations positives qui impliquent un facere ; signe de la volonté contemporaine d’organiser, plus que de policer, les relations précontractuelles. La même remarque vaut pour l’obligation précontractuelle d’information.

                              II - L’obligation précontractuelle d’information. 

163. - Le Code civil ne requiert pas directement des parties un échange d’informations avant la conclusion du contrat. Tout au plus pourra-t-on déduire de la sanction des vices du consentement et, en matière de vente, de la garantie des vices cachés , la nécessité d’une information réciproque. Le législateur contemporain, à l’inverse, multiplie les obligations précontractuelles d’information, en droit de la consommation en particulier , mais aussi dans les relations entre certains professionnels . En droit commun, la jurisprudence promeut aussi la fourniture d’informations précontractuelles, notamment lorsqu’elle décide que la rétention d’informations peut constituer un dol , ou lorsqu’elle dégage du Code civil, dans un domaine particulier, l’existence d’une obligation d’information .

164. - La nature et l’étendue de ces obligations précontractuelles invitent à penser que si les parties aux pourparlers sont des tiers l’un pour l’autre, les liens particuliers qui se nouent entre elles justifient tout de même un traitement juridique particulier. Elles ne sont plus de véritables penitus extranei: ‘‘on augmente le champ de ses obligations; on n’est plus seulement dans la sphère des devoirs généraux humains, on fait un pas de plus pour se créer des obligations spéciales’’ .  L’étude des sanctions des obligations précontractuelles le confirme.                        

                        b - La sanction des obligations précontractuelles.

165. - JHERING estimait que les liens particuliers qui se nouent au cours de la négociation justifieraient l’application du régime de la responsabilité contractuelle . L’idée demeure vivace dans la doctrine contemporaine, favorable à un aménagement juridique plus cohérent de la protection de la volonté contractuelle en formation . 
     La jurisprudence demeure fidèle au fondement délictuel de la sanction de la faute précontractuelle . Elle aménage toutefois ses contours à la faveur du négociateur de bonne foi. La nature des sanctions prononcées semble toutefois reste semble-t-il inadaptée pour assurer un cadre de confiance à la volonté contractuelle en formation.       
 
                     I - L’aménagement du fondement délictuel de la sanction de la faute 
                               précontractuelle.

166. - La jurisprudence retient explicitement le régime de la responsabilité délictuelle fondée sur l’article 1382 c.civ. , choisissant en cela un critère d’affectation chronologique: la faute commise avant le contrat ne saurait lui être rattachée. Les tribunaux rapellent en outre que le simple fait de rompre la négociation n’est pas, en soi, répréhensible; la liberté de ne pas conclure le contrat restant de principe . 
  Un aménagement du régime de la responsabilité délictuelle est toutefois sensible en droit positif. Tout d’abord, les juges n’exigent pas que la faute ait une gravité particulière, ils ont pu se contenter d’une simple négligence , dans le cadre d’une analyse de plus en plus objective de la faute précontractuelle . Ensuite, quant au dommage réparable, la tendance jurisprudentielle est à l’extension du champ des préjudices couverts par la responsabilité précontractuelle, un simple préjudice moral est indemnisable . Enfin, d’aucuns ont pu déduire de l’appréciation souple du lien de causalité, l’existence d’une présomption de causalité en la matière .
  Cette objectivation de la responsabilité précontractuelle démontre encore la volonté d’organiser positivement les rapports de négociation. La nature des sanctions prononcées semble toutefois limiter la sécurité juridique de la volonté contractuelle en formation.

                     II - Des sanctions limitées.

167. - La faute commise dans la conduite des négociations oblige son auteur à réparer le préjudice subi. La réparation se fait par équivalent, c’est-à-dire par l’allocation d’une somme d’argent . Le mode de réparation idéal serait, néanmoins, une réparation en nature, consistant à remettre les parties dans une position identique à celle où elles étaient avant la commission de la faute. Il s’agirait de contraindre l’auteur de la faute, soit à reprendre la négociation, soit à conclure le contrat. La première solution a été suggérée en doctrine , elle se traduirait par la possibilité d’une demande en exécution forcée, et le cas échéant, par la désignation d’un mandataire de justice pour parfaire l’accord. La seconde solution semble plus irréaliste, tant il est vrai que la conclusion forcée d’un contrat est contraire à la liberté contractuelle qui préside dans les négociations. La doctrine a cependant pu relever les efforts des juges pour réputer conclus des accords partiels, en les complétant sur les points secondaires . 
    Au demeurant, les tribunaux ne prononcent pas de réparation en nature. Les seuls arrêts en ce sens concernent une question voisine: celle du retrait d’une offre acceptée.
                  
                     B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L’INDÉCISION ET 
                                            L’OFFRE DE CONTRAT.

168. - L’offre de contracter achève la période des négociations, ou marque la première étape du processus contractuel quand il n’y a pas eu de pourparlers entre les parties. Elle est une manifestation de volonté qui exprime la volonté pure et simple du pollicitant de s’engager. L’incertitude quant à la conclusion du contrat ne concerne donc plus que son destinataire.
   Selon l’analyse classique, l’offre est, pour le pollicitant, un “ fait juridique ” librement révocable: puisque les parties sont des tiers avant la conclusion du contrat, aucun lien de droit ne les oblige. Pourtant, le destinataire de l’offre, dont la volonté contractuelle est par hypothèse indécise, est protégé par le droit contemporain de deux façons: soit par les qualités que l’offre doit présenter pour être valable, soit par l’interdiction qui est faite dans certains cas au pollicitant de rétracter son offre. 

                                      a - Les qualités de l’offre.

  Le traitement juridique de l’incertitude du destinataire de l’offre passe par les qualités que la règle objective impose pour la validité de la pollicitation.

169. - Le droit positif réglemente, d’une part, le contenu de l’offre. En cela, il recherche à éclairer le consentement du destinataire de l’offre, à rassurer son incertitude. L’offre doit être précise : comporter au moins les éléments essentiels du contrat proposé, ‘‘ceux sans lesquels il serait impossible de savoir quelle sorte de contrat a été conclue’’ . Elle doit être dépourvue d’équivoque . 

170. - C’est en assurant, d’autre part, le sérieux de l’offre, que le droit commun cherche à estomper l’incertitude de son destinataire. L’offre doit être ferme, en ce sens que son acceptation doit suffire à former le contrat . La stipulation d’une réserve la dégrade, en principe, au rang d’une invitation à entrer en pourparlers; ainsi, l’acceptant conservera la maîtrise de son engagement si l’offrant s’est réservé une marge de manœuvre quant au contenu du contrat, l’incertitude du destinataire de l’offre ne sera pas surprise.

                                         b - La rétractation de l’offre.

171. - La solution est classique: tant qu’elle n’a pas été acceptée, l’offre est librement révocable. Seul l’accord des volontés fonde l’obligation, le droit français étant traditionnellement hostile aux engagements unilatéraux . La position du destinataire de l’offre, de l’indécis qui n’a pas accepté, en devient précaire, aussi est-il décidé que lorsqu’un délai a été stipulé par le pollicitant, il ne peut rétracter son offre sans engager sa responsabilité . Le fondement et la sanction de cette responsabilité sont discutés.                      

172. - Le fondement de la responsabilité de l’offrant qui rétracte son offre avait été recherché dans l’existence d’un avant-contrat tacite . La doctrine contemporaine se partage plutôt en deux courants d’opinions. Selon le premier , la source de l’obligation de maintenir l’offre se trouve dans l’engagement unilatéral que contient l’offre. Ce point de vue novateur suppose que la volonté unilatérale puisse créer des obligations, aussi ceux qui sont hostiles à ce point de vue considèrent que l’offrant est responsable car il commet une faute en retirant son offre. Cette faute consiste à tromper la confiance légitime qu’il avait fait naître par sa pollicitation. La jurisprudence alimente chacune de ces théories .

173. - La  sécurité de la position du destinataire de l’offre se mesure à l’aune des sanctions prononcées à l’encontre de l’offrant qui rétracte prématurément son offre. A cet égard, la jurisprudence ne semble avoir jamais prononcé que des condamnations à des dommages/intérêts, à l’exclusion de la conclusion forcée du contrat préconisée par certains. 

174. - L’exposé du droit positif qui précède appelle quelques observations. 
   La première sera de souligner, en droit contemporain, une volonté d’organiser les rapports précontractuels, parfois au-delà du simple respect des exigences de la morale sociale. L’article 1382 c.civ. n’explique pas ces nouveaux devoirs qui chargent les relations précontractuelles comme l’obligation d’information ou le devoir de coopération. Certains d’entre eux, par exemple celui de motiver sa décision de rompre les pourparlers, témoignent d’une seconde part d’une volonté accrue de sécuriser les rapports précontractuels, à la faveur de celui dont la volonté contractuelle est incertaine. C’est en ce sens que, notamment, l’on assiste à une certaine objectivation de la responsabilité précontractuelle.  
  L’esprit contemporain est donc d’organiser et de sécuriser l’incertitude de la volonté contractuelle en formation. Toutefois, la liberté reste de principe en la matière et il y a fort à craindre qu’elle ne rime avec l’insécurité juridique. Les condamnations pour rupture abusive restent rares en jurisprudence et se limitent au prononcé de dommages/intérêts , les négociations croisées ne sont nullement réglementées, la rétractation d’une offre dans le délai ne donnera pas lieu à la conclusion forcée du contrat...
   Ce n’est pas dire que la liberté des rapports précontractuels soit blâmable, elle correspond à une utilité dont les parties bénéficient. Notons juste, pour l’instant, qu’elle peut aboutir à une insécurité pour celui dont la volonté contractuelle n’est pas certaine. Aussi peut-il désirer un cadre plus sûr que le fondement délictuel que l’on lui propose. L’indécis devient contractant. 

      PARAGRAPHE II - LE TEMPS DE L’INDÉCISION EST AMÉNAGÉ 
                                               PAR UNE CONVENTION.                

175. - La liberté qui reste de principe dans les rapports précontractuels aura pour pendant une certaine insécurité pour l’épanouissement de la volonté contractuelle. Aussi les parties aménagent-elles volontairement la période précontractuelle par la conclusion de contrats. Dans ce ‘‘mélange singulier d’obligation et de liberté’’ que réalise ces contrats, celui dont la volonté contractuelle est en gestation pourra-t-il trouver le gage d’une sécurité juridique suffisante ?
  Il convient de l’apprécier à l’étude de deux types de contrats conclus dans cette perspective: les contrats de négociation (A), et les avant-contrats (B).

                           A - LES CONTRATS DE NÉGOCIATION.

176. - Les opérations économiques complexes donnent lieu de plus en plus fréquemment, lors des négociations, au recours à ces “ formes contractuelles de pourparlers ” . La ‘‘contractualisation’’ des négociations peut répondre à ce souci d’organiser et de sécuriser la réflexion de la partie indécise. Naîtront alors à la charge de son cocontractant un certain nombre d’obligations. La sécurité juridique de ces contrats préalables semble pourtant insuffisante.

                              a - Les obligations engendrées par les contrats de négociation.

177. - A la diversité des objectifs recherchés par les parties aux pourparlers, répond une infinité de clauses contractuelles originales . Ne seront évoquées que celles qui tendent à organiser l’incertitude des relations précontractuelles, et leur diversité invite encore à sélectionner celles qui le plus souvent stipulées. La qualification des contrats qui en sont le support est imprécise, on a relevé en jurisprudence un réel ‘‘impressionisme de la qualification du contrat de négociation’’ : “ accord de principe ”, “ lettre d’intention ”, “ protocole d’accord ”... sont souvent données pour des notions équivalentes.

178. - Les parties peuvent tout d’abord rechercher à ‘‘sécuriser’’ leurs relations en stipulant une obligation de négociation de bonne foi. Tel est l’un des sens de la notion d’ “ accord de principe ”: ‘‘un accord préliminaire par lequel les parties ne s’engagent qu’à négocier de bonne foi un deuxième contrat, dont elles ne précisent ni les clauses essentielles ni, a fortiori, les clauses accessoires’’ . Les parties seront tenues de formuler des propositions sérieuses, en rapport avec l’objet et l’importance économique du contrat, d’avoir une ‘‘attitude active et positive dans la recherche de l’accord définitif’’ . Dans le prolongement de cette obligation, sont stipulées en pratique des clauses de sincérité, obligeant à révèler l’existence de négociations parallèles , ou des clauses de confidentialité, obligeant à taire les informations reçues, voire l’existence de la négociation, même si celle-ci  échoue . La clause d’exclusivité a pour vocation de prohiber toute négociation parallèle relative au même contrat qui serait conduite avec un concurrent. Elle peut être provisoire ou temporaire, n’obliger qu’une partie ou les deux. Son utilité est indéniable tant il est vrai que la conclusion du contrat en pourparlers avec un tiers peut être préjudiciable . Dans le même ordre d’idées doivent être évoqués les accords de préférence imposant de négocier avec une personne déterminée (clauses de préférence, d’offre concurrentes, de premier refus ).

                       b - La  sécurité juridique des formes contractuelles de pourparlers.

179. - Les contrats de négociation améliorent la sécurité juridique du contractant indécis, par exemple lorsqu’une clause d’exclusivité ou une clause de sincérité sont stipulées . Toutefois, l’utilité de ces contrats quant à la protection d’une partie indécise, reste limitée par l’objet de ces contrats: organiser une période de liberté, au terme de laquelle la conclusion du contrat négocié reste éventuelle.

180. - En effet, les clauses qui y sont stipulées ne formalisent que des obligations de faire ou de ne pas faire, résolubles selon l’article 1142 c.civ., en dommages/intérêts. L’exécution forcée d’une obligation de négocier reste largement illusoire , même si, ici encore, l’on a pu déceler en jurisprudence une volonté de sanctionner par la conclusion du contrat le comportement de ceux qui surprennent la bonne foi de leur cocontractant .
    La conclusion d’un contrat de négociation ne donne donc aucun droit à la conclusion du contrat négocié. Pas plus n’engendre-t-il de droit actuel sur la chose objet du contrat, aucun droit de créance, aucun droit réel se traduisant par une diminution de pouvoirs sur la chose, aucun droit définitif de nature patrimoniale .
   Le contrat de négociation, s’il formalise un certain souci de moraliser et d’organiser une période de liberté contractuelle, n’est en aucun cas l’instrument adéquat au service du contractant indécis. C’est pourquoi les parties recourent à la technique de l’avant-contrat qui, elle aussi, révèle ses limites.

                                 B - L’AVANT-CONTRAT.

181. - Lorsque celui dont la volonté contractuelle n’est pas définitive entend réserver sa décision tout en disposant d’un cadre juridique de confiance, une technique semble, a priori, disponible: celle de l’avant-contrat. L’avant-contrat permet aux parties, ou à l’une d’elles, de se lier pendant un certain délai nécessaire afin de préparer le contrat définitif .

182. - La promesse synallagmatique de contrat n’est pas ici le mécanisme adéquat. Ne s’y rencontrent que des volontés définitives de contracter, si une marge de manœuvre subsiste quant à la conclusion du contrat futur, l’acte ne vaut que comme un simple projet non obligatoire . Le pacte de préférence ne convient pas non plus puisqu’aucune des parties ne s’engage actuellement à conclure le contrat définitif. L’indécis ne saurait y trouver le cadre de sa réflexion, le pacte ne le rend créancier que d’une préférence, d’une sorte de droit conventionnel de préemption, pour le cas où son cocontractant déciderait de s’engager .

183. - Le contrat de promesse unilatérale semble convenir davantage. Il est ‘‘le contrat par lequel le promettant s’engage à vendre un bien au bénéficiaire qui a le droit de l’acquérir dans un certain délai’’ . Par lui, ‘‘une partie ne s’est pas engagée, mais peut compter sur l’engagement de l’autre’’ . Le promettant s’y oblige à conclure un contrat futur; quant au bénéficiaire, quand bien même il payerait une indemnité d’immobilisation du bien, il conserve toute liberté de s’engager dans le contrat préparé par le pacte d’option. En cela, la promesse demeure unilatérale . 
    Ainsi, par la conclusion d’une promesse unilatérale de contrat, l’une des parties réserve sa décision, ‘‘elle désire bénéficier d’un délai de réflexion à l’issue duquel elle exercera une option: acheter (ou vendre), ou ne pas acheter (ou ne pas vendre) ’’. Dans une première analyse, on pourrait donc estimer que le contrat de promesse unilatérale représente l’instrument juridique adéquat pour l’épanouissement de la volonté contractuelle de celui qui demeure indécis: le promettant s’est engagé à contracter de façon définitive, la réflexion du bénéficiaire pourra mûrir en toute sécurité au cours du délai d’option.
  L’observation du droit positif invite à nuancer. Le contrat de promesse a acquis aujourd’hui une réelle autonomie par rapport au contrat qu’il préfigure. Singulièrement, cette autonomie rend la position du bénéficiaire instable.

                                  a - L’autonomie du contrat de promesse unilatérale

184. - Le pacte d’option a un contenu propre et un contenu qui préfigure le contrat à venir, il présente le double visage d’une étape dans un processus d’acquisition et, en même temps, d’un contrat préparatoire autonome. Entre les deux, le droit français a mis longtemps à faire la part du feu. Le débat entre l’autonomie et la solidarité des deux contrats qui se succèdent (pacte d’option et contrat définitif) est fondamental, l’affirmation de l’autonomie du premier permet de comprendre sa structure en droit positif.

                                      I - L’affirmation de l’autonomie du contrat de promesse unilatérale.

185. - Les auteurs du début du XXème siècle contestaient l’autonomie de la promesse unilatérale, d’ailleurs ignorée du code civil. Ainsi, SALEILLES considère que le bénéficiaire est titulaire d’un droit conditionnel, et DEMOGUE, adaptant la thèse de SALEILLES, voit dans le bénéficiaire un propriétaire éventuel.

186. - Assez tôt pourtant, la jurisprudence distinguera les droits et obligations engendrés par le pacte d’option de ceux issus du contrat définitif, exprimant en-cela l’autonomie du contrat préparatoire. Ainsi, elle affirme clairement la nature personnelle du droit du bénéficiaire, celui-ci est titulaire d’une créance mobilière, d’un droit à la chose et non d’un droit sur la chose. Ensuite, elle qualifiera l’obligation du promettant non point en une obligation de donner, mais en une obligation de faire.

187. - Cherchant à conjuguer l’autonomie du pacte d’option et la sécurité contractuelle de la position du bénéficiaire, les auteurs contemporains font appel à l’idée de “ droit potestatif ”. Le bénéficiaire est investi par la promesse d’un droit potestatif, ce qui implique que le promettant, pendant le délai d’option, est dans une situation de sujétion qui lui interdit tout acte contraire à sa promesse (rétractation ou vente à un tiers) . Le rappel par la Cour de cassation, récemment, de sa doctrine tradionnelle, a dès lors soulevé de nombreuses critiques, la structure de la promesse unilatérale en droit positif rend la position du bénéficiaire incertaine.  

                            II - La définition de la promesse unilatérale en droit positif.

188. - La Cour de cassation a récemment précisé la façon dont elle analyse la promesse unilatérale de vente. Elle considère que seule la levée d’option a un effet translatif de propriété, puisque c’est à ce seul moment que les deux volontés contractuelles se rencontrent. Deux conséquences en découlent. D’une part, avant que le bénéficiaire n’exprime sa décision d’acquérir, le promettant n’est débiteur que d’une obligation de faire, l’obligation de maintenir son offre. Corrélativement, le bénéficiaire n’est investi que d’un droit de créance, qui lui permet d’en réclamer le respect en justice. D’autre part, si le promettant rétracte sa promesse avant que le bénéficiaire ne lève l’option, les deux volontés contractuelles ne peuvent s’être rencontrées, le contrat définitif n’a pu se former.

189. - Le raisonnement suivi a été critiqué par une doctrine quasi-unanime . Remarquons que ce qui est au cœur de la solution de la Cour, c’est l’autonomie de la promesse unilatérale au regard du contrat définitif: la Cour de cassation refuse de consacrer tout anticipation par le pacte d’option du contrat qu’il prépare, et c’est sous l’angle de l’engagement du promettant qu’elle le révèle. La Cour refuse de considérer cette analyse selon laquelle la promesse fixe irrévocablement le consentement au contrat définitif du promettant; en d’autres termes, elle refuse que l’objet de son obligation (c’est-à-dire vendre) soit identique dans l’avant-contrat et dans le contrat définitif. C’est donc l’autonomie de l’avant-contrat qui justifie la solution de la Cour, de même qu’elle rend instable le contrat de promesse unilatérale.

                                  b - L’instabilité de la promesse unilatérale.

190. - De l’analyse que fait la Cour de cassation du pacte d’option, sort le régime juridique applicable à la sanction du promettant qui ne respecte pas sa promesse. Ces sanctions révèlent l’insécurité du pacte d’option. Deux cas doivent être distingués: la violation de la promesse peut résulter, d’une part, de la rétractation du promettant qui refuse de contracter, d’autre part de la conclusion du contrat promis avec un tiers.

                                            I - La rétractation du promettant.

191. - Dans le premier cas, le promettant se rétracte avant la levée d’option et refuse de conclure le contrat. Puisque la Cour estime qu’il viole ainsi une obligation de faire, la sanction de son inexécution est justiciable de l’article 1142 c.civ., et le bénéficiaire ne pourra obtenir que des dommages/intérêts. La solution est, littéralement, justifiée, elle est cependant critiquable si l’on la met en perspective avec la lecture contemporaine de ce texte, au terme de laquelle l’exécution forcée d’une obligation de faire est prononcée lorsqu’elle ne met pas en cause les qualités personnelles du débiteur .
                      
                                            II - La conclusion du contrat promis avec un tiers.

  Dans le second cas, où le promettant contracte avec un tiers au mépris de sa promesse, il faut distinguer selon que celui-ci est ou n’est pas de bonne foi. 

192. - Si le tiers est de bonne foi, les règles traditionnelles relatives aux conflits de droits concurrents s’appliquent. Quand le tiers a acquis du promettant un droit réel sur la chose , ce droit est préférable au droit personnel du bénéficiaire. A la différence du promettant, le tiers n’encourt d’ailleurs aucune responsabilité puisqu’à son égard, la promesse est res inter alios acta et qu’il en ignorait l’existence. Quand les deux droits en conflit sont de même nature, la préférence devrait aller à celui qui a acquis son droit le premier . 

193. - Si le tiers est de mauvaise foi, la jurisprudence prononce la nullité du contrat conclu en fraude des droits du bénéficiaire , sur le fondement de la maxime fraus omnia corrumpit, voire sur celui de l’article 1382 . Le succès de l’action du bénéficiaire rencontrera toutefois des difficultés de preuve de la mauvaise foi du tiers, preuve dont la charge lui incombe (art.2268 c.civ.). En matière immobilière, les règles de la publicité foncière ne lui sont d’aucun secours .

194. - En définitive, le temps de l’indécision, celui au cours duquel la volonté contractuelle se dessine, a bien un régime juridique en droit positif. En l’absence de contrat, nous avons pu déceler une volonté du droit positif d’organiser et de sécuriser la phase précontractuelle, et la conclusion de contrats préparatoires a pour objet d’aménager le temps de l’incertitude. 
  Cependant, à chaque fois, il est sensible que la volonté contractuelle n’évolue pas dans un cadre juridique de confiance, le droit commun ne permet pas à la volonté en formation de s’approprier l’écoulement du temps. Il manque en droit positif une formule juridique qui associerait la liberté de la réflexion, et la sécurité d’un contrat parfait. Cette formule contractuelle serait un contrat parfait, au sein duquel le contractant indécis conserve l’option de former son obligation, c’est-à-dire où est associée la liberté de la réflexion, et la sécurité contractuelle relativement à l’engagement de son vis-à-vis. La technique du droit de rétractation serait celle qui réaliserait un tel enrichissement. Il convient à présent d’en envisager la mesure.

     SECTION II - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT DE LA 
                                   FORMATION DU CONTRAT.

195. - On peut attendre du droit de rétractation deux types d’enrichissement pour le droit commun de la formation du contrat. 
     D’une part, un enrichissement de nature théorique. Le mécanisme du droit de rétractation, en intégrant le facteur ‘‘temps’’dans le processus de formation du contrat, invite à une nouvelle réflexion en la matière.
  Il semble, d’autre part, que l’on peut proposer d’aller plus loin, en suggérant un enrichissement positif du droit de la formation du contrat. La stipulation d’un droit de rétractation rencontre aujourd’hui plusieurs obstacles, notamment dans la prohibition des engagements potestatifs. Il conviendra d’envisager comment les surmonter, pour que le droit positif puisse tirer parti de l’intégration de la technique du droit de rétractation.      
     Suivant la distinction proposée par M.SAVAUX , seront envisagés successivement ces deux types d’enrichissement du droit de la formation du contrat sous les rubriques suivantes:
PARAGRAPHE I - L’enrichissement du droit commun savant,
PARAGRAPHE II - L’enrichissement du droit commun positif. 

           PARAGRAPHE I - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT 
                                              COMMUN SAVANT. 

196. - La technique du droit de rétractation invite à une nouvelle réflexion théorique sur le droit de la formation du contrat, cela dans deux perspectives. 
   D’une part, le droit de rétractation intègre le facteur temps dans la formation du rapport contractuel, dans la “ procédure contractuelle ” (A). 
   D’autre part, et ce point est souvent négligé en doctrine, il semble que le droit de rétractation propose une nouvelle perspective dans la formation du rapport d’obligation. A l’image du contrat qui se forme successivement dans le temps, les droits et obligations engendrés par le contrat se forment successivement (B).

              A - LA FORMATION SUCCESSIVE DU RAPPORT CONTRACTUEL.

197. - La technique du droit de rétractation suggère une approche renouvelée des principes régissant la formation du consentement du contractant (a), et de ceux relatifs à la formation de l’engagement dans le contrat (b). 

                             a - Le renouvellement des principes relatifs à la formation du 
                                          consentement . 

198. - La formation du consentement du contractant est appréhendée en droit commun au moyen d’une approche essentiellement statique. La technique du droit de rétractation propose une perspective plus riche car elle intègre dans le processus de formation de la volonté contractuelle le facteur temps. 

                                   I - La conception statique de la formation du consentement 
                                            en droit commun.

199. - A compter de quel moment le consentement a-t-il une signification juridique pour le contrat ? La réponse du Code civil paraît simple: au moment où il reflète la volonté de s’engager du sujet. L’article 1108 c.civ., en exigeant ‘‘le consentement de la partie qui s’oblige’’, regarde le consentement comme un consentement à la dette, et les articles suivants en vérifient l’intégrité. ‘‘Remontant le temps à partir d’un contrat finalement conclu’’, le droit commun appréhende le consentement par ‘‘le signe de sa cristallisation finale’’ .  La portée juridique du consentement est donc toute entière tournée vers le contrat et son exécution.
    Le processus de naissance du consentement apparaît donc fort simple: il débute et s’achève au même moment, celui où la volonté, en tant que volonté de s’engager du sujet, est exprimée. La recontre des consentements représente, dans cette optique, l’accord de deux volontés contractuelles parfaites, ce qui veut dire que le consentement de chacun est saisi par le droit lorsqu’il est arrivé à maturation. M.MOUSSERON a pu parler, à cet égard, d’une ‘‘conception instantanéiste’’ de la formation du consentement. Cela évoque une conception statique: la volonté du contractant est saisie par le contrat lorsqu’elle présente son état définitif, à un moment donné; lorsqu’elle est indécise et ne présente pas cet état définitif, le droit commun du contrat ne s’en soucie guère. 

200. - L’exposé du droit positif réalisé plus haut a pourtant montré que le consentement reçoit un traitement particulier lorsqu’il témoigne d’une volonté contractuelle en formation . L’écoulement du temps dans la formation de la volonté contractuelle est traité par le droit, et l’originalité du droit de rétractation est d’aller au bout de la préoccupation, latente en droit positif, de fournir un cadre juridique au consentement qui se forme: celui du contrat.

                             II - Une nouvelle approche de la formation du consentement.

201. - La technique du droit de rétractation propose un affinement de l’analyse de la formation du consentement, et cela dans deux directions complémentaires. Elle propose une conception psychologique et dynamique de la formation du consentement.

                                    1. Une conception psychologique de la formation du consentement.

202. - A la vérité, le droit commun place la volonté du sujet devant une alternative. La proposition contractuelle sera soit acceptée, soit déclinée, purement et simplement . La volonté contractuelle sera donc soit positive, soit négative, et le consentement ne saurait revêtir, quant au contrat, que deux états: un OUI ou un NON. Par application de ce raisonnement, les tribunaux considèrent que l’offre ou l’acceptation faites avec réserve ne peuvent former valablement le contrat .

203. - Le mécanisme du droit de rétractation invite quant à lui à prendre en considération, dans le contrat conclu, un autre état de la volonté du contractant. Cet état ne s’assimile ni à un refus de contracter, ni à une acceptation pure et simple de la dette. Il s’agit d’un ‘‘état de parfait équilibre entre le oui et le non’’, de ce que M.CÉLICE a pu qualifier comme étant l’expression d’un “ non-vouloir ”. 
    Cette approche peut-être qualifiée de ‘‘psychologique’’ dans la mesure où la volonté du sujet, lorsqu’elle est sollicitée par une proposition contractuelle, passe nécessairement, pour un temps plus ou moins long selon les circonstances, par ce stade d’incertitude où le sujet met en balance l’opportunité ou l’inutilité pour lui de s’obliger . L’originalité du mécanisme du droit de rétractation est d’intégrer dans le contrat conclu cet état de la volonté du contractant. 
La volonté du sujet n’est cependant pas destinée à demeurer dans cet état d’équilibre entre une volonté concordante et une volonté contraire, l’existence d’un délai de rétractation en témoigne. La formation de la volonté contractuelle se place ainsi dans une perspective évolutive, dans une conception dynamique.

                                  2. Une conception dynamique de la formation du consentement.  

204. - A la différence du droit commun qui ne prend en considération dans le contrat que la forme la plus achevée de la volonté contractuelle, la technique du droit de rétractation propose d’intégrer l’évolution successive du consentement dans le contrat. Le consentement présente, dans le temps, plusieurs états avant de devenir une volonté contractuelle parfaite. Le mécanisme du droit de rétractation permet de prendre en considération ces différents états de la volonté, en leur donnant une signification dans le contrat. 
    Le consentement exprime, dans sa première expression, un “ non-vouloir ”, et au terme d’une certaine durée, un “ vouloir ” (volonté contraire ou volonté concordante) . Cette approche dynamique intègre l’écoulement du temps dans la formation du consentement. Celui-ci apparaît, selon l’expression de M.CORNU, comme un ‘‘consentement à double détente’’.
     
205. - Cette approche dynamique de la formation du consentement respecte, en outre, le principe de cohérence . En effet, il n’y aurait contradiction dans le comportement du bénéficiaire du droit de rétractation que s’il exprimait simultanément une chose et son contraire. Le mécanisme proposé n’encourt pas ce grief. Le premier consentement n’exprime  qu’une volonté qui se réserve, et c’est au terme du délai de formation du consentement que le contractant manifeste à son vis-à-vis une volition contraire ou concordante. Loin d’être incohérent, le comportement du contractant traduit une sage précaution: le droit de rétractation permet de ne pas soumettre les aléas du futur à un jugement actuel .
     Le droit de rétractation suggère d’intégrer dans le droit de la formation du contrat une conception réaliste de la formation du consentement du contractant. Cela implique corrélativement un certain retour sur les principes relatifs à l’engagement dans le contrat.

             b - Le renouvellement des principes relatifs à la formation de l’engagement.

206. - Ce qui, finalement, semblerait le plus choquant dans la technique du droit de rétractation, c’est, d’une part, qu’un contrat contienne un engagement révocable: le principe de la force obligatoire du contrat conclu, interdit toute révocation unilatérale de l’engagement souscrit. C’est, d’autre part, que dans le contrat, fasse son apparition un engagement sans obligation: le consentement donné, dont on a dit qu’il exprimait un “ non-vouloir ”, implique un engagement dans le contrat dénué de tout acquiessement à la dette, pour un temps au moins.
   Le droit commun du contrat semble ignorer cette formule, même la clause de dédit, si elle permet à son bénéficiaire de se dégager du contrat, impose un consentement à la dette: l’obligation au dédit.
  La technique du droit de rétractation invite à un supplément d’analyse de l’idée d’engagement.

207. - On doit noter, tout d’abord, les deux sens que peut recevoir le verbe “ s’engager ”. Dans le langage courant, ‘‘engager’’ signifie tantôt l’action d’introduire, de mettre, de faire entrer, tantôt le fait de promettre, de se lier par une convention . Le sens est donc soit plutôt objectif, soit plutôt subjectif en ce sens que seule la deuxième acception évoque nécessairement une volition destinée à produire un effet déterminé.

208. - Transposée dans le domaine des rapports de droit, l’équivocité de l’idée d’engagement laisse la place pour deux approches: tantôt l’engagement signifierait le fait d’entrer dans un lien de droit, un vinculum juris, et le sens est objectif, tantôt l’engagement évoque le fait de se lier, en consentant à la dette, et le sens est subjectif.  
   Puisé dans les ouvrages de DOMAT et POTHIER, le terme “ engagement ” comporte dans le code civil, comme le remarque M.ROUHETTE , ces deux acceptions. Acception tantôt objective au sens du “ fait de rentrer dans un lien de droit ” , tantôt subjective au sens de “ promettre ”, “ se lier ” . En matière contractuelle, toutefois, l’article 1108 c.civ. semble imposer une confusion de sens: l’engagement conventionnel est assimilable à la promesse de se lier.

209. - Or, ‘‘le droit de la consommation, par l’obstination - sinon la fermeté - avec laquelle il s’applique à faire obstacle aux engagements, rend perceptible un hiatus entre lien et promesse, entre engagement-obligation et engagement-volonté’’. Certes, la terminologie employée par le législateur évoque plus une confusion qu’une conscience claire de deux idées distinctes, mais dans son mécanisme, le droit de rétractation intègre clairement une dualité de degrés dans l’engagement. Schématiquement, le consentement donné exprime cet “ engagement-obligation ”, par lequel le consommateur pénètre dans le vinculum juris du contrat. Au terme du délai de rétractation, l’engagement devient un “ engagement-promesse ” et les obligations du consommateur prennent effet. 

210. - Aux deux états que le droit de la consommation reconnaît à la volonté contractuelle (non-vouloir puis vouloir), correspondent deux approches de l’engagement dans le contrat. Ainsi se trouve formalisée cette idée de formation successive du contrat dans le temps. La période de formation du contrat se caractérise, à son commencement, par un type particulier de consentement auquel correspond un engagement spécifique, et, à son achèvement, par une volition, qu’accompagne l’engagement définitif . 

    Parler de “formation successive du contrat ” reste cependant insuffisant si l’on ne précise pas quelle en est la conséquence au point de vue patrimonial. Il faut envisager si la formation successive de l’engagement se traduit corrélativement par une formation successive du contenu obligationnel du contrat.
    
                 B - LA FORMATION SUCCESSIVE DU RAPPORT D’OBLIGATION.  

211. - La doctrine étudie rarement la question et se contente de relever la formation du contrat dans le temps. Elle ne se préoccupe que de la ‘‘procédure contractuelle’’, du rapport contractuel plus que du rapport d’obligation . Pourtant il est intéressant de constater que le mécanisme du droit de rétractation suppose une formation imparfaite des droits et obligations engendrées par le contrat (a). Il nous faudra dès lors tenter de définir la nature de cet inachèvement des rapports patrimoniaux entre les parties (b).

                a - La formation imparfaite des droits et obligations engendrés par le contrat.

212. - Lorsque la période de formation du contrat débute, l’inachèvement du consentement et de l’engagement du titulaire du droit de rétractation se traduit par la formation de droits et obligations imparfaits. Les droits de rétractation du consommateur fournissent la matière de cette observation. Alors que le contrat unissant les parties est considéré comme formé , l’exécution de l’obligation est suspendue . L’obligation est bien née mais quelque chose paralyse ses effets. On pourrait se contenter de dire que la cause de cette suspension est simplement l’autorité du législateur. Il est cependant plus satisfaisant d’en rechercher la cause fondamentale qui est que l’obligation née est imparfaite. Ici encore, c’est la prise en considération de l’écoulement du temps qui accompagne l’incomplétude de la structure de l’obligation.

213. - Quelle en sera le cadre théorique ? Le mécanisme conditionnel serait une piste séduisante.  
En effet, le droit affecté d’une condition suspensive existe dans le patrimoine de son titulaire, mais ne revêt pas encore sa structure définitive (articles 1181 et 1182 c.civ.). On a pu dire que ce droit existe, mais qu’il est ‘‘en germe’’ . Cependant, la condition est traditionnellement regardée comme une modalité de l’obligation, or le droit de rétractation se réalise par une manifestation de volonté, élément essentiel du rapport de droit . 
  Une autre analyse est néanmoins susceptible d’expliquer l’imperfection des droits et obligations engendrés par le contrat en voie de formation: ces droits et obligations sont éventuels.  

                  b - Les droits et obligations engendrés par le contrat sont éventuels.

214. - L’instigateur de la théorie des droits éventuels a été R.DEMOGUE . Selon lui, la classification des droits du Code civil entre droits purs et simples, droits à terme et droits conditionnels est insuffisante, elle méconnaît des droits qui se situent entre la simple expectative (le néant juridique) et le droit conditionnel. A la différence de la simple expectative, le droit éventuel a ‘‘déjà un germe juridique d’existence’’ . Il se distingue du droit conditionnel en ce que l’éventualité concerne un élément essentiel de l’acte juridique, par exemple le consentement d’une partie.
     ‘‘Le droit éventuel est un droit (...) qui ne réunit pas toutes les composantes nécessaires à son existence’’ . La doctrine contemporaine le définit comme ‘‘un droit en formation, dont le sort dépend d’un évènement intéressant l’un de ses éléments essentiels’’. Dans le temps, il est donc l’un des états par lequel passe le droit alors qu’il est en voie de formation.

215. - Force sera de constater que la structure du droit éventuel s’intègre parfaitement au mécanisme du contrat en formation que nous étudions: celui-ci engendre, pendant la période où il se forme, des droits et obligations inachevés mais qui contiennent une substance juridique. Le contrat qui se forme progressivement, engendre des droits et obligations qui, pareillement, ont une évolution dynamique: avant d’être purs et simples, ils ne sont dans le patrimoine de leur titulaire qu’éventuels. Au caractère progressif de la formation du consentement, de celle de l’engagement dans le contrat, et donc finalement de la formation du contrat, correspond, au niveau patrimonial, une formation progressive des droits et obligations .

216. - L’analyse présente divers intérêts. Dans le mécanisme des droits de rétractation légaux, elle permet de préciser le régime de la période d’incertitude qui s’étend lors du délai de rétractation. Dans les contrats relatifs aux biens, par exemple, il devient possible d’expliquer le pouvoir sur la chose du consommateur avant l’expiration du délai: il résulte de sa qualité de propriétaire éventuel . De même on pourra mesurer l’effet de l’exercice du droit de rétractation, son caractère extinctif ne fait qu’interrompre un processus en voie de formation, et le caractère imparfait des droits engendrés par le contrat évoque plus, au plan patrimonial, une résiliation qu’une résolution.                    
   Surtout, l’analyse des droits engendrés par le contrat en tant que droits éventuels, fournit un cadre théorique et une organisation patrimoniale à cette période de formation progressive du contrat qu’exprime la technique du droit de rétractation. Cette assise théorique, qui permet d’affiner les analyses traditionnelles en matière de formation du contrat, nous semble justifier que l’on s’interroge sur un enrichissement positif du droit commun, qui admettrait la stipulation dans les contrats d’une prérogative similaire.
  
                 PARAGRAPHE II - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT 
                                                   COMMUN POSITIF.                    

217. - Nous avons pu distinguer plus haut une lacune en droit positif . Une formule contractuelle manque pour permettre à la volonté indécise (nous dirons maintenant au non-vouloir) de se former en confiance dans un contrat parfait, où l’engagement du cocontractant est définitif. Cette formule contractuelle, que le droit de rétractation représente, implique qu’alors que l’un des contractants est définitivement engagé, l’autre garde la maîtrise de son engagement définitif. Se dresse comme obstacle à la validité d’un droit de rétractation en droit commun la prohibition des engagements potestatifs. Avant d’envisager l’opportunité d’un droit de rétractation en droit commun (A), il convient donc d’en démontrer la validité(B). 

                                A - LA VALIDITÉ DU DROIT DE RÉTRACTATION 
                                              EN DROIT COMMUN.

218. - Plusieurs principes classiques s’opposent à la stipulation dans une convention d’un droit de rétractation. 
  D’une part, le principe de cohérence y fait obstacle . L’adage “ Protestatio non valet contra factum ” et l’article 1174 c.civ. s’opposent ensemble à ce que la volonté contractuelle exprime un chose et son contraire. Nous avons vu, cependant, que replacée dans une perspective dynamique, l’expression d’une volonté réservée n’est pas incohérente .
   D’autre part et surtout, l’article 1174 c.civ. semble s’opposer à que l’engagement dans un contrat parfait soit révocable unilatéralement . Prétendre que le droit de rétractation n’est pas une condition et ne peut donc pas être prohibé par l’article 1174 c.civ. pourra sembler être un raccourci un peu facile. L’article 1174 c.civ. sert avant tout à la jurisprudence pour annuler les engagements potestatifs, qu’ils soient conditionnels ou non. D’autant plus que le droit de rétractation ne peut s’autoriser des exemptions qui justifient la validité de mécanismes voisins: la promesse unilatérale échappe à la prohibition de l’article 1174 c.civ. du fait de son caractère autonome et de l’absence d’engagement qui en résulte du côté du bénéficiaire ; la faculté de dédit quant à elle, se trouve justifiée par l’obligation au dédit dont est débiteur son bénéficiaire en cas de repentir. Que dire du droit de rétractation ? 

219. - Une fois encore, il semble que c’est dans le mode particulier de formation du contrat que se trouve la réponse. Les observations qui ont précédé pourront corriger la première lecture que l’on a fait du droit commun . Trois types d’arguments peuvent être avancés.
   Tout d’abord, un argument de texte. L’article 1170 c.civ. dispose que ‘‘la condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher’’. Le texte ne concerne donc pas la formation du contrat dès lors que l’on considère que celle-ci s’inscrit dans la durée, il suffit de considérer que la condition potestative est valable lorsqu’elle fait dépendre la formation de la convention de la volonté d’une partie. Cette lecture n’a été ignorée que parce que l’on fixait en un point unique la date de formation et celle du début d’exécution du contrat. 
   Ensuite, un argument d’autorité. N’y a-t-il rien à (re)découvrir dans cette suggestion de DEMOGUE, ignorée de la doctrine postérieure, de distinguer entre la condition potestative qui affecte l’obligation, et qui est nulle, et celle dont dépend la convention, au contraire valable ? Le fondement de cette approche, et ce sera le dernier argument cette fois d’opportunité, est que l’arbitraire du bénéficiaire de la clause de rétractation n’est nullement à craindre pour son vis-à-vis, concernant la formation de l’obligation. Néfaste lorsqu’il ne dépend que du débiteur d’exécuter une obligation parfaite, la potestativité ne présente pas de danger au moment de la formation du contrat . Cela est si vrai qu’en pratique de nombreuses clauses de nature potestative sont stipulées au stade de la formation du contrat: clause de confirmation de commande, clause d’agrément des marchandises... C’est clauses potestatives sont aujourd’hui soumises au régime délictuel. Intégrées dans le cadre d’un contrat en formation, elles témoigneraient d’un souci rationnel d’appropriation utile du temps dans la formation de la covention .
     La prohibition des engagements potestatifs nous semble donc devoir faire l’objet d’une appréhension différente lorsque l’obligation est encore en formation. Cette perspective plus nuancée permettra de découvrir, en droit commun des contrats, l’opportunité de la stipulation d’un droit de rétractation.    

                     B - L’OPPORTUNITÉ D’UN DROIT DE RÉTRACTATION 
                                EN DROIT COMMUN.

220. - La réception, en droit commun des contrats, d’une formule contractuelle prévoyant un droit de rétractation serait opportune. Il semble en effet manquer en droit commun une formule de contrat d’option, que connaît par exemple le droit allemand , au terme de laquelle le contractant indécis conserve la possibilité de former son obligation dans le cadre d’un contrat parfait, et définitif pour son vis-à-vis. 
    Cette formule contractuelle serait opportune à deux égards: tout d’abord elle donnerait à la volonté contractuelle en formation le cadre de confiance qui n’est pas disponible en droit commun; ensuite, par l’appropriation utile du temps que le droit de rétractation permet, elle stimulerait l’initiative contractuelle.
            
                           a - Un cadre de confiance pour la volonté contractuelle en formation.

221. - C’est le caractère potestatif du droit de rétractation qui assure une sécurité juridique totale à la volonté contractuelle en formation. En effet le sujet passif du droit potestatif de rétractation est placé dans l’impossibilité de remettre en cause la liberté de la réflexion de son cocontractant: le sujet passif est dans une situation de sujétion . Le lien de sujétion est ‘‘celui en vertu duquel une personne est tenue de subir l’empiètement d’une autre personne sur sa sphère juridique sans qu’on lui assigne la moindre tâche à accomplir’’;  le sujet passif du droit de rétractation ‘‘n’est pas obligé de donner, de faire ou de ne pas faire mais de laisser faire’’ . 

222. - Pratiquement, ce lien de sujétion se traduit par l’inviolabilité du droit potestatif de rétractation, ‘‘l’inviolabilité est du principe et de la nature même du droit potestatif’’ . Parce qu’il est mis dans une ‘‘inefficacité de vouloir’’ , le sujet passif ne peut empêcher l’exercice de son droit par son attributaire. Dans le cas du droit de rétractation, devront être déclarés inefficaces les actes accomplis par le sujet passif qui contrarieraient la liberté de choix du titulaire du droit. Par exemple, sera privé d’effet un refus d’exécuter le contrat par le sujet passif au terme du délai de rétractation, de même que la réalisation positive d’un acte contraire devrait être anéantie (par exemple la vente à un tiers du bien immobilisé au cours du délai de rétractation). Le fondement textuel en sera assez naturellement l’art.1134 al.1 c.civ..                                     
   Ces solutions, qui ne sont pas suivies en matière de promesse unilatérale de vente , doivent prévaloir ici, du fait du caractère définitif du contrat pour le cocntractant du titulaire de la prérogative.

223. - L’inviolabilité du droit de rétractation de son attributaire caractérise l’appropriation utile du temps que permet la prérogative. La période de temps dans laquelle se forme la volonté contractuelle est appropriée par le contractant qui en est le bénéficiaire. L’initiative contractuelle en serait favorisée. 

                                   b - Une stimulation de l’initiative contractuelle.

224. - Schématiquement, la liberté civile de contracter qui appartient aujourd’hui au domaine délictuel, se trouverait intégrée dans le contrat, sous la forme d’un droit potestatif. Ce composé de liberté et d’engagement contractuel serait de nature à favoriser l’initiative contractuelle. En effet, une formule dans laquelle l’offrant pourrait proposer à son partenaire de conclure un contrat dans lequel celui-ci conserve toute latitude pour apprécier l’opportunité de la pollicitation, et où, dans le même temps, le pollicitant est définitivement lié, serait extrêmement attractive, et favoriserait par là l’initiative. 
     Le contrat deviendrait l’instrument de confiance dans lequel la volonté contractuelle peut s’approprier utilement l’écoulement du temps, pour se former rationnellement.  

CONCLUSION DU CHAPITRE I -

225. - Le droit commun de la formation du contrat serait opportunément enrichi par la technique du droit de rétractation. Celle-ci permet à la volonté contractuelle de se former dans un cadre de confiance, et de s’approprier utilement le temps qui lui est nécessaire pour s’épanouir rationnellement. 
   En guise de conclusion, il convient de remarquer que la Cour de cassation semble plus tolérante que naguère à l’égard de la stipulation de clauses de rétractation, comme le suggère un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 28/04/1998 dans les circonstances suivantes. La  société Châteauneuf accepte purement et simplement une offre de vente que lui avait faite la société Staat. La société Châteauneuf avait joint à son courrier d’acceptation ses conditions générales d’achat, qui stipulaient qu’elle se réservait la faculté de se dégager de la vente conclue si le vendeur n’accusait pas réception de l’acceptation dans un certain délai. Précisément, le vendeur n’accuse pas réception de la commande dans le délai. L’acceptant se prévaut de ses conditions générales d’achat pour se dégager de la vente conclue, et le vendeur soutient que la vente était définitive dès l’acceptation. Incidemment, la question de la validité de la clause de rétractation était posée à la Chambre commerciale. La décision des juges du fond, qui avaient accepté de faire jouer les conditions générales d’achat, est cassée en ces termes, sous le visa des articles 1108,1134,1582 et 1583 du Code civil: ‘‘en se déterminant ainsi, sans rechercher si les conditions d’achat de la société Châteauneuf avaient été connues et acceptées par la société Staat lorsque la vente était devenue parfaite, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision’’. 
   En d’autres termes, la clause de rétractation aurait reçu un plein effet, malgré la perfection de la vente, s’il avait été démontré qu’elle avait bien été acceptée par le vendeur. Comme le remarque M.MESTRE, la décision ‘‘éclaire opportunément le processus de formation progressive du contrat’’. Elle suggère qu’un contrat parfait dès son acceptation puisse, du fait de la stipulation d’une clause de rétractation, inscrire sa formation dans le temps . 
   Le droit de rétractation permet donc de traiter, dans le cadre du contrat, cet élément objectif de la situation juridique que constitue le temps.  

      CHAPITRE II - L’ESPACE ET LA FORMATION DU 
                                       CONTRAT.

226. - Le droit commun de la formation du contrat ne permet pas d’appréhender adéquatement cet élément objectif que constitue l’écoulement du temps. Le mécanisme du droit de rétractation suggère une nouvelle perspective, un enrichissement, à ce sujet. Il est un autre élément objectif, dans les rapports de droit, dont il est permis de se demander si notre droit commun du contrat tient suffisamment compte. Il s’agit de l’espace. Non plus ‘‘l’espace de temps’’ qui sépare deux instants, mais l’espace qui éloigne deux personnes, la distance.
  Les relations entre les personnes, lorsqu’elles se déroulent à distance, accusent un particularisme certain. Une organisation devient nécessaire, pour la circulation des biens, mais surtout pour l’acheminement des informations qu’elles échangent entre elles. En effet, l’éloignement entre les personnes perturbe la circulation des informations, du moins celle-ci se trouve limitée par les moyens techniques qui véhiculent le savoir transmis. La période de la conclusion du contrat, celle où le flux d’informations est le plus dense entre les parties, s’en trouve nécessairement affectée. Il faut donc s’interroger sur la capacité du droit commun à organiser les relations contractuelles, lorsqu’elles sont le plus perturbées par la distance qui sépare les contractants. La nécessité d’une organisation rationnelle est d’ailleurs, avec le développement d’une société ouverte, d’une vibrante actualité.
   Le droit positif, de lege lata (SECTION I), témoigne d’une conscience accrue de la nécessité d’apporter un traitement juridique au particularisme des relations à distance. Dans cet objet, le mécanisme du droit de rétractation se révèle d’une grande opportunité. Son domaine est cependant étroitement délimité, il faudra donc envisager dans quelle mesure il pourrait, de lege ferenda, prétendre à une vocation plus générale (SECTION II).

          SECTION I - LA CONCLUSION D’UN CONTRAT 
                                        A DISTANCE, DE LEGE LATA.

227. - Un contrat de vente est conclu entre deux personnes éloignées. Le bon sens commanderait que l’ordre juridique propose une organisation particulière pour ce contrat qui n’est pas conclu dans des conditions habituelles. Il semblerait tout à fait légitime, par exemple, d’exiger du vendeur qu’il se montre plus diligent envers son cocontractant que si celui-ci pouvait, par lui-même, se faire une opinion sur la chose proposée. Il apparaîtrait alors particulièrement singulier qu’aucune différence de régime ne soit prévue en droit positif, qu’aucun traitement juridique ne soit institué pour les relations contractuelles éloignées.
   Le droit français (PARAGRAPHE I) ignore pourtant cette problématique du traitement juridique de la distance lors de la conclusion du contrat. Un régime particulier existe, mais dans un domaine particulier, celui des relations entre professionnels et consommateurs. Une évolution se dessine toutefois, et cette fois dans un domaine général, sous l’influence du droit communautaire (PARAGRAPHE II).

           PARAGRAPHE I - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA 
                                             DISTANCE EN DROIT FRANÇAIS.

228. - Le droit français évolue ‘‘à deux vitesses’’ dans le traitement juridique qu’il apporte à la problématique des relations contractuelles à distance. Alors que le droit commun reste quasiment indifférent au particularisme qu’elles présentent (A), le droit de la consommation lui consacre quelques dispositions légales (B).

                 A - L’INDIFFÉRENCE DU DROIT COMMUN QUANT À LA 
                    PROBLÉMATIQUE DE LA CONCLUSION DU CONTRAT À DISTANCE. 

229. - L’observation du traitement juridique de la distance dans le droit commun de la formation du contrat n’appellera pas de longs développements tant la question semble avoir été ignorée.   
  Aucune disposition du Code civil ne traite de la question , le contrat conclu à distance est traité selon les mêmes règles que celui qui est conclu entre des personnes présentes. La question que les rédacteurs du Code civil ne s’étaient pas posé, sans doute parce que la réalité socio-économique s’y prêtait peu, ne suscitera pas d’intervention législative postérieure.

230. - Il serait cependant excessif de prétendre que la problématique de la distance lors de la formation du contrat a été totalement négligée par le droit commun. Un point particulier a cristallisé son attention sur la problématique de la conclusion d’un contrat à distance. Il s’agit du problème de la rencontre des volontés lorsque les personnes qui contractent sont éloignées.
   La question de la rencontre de l’offre et de l’acceptation dans les contrats entre absents intéresse, on le sait , la détermination du moment de la formation du contrat . L’opposition entre la théorie de l’émission et celle de la réception est désormais classique, et exposer les solutions jurisprudentielles qui alimentent chacune d’entre elles ne présente pas ici d’intérêt. En revanche, on remarquera combien la distance joue un rôle accessoire dans les solutions proposées. La perspective adoptée par chaque théorie reste fondamentalement subjective, l’élément objectif que représente la distance dans la situation contractuelle n’est appréhendé qu’au travers du prisme de la rencontre des volontés. Pour la théorie de l’émission, le contrat est formé lorsque deux volontés concordantes coexistent; pour celle de la réception, l’on exige un concours ‘‘conscient’’ de deux volontés. Le critère de distinction des solutions n’est donc pas véritablement l’éloignement entre les parties, mais bien plutôt la concomitance ou la non-concomitance des volontés contractuelles . 
   Il n’y a donc pas, en droit commun, de traitement juridique fondé sur l’idée de distance entre les parties. L’éloignement des contractants n’est qu’un élément de fait qui rend nécessaire un aménagement des solutions relatives à la rencontre des volontés. La problématique des contrats à distance n’est qu’accesoire, aucun système cohérent ne prend en considération, en droit commun, le particularisme des relations à distance lors de la formation du contrat.
La perspective s’inverse en droit de la consommation. 

                     B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA DISTANCE PAR LE DROIT 
                                 DE LA CONSOMMATION.    

231. - Le droit de la consommation place les contractants dans un cadre spatial. Le législateur, par exemple dans le cadre de la réglementation du démarchage à domicile, a placé les contractants dans un cadre spatial concret, pour en tirer des conséquences de droit.   
   Pareillement, c’est en situant les contractants dans l’espace que le législateur a prévu un régime spécifique pour les relations à distance. Outre l’aggravation de l’obligation précontractuelle d’information du professionnel prévue en cas de vente à distance , le Code de la consommation prévoit deux techniques originales offrant un régime spécifique lorsque la formation d’un contrat se déroule à distance: il s’agit de la confirmation de l’offre (a) et du droit de rétractation en matière de vente à distance (b). 

                                a - La confirmation de l’offre.

232. - L’article L.121-27 c.conso. dispose qu’‘‘à la suite d’un démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de l’offre qu’il a faite. Le consommateur n’est engagé que par sa signature. Il bénéficie alors des dispositions prévues aux articles L.121-16 et L.121-19 ’’. 
    Bien qu’il soit intégré, dans le Code de la consommation, au sein des dispositions relatives au démarchage, le texte se rattache logiquement à l’hypothèse du contrat conclu à distance. Le renvoi aux dispositions sur la vente à distance opéré à la fin du texte l’indique expressément. Dans l’intention du législateur se distingue la prise en considération du particularisme des relations à distance au stade de la formation du contrat. Ce particularisme reçoit un traitement juridique spécifique sur la question des techniques de communication à distance utilisées (le téléphone ou ‘‘toute technique assimilable’’). 
   D’une part, ces techniques de communication à distance peuvent présenter un caractère agressif et forcer le consentement du consommateur. Pour y remédier, l’article L.121-27 prévoit que le consentement donné par le consommateur lors de la communication à distance est inefficace, celui-ci ne sera engagé que par la signature du contrat que doit lui envoyer le professionnel. 
    D’autre part et surtout, l’intervention législative est justifiée par le fait que l’utilisation des techniques visées par le texte limite nécessairement le flux d’information transmises au consommateur. Notamment, les informations transmises par téléphone sont souvent incomplètes et ne permettent pas au consommateur de se faire une idée précise de la chose proposée. Il semble donc justifié d’exiger du professionnel qu’il envoie à son cocontractant un écrit formalisant les informations essentielles .

  C’est donc bien, au travers de la réglementation des moyens de communication utilisés, la distance qui sépare les parties qui motive l’adoption de ce régime particulier. C’est ici la spécificité des relations à distance qui est traitée par le législateur. Ce particularisme explique aussi l’octroi d’un droit de rétractation. 

                           b - Le droit de rétractation en matière de vente à distance.

233. - Au sein des droits de rétractation prévus par le droit contemporain, celui prévu en matière de vente à distance présente une spécificité que nous avons négligée jusqu’ici et sur laquelle il convient d’appuyer à présent. Selon l’article L.121-16 c.conso., ‘‘Pour toutes les opérations de vente à distance, l’acheteur d’un produit dispose d’un délai de sept jours francs à compter de la livraison de sa commande pour faire retour de ce produit au vendeur pour échange ou remboursement, sans pénalités à l’exception des frais de retour’’ (alinéa1).

234. - Deux idées ont essentiellement motivé l’adoption du texte.
  D’une part, il s’est agi de réglementer l’usage de techniques de communication à distance. Le texte vise à protéger le consommateur de présentations fallacieuses de l’objet, par exemple dans un catalogue, dans une diffusion télévisée, ou sur un réseau tel que l’Internet . En lui permettant de se dégager du contrat, la loi prévient les offres trompeuses. 
   D’autre part, c’est la distance elle-même, c’est-à-dire indépendamment de la première idée, qui justifie le texte. L’éloignement des parties implique que l’information du consommateur sur la chose ne sera parfaite, quelque soit la technique de communication utilisée, que lorsque le consommateur pourra apprécier la chose in concreto . Dès son engagement, la distance qui le sépare de la chose ne lui permet pas de disposer de tous les éléments d’appréciation de l’opportunité de l’opération . Le droit de rétractation a pour objet de lui permettre de parfaire son information, c’est pourquoi le délai de rétractation commence à courir non pas à compter de la conclusion du contrat, mais à compter du jour de sa livraison.

235. - Au-delà, le particularisme du droit de rétractation en matière de vente à distance s’observe sur deux points.
  D’une part, le domaine ratione personæ de la prérogative n’est pas limité aux relations entre professionnel et consommateur, nous avons déjà évoqué les interprétations possibles du texte à ce sujet .
  D’autre part, le régime juridique du droit de rétractation prévu semble notablement différent.
En effet, alors que le législateur prévoit en général un ‘‘gel’’ des effets engendrées par la conclusion du contrat , le texte semble indiquer que les obligations sont immédiatement exigibles. En évoquant un ‘‘remboursement’’, le texte indique et suppose que l’obligation de paiement du consommateur est née dès la conclusion du contrat et qu’elle a été valablement exécutée. En second lieu, en précisant la possibilité d’un ‘‘échange’’, le texte indique que le transfert de propriété a déjà eu lieu . Ce dernier point semble dangereux pour les intérêts du consommateur, il implique que, sauf stipulation contraire, le transfert des risques de la chose suit le transfert de propriété. Il en résulte que le consommateur supporte la charge des risques du transport. Nous verrons plus loin dans quelle mesure la difficulté peut être surmontée . 

236. - Si la problématique de la distance est négligée en droit commun, le droit de la consommation manifeste le souci d’aménager un régime juridique capable de prendre en considération ce que la distance implique comme perturbation dans la formation du contrat. Cette orientation semble légitime, tant il est vrai que la conclusion d’un contrat à distance ne présente pas les mêmes caractères objectifs qu’un contrat conclu entre des personnes physiquement présentes. Il est possible de souhaiter que le droit commun suive le droit de la consommation dans cette direction. L’influence du droit communautaire pourrait aller dans ce sens.

            PARAGRAPHE II - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA 
                                     DISTANCE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE.

237. - L’éclosion de ce que la Commission européenne appelle une “ société de l’information ” et son signe le plus immédiat, le développement du commerce électronique, suscite de la part des instances européennes une intense activité normative. Le droit communautaire est en voie d’élaborer un régime juridique cohérent pour les contrats conclus à distance. Le droit des relations entre professionnels et consommateurs joue ici encore le rôle d’un aiguillon: après l’adoption de la directive 97/7/CE du 20/05/1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats à distance  (A), les instances communautaires ont présenté le 23/12/1998 un régime jurique pour la formation des contrats conclus à distance par voie électronique  dont le domaine est général (B).

              A - LE TRAITEMENT COMMUNAUTAIRE DES CONTRATS A DISTANCE 
                     CONCLUS ENTRE PROFESSIONNELS ET CONSOMMATEURS.

238. - La directive du 20 mai 1997 doit être transposée par le législateur français avant le 5 juin 2000. La transposition invitera le législateur a refondre assez substantiellement la matière, intégrant au Code de la consommation un ensemble cohérent de dispositions, attestant de la volonté de traiter le problème des relations à distance dans son ensemble. 

239. - L’esprit de la directive peut se résumer en deux points. D’une part, ses rédacteurs évoquent la nécessité d’une harmonisation des législations nationales. Les contrats à distance étant souvent des contrats transfrontières, les disparités nationales nuisent aux intérêts des consommateurs qui ne connaissent pas nécessairement le droit du professionnel avec lequel ils contractent , et à ceux des professionnels car elles troublent la concurrence .
  D’autre part, la directive entend adopter sur le sujet une approche actualisée et globale. Globale quant aux contrats concernés, tout d’abord, puisqu’à la différence du droit français, elle régit tous les types de contrats , et globale ensuite puisque la directive a voulu définir des principes applicables quelque soit la technique de communication à distance utilisée .
    Nous envisagerons brièvement les dispositions qui traitent de la formation du contrat, c’est-à-dire celles relatives à l’information du consommateur (a), et celles relatives au droit de rétractation (b), afin de montrer quelle cohérence s’élabore en la matière, et quelles idées notre droit commun pourrait en tirer.
  
                             a - L’information du consommateur.
 
   La directive met à la charge du professionnel une obligation d’information qui s’exécute, chronologiquement, en deux temps: avant le contrat, et après le contrat.
                   
                                   I - L’obligation précontractuelle d’information. 

240. - Comme l’annonce liminairement l’article 4 de la directive, certaines informations doivent être fournies avant la conclusion du contrat . La reconnaisance d’une obligation précontractuelle d’information en la matière semble tout à fait justifiée. Lorsqu’elles contractent à distance, les parties ne peuvent pas apprécier par elles-même les prestations réciproques. Il est donc légitime d’attendre de la part de celui qui fournit la chose une information précontractuelle accrue. Dans cet ordre idée, la directive dispose que ‘‘l’utilisation de techniques de communication à distance ne doit pas conduire à une diminution de l’information fournie’’ .

241. - L’apport de la directive quant au contenu de l’information à transmettre demeure limité, le droit français de la consommation étant en la matière assez exigeant . En revanche la directive manifeste opportunément une exigence accrue dans la loyauté de l’information transmise, l’éloignement des parties appelle en effet plus de diligence . 
  Les informations préalables doivent, en outre, être confirmées par écrit après la conclusion de la convention.

                                II - L’obligation contractuelle d’information. 

242. - L’article 5 § 1 de la directive dispose que ‘‘le consommateur doit recevoir, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès, confirmation des informations mentionnées à l’article 4 §1 a) à f), en temps utile lors de l’exécution du contrat et au plus tard au moment de la livraison pour les biens non destinés à la livraison à des tiers(...)’’. D’autres informations que le texte précise, doivent, en outre, être fournies et leur esprit est de préciser les modalités d’une exécution défectueuse du contrat .
    Le mécanisme est original . Il impose une information contractuelle écrite, à moins que les informations n’aient été délivrées par écrit avant la conclusion du contrat. Il faut surtout souligner le souci de la directive d’assurer une information sur un ‘‘support durable’’. L’information transmise à distance est en effet éphémère, l’écrit exigé a pour objet d’y remédier .

243. - Les obligations d’information dont le professionnel est débiteur, trouvent leur sanction dans un dispositif astucieux qui devrait assurer une information effective tant il paraît comminatoire. Lorsque l’information n’est pas fournie à temps et par écrit, le délai de rétractation est prolongé de sept jours à trois mois.

                                   b - Le droit de rétractation.

244. - Les rédacteurs ont considéré, à juste titre semble-t-il, que l’obligation d’information est insuffisante, dans les relations à distance, pour assurer une information complète du contractant. En effet, le consommateur ne sera véritablement renseigné sur l’objet du contrat  que lorsqu’il pourra ‘‘in concreto voir le produit ou prendre connaissance des caractéristiques du service’’ . Cette raison a justifié l’octroi d’un droit de rétractation, prévu à l’article 6 de la directive. 

245. - Son domaine est d’une vaste étendue. Il concerne ‘‘tout contrat à distance’’ , qu’il soit relatif à un bien ou à un service. Le droit français en sera profondément modifié puisqu’il ne prévoie de droit de rétractation que pour un seul contrat relatif à un bien, le contrat de vente. Les exeptions prévues par l’article 6 § 3 sont fort limitées . 

246. - Le régime prévu ne diffère pas fondamentalement de celui du droit de rétractation prévu par le droit de la consommation français en matière de vente à distance (article L.121-16 c.conso.). Il est parfois d’une excessive complexité, nous n’évoquerons que les mesures qui enrichiront le droit français. 
  Tout d’abord, la computation du délai est d’une grande complexité. Schématiquement, le délai de sept jours court, pour les contrats relatifs à un bien, à compter de la réception de la chose, et pour ceux relatifs à un service, à compter du jour de la conclusion du contrat. Lorsque la confirmation écrite pas été effectuée, le délai est de trois mois.
   Ensuite, la directive prévoît un délai maximum de trente jours pour le remboursement des frais engagés par le consommateur, lorsque celui-ci se rétracte. Le droit français ne prévoit qu’une sanction pénale en cas de refus de remboursement . La preuve du respect du délai incombe au professionnel, conformément au principe posé par l’article 11 §3, b) .
  Enfin, quant à l’exercice du droit de rétractation, la directive dispose qu’il est ‘‘sans frais’’, ‘‘sans motif’’, et le consommateur peut y renoncer lorsque le contrat est relatif à un service . Pour le reste, la directive suit les solutions acquises en droit français.

247. - La directive prévoie un système cohérent, articulé autour de l’idée fondamentale d’organiser le particularisme des relations à distance. Le souci de protection du consommateur nous semble y jouer un rôle plus effacé que cette préoccupation. En effet, l’objectif de protection de la partie faible perce dans certains aménagements du régime des mesures prévues, ainsi de l’exercice “ sans motif ” du droit de rétractation, de l’impossibilité de renoncer à la prérogative , du contenu de l’obligation d’information du professionnel dans certains cas (service après-vente...). Dans leur principe, au contraire, les dispositions ne sont pas fondamentalement ‘‘consuméristes’’. Ce qui justifie l’obligation d’information, c’est l’utilisation des techniques de communication à distance et non la prétendue vulnérabilité d’un contractant. Pareillement, l’octroi d’un droit de rétractation est motivé par le fait que, dans les relations à distance, les contractants ne sont renseignés sur l’objet du contrat que lorsqu’ils peuvent l’appréhender in concreto: cette justification subsiste dans son principe, quelle que soit la qualité du contractant. Ce qui justifie les mesures prévues par la directive, c’est ce que la distance impose comme aménagement des rapports contractuels.
  Dans ces conditions, il semble souhaitable que certaines de ces mesures aient une vocation plus large, et l’on ne sera pas surpris de constater qu’un texte communautaire récent s’inspire de l’esprit de la directive.    

                        B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DES CONTRATS A DISTANCE 
                                DANS UN DOMAINE GÉNÉRAL. 

248. - La proposition de directive du 23/12/1998 s’autorise des mêmes raisons que la directive 97/7/CE, en prévoyant un régime juridique particulier pour les contrats à distance conclus par la voie du commerce électronique. L’harmonisation des législations et la réalisation du marché intérieur ont pareillement été invoquées , de même que la nécessité d’organiser l’éclosion d’une “ société de l’information ” . Les rédacteurs ont d’ailleurs appuyé sur la communauté d’esprit entre le texte et la directive de 1997 . Le domaine d’application du texte est général ratione personæ. Ratione materiæ, l’opportunité de réglementer tous les types de contrats a été évoquée . 
  L’esprit de la proposition est de régir ‘‘toutes les étapes et actes nécessaires au processus contractuel’’ dans les contrats conclus par voie électronique. L’intérêt du texte doit surtout être recherché dans le souci de réglementer le commerce électronique dans ses divers aspects. Pour ce qui concerne spécifiquement les contrats conclus par voie électronique, l’article 10 témoigne de la même préoccupation que la directive 97/7/CE, en assurant une information accrue entre les parties avant et au cours de la transaction. Le paragraphe 2 du texte dispose que ‘‘les États membres prévoient dans leur législation que les différentes étapes à suivre pour la conclusion d’un contrat par voie électronique doivent être établies de manière à garantir un consentement complet et éclairé des parties’’ . Sous l’intitulé ‘‘Informations à fournir’’, l’article 10 évoque les différentes données que doivent échanger les parties.
  
249. - Si la proposition traite en particulier des spécificités de la transaction électronique, l’orientation adoptée vers la prise en considération du particularisme des relations à distance est bien générale. Reconnaître une obligation précontractuelle d’information spécifique en la matière nous semble être une initiative opportune. Lorsqu’elles traitent à distance, les parties se doivent une diligence accrue dans la fourniture d’informations.

  Dans ce régime général qui s’élabore pour les relations contractuelles à distance, il semble que le mécanisme du droit de rétractation ait un rôle à jouer; que de lege ferenda, cette technique puisse contribuer à régir harmonieusement, dans un domaine général, les contrats à distance. C’est ce que qu’il convient à présent d’envisager. 

       SECTION II - LA CONCLUSION D’UN CONTRAT A 
                                   DISTANCE, DE LEGE FERENDA.

250. - Le droit commun ne doit pas rester indifférent devant l’élaboration par le droit communautaire de ce régime spécifique aux relations contractuelles à distance. Dans le débat que ce régime suscite, le droit des contrats français doit être une source d’inspiration, plutôt que de se contenter de recevoir un dispositif dont l’élaboration lui aura échappé. 
   Suivant l’initiative du droit de la consommation, il semble que le droit commun des contrats peut recevoir opportunément la technique du droit de rétractation. L’idée d’un traitement juridique spécifique des relations contractuelles à distance en serait la jusification. Cette idée exige que l’on distingue selon que le droit de rétractation s’intègre dans un contrat à distance relatif à un bien (PARAGRAPHE I), ou qu’il s’intègre dans un contrat relatif à un service (PARAGRAPHE II).

          PARAGRAPHE I - LE DROIT DE RÉTRACTATION DANS LES 
                                               CONTRATS RELATIFS A UN BIEN.

251. - Comme le suggère l’esprit de la directive 97/7/CE , l’attribution d’un droit de rétractation dans les contrats à distance relatifs à un bien serait justifiée par l’idée qu’il convient d’apporter un traitement juridique particulier aux spécificités des relations contractuelles conclues à distance. Cette idée justifierait le principe (A) et la mesure (B) de la vocation générale, ratione personæ, du droit de rétractation dans les contrats relatifs à un bien.  

                 A - LE PRINCIPE D’UNE VOCATION GÉNÉRALE DU DROIT DE 
                           RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS RELATIFS A UN BIEN.

252. - Dans les contrats relatifs à un bien, le fondement de l’attribution d’un droit de rétractation se trouve dans le fait que lorsque les parties contractent à distance, le cocontractant du fournisseur de la chose ne sera véritablement renseigné sur le bien que quand il pourra l’apprécier in concreto. Quels que soient la fiabilité de la technique de communication à distance utilisée et le flux d’informations transmises au moyen de cette technique relativement à la chose, il y aura toujours un élément d’appréciation subjectif qui manquera au consentement de son destinataire pour que son engagement soit éclairé. Ce dernier élément d’appréciation ne pourra résulter que de l’appréhension matérielle du bien. 
   Ce fondement, qui est celui invoqué par la directive 97/7/CE , n’est pas dépendant de la qualité des parties contractantes, il est valable autant pour les relations entre professionnel et consommateur que pour celles unissant deux professionnels.

253. - Dans les relations entre professionnels, le droit commun des contrats prévoit bien une technique pour permettre au professionnel destinataire du bien, d’appréhender la chose matériellement avant de s’engager définitivement. Il s’agit de la technique de la vente à l’essai. Le Code civil présume que la vente à l’essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive d’un essai satisfaisant (article 1588 c.civ.) . Elle semble inadaptée aux relations à distance.
  Tout d’abord, la technique ne concerne que le contrat de vente. Or, d’autres contrats relatifs à un bien, comme le contrat de bail, justifieraient que le contractant apprécie matériellement la chose avant de se lier définitivement. 
  Ensuite, la marge d’appréciation de l’opportunité du contrat laissée au contractant est fort limitée, les tribunaux exigeant que le caractère satisfaisant de l’essai ne soit déterminé que par des éléments objectifs qu’ils s’autorisent à contrôler pour sanctionner l’arbitraire de celui essaye , les professionnels préférent dès lors la conclusion de contrats d’essai autonomes dont l’essai est le seul objet. La sécurité juridique de celui qui essaye est alors toute relative, puisque son cocontractant ne s’engage pas ici à vendre définitivement . 

254. - La reconnaissance d’un droit de rétractation dans les contrats relatifs à un bien conclus à distance permettrait d’assurer une information complète du destinataire de la chose, tout en lui permettant une large marge d’appréciation subjective de l’adéquation de la chose à ses besoins. Il n’est pas légitime que celle-ci soit restreinte par le seul fait qu’il contracte à distance. La technique du droit de rétractation est la formule contractuelle permettant d’assurer l’émission d’un consentement intègre, malgré la perturbation que la distance implique dans l’opération . Cette perturbation existe que le contractant soit professionnel ou consommateur, l’extension au profit du professionnel du bénéfice du droit de rétractation semble donc justifiée, encore faut-il en définir la mesure.  

                B - LA MESURE D’UNE VOCATION GÉNÉRALE DU DROIT DE 
                       RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS RELATIFS A UN BIEN.    

255. - L’extension au bénéfice, notamment, des professionnels du domaine du droit de rétractation en matière de contrats relatifs à un bien conclus à distance appelleraient certains aménagements des régimes prévus par le droit de la consommation. Sur d’autres points, le régime du droit de rétractation consumériste paraît satisfaisant. Après avoir envisagé ces caractères généraux que devrait présenter un droit de rétractation généralisé (a), il faudra envisager un point délicat en pratique, celui du transfert de propriété dans les contrats translatifs (b).

                              a - Caractères d’un droit de rétractation généralisé.

256. - La prérogative qui pourrait être attribuée par la loi au professionnel qui contracte à distance devrait revêtir deux caractères en particulier. Le professionnel tirera, d’une part, avantage de son caractère discrétionnaire. Il semble en second lieu, que la prérogative doit être disponible. 

                                     I - Une prérogative discrétionnaire.

257. - Le caractère discrétionnaire de la prérogative implique qu’il dépende de la seule appréciation de son attributaire de l’exercer et de modifier la situation juridique créée par le contrat. Ce caractère permettra la plus grande latitude d’appréciation de l’objet du contrat, là où la technique du contrat à l’essai imposerait que cette appréciation ne soit guidée que par des éléments objectifs. Cette part de subjectivité supplémentaire dans l’appréciation de la chose est justifiée si l’on admet qu’au stade de la conclusion du contrat, il convient de rétablir les parties dans une situation normale, malgré la distance qui les sépare. En d’autres termes, le professionnel qui contracte doit bénéficier des mêmes éléments d’appréciation de la chose, que son cocontractant soit éloigné ou présent. Là est l’intérêt du caractère discrétionnaire de sa prérogative, puisque même à distance, l’opportunité du contrat dépendra de sa seule appréciation . Nous y voyons une stimulation importante pour le développement des relations contractuelles à distance.

                                     II - Une prérogative disponible.

258. - Les raisons qui justifient que le contractant à distance, lorsqu’il a la qualité de consommateur, ne puisse renoncer à sa prérogative  n’existent pas entre professionnels. Il semble plus opportun de leur permettre une libre disposition de leurs droits. Le droit de rétractation assure moins, dans la perspective des contrats à distance, une fonction de protection, qu’une fonction d’organisation des rapports contractuels. Si cette organisation se révèle inutile lorsque, par exemple, les contractants sont habituellement en relations d’affaires et connaissent la prestation fournie, il est nécessaire qu’elle ne soit que supplétive.

                             b - Le cas des contrats translatifs de propriété. 

259. - Lorsque le contrat conclu à distance est translatif de propriété, la question du moment du transfert de propriété, qu’accompagne celui des risques, a une importance particulière. Sa solution désigne notamment celui des contractants qui assume les risques du transport. Si un droit de rétractation affecte le contrat, la question est plus délicate encore car l’on peut hésiter entre deux moments, celui de la conclusion du contrat, ou celui du terme du délai de rétractation.
    Dans le droit des relations entre professionnels et consommateurs, ni l’article L.121-16 du Code de la consommation français, ni la directive 97/7/CE ne consacrent de solution explicite. Quelque soit la qualité des parties, règler le problème par convention sera de sage précaution. A défaut de stipulation en ce sens, il semble que l’idée de formation progressive du contrat conduise à des solutions satisfaisantes.

260. - Dès la conclusion du contrat, le destinataire de la chose ne serait pas propriétaire purement et simplement, il aurait la qualité de propriétaire éventuel . La solution présente un double intérêt. D’une part, elle reporterait le moment du transfert de propriété au terme du délai de rétractation. D’autre part, la qualité de propriétaire éventuel fonderait l’usage et les actes conservatoires réalisés sur la chose pendant le délai de rétractation .

    Si l’extension du domaine ratione personæ du droit de rétractation semble opportune en matière de contrats relatifs à un bien, on peut être plus réservé sur le fondement d’une telle solution lorsque le contrat est relatif à un service.

           PARAGRAPHE II - LE DROIT DE RÉTRACTATION DANS 
                                             LES CONTRATS RELATIFS A UN SERVICE.

261. - L’admission d’un droit de rétractation généralisé lorsque le contrat concerne un service ne saurait s’autoriser des mêmes arguments. La question appelle une distinction.
  Lorsque la prestation de service attendue est uniquement intellectuelle, l’intégrité du consentement de son créancier semble suffisamment promue par l’obligation d’information. On distingue mal, ici, ce que la distance entre les parties perturbe spécifiquement dans la situation contractuelle. Soit un contrat d’abonnement téléphonique souscrit à distance. L’attribution d’un droit de rétractation au bénéfice du souscripteur n’est pas légitimée par une quelconque perturbation de nature objective dans l’émission de son consentement. Le droit de rétractation n’y est pas justifié.
   Lorsque la nature du service promis rend nécessaire que son créancier puisse apprécier la compétence du prestataire, la solution doit être nuancée. Soit un contrat de prestation de service au terme duquel un contractant fournit une chose sur laquelle le prestataire réalise un ouvrage. Il serait légitime qu’avant de se lier, le créancier apprécie concrètement le savoir-faire du prestataire. La distance qui l’en sépare y fait obstacle. Faut-il pour autant permettre au créancier de se dégager du contrat pour le motif que le service rendu n’est pas satisfaisant et que la distance l’a empêché d’apprécier avant le contrat le savoir-faire du prestataire ? La solution semble excessive et, à la vérité, la distance séparant les parties n’est pas réellement la cause de l’insatisfaction du créancier. Dans cet ordre d’idée, la directive 97/7/CE exclut le jeu du droit de rétractation dans les contrats relatifs à ‘‘un bien confectionné selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisé’’ .

262. - L’octroi d’un droit de rétractation en matière de contrat de service conclu à distance appelle, en définitive, de nombreuses réserves. Il est à craindre, d’ailleurs, que la rapidité des transactions s’en trouve compromise sans que l’on en distingue la cause. Sur ce fondement mal assuré, la directive 97/7/CE permet d’ailleurs au consommateur de renoncer à la prérogative dans ces contrats . 

CONCLUSION DU CHAPITRE II - 

263. - En conclusion, l’extension du domaine ratione personæ du droit de rétractation au bénéfice des professionnels nous semble justifiée, sous le bénéfice de quelques aménagements. Le premier serait de limiter le domaine ratione materiæ de la prérogative aux contrats relatifs à un bien, le second de rendre la prérogative disponible.
         Ces deux aménagements dévoileraient la véritable fonction du droit de rétractation dans les contrats à distance: une fonction d’organisation. Cette organisation des rapports à distance est rendue nécessaire sur le seul fondement de leur particularisme. Il est donc possible de dire que le droit de rétractation peut s’avérer utile bien au-delà de la perspective consumériste dans laquelle on le confine aujourd’hui. Son mécanisme permet d’apporter un traitement juridique à cet élément objectif que constitue la distance, qui perturbe l’émission d’une volonté éclairée, quelle que soit la qualité du contractant.

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE - 

264. - Le droit de rétractation, confiné aujourd’hui dans un domaine restreint, aurait vocation à intégrer le droit commun des contrats. Il lui rendrait plusieurs services.
    D’une part, la prérogative permettrait au contractant de s’appropier l’écoulement du temps, afin que sa volonté s’y épanouisse rationnellement. Par la sécurité juridique que lui assure la technique du droit de rétractation, cette appropriation serait efficace et rendrait la formule attractive et stimulante pour le commerce juridique.
    D’autre part, la loi pourrait utiliser la technique pour proposer aux contractants éloignés dans l’espace une formule contractuelle qui, ici encore, leur permettrait de s’approprier cet élément objectif que constitue la distance. La volonté contractuelle subit aujourd’hui la distance plus qu’elle ne la maîtrise. Une prérogative comme le droit de rétractation permettrait d’y remédier.

      En définitive, que le droit de rétractation permette au contrat qui se forme de s’approprier le temps ou l’espace, il exprime toujours ce souci de permettre à la volonté de dominer les situations de fait qui l’entourent, pour que les parties réalisent de saines anticipations. 
  N’est-ce d’ailleurs pas la signification profonde du contrat que d’être un acte de prévision, d’anticipation, d’appropriation du futuret, finalement, de domination par la volonté de l’homme du monde extérieur ? L’entreprise semblerait impossible si le Droit ne proposait pas aux contractants les moyens de maîtriser la complexité du réel qui les entoure. Le droit de rétractation en fournit le moyen et ouvre les perspectives d’une nouvelle cohérence pour le droit des contrats.

                           

                         CONCLUSION GÉNÉRALE     

265. - Le droit de rétractation comme instrument au service de la volonté qui se projette dans le futur ; cela invite nécessairement à s’interroger sur ses rapports avec le destin d’une doctrine dont on dit encore qu’elle donne sa cohérence au droit des contrats, qu’elle en réalise l’unité de philosophie, l’autonomie de la volonté.

    La doctrine est à son sujet, d’une diversité confondante. Certains affirment son influence sur les rédacteurs du Code civil , d’autres en doutent . Certains y voient l’âme du droit contemporain des contrats , d’autres le contestent absolument . Même le sens de la notion est discuté . Pour certains la notion désigne un pouvoir souverain dans la création et le fondement de l’obligation , pour d’autres, un pouvoir qui est simplement délégué par la règle objective aux sujets de droit , pour d’autres encore, elle se confond avec l’idée de rationalité .

      La confusion doctrinale est au moins le signe d’une conscience accrue de ce que le droit des contrats évolue vers une nouvelle cohérence, qu’un nouvel esprit l’anime. Pour le distinguer, un effort d’analyse, de synthèse, est nécessaire. Il rendrait au droit commun le fondement théorique conditionnant l’avenir de sa vocation générale.

     Ce nouveau fondement est véhiculé par le droit de la consommation. Il passe par un nouvel équilibre entre les éléments subjectifs et objectifs dans la création de l’acte juridique. Il faut y insister, envisagé uniquement sous l’angle des rapports de la volonté et de la loi dans le contrat, cet équilibre est introuvable, il conduit inévitablement à un conflit, et pour la volonté, à un assujétissement. La perspective proposée par le droit de la consommation est autrement plus prometteuse. Elle suggère de voir dans le contrat un acte fondamentalement subjectif, mais ne néglige pas l’incidence du monde extérieur et des éléments objectifs qui le déterminent . L’autonomie de la volonté y apparaîtra sous un jour nouveau. Elle signifierait non pas la prétendue souveraineté de la volonté sur la loi, mais cette faculté reconnue aux sujets de droit de maîtriser le réel et ses éléments objectifs, par un acte de prévision . Dans ce nouveau sens, l’autonomie de la volonté suggèrerait au Droit de fournir à la volonté les moyens d’une maîtrise du monde extérieur qui l’entoure.

      Le droit de rétractation, nous a-t-il semblé, est l’un de ces instruments qui permettent à la volonté de se combiner, de se conjuguer avec les éléments objectifs (le temps, l’espace) dans lesquels elle se meut. En ce sens sa vocation ne saurait être confinée aux relations entre professionnels et consommateurs. La technique répond à des préoccupations générales et légitimes. Elle pourrait en ce sens participer à la reconstruction d’un droit commun des contrats aux fondements renouvelés.
          
      Le droit international privé des contrats, qui a été l’instigateur du concept d’autonomie de la volonté , est arrivé dans la Convention de Rome du 19/06/1980, à un point de parfait équilibre entre les éléments subjectifs et objectifs du rapport contractuel. La loi d’autonomie s’y combine intelligemment avec une approche objective dans la désignation de la loi applicable à défaut de choix . ‘‘Le droit des conflits de lois fait saillir avec un relief accentué les traits fondamentaux des notions juridiques; il ne les crée pas, et c’est d’elles qu’ils procèdent’’ ; le droit interne n’a-t-il rien à apprendre de cette combinaison dialectique harmonieuse entre la loi d’autonomie et les éléments objectifs de la situation juridique qui s’est installée dans le droit international privé ?

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- L’essor moderne du concept contractuel in Etudes F.Gény, 1936, t.II , Librairie E.Duchemin Paris, 1977, p.333
- Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats, RTDCiv.1937, p.1

JOURDAIN (P)
- La bonne foi dans la formation du contrat, Rapport français in Tvx. Assoc. H.Capitant, t.XLII, Journées louisianaises 1992, Litec 1994, p.121                                                                                                       

KELSEN  (H) 
- La théorie juridique de la convention, APD.1940, Le problème du contrat, p.33

KULLMANN (J)
- Les relations entre assureurs et assurés en droit français in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, comparaisons franco-belges, Bdp t.261, LGDJ 1996, p.349

LAGARDE (P)
- Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19/06/1980, Rev.crit.DIP.1991, p.288

LASSALLE (B)
- Les pourparlers, RRJ 1994-3, Droit prospectif, p.849

LAUDE (A)
- Le constat judiciaire des pourparlers, Colloque Univ. de Toulouse, Les avants-contrats,
RTDCom.1998, p.551

LE TAVERNIER (B)
- Comparaison internationale des délais de rétractation et de réflexion prévus par les règlementations relatives à la protection du consommateur, Revue de la concurrence et de la consommation 1995, n°87 p.72

LE TOURNEAU (PH) 
- La rupture des négociations, Colloque Univ. de Toulouse, La  négociation du contrat, RTDCom.1998, p.477
- Quelques aspects de l’évolution des contrats  in  Mélanges P.Raynaud, Dalloz Sirey 1985, p.350  

LÉCUYER (H)
- Le contrat, acte de prévision, Mélanges en hommage à F.Terré, ‘‘L’avenir du droit’’, Dalloz, PUF, Editions du Juris-classeur 1999, p.643

LEQUETTE (Y)
- L’évolution des sources nationales et conventionnelles du droit des contrats internationaux in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R.Savatier 1985, PUF 1986, p.185

LORVELLEC (L) 
- J.Cl.civ., art.1588, Vente à l’essai fasc.G, 1985

MAGNIN (F)
- Réflexions critiques sur une extension possible de la notion de dol dans la formation des actes juridiques: l’abus de situation, JCP 1976, éd.G, I, 2780

MARIE (B)
- Intervention devant l’Assemblée nationale, J.O.Débats, Ass.Nat., 2/12/1971, p.6359

MARTIN (C)
- Intervention devant l’Assemblée Nationale, J.O. Débats, Ass.nat, 2/10/1971, p.4213

MARTIN (D)
- La défense du consommateur à crédit, RTDCom.1977, p.619

MARTIN (R) 
- Le consommateur abusif, D.1987, Chr., p.150

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- Nature humaine et Code Napoléon, Droits 1985/2, p.117

MAYAUX (L) 
- L’égalité en droit civil, JCP 1992, I, 3611

MAZEAUD (D)
- La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Économica 1998, coll.Études juridiques, sous la dir.de D.Mazeaud et Ch.Jamin, p.33
- L’attraction du droit de la consommation, RTD Com.1998, p.95

MESTRE  (J)         
- L’évolution du contrat en droit privé français in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R.Savatier 1985, PUF 1986, p.41
- D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTDCiv.1986, p.100
- Des notions de consommateur, RTDCiv.1989, p.62  
- Le consentement du professionnel contractant dans la jurisprudence contemporaine, Mélanges en hommage à A.Breton et F.Derrida, Dalloz 1991, p.259 
- Observations sur l’attitude du juge face aux difficultés d’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM 1993, p.91
- L’ordre public dans les relations économiques in L’ordre public à la fin du XXème siècle , Dalloz 1996 , p.33
- De la renonciation au bénéfice d’une règle d’ordre public de protection, RTDCiv.1998, n°3, p.670 n°3
- Vingt ans de lutte contre les clauses abusives, Mélanges en hommage à F.Terré, ‘‘L’avenir du droit’’, Dalloz, PUF, Editions du Juris-classeur 1999, p.677

MORIN (G)        
- La désagrégation de la théorie contractuelle du Code, APD.1940, Le problème du contrat, p.7

MOUSSERON  (J-M)  
- La durée dans la formation des contrats  in  Etudes A.Jauffret, Faculté de droit d’Aix-en-Provence, 1974, p.510
- Rapport de synthèse in Colloque Univ. des sciences sociales de Toulouse, RTDCom.1998 n°3, p.559

MOUSSERON (P)
- Négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle, RTDCom.1998, p.243 

NAJJAR (I)
- L’accord de principe, D.1991, Chr., p.57
- La  «rétractation » d’une promesse unilatérale de vente (à propos d’un revirement par un arrêt de la Cour de cassation du 26/06/1996), D.1997, Chr., p.119

PAISANT (G)
- La loi du 6/01/1988 sur les opérations de vente à distance et le « télé-achat », JCP.1988 éd.G., II, 3350
- Essai sur la notion de consommateur en droit positif (Réflexions sur un arrêt du 25/05/1992 de la première chambre civile de la Cour de cassation), JCP 1993, éd.G., I, 3655

PETIT  (B)           
- La formation successive du contrat de crédit  in  Le droit du crédit au consommateur, ouvrage sous la direction d’I.Fadlallah, Litec 1982, p.93

PETIT (J-C)
- Rapport de devant l’Assemblée nationale, J.O. Débats, Ass.Nat., 18/10/1972, p.4215

PIZZIO (J-P)        
- Un apport législatif en matière de protection du consentement: la loi du 22/12/1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, RTDCiv. 1976, p.66
- L’introduction de la notion de consommateur en droit français, D.1982, Chr., p.91
- La protection des consommateurs par le droit commun des obligations, RTDCom. 1998, p.53

PUTMAN (E) et PRIETO (C) 
- Typologie matérielle et formelle des formulations d’objectifs dans les textes législatifs in Les formulations d’objectifs dans les textes législatifs, Cahiers de méthodologie juridique n°4, RRJ Droit prospectif 1989-4, p.879

PUTMAN (E) 
- Compte rendu de la thèse de J.Attard (‘‘Le contrat de prêt d’argent, contrat unilatéral ou synallagmatique ? ’’, PUAM, 1999), RTDCiv.1999 n°2, p.519

RAYMOND (G)
- Les contrats de consommation in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, Actes du colloque du 24/02/1994 de l’Université de Reims, Litec 1995, p.35

RAYNARD (J)
- Commentaire de la directive du 20 mai 1997, RTDCiv. 1997 p.1015

RÉMY (PH)
- Droit des contrats: questions, positions, propositions  in  Le droit contemporain des contrats (Bilan et perspectives), Economica 1987, p.271

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- La « punctation ».Contribution à l’étude de la formation successive du contrat in Etudes A.Jauffret, Faculté de droit d’Aix-en-Provence 1974, p.593

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- L’ordre économique et la liberté contractuelle in Etudes F.Gény, 1936, t.II, Librairie E.Duchemin 1977, p.347

ROETS (D)          
- Les droits discrétionnaires: une catégorie juridique en voie de disparition, D.1997, Chr., p.92

ROUAST (A)
- Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDCiv.1944, p.1

ROUBIER (P) 
- Le rôle de la volonté dans la création des droits et des devoirs, APD 1957, Le rôle de la volonté dans le droit, p.1
- Délimitation et intérêts pratiques de la catégories des droits subjectifs, APD. 1964, t.IX, Le droit subjectif en question, p.89

ROUHETTE (G)
- « Droit de la consommation » et théorie générale du contrat in Etudes offertes à René Rodière, Dalloz 1982, p.247
- La force obligatoire du contrat in Le contrat aujourd’hui: comparaisons franco-anglaises, Bdp t.196, LGDJ 1987, p.27

SAINT-ALARY (R)
- La jouissance de biens immobiliers à temps partiel et la loi n°98-566 du 8/07/1998, D.1999, Chr., p.147

SALEILLES (R)  
- La  responsabilité précontractuelle (à propos d’une étude nouvelle en la matière), RTDCiv.1907, p.697

SCHMIDT-SZALEWSKI (J)
- La sanction de la faute précontractuelle, RTDciv.1974, p.47
- La  période précontractuelle en droit français, RID comp.1990, p.545
- Les accords précontractuels en droit français, in Colloque de l’Institut de Droit des Affaires d’Aix-en-Provence des 17-18/05/1990 Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM 1990

SCHNITZER (A)
- La loi applicable au contrat, Rev.crit.DIP.1955, p.459

SCRIVENER (Ch)
- Intervention devant le Sénat, J.O. Déb., Sénat, 12/10/1976, p.2699
- Intervention devant le Sénat, J.O. Déb., Sénat, 14/11/1989, p.3224

SINAY-CYTERMANN (A)
- Les relations entre professionnels et consommateurs en droit français, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, comparaisons franco-belges, Bdp t.261, LGDJ 1996, p.241

STOUFFLET (J)
- La protection du consommateur faisant appel au crédit, Etudes E. de Lagrange, 1978, p.227

TAISNE (J-J) 
- Obligations conditionnelles, caractères de la condition, J.Cl.civ., art.1168 à 1174, fasc.40 à 43, 1995
- Obligations conditionnelles, effets de la condition suspensive, J.Cl.civ., art.1181 et 1182, fasc.47, 1995                         

TERRÉ (F)
- Sur la sociologie juridique du contrat, APD 1968, Les notions de contrat, t.XIII, p.71
- Le doute et le droit:synthèse, in Le doute et le droit, Ouvr.coll.,Dalloz 1994, Coll.Philo du Droit, p.1
                                
THIBIERGE-GUELFUCCI (C) 
- Libres propos sur la transformation des droit des contrats, RTDCiv.1997, p.357

THYRAUD (J)
-  Rapport devant le Sénat, J.O. Débats, Sénat, 12/10/1976, p.2695

TRIGEAUD (J-M) 
- Promesse et appropriation du futur, in ‘‘Le droit et le futur’’. Travaux et recherches de l’Univ.de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, PUF 1985, p.63

TROCHU (M)
- Protection des consommateurs en matière de contrats à distance: directive n°97-7 CE du 20/07/1997, D.1999, n°17, Chr., p.179  

URBANSKI (P)
- De quelques particularités du démarchage téléphonique, Droit Pénal 1997, Chroniques n°15

VILLEY (M) 
- Les institutes de Gaïus et l’idée du droit subjectif, Rev.hist.droit 1946, p.201
- Essor et décadence du volontarisme juridique, APD.1957, Le rôle de la volonté dans le droit, p.87
- La génèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam, APD.1964, Le droit subjectif en question, t.IX p.97
- Préface historique à l’étude des notions de contrats, APD.1968, Les notions de contrat, t.XIII, p.1

VION (M) 
- Faculté de rétractation en cas d’acquisition ou de construction d’un logement neuf, Rép.Def.1990,  
art.34723 p.257

VIVANT (M)
- Les clauses de secret, Colloque de l’Institut de Droit des Affaires d’Aix-en-Provence des 17-18/05/1990 Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM 1990, p.101
- Commerce électronique, un premier contrat-type, le contrat commerçants-consommateurs de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, Revue Lamy Droit des affaires, 1998, n°8, p.9

IV - OBSERVATIONS ET NOTES DE JURISPRUDENCE.

AUBERT (J-L) 
- obs. sous Civ.3ème 21/01/1971, Rép.Def.1971, art.29861
- obs. sous Civ.3ème 11/05/1976, Rép.Def. 1977, p.456, n°37 
- obs. sous Civ.3ème 7/06/1983, Rép.Def.1984, art.33326, n°14  
- obs. sous Crim.16/12/1986, D.1987, Som., p.457
- obs. sous Civ.1ère 3/05/1988, D.1988, Som., p.407
- obs. sous Civ.1ère 14/06/1989, D.1989, Som., p.338
- obs. sous Com.6/03/1990, D.1991, Som., p.317
- obs. sous Civ.1ère 17/03/1998, Rép.Def.1998, p.749 

AYNÈS (L) 
- note sous Civ.1ère 1/07/1997, D.1998, Jur., p.32

BÉNAC-SCHMIDT (F)  
- note sous Civ.3ème 15/12/1993, D.1994, Jur., p.507

BOULOC (B)  
- obs. sous Com.20/11/1990, RTDCom.1991, p.429
- obs. sous Civ.1ère 25/05/1992, RTD Com. 1993, p.154

BOY (L) 
- note sous Civ.3ème 1/07/1998, D.1999 n°12, Jur., p.170

CARBONNIER (J) 
- note sous Soc.24/03/1958, JCP 1958, II, 10868

CHAUVEL (P) 
- obs.sous Civ.1ère 1/12/1998, Droit & Patrimoine, Mai 1999, n°71, p.108

CHAZAL (J-P)  
- note sous Paris 3/07/1998, D.1999 n°17, Jur., p.249

DAGOT (M) 
- note sous Civ.3ème 20/02/1979, JCP 1979 éd.G, II, n°19376

DELEBECQUE (Ph)
- note sous Civ.1ère 28/02/1987, D.1988, Jur., p.1                                 
- obs. sous Civ.3ème 15/12/1993, Rép.Def.1994, article.35845, p.795, n°.61

FAGES (B)
- note sous Civ.1ère 6/01/1998, JCP 1998, II, 10066

GERVAIS (S) 
- note sous Civ.1ère 7/10/1998, JCP 1999, éd.E, n°36, p.279

HÉMARD  (J)  
- obs. sous Com.8/03/1977, RTDCom.1977, p.573
- obs. sous Com.9/12/1980, RTDCom.1981, p.851

IZORCHE (M-L)  
- obs. sous Civ.3ème 15/12/1993,  JCP 1995 éd.E, I, n°439, n°1

KULLMANN (J)  
- obs. sous Civ.1ère 25/05/1992, D.1992, Som., p.401

LÉONAN (R) 
- Civ.10/04/1948 D.1948, Jur., p.421 

LEVENEUR (L)  
- obs. sous Comm.des clauses abusives 14/09/1993 Société la Téléphonie centrale et Société SADAC, Cont., conc., conso. 1992, n°92
- note sous Civ.1ère 3/01/1996, 30/01/1996, JCP 1996, éd.G, II, 22654
- obs. sous Civ.1ère 17/03/1998, Cont., conc., conso.06/1998, p.11 n°86

LOUSSOUARN (Y) 
- obs.sous Civ.3ème 21/01/1971, RTDCiv.1971, p.632

MAZEAUD (D)
- obs. sous Com.10/05/1994, D.1995, Som., p.89
- note sous Civ.3ème 15/12/1993, JCP. 1994 éd.G., II, n°22366
- obs. sous Civ.3ème 12/10/1994, Rép.Def.1995, art.36100                     
- obs. sous Civ.1ère, 5/12/1995, Rép.Def.1996, art.36354, n°62
- obs. sous Civ.1ère 3/01/1996, 30/01/1996, Rép.Def.1996, p.766                      
- obs. sous Civ.3ème 26/06/1996, D.1997, Som., p.169
- obs. sous Civ.1ère 1/07/1997, D.1998, Som., p.110

MESTRE (J) 
- obs.sous Civ.3ème 7/06/1983, RTDCiv.1984, p.713 
- obs. sous Civ.1ère 28/02/1987, RTDCiv. 1987, p.537
- obs. sous Com.6/03/1990, RTDCiv.1990, p.463
- obs. sous Civ.1ère 12/02/1991, RTDCiv.1991, p.525 
- obs. sous Riom 10/06/1992, RTDCiv.1993, p.343                     
- obs. sous Civ.3ème 15/12/1993, RTDCiv.1994, p.588
- obs. sous Versailles 8/07/1994, RTDCiv.1995, p.97
- obs. sous Versailles 15/09/1995, RTDCiv.1996, p.147
- obs. sous Civ.1ère 3/01/1996, 30/01/1996 RTDCiv.1996, p.609
- obs. sous Civ.1ère 3/07/1996, RTDCiv.1997, p.308
- obs. sous Com.22/10/1996, RTDCiv.1997, p.418
- obs. sous Com.28/04/1998, RTDCiv.1999 n°1, p.81
- obs. sous Civ.1ère 7/10/1998, RTDCiv.1999 n°2, p.384
- obs. sous Civ.1ère 13/10/1998, RTDCiv.1999 n°2, p.376

NICOLAU (G) 
- note sous Civ.1ère 25/05/1992, D.1993, Jur., p.87

PAISANT (G) 
- obs. sous Civ.1ère 20/10/1992, JCP 1993, éd.G., II, 22007
- obs.sous Civ.1ère 6/01/1993, JCP 1993, éd.G., II, 22007
- obs. sous Civ.1ère 24/11/1993, D.1994, Som., p.236
- note sous Civ.1ère 21/02/1995, J.C.P.1995, II, n°22502
- note sous Civ.1ère 3/01/1996, 30/01/1996, D.1996, Jur., p.228
- note sous Civ.1ère 17/07/1996, JCP 1996, éd.G, II, 22747
-obs. sous Civ.3ème. 1/07/1998, D.1999, Som., p.13

PIEDELIÈVRE (S)
- note sous Civ.1ère 17/03/1998, JCP 1998 éd.E, n°44, p.1731

PIZZIO (J-P) 
- note sous Civ.1ère 15/04/1982, D.1984, Jur., p.439
- note sous Crim.6/03/1984, D.1984, Jur., p.552
- obs. sous Civ.1ère 8/11/1994, D.1995, Som., p.313

PRONIER (D)    
- Rapport de Civ.3ème 26/06/1996, RJDA  7/1996, p.636

RAYMOND (G)  
- obs. sous Civ.1ère 12/02/1991, Cont.,conc.,conso. 1991, n°95
- obs. sous Paris 5/07/1991, Cont., conc., conso.1992, n°16
- obs. sous Civ.1ère 10/06/1992, Cont., conc., conso., 10/1992, p.17, n°195
- obs. sous Paris 9/11/1994, Cont., conc., conso. 1995, n°40
- obs. sous Civ.1ère 28/11/1995, Cont.,conc., conso.1996, n°34
- obs. sous Civ.1ère 18/06/1996, Cont., conc., conso. 1996, n°117

RÉMY (Ph)
- obs. sous Com.27/03/1990, RTDCiv.1990, p.514, n°1.

SCHMIDT-SZALEWSKI (J)
- note sous Com.20/03/1972, JCP 1973, II,17543 
- note sous Versailles 5/03/1992, Bull.Joly, 1992, p.636
- note sous Com. 7/04/1998, JCP.1999, éd.E, n°13, Jur., p.579

SÉRIAUX (A) 
- note sous Com.22/10/1996, D.1997, Jur., p.121

SOULEAU (H) 
- obs. sous Civ.3ème 4/02/1987, Rép.Def.1988, art.34202, n°23

TAISNE (J-J) 
- note sous Civ 3ème 11/05/1976, D.1976, Jur., p.270
- note sous Civ.1ère 6/07/1988, JCP 1989, II, 21194

TERRASSON DE FOUGÈRES (A) 
- note sous Civ.3ème 15/12/1993 JCP 1995, éd.N., I, p.194

TOURNAFOND (O) 
- obs. sous Civ. 3ème 4/01/1991, D.1992, Som., p.196  
- obs. sous Civ.3ème 15/12/1993, D.1994, Som., p.230

INDEX

Accord 
- de préférence 178
- de principe 177,178

Arbitraire
- et condition 107 et s.
- et contrat à l’essai 253
- et droit de rétractation 148 et s.
- et faculté de dédit 123

ARISTOTE  41 et s., 77

Assurance
- droit des - et droit de rétractation 3, 130

Autonomie de la volonté  28, 29, 265

Avant-contrat  117 et s. 181

Bonne foi
- clause de négociation de - 178
- et formation du contrat 161
- et rupture des pourparlers, voir Responsabilité

Clause 
- d’exclusivité 178
- de confidentialité 178
- de confirmation de commande 219
- de dédit, voir Faculté de dédit
- de préférence 178
- de premier refus 178
- de sincérité 178

Cohérence
- principe de - 1, 205, 218

Commerce électronique 237, 248

Compétence
- critère de la - et notion de consommateur 55, 58, 69

Condition
- classification des - 103
- et consentement 99
- et droit de rétractation 97 et s.
- et éventualité 214
- et formation de l’obligation 213
- légale 100 et s.
- modalité 98 et s., 156
- potestative, voir Potestatif
- suspensive 106, 253
- résolutoire 106

Confiance 1, 172

Consentement
- Formation du - , voir Formation progressive
- intégrité du - 28 et s., 158, 163 et s.
- vice du -, voir Intégrité du -

Contrat
- à distance 5,17,226 et s.
- avant- - , voir ce mot
- de courtage matrimonial 3, 26, 129 et s.
- de crédit à la consommation 114, 115, 130 et s., 326
- de négociation 176 et s.
- entre absents 230

Consommateur 
- notion de - 47 et s.
- standard du -, voir ce mot

Courtage matrimonial
- contrat de - , voir ce mot

Crédit à la consommation,  voir Contrat de -

Dédit
- faculté de -, voir ce mot
- obligation au - 122,147, 206

Délai de rétractation 
- computation 127 et s.
- renonciation 134 et s.

Démarchage à domicile 3, 18, 22, 230
- et délai de rétractation 129
- et notion de consommateur 56

Démarchage financier 3, 14, 18, 130

Démarchage téléphonique 231

DEMOGUE 185, 214, 219

Devoir
- de collaboration 161
- de loyauté 161

Distance, voir Contrat à -

DOMAT 208

Donation entre époux 1, 38

Droit
- discrétionnaire 81, 148 et s., 256 et s.
- disponibilité du - 135, 258
- éventuel 214 et s., 260
- naturel 42
- option (d’), voir ce mot
- personnel 42
- potestatif, voir ce mot 
- réel 82
- subjectif 77 et s.

Egalité
- arithmétique 42 et s.
- et droit civil 37 et s.
- et droit de la consommation 41 et s.
- géométrique 42 et s.
- inégalité de fait 40
- principe d’- 45

Engagement
- et contrat 206 et s.
- potestatif, voir ce mot

Essai
- contrat à l’- 108, 253
- vente à l’- 108, 253

Exécution du contrat
- et droit éventuel 216
- et vente à distance 235, 259 et s.
- interdiction d’un début d’- 144 et s., 212

Faculté
- notion de - 85

Faculté de dédit
- et droit de rétractation 119 et s., 147, 206
- et notion de droit potestatif 91
- nature de la - 120

Faculté de réméré 110

Formation successive
- des droits et obligations 211 et s.
- du consentement 198 et s.
- du contrat 116, 197 et s.

Groupe de contrat
- et droit de rétractation 13

JHERING 165

Jouissance à temps partagé
- et délai de rétractation 130
- et droit de rétractation 3, 13, 23
- et qualification du contrat 14

Justice
- distributive et commutative 42 et s.

Lettre d’intention 177

Non-vouloir 203

Obligation au dédit, voir Dédit

Obligation d’information
- obligation contractuelle d’information 163 et s., en matière de contrat à distance 242, 243
- obligation précontractuelle d’information 163 et s., en matière de contrat à distance 240, 249
Obligation de bonne foi
- voir Bonne foi

Offre 
- confirmation de l’- 232
- de contrat 168 et s.
- et contrat entre absents 230
- préalable 27, 32
- rétractation de l’offre 171 et s.

Option
- droit d’- 87 et s.
- et droit de rétractation 87 et s., 117
- et faculté de dédit 121

Ordre public de protection
- et renonciation au droit de rétractation 135 et s.

Pacte de préférence 182

Potestatif
- Condition potestative 102 et s.
    . condition purement/simplement   
        potestative 104
    . et arbitraire, voir ce mot
    . et condition résolutoire 106
    . et condition suspensive 106 
    . et contrat à l’essai 109
    . et contrat synallagmatique 105, 107
    . et droit de rétractation 102 et s., 218 et   
          s.
- Droit - 91 et s.
- Droit - de rétractation 93 et s., 154, 221

POTHIER 106, 208

Pourparlers 159 et s.
- forme contractuelles de pourparlers 177 et s.

Promesse
- engagement - 206 et s.
- unilatérale de contrat 183 et s.
   . et droit potestatif  92, 187
   . et droit de rétractation 117 et s.
   . et option, voir ce mot
- synallagmatique de contrat 182

Rapport direct
- critère du - et notion de consommateur 57, 70

Réméré voir Faculté de réméré

Renonciation au droit de rétractation 134 et s.

Responsabilité 
- du fait de la rétractation, voir Droit discrétionnaire
- du fait de la violation d’une promesse unilatérale de contrat 190 et s.
- rupture des pourparlers 165 et s., 180

SALEILLES 185

Standard 
- et notion de consommateur 65 et s.

Télé - achat 3, 23

Théorie
- de l’émission 229
- de la réception 229
- générale du contrat 96 et s.
- générale du droit 76 et s.

Vente à distance
- délai de rétractation en matière de - 129, 246
- et notion de consommateur 49
- et transfert de propriété 235, 259 et s.

Voie oblique
- et droit de rétractation 126 

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION…1

PREMIERE PARTIE -
LE DROIT DE RÉTRACTATION
COMME TECHNIQUE DE DROIT SPÉCIAL................................................ 8

CHAPITRE I - UN DOMAINE DE DROIT SPÉCIAL......................................................………………………………………………...9

SECTION I - LE DOMAINE RATIONE MATERIÆ DU DROIT DE
RÉTRACTATION..................................................................................…………………10

PARAGRAPHE I - UN DOMAINE DÉSIGNÉ PAR DES SITUATIONS
CONCRÈTES.....................................................................…………………………........10
A - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE L’OPÉRATION ÉCONOMIQUE.....11
a - Droit de rétractation et groupe de contrats..................................................12
b - Droit de rétractation et qualification du contrat..........................................12
B - LA PRISE EN CONSIDÉRATION DE MÉTHODES COMMERCIALES.....14
a - La conclusion d’un contrat à distance..........................................................14
b - Le démarchage.............................................................................................15

PARAGRAPHE II - UN DOMAINE FIXÉ PAR LA FONCTION DE LA
PRÉROGATIVE...........................................................................16
A - LE FONDEMENT DE LA  PROTECTION.....................................................16
a - La protection contre autrui...........................................................................17
b - La protection contre soi-même....................................................................18
B - L’OBJET DE LA PROTECTION....................................................................19
a - L’intégrité du consentement.........................................................................19
I - Signification de l’intégrité du consentement.............................................19
II - Traitement juridique de l’intégrité du consentement...............................20
b - La spécificité du droit de rétractation..........................................................21

SECTION II - LE DOMAINE RATIONE PERSONÆ DU DROIT DE
RÉTRACTATION.....................................................................................23

PARAGRAPHE I - L’ÉGALITÉ DES CONTRACTANTS...........................................23
A - L’ÉGALITÉ AU SENS DU DROIT COMMUN..............................................24
a - L’égalité « juridique »..................................................................................24
b - L’inégalité de fait.........................................................................................25
B - L’ÉGALITÉ AU SENS DU DROIT DE LA CONSOMMATION..................26
a - L’égalité selon le droit naturel classique.....................................................26
b - Égalité aristotélicienne et fondement du droit de la consommation...........27

PARAGRAPHE II - LA NOTION DE CONSOMMATEUR.........................................29
A - LES DÉFINITIONS DU CONSOMMATEUR.................................................29
a - En matière de vente à distance......................................................................30
I - L’article L.121-16 c.conso.........................................................................30
II - La directive 97/7/CE du 20/05/1997........................................................30
b - En matière de crédit à la consommation......................................................31
I -  Le critère de délimitation du texte............................................................32
II - L’apparition du critère de la compétence.................................................33
c - En matière de démarchage à domicile..........................................................33
I - Le consommateur personne morale...........................................................34
II - Le critère du rapport direct.......................................................................34
B - UNE DÉFINITION DU CONSOMMATEUR..................................................35
a - La notion de consommateur est un standard.................................................36
I - Les standars juridiques en droit positif.....................................................36
1 . Une notion « floue »..............................................................................36
2. L’office du juge......................................................................................37
II - Le standard du consommateur.................................................................37
b - Évaluation des critères de définition proposés.............................................38
I - Le critère restrictif....................................................................................38
II - Les critères compréhensifs......................................................................38
1. Le critère de la compétence.................................................................39
2. Le critère du rapport direct...................................................................39

CONCLUSION DU CHAPITRE I - ...................................................................41

CHAPITRE II - UNE PRÉROGATIVE DE DROIT SPÉCIAL........................................42

SECTION I - LA NATURE JURIDIQUE DU DROIT DE RÉTRACTATION..................42

PARAGRAPHE I - QUALIFICATION DU DROIT DE RÉTRACTATION AU
REGARD DE LA THÉORIE GÉNÉRALE DU DROIT ............43
A - DROIT DE RÉTRACTATION ET NOTION DE DROIT SUBJECTIF.........43
a - Évolution de la notion de droit subjectif.....................................................43
b - Le droit de rétractation au regard de la définition
moderne du droit subjectif.........................................................................44
I - La source objective du droit de rétractation...........................................45
II - Le ‘‘pouvoir’’ octroyé au consommateur..............................................46
B - QUALIFICATION DU DROIT SUBJECTIF DE RÉTRACTATION............46
a - L’alternative du consommateur..................................................................47
I - La notion de faculté................................................................................47
II - La notion de droit d’option....................................................................48
1. Au cours du délai de rétractation........................................................49
2. L’exercice du droit de rétractation......................................................50
b - La maîtrise du contrat.................................................................................50
I - La notion de droit potestatif...................................................................51
II - L’assimilation du droit de rétractation à un droit potestatif..................52
1. Sous l’angle actif du droit...................................................................52
2. Sous l’angle passif du droit.

PARAGRAPHE II - L’INSUFFISANCE DE LA THÉORIE GÉNÉRALE POUR
QUALIFIER LE DROIT DE RÉTRACTATION........................54
A - DROIT DE RÉTRACTATION ET MÉCANISME CONDITIONNEL...........54
a - La condition-modalité...................................................................................55
I - La condition ne peut porter sur le consentement........................................55
II - La question des conditions légales............................................................56
b - La prohibition des conditions potestatives....................................................57
I - L’approche classique..................................................................................58
1. Le principe de prohibition des conditions potestatives............…..............58
2. Les assouplissements de la règle..............................................................58
II - L’approche contemporaine........................................................................60
1. Le contrat à l’essai....................................................................................61
2. La faculté de réméré.................................................................................61
B - L’OBJET DU DROIT DE RÉTRACTATION................................................. 63
a - Un contrat conclu..........................................................................................63
I - Le contrat n’est pas formé..........................................................................63
II - L’avant - contrat........................................................................................65
b - Un contrat « précaire »..................................................................................65
I - La nature d’une faculté de dédit.................................................................65
II - Distinction de la faculté de dédit et du droit de rétractation.....…...............66

SECTION II - LE RÉGIME JURIDIQUE DU DROIT DE RÉTRACTATION..................68

PARAGRAPHE I - CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT
DE RÉTRACTATION.............................................................. 68
A - CONDITIONS DE FOND.............................................................................68
a - Computation du délai de rétractation.........................................................69
I - La durée du délai de rétractation.............................................................70
II - Calcul du délai de rétractation...............................................................71
1. Dies a quo.............................................................................................71
2. Dies ad quem.........................................................................................72
b - Renonciation au délai de rétractation........................................................72
I - La renonciation au droit de rétractation..................................................72
II - La renonciation au droit de rétractation acquis......................................73
B - CONDITIONS DE FORME...........................................................................74

PARAGRAPHE II - LES MODALITÉS D’EXERCICE DU
DROIT DE RÉTRACTATION..........................................................76
A - LA LIBERTÉ DE L’EXERCICE DU DROIT DE RÉTRACTATION........76
a - L’interdiction d’un début d’exécution avant l’expiration du délai...........76
I - Fondement de l’interdiction...................................................................76
II - Sanctions de l’interdiction....................................................................77
b - La gratuité de l’exercice du droit de rétractation......................................78
B - L’ARBITRAIRE DANS L’EXERCICE DU DROIT DE RÉTRACTATION…………………………………………………………..………. 78
a - Le droit de rétractation ne serait pas un droit discrétionnaire..................79
b - Le droit de rétractation serait un droit discrétionnaire.............................79

- CONCLUSION DU CHAPITRE II -  ......................................................................81

- CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE -  ............................................................. 82

DEUXIÈME PARTIE -
LE DROIT DE RÉTRACTATION COMME
TECHNIQUE DE  DROIT COMMUN...........................................................83

CHAPITRE I - LE TEMPS ET LE DROIT DE LA FORMATION DU CONTRAT...85

SECTION I - L’ ÉTAT DU DROIT DE LA FORMATION DU CONTRAT..................86

PARAGRAPHE I - LE TEMPS DE L’INDÉCISION, TEMPS DE LIBERTÉ............86
A - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L’INDÉCISION LORS DE
LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE..................................................87
a - La naissance d’obligations dans les relations précontractuelles.....................87
I - La diligence dans les rapports précontractuels.......................................87
II - L’obligation précontractuelle d’information.........................................88
b - La sanction des obligations précontractuelles...............................................89
I - L’aménagement du fondement délictuel de la sanction de la faute
précontractuelle..................................................................................90
II - Des sanctions limitées...........................................................................91
B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L’INDÉCISION ET
L’OFFRE DE CONTRAT.............................................................91
a - Les qualités de l’offre....................................................................................92
b - La rétractation de l’offre................................................................................92
PARAGRAPHE II - LE TEMPS DE L’INDÉCISION EST AMÉNAGÉ
PAR UNE CONVENTION........................................................94
A - LES CONTRATS DE NÉGOCIATION...........................................................95
a - Les obligations engendrées par les contrats de négociation..........................95
b - La  sécurité juridique des formes contractuelles de pourparlers...................96
B - L’AVANT-CONTRAT.....................................................................................97
a - L’autonomie du contrat de promesse unilatérale...........................................98
I - L’affirmation de l’autonomie du contrat de promesse unilatérale............99
II - La définition de la promesse unilatérale en droit positif........................100
b - L’instabilité de la promesse unilatérale.......................................................101
I - La rétractation du promettant..................................................................101
II - La conclusion du contrat promis avec un tiers.......................................101

SECTION II - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT DE LA
FORMATION DU CONTRAT............................................................103
PARAGRAPHE I - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT COMMUN SAVANT....104
A - LA FORMATION SUCCESSIVE DU RAPPORT CONTRACTUEL.........104
a - Le renouvellement des principes relatifs à la formation du consentement.104
I - La  conception statique de la formation du consentement en
droit commun.....................................................................................104
II - Une nouvelle approche de la formation du consentement...................105
1. Une conception psychologique de la formation du consentement...106
2. Une conception dynamique de la formation du consentement.........107
b - Le renouvellement des principes relatifs à la formation de l’engagement.108

B - LA FORMATION SUCCESSIVE DU RAPPORT D’OBLIGATION...........110
a - La formation imparfaite des droits et obligations engendrés
par le contrat..........................................................................................110
b - Les droits et obligations engendrés par le contrat sont éventuels............111

PARAGRAPHE II - L’ENRICHISSEMENT DU DROIT COMMUN POSITIF.................113
A - LA VALIDITÉ DU DROIT DE RÉTRACTATION
EN DROIT COMMUN............................................................................... 114
B - L’OPPORTUNITÉ D’UN DROIT DE RÉTRACTATION EN
DROIT COMMUN......................................................................................116
a - Un cadre de confiance pour la volonté contractuelle en formation........116
b - Une stimulation de l’initiative contractuelle..........................................117

- CONCLUSION DU CHAPITRE I - .....................................................................118

CHAPITRE II - L’ESPACE ET LA FORMATION DU
CONTRAT......................................................................................119

SECTION I - LA CONCLUSION D’UN CONTRAT A DISTANCE, DE LEGE LATA..120

PARAGRAPHE I - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA
DISTANCE EN DROIT FRANÇAIS........................................120
A - L’INDIFFÉRENCE DU DROIT COMMUN QUANT À LA
PROBLÉMATIQUE DE LA CONCLUSION DU
CONTRAT À DISTANCE.............................................................................120
B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA DISTANCE PAR LE DROIT
DE LA CONSOMMATION..........................................................................122
a - La confirmation écrite de l’offre................................................................122
b - Le droit de rétractation en matière de vente à distance..............................123

PARAGRAPHE II - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA
DISTANCE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE........................125
A - LE TRAITEMENT COMMUNAUTAIRE DES CONTRATS A DISTANCE
CONCLUS ENTRE PROFESSIONNELS ET CONSOMMATEURS....126
a - L’information du consommateur..................................................................127
I - L’obligation précontractuelle d’information..............................................127
II - L’obligation contractuelle d’information..................................................128
b - Le droit de rétractation..................................................................................129
B - LE TRAITEMENT JURIDIQUE DES CONTRATS A DISTANCE
DANS UN DOMAINE GÉNÉRAL. ......................................................130

SECTION I - LA CONCLUSION D’UN CONTRAT A DISTANCE,
DE LEGE FERENDA............................................................................132
PARAGRAPHE I - LE DROIT DE RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS
RELATIFS A UN BIEN................................................................132
A - LE PRINCIPE D’UNE VOCATION GÉNÉRALE DU DROIT DE
RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS RELATIFS A UN BIEN......132
B - LA  MESURE D’UNE VOCATION GÉNÉRALE DU DROIT DE
RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS RELATIFS A UN BIEN......134
a - Caractères d’un droit de rétractation généralisé........................................134
I - Une prérogative discrétionnaire............................................................135
II - Une prérogative disponible..................................................................135
b - Le cas des contrats translatifs de propriété............................................... 135

PARAGRAPHE II - LE DROIT DE RÉTRACTATION DANS LES CONTRATS
RELATIFS A UN SERVICE........................................................136

- CONCLUSION DU CHAPITRE II - ...............................................................138

- CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE - ................................................139

CONCLUSION GÉNÉRALE........................................................................140

BIBLIOGRAPHIE GÉNÉRALE.............................................................................................143
INDEX......................................................................................................160
TABLE DES MATIERES.............................................................................164