La Communauté a le pouvoir de mettre en oeuvre une politique propre et donc commune chaque fois que l'ampleur des pouvoirs attribués à ses organes permet un choix discrétionnaire entre des solutions concrètes, notamment en matière de règles de concurrence, dans les domaines social, de l'agriculture et des transports ou encore pour l'application de procédures permettant de coordonner les politiques économiques des États membres.

Une politique économique est inconcevable sans une politique fiscale correspondante. C'est pour cette raison que les éléments d'une politique fiscale sont indiqués en termes généraux dans le Traité de Rome et qu’un droit fiscal européen est né[1].

Le droit fiscal a communément pour objet les règles qui assurent efficacement la juste contribution des membres de la collectivité à la couverture des besoins collectifs. Il s’ensuit des méta-règles, de droit constitutionnel ou de science des impôts, permettant de critiquer les règles, soit qu’elles soient injustes, soit qu’elles soient inefficaces.

Dans cette acception, le droit fiscal européen aurait pour objet, d’une part les règles assurant le financement de la Communauté par les Etats membres, d’autre part, celles relevant des secteurs où la Communauté dispose de moyens propres[2] et d’un pouvoir fiscal direct : union douanière, organisations de marché, fiscalité des fonctionnaires.

Mais ce n’est pas dans cette acception que s’est forgée la notion de droit fiscal européen : on y voit généralement l’études des règles communautaires qui influencent le droit fiscal national des Etats membres. Dès lors, si le droit douanier ou les autres secteurs évoqués n’en font pas partie, c’est précisément parce qu’il ne sont plus nationaux. Le droit fiscal européen, au stade actuel de son développement, est donc l’étude des méta-règles.

Les origines de la politique fiscale

Le Traité attribue au Conseil un pouvoir normatif étendu ainsi que la coordination des politiques des États membres en ce qui concerne la Communauté économique[3]. Cet organe est donc le véritable moteur de l'action communautaire.

Naturellement, le maintien de la règle de l'unanimité réduit sa capacité de délibérer. En revanche, elle renforce le rôle et le poids politique du Conseil vis-à-vis de la Commission.

Dans le domaine fiscal, la tâche de la Commission est surtout d'étudier des solutions aux problèmes de la fiscalité intracommunautaire et de les proposer au Conseil.

Néanmoins, dans ce domaine, comme dans beaucoup d'autres, la Commission garde le pouvoir exclusif d'initiative. Ainsi, une mesure déterminée ne peut être adoptée que sur sa proposition. Elle garde donc la maîtrise de la politique fiscale des Communautés et la possibilité d'établir la direction et les lignes de développement de cette politique. Cependant, le Conseil peut modifier, à l'unanimité, les propositions de la Commission.

Il ressort des orientations de la Commission en matière de fiscalité directe[4] qu'elle a choisi, quant à l'harmonisation des régimes d'imposition des entreprises, une politique prudente. La Commission aujourd'hui fait application dans ce domaine du principe de subsidiarité, d'après lequel les États membres restent libres de déterminer leurs régimes d'imposition. La Commission se réserve le droit d'intervenir seulement pour remédier aux régimes d'imposition qui entraînent des distorsions importantes et affectant par exemple les décisions de localisation des investissements. En effet, la Commission est arrivée à la conclusion que l'action des Communautés dans le domaine de la fiscalité directe doit se concentrer sur les mesures indispensables pour l'achèvement du marché intérieur. Ainsi, la Commission a décidé de rouvrir le débat portant sur la nécessité d'harmoniser les impôts directs sur les sociétés et a abandonné un avant-projet de directive d'harmonisation de la base imposable des revenus des entreprises.

Compte tenu du principe de subsidiarité, l'objectif d'harmonisation paraît bien lointain. La Commission a émis une communication, d'une technique de "soft law" et se limitant aux PME[5].

La Commission a livré le dernier état de ses études dans un rapport analysant les obstacles fiscaux au marché intérieur et les solutions possibles[6].

Le rôle de la Cour de Justice est devenu essentiel dès lors que le processus politique d'harmonisation fiscale s'est ralenti.

A la Cour de Justice est confiée la mission d'assurer le respect du droit dans l'interprétation et l'application des Traités.

Son rôle dans le domaine fiscal devient de plus en plus important. La Commission envisage d'ouvrir contre les États membres des procédures d'infraction relatives au manque de transparence des mesures incitatives liées à la fiscalité des entreprises. Elle envisage également de faire mieux respecter l'application directe des règles du Traité dans le domaine des dispositions fiscales qui entravent la libre circulation des capitaux et qui n'assurent pas le respect de l'égalité de traitement[7].

Par ailleurs, certaines directives en matière de fiscalité prévoient qu'un État membre peut refuser d'appliquer tout ou partie de ses dispositions lorsque l'opération envisagée a comme objectif la fraude ou l'évasion fiscale. Il est évident que, le jour où un État membre voudra se prévaloir de ce pouvoir, le contribuable auquel les autorités nationales auront refusé l'application de la directive demandera à la Cour de Justice d'interpréter le sens et la portée de l'expression "fraude et évasion fiscale" dans le droit communautaire.

La concurrence fiscale et l’évasion fiscale

La concurrence entre les systèmes fiscaux des différents pays peut être saine, quand elle aboutit par exemple à la réduction des dépenses publiques excessives ou à l’allégement de la pression fiscale. Chaque pays évalue en permanence ses régimes fiscaux et ses dépenses publiques en vue de procéder, si nécessaire, à des ajustements pour améliorer l’investissement. Mais elle est déloyale quand elle incite l’épargne à se localiser, non en fonction des besoins économiques locaux, mais de la fiscalité des Etats. Il s’agit de détourner l’épargne des autres pays et diminuer ainsi leur recettes fiscales. Certains pays vont modifier leur système fiscal afin d’attirer l’épargne venue d’ailleurs pour élargir leur part de base imposable mondiale et exporter ainsi leur fardeau fiscal vers d’autres pays[8].

Les pays européens qui n’avaient pas une fiscalité particulièrement avantageuse ont vu les capitaux se diriger vers les pays où la fiscalité était plus favorable, comme le Luxembourg, où en 1998, quelques deux cents vingt banques et soixante dix compagnies d’assurances géraient plus de 2 500 milliards de francs d’une épargne venue de toute l’Europe, soit dix fois plus qu’en 1980.

Entre 1985 et 1994, la valeur des investissements réalisés dans les juridictions à faible fiscalité, comme les Caraïbes ou les îles du Pacifique sud, a quintuplé pour dépasser 200 milliards de dollars. La concurrence fiscale a favorisé l’évasion fiscale, qui est l’ensemble des procédés, licites ou non, qu’un contribuable peut utiliser pour diminuer ses impôts. Ce terme désigne aussi bien la fraude, que l’évitement fiscal. Avec la libération des mouvements de capitaux, les investisseurs européens se tournent vers les pays à fiscalité privilégiée sur le capital, ou inexistante comme dans les paradis fiscaux, et échappe ainsi à l’impôt dans leur pays de résidence.

Les investisseurs et épargnants bénéficient de cette concurrence, mais elle s’avère dommageable pour les Etats.

Avec le marché unique, certaines personnes peuvent vivre ou travailler dans un pays de leur choix pour payer moins d’impôts, les entreprises peuvent chercher à diminuer leurs charges fiscales, et cela peut déboucher sur une concurrence entre Etats pour la collecte d’impôts au moyen d’allégements fiscaux.

C’est le constat fait par la Commission européenne. Cette concurrence, qui exerce une pression à la baisse sur le niveau des prélèvements obligatoires, risque, si elle n’est pas encadrée, de s’avérer dommageable en mettant en cause l’équité et l’efficacité globale des systèmes de taxation.

La concurrence fiscale a été qualifiée de dommageable, dans la mesure où elle cause des préjudices aux Etats. Pour lutter contre la fuite des capitaux vers les pays à fiscalité privilégiée, les autres sont contraints de baisser leur fiscalité, plus qu'ils ne le voudraient. Face à cette concurrence fiscale dommageable, l'Europe a mis au point plusieurs actions pour éviter une trop grande perte des recettes fiscales.

La concurrence fiscale dommageable

Le rapport de l'OCDE sur la concurrence fiscale définit les dommages qu'elle peut causer: elle fausse les flux financiers ; elle décourage le respect des dispositions fiscales par tous les contribuables ; elle transfère indûment une partie de la charge fiscale vers des bases d'imposition moins mobiles, notamment la main-d’œuvre, les biens immobiliers et la consommation; elle alourdit les coûts administratifs et la charge de la mise en oeuvre des dispositions fiscales par les autorités fiscales et les contribuables[9]. Ces effets les plus visibles et les plus dommageables concernent le financement des dépenses publiques et l'augmentation de la pression fiscale sur le travail.

Le financement des dépenses publiques

En matière de dépenses publiques, les Etats ont des obligations et des contraintes, car ils doivent financer plusieurs services publics, comme la défense nationale, l'éducation, la justice, la sécurité sociale...

Les gouvernements ne sont plus complètement libres de déterminer leur politique fiscale pour financer les dépenses publiques, car leurs décisions vont fortement influencer la localisation du capital. La concurrence entre les Etats pour attirer les investissements s'est traduite notamment par une baisse de l'imposition des revenus de l'épargne, alors que celle-ci est une donnée économique fondamentale. Par exemple, en France, l'épargne, qui est un processus par lequel une personne ou une collectivité renonce à une dépense immédiate pour conserver un revenu courant en vue d'un usage futur[10], représentait en 1994 environ 20 à 25% du produit intérieur brut[11]. Les dépenses publiques risquent de ne plus être finançables par l'impôt et les résidents, qui placent leurs capitaux à l'étranger, utilisent les services publics, mais ne les financent plus.

La concurrence fiscale entraîne « un : alignement vers le bas » de la fiscalité portant sur le capital et débouchant sur une augmentation de la charge fiscale sur le travail.

L'augmentation de la pression fiscale sur le travail salarié

Entre 1980 et 1996, le taux d'imposition implicite du travail salarié, pour l'ensemble de la Communauté, s'est accru d'environ un cinquième, alors que ce même indicateur, dans le cas d'autres facteurs de production, comme le travail indépendant ou le capital, a diminué.

En 1996, le taux moyen des impôts et cotisations sociales de l'Union européenne a dépassé le taux record de 42% réalisé en 1995. La part des impôts en 1996 est de 27,2% du PIB et de 27% en 1995. En 1995, l'imposition du travail salarié atteignait 51,4% du total des recettes fiscales de l'Union européenne à 15 Etats membres; 25 ans plus tôt, ce chiffre était de 43,2% pour l'Europe à six Etats membres. C'est en Suède et en Finlande que l'imposition du travail salarié est la plus élevée et au Royaume-Uni et en Irlande qu'elle est la plus faible. De 1985 à 1995, les plus fortes hausses ont été enregistrées en Allemagne (de 39,5 à 44,1%), en Espagne (de 32,3 à 38%), en Italie, au Portugal et en Finlande. Durant la même période, le taux a chuté au Luxembourg (de 32,5 à 29,6%), aux Pays-Bas (de 50,9 à 48,8%) et en Irlande[12].

Ce sont donc les pays ayant la fiscalité la moins avantageuse, qui ont du augmenter la pression fiscale sur le travail salarié.

L'incapacité de progresser dans la coordination des politiques fiscales a contribué à perpétuer les distorsions au sein du marché intérieur, à favoriser l'érosion de la base imposable et à aggraver le chômage. Chaque Etat membre, voyant une érosion de la base imposable la plus mobile, a été amené à durcir excessivement la pression fiscale sur le travail.

Enfin la dernière catégorie de dangers est la perturbation de l'allocation des ressources en faussant les prix et les coûts et la pénalisation des revenus les plus utiles à la croissance (les revenus consommés) au profit des revenus thésaurisés[13].

Les revenus du capital constituent l'une des bases d'imposition les plus mobiles, sur laquelle la concurrence fiscale s'exerce en premier lieu. Le bon fonctionnement du marché intérieur dans le domaine fiscal exige que les décisions d'investissement soient prises en fonction des qualités intrinsèques des produits offerts, plutôt qu'en fonction des possibilités d'échapper à l'impôt[14].

L'action de l'Europe pour le bon fonctionnement du marché intérieur

Après avoir constaté le risque de la concurrence fiscale pour le bon fonctionnement du marché unique, la Commission a mis en place un Plan d'action pour y remédier.

Le bon fonctionnement du marché unique

Lors du Conseil européen d'Amsterdam des 16 et 17 juin 1997[15], les Etats membres ont renouvelé leur engagement politique afin de progresser vers l'achèvement du Marché unique, parallèlement à l'introduction de l'Euro. Le sommet a reconnu qu'un Marché unique efficace reste la pierre angulaire pour accroître la création d'emplois et la croissance. Le Marché unique européen est le plus grand marché intérieur du monde et représente 370 millions d'hommes et de femmes. Globalement l'étude réalisée pour la Commission des Finances du Sénat par l'OFCE sur la concurrence fiscale en 1998 ne relève pas de phénomènes accusés de concurrence fiscale observables en Europe à deux exceptions près : la fiscalité des placements financiers des ménages et la fiscalité directe des sociétés, dont les taux statutaires ont eu tendance à converger à la baisse[16]. Entre 1981 et 1995, le taux effectif d'imposition des revenus de l'épargne dans l'Union européenne aurait diminué de 10% en moyenne, alors que la taxation du travail augmentait de 7%. Il s'agit pour l'Europe de prévenir d'importantes pertes de recettes fiscales et d'inverser la tendance qui consiste à imposer davantage le travail, que des bases plus mobiles, comme l'épargne[17].

La réalisation du marché unique, dont le bon fonctionnement est assuré, reste une priorité majeure de l'action de la Communauté dans le domaine de la fiscalité. Mais la Commission précise qu'il est urgent d'examiner comment les politiques fiscales peuvent contribuer à créer des emplois en Europe ; la lutte contre le chômage étant la priorité absolue de l'Union européenne[18]. La Commission constate également que la concurrence fiscale dommageable deviendra une source croissante de conflits entre les

Etats membres, à moins qu'une plus grande coordination ne s'instaure au niveau de l'Union. Une telle coordination doit avoir lieu à l'échelle mondiale et l'OCDE examine actuellement cette question.

L’arrivée de l’euro peut augmenter les risques de concurrence entre Etats, car les Etats sont privés de deux instruments d'ajustement, que sont la politique des taux d'intérêts et la politique des taux de change. Dans un discours prononcé le 22 janvier 1998, M. Mario Monti, commissaire européen au marché intérieur, à l'intégration financière et à la fiscalité, considérait que la monnaie unique rendrait en effet plus visibles et plus dommageables les distorsions fiscales existantes et réduirait « considérablement la marge de manœuvre des Etats membres pour mener des politiques fiscales autonomes. La concurrence fiscale exercée sans limites ne peut conduire qu'à un conflit permanent entre les Etats membres, qui pourraient se soustraire la base imposable par des régimes préférentiels visant à attirer des activités économiques »[19].

Le Plan d'Action en faveur du marché unique

Le Plan d'Action en faveur du marché unique[20], présenté par la Commission, regroupe quatre objectifs stratégiques et notamment la suppression des principales distorsions qui affectent le marché dans le domaine fiscal. La Commission a mis en place un calendrier en trois phases, qui a été adopté par le Conseil européen d'Amsterdam, pour la mise en œuvre des actions prévues, notamment dans la phase 3, telles quelle l'adoption d'un «code de bonne conduite» destiné à mettre fin aux effets dommageables de la concurrence fiscale, l'élimination des distorsions au niveau de l'épargne, l'élimination des retenues à la source sur les paiements d'intérêts et de redevances entre entreprises et la suppression des distorsions liées à la fiscalité indirecte.

Les revenus du capital sont la base d'imposition la plus mobile, mais certains Etats pensent qu'il faut inclure la fiscalité indirecte dans l'ensemble de mesures prévues pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, et la Commission constate que des risques de concurrence fiscale dommageable entre Etats existent dans le domaine de la TV A. Nous n'étudierons que la fiscalité directe dans le cadre de cette étude. L'impôt direct est celui qui est supporté par le contribuable. L'impôt est bien payé par celui qui y est assujetti, alors que l'impôt indirect est celui dont l'assujetti fait peser la charge sur les tiers. L'impôt sur le revenu, les taxes locales ou l'impôt sur les sociétés sont des impôts directs, alors que la TVA, les droits d'accise ou les droits d'enregistrement sont des impôts indirects[21].

En matière de fiscalité directe, l'Europe a mis en oeuvre un certain nombre de moyens pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, à travers la technique de l’harmonisation, qui s'avèrent cependant insuffisants actuellement pour parvenir à éliminer totalement les effets dommageables d'une telle concurrence (Titre 1). Ce processus d’harmonisation à la hausse décevant, les autorités européennes ont alors préféré une coordination des politiques fiscales, à travers le « paquet fiscal » adopté en 1997, qui s’avère une technique plus douce pour les Etats membres (Titre 2)

TITRE 1/ L’HARMONISATION FISCALE DANS LA LUTTE CONTRE LA CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE

L’absence d’harmonisation fiscale sur les impôts directs peut être défendue dans le modèle suivant : chaque Etat membre établit un compromis entre niveau de fiscalité et niveau de services publics, et ensuite les agents (ménages et entreprises) arbitrent suivant leurs préférences et choisissent l’Etat dont les caractéristiques permettent de maximiser leur satisfaction. Dans un tel modèle, plus il existe d’offres différentes, et plus les niveaux de fiscalité et de service public sont différents entre les Etats.

Toutefois, il apparaît clairement que ce modèle ne correspond pas à la réalité. En effet, en pratique, tous les agents n’ont pas la même faculté d’arbitrer, et il y a des asymétries d’information. Ceci ne conduit donc pas à l’optimum social. Par ailleurs, des phénomènes de passager clandestin peuvent se développer, les agents payant les impôts dans les pays à plus faible pression fiscale, et profitant des services publics des Etats à haut niveau de dépenses publiques (évasion fiscale).

De plus, il n’est pas suffisant de raisonner de manière statique, mais il faut également regarder les effets de la dynamique des niveaux d’imposition. Certains ont ainsi défendu (notamment, dans les années 1980, Buchanan et l’école des public choices) que la concurrence fiscale est bénéfique.

Ceci est vrai lorsque la concurrence fiscale s’inscrit dans un jeu coopératif à somme positive, où l’ensemble des acteurs est conduit à assainir ses finances publiques graduellement et de manière soutenable tout en maintenant un niveau adéquat de services publics. Toutefois, des modèles simples (un bien privé et un bien public) montrent qu’en situation de concurrence fiscale non coopérative, les Etats, afin de s’assurer de rentrées fiscales suffisantes pour financer la réalisation des biens publics, fixent des taux trop faibles (dumping fiscal), tout particulièrement dans les petits pays qui cherchent à attirer à tout prix les facteurs mobiles.

Le résultat de la concurrence fiscale est donc sous-optimal :

- elle conduit à un niveau de biens publics globalement sous-optimal, ce qui est défavorable à la croissance ;

- elle nuit à l’autre objectif fiscal, au côté de la réalisation de biens publics, qui est la prise en compte des externalités (emploi, santé, environnement) ;

- elle constitue une perte d’autonomie pour les Etats et conduit in fine à une fiscalité qui est essentiellement fonction de la mobilité des facteurs ; en particulier, elle entraîne une augmentation de la fiscalité sur le travail, ce qui peut être défavorable à l’emploi ;

- elle peut s’accompagner d’une augmentation des inégalités, les agents à plus forts revenus étant également les plus mobiles et donc les mieux à même de profiter de la concurrence fiscale ; ces inégalités sont encore accrues du fait de la perte de marges de manœuvre des Etats en matière de politiques redistributives, en raison de l’érosion des rentrées fiscales ;

- elle favorise les grandes entreprises, plus aptes à profiter des différentiels de taxation, alors que les PME sont souvent les structures les plus dynamiques et les plus innovantes ;

- elle peut perturber la formation des prix relatifs, donc l’allocation des ressources, et notamment amener certaines activités à se développer anormalement.

La mise en place de la solution coopérative optimale (baisse graduelle coordonnée parallèle à l’assainissement des finances publiques et à l’optimisation de l’utilisation des fonds publics) est très difficile du fait des petits pays qui sont importateurs nets de facteurs de production et notamment de capitaux, et qui n’ont donc aucun intérêt à coopérer. Pour ces pays, la stratégie du passager clandestin abaissant unilatéralement ses taux et captant la base fiscale des autres est optimale.

De ce point de vue, l’Union se prête particulièrement à la concurrence fiscale du fait des disparités à la fois dans la taille des pays (existence de petits pays très ouverts) et dans les préférences collectives en matière de niveau de l’intervention publique (niveaux très différents de dépenses publiques). Par ailleurs, la concurrence fiscale est aujourd’hui d’autant plus attractive en Europe que c’est le seul outil macroéconomique d’amélioration de la compétitivité, après la mise en place de la monnaie unique et la disparition des outils monétaires et de change.

Ces développements ne doivent toutefois pas conduire à penser qu’une uniformisation complète est souhaitable, car les pays n’ont pas les mêmes avantages comparatifs et pas les mêmes préférences collectives, donc les niveaux des dépenses publiques doivent rester hétérogènes et la pression fiscale différemment répartie suivant les Etats.

L’absence d’harmonisation et la concurrence fiscale peuvent en pratique avoir deux conséquences. La plus dommageable est la délocalisation des personnes et des entreprises.

Le vrai problème est plus a priori celui de l’évasion fiscale (domiciliation fiscale des bénéfices dans le pays le plus avantageux fiscalement), que de la délocalisation des moyens de production. Dans ce cas, l’agent économique profite en passager clandestin des niveaux de services publics des pays à forts prélèvements obligatoires. Ceci ne pose pas de problème direct en matière d’emploi, mais en revanche met en question le financement des biens publics par l’érosion des bases fiscales.

Nous verrons en quoi les tentatives d’harmonisation fiscale ont été un échec (Chapitre 1) et comment on a pu arriver au constat d’une concurrence fiscale dommageable (Chapitre 2).

CHAPITRE 1/ L’ECHEC DES TENTATIVES D’HARMONISATION

L’harmonisation fiscale a été pendant longtemps un mythe que les autorités européennes voulaient réaliser. Les fondements de celle-ci, promettant une réussite en théorie (section 1), se sont vites avérés être un obstacle à l’harmonisation fiscale (section 2). Il n’ en reste pas moins que malgré les efforts européens d’harmonisation, la concurrence fiscale présente un danger pour la construction et la finalité du Marché commun (section 3).

SECTION 1/ LES FONDEMENTS D’UNE HARMONISATION

L’harmonisation fiscale doit respecter des conditions (I), et un certain contenu (II) pour valider sa mise en œuvre.

I/ Les conditions de l’harmonisation fiscale

Comme toute autre action communautaire, l’harmonisation des fiscalités nationales n’est pas une fin en soi. Elle ne figure pas d’ailleurs en tant que telle au nombre des objectifs poursuivis par la communauté. En effet, le traité prévoit que l’action de la communauté comporte le rapprochement des législations nationales, mais il précise également que le processus n’interviendra que « dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun »[22].

Cette précision indique déjà une double subordination de l’harmonisation fiscale :

- Elle est en effet subordonnée en tant qu’instrument au service d’objectifs. Ainsi une telle harmonisation devra justifier d’une base juridique appropriée dans les Traités (B).

- Elle est aussi subordonnée sur le terrain économique ou du moins de la politique législative de la Communauté. En effet, le traité indique bien que l’harmonisation doit être nécessaire à la réalisation du Marché commun (A).

A/ La nécessité économique de l’harmonisation fiscale

Pour juger de la nécessité économique d’une harmonisation fiscale, il faut que les moyens de cette harmonisation soient mis en parallèle avec le contenu des objectifs à atteindre. Or ces objectifs ont évolué : d’un Marché commun l’on est passé à un marché intérieur et aujourd’hui à la réalisation d’une fusion économique et monétaire. Ainsi la modification des buts ne peut laisser indifférente l’appréciation de la nécessité de l’harmonisation fiscale.

1/ Dans le cadre d’un marché commun

La fiscalité directe a souffert pendant longtemps des non-dits du Traité de Rome.

S’agissant de la fiscalité du revenu des personnes physiques, on la considérait même comme étant en dehors du champ d’application du traité. Ainsi la Commission a toujours affirmée qu’elle n’envisageait pas l’harmonisation de l’impôt sur le revenu des personnes physiques[23].

Quant à la fiscalité des entreprises, elle ne faisait guère l’objet de l’attention des rédacteurs du Traité, puisque presque aucune disposition ne prévoyait l’harmonisation. Il ne faut pas s’en étonner, dans la mesure où, à la différence des biens, services, personnes physiques ou capitaux, les personnes morales ne se déplacent pas par-dessus les frontières. En conséquence, il n’y a pas de fiscalité des déplacements ou échanges de sociétés. Toutefois à travers le champ d’application de la liberté d’établissement, le Traité[24] imposait des limites à la liberté du pouvoir d’imposition des pays d’accueil[25]. Mais, il ne s’agissait que de l’application, dans un domaine particulier, du principe général de non-discrimination. Certes, il était également admis que les mesures fiscales nationales relatives aux impôts directs ne pouvaient aller à l’encontre des objectifs poursuivis par les politiques communautaires.

La construction du Marché commun ne semblait pas impliquer un rapprochement de la structure de l’impôt sur les sociétés : à partir du moment où les territoires fiscaux des états membres demeuraient cloisonnés, les législations fiscales pouvaient subsister en la matière et les différences existantes pouvaient être parfaitement justifiées sur le plan économique.

2/ Du marché commun au marché intérieur et à l’Union européenne

La commission, lors de la signature de l’Acte unique européen de 1986, avait prévu l’élimination des frontières physiques, techniques et fiscales entravant les échanges entre Etats membres de manière à atteindre, au 31 décembre 1992, le marché intérieur défini comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée »[26].

D’un point de vue économique, la construction d’un marché intérieur nécessite-t-elle l’élimination des frontières fiscales ? et en cas de réponse affirmative, l’élimination des frontières fiscales rend-elle nécessaire un approfondissement du mouvement de l’harmonisation fiscale ?

Selon la commission, dans son livre blanc[27], « l’abolition pure et simple des frontières fiscales est le seul moyen d’atteindre le but visé, à savoir la libre circulation des personnes et des biens ».

Un marché intérieur est donc un espace où les biens, les capitaux, les services et les personnes devraient circuler librement. Sa mise en place exige donc l’élimination des obstacles à cette libre circulation. Le marché intérieur reflète alors un approfondissement du marché commun où il ne saurait être question de frontières ou d’obstacles à l’intérieur d’une seule économie. Il faut se souvenir que le Traité[28] fixait à la communauté un double objectif économique général : un marché commun et un rapprochement progressif des économies des états membres par la nécessité d’une politique économique commune.

Il est facile de montrer que s’agissant des opérations transfrontalières, la double imposition constitue un facteur très pénalisant pour les entreprises et qui devraient être diminuée. Le rapport RUDING[29] résume très bien cette pénalisation : « du fait des différences existant entre les systèmes fiscaux des états membres, non seulement la composante fiscale du coût du capital des investissements nationaux varie d’un état membre à l’autre, mais ce qui est le plus important, dans le cas des investissements effectués à l’étranger ou provenant de l’étranger, elle est généralement plus élevée en moyenne que celle des investissements nationaux ». C’est pourquoi la recherche de la neutralité passe d’abord par la neutralisation des effets d’un double pouvoir d’imposition pour les opérations ou flux transfrontaliers entre états membres.

B/ Les fondements juridiques de l’harmonisation fiscale

Recenser les objectifs économiquement nécessaires à la réalisation du marché intérieur et à son bon fonctionnement ne signifie pas forcément que toutes les conditions soient réunies pour procéder à l’harmonisation fiscale. En effet, entre la rationalité économique et les possibilités juridiques, il peut y avoir une marge non négligeable. C’est la raison pour laquelle, il importe maintenant d’examiner les fondements juridiques de cette harmonisation afin d’apprécier les conditions par lesquelles ceux-ci encadraient et encadrent encore aujourd’hui l’action du législateur communautaire.

Ces fondements juridiques sont au nombre de trois :

- le principe du vote à l’unanimité,

- le principe de subsidiarité,

- et le principe de proportionnalité.

1/ Le principe du vote à l’unanimité

L’article 94 du Traité[30] (ancien article 100) prévoit que « le Conseil statue à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen et du Comité économique et social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires te administratives des états membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun ».

Cet article impose trois contraintes juridiques :

- le vote à l’unanimité,

- le recours à la directive par les instances communautaires,

- et de ne recourir au rapprochement des dispositions des Etats membres que dans la mesure où ces dernières ont une incidence sur le fonctionnement du marché commun.

Le seul acte autorisé pour l’harmonisation de la fiscalité de l’épargne est donc la directive : la quasi-totalité des actes d’harmonisation ont la nature de directives et c’est leur intensité, qui va déterminer le degré de contraintes des textes[31]. Pour D.BERLIN, la directive est l’acte juridique le mieux adapté à la réalisation de l’harmonisation, car il laisse en principe une certaine marge de manœuvre aux Etats membres[32]. Mais en tant qu’elle « impose seulement aux états d’atteindre les objectifs qu’elle fixe, en laissant à ces derniers le choix de la forme et des moyens, elle aurait du conduire à un certain type d’harmonisation. Or elles sont allées trop loin dans les précisions relatives aux moyens à utiliser pour atteindre les objectifs qu’elles fixaient »[33].

Le vote à l’unanimité est la disposition qui a sans doute le plus bloqué le rapprochement des législations nationales en matière fiscale. L’article 95 (ancien article 100 A), introduit en 1986 dans le traité par l’Acte unique, organise ce rapprochement à la majorité qualifiée, mais pas en matière fiscale. Il est question depuis longtemps en Europe d’y inclure la fiscalité, mais ce débat n’a toujours pas trouvé de consensus. M.MONTI avait proposé de ne conserver l’unanimité que pour les « décisions cruciales », laissant le vote à la majorité qualifiée pour les décisions les moins stratégiques[34].

2/ Le principe de subsidiarité

L’article 5 al.2 (ancien article 3 B) du traité instituant la communauté européenne[35] précise que « dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs envisagés ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les états membres et peuvent donc en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire ». Ce principe nous montre combien, par un manque de compétence exclusive, il est difficile d’aboutir à une harmonisation. La communauté n’a donc pas une habilitation générale.

3/ Le principe de proportionnalité

Ce principe implique que l’intervention de la commission n’est exigée et justifiée que si la réalisation des objectifs communautaires n’est pas garantie, l’achèvement du marché unique compromis et à condition que les Etats membres ne prennent pas de leur propre initiative les mesures qui s’imposent. L’intervention communautaire ne doit pas aller au-delà de ce qui est requis pour mettre en œuvre les principes communautaires[36].

Si ces principes justifient et fondent une harmonisation fiscale, il n’est pourtant pas négligeable de noter que ces trois mêmes principes peuvent être l’objet d’un blocage politique.

La subordination de toute tentative d’harmonisation à la règle de l’unanimité et au principe de subsidiarité laisse penser que l’Europe était dans une situation de quasi-blocage de l’harmonisation des fiscalités directes[37].

En conclusion de ce point, plusieurs idées peuvent être dégagées :

- la première est la constatation que la démarche juridique de la construction communautaire n’a pas toujours été en phase avec la logique économique ;

- la seconde idée est que l’avancée que constitue la création d’un marché unique et de l’Union économique et monétaire, expression d’un volontarisme politique, n’a pas fait l’objet de réflexions suffisantes en termes de conséquences fiscales.

II/ Le contenu de l’harmonisation fiscale

Le contenu de l’harmonisation est en étroite dépendance des conditions requises pour son intervention. L’objectif poursuivi par le législateur va également influer sur le contenu qui sera donné à l’harmonisation. De ce point de vue, l’objectif devrait commander aussi bien la méthode (A) que les principes nécessaires à sa réalisation (B).

A/ Le contenu de l’harmonisation dépendant de la méthode

Avant d’expliquer en quoi la méthode est susceptible de commander le contenu de l’harmonisation, il convient de rappeler l’instrument de cette dernière : la directive est le fondement retenu pour le rapprochement des droits nationaux.

Cette précision apportée, montrant la dépendance du fondement juridique au contenu de l’harmonisation, il faut voir les différentes méthodes utilisées pour l’harmonisation.

1/ L’harmonisation du régime de l’impôt

Il s’agit évidemment de la méthode la plus complète d’harmonisation en matière de fiscalité directe. Cette méthode consiste à harmoniser les règles nationales applicables aux situations transnationales : seule la fiscalité des opérations transfrontalières va faire l’objet d’une harmonisation. Ainsi l’harmonisation a consisté a imposé un régime communautaire aux Etats membres. Mais cette méthode s’apparente plus à une uniformisation des législations fiscales limitée à certains aspects particuliers.

2/ L’harmonisation du niveau de taxation

A la différence de l’harmonisation du régime de l’impôt, la méthode s’attaquant au niveau de la taxation semble plus respectueuse de l’autonomie fiscale des Etats membres. Cette affirmation ne vaut que si, seul, le niveau de taxation fait l’objet d’une harmonisation, sans que la structure de l’impôt ne soit touchée. De sorte que les différences de structures des fiscalités nationales peuvent subsister pourvu que l’impôt applicable à l’entreprise s’établisse dans chaque état à un niveau identique ou du moins similaire. Mais, la plupart du temps, l’harmonisation du niveau de taxation va de pair avec celle des régimes de l’impôt correspondant.

Un autre problème se pose également avec cette méthode, l’approche est trompeuse car elle s’attaque aux conséquences et non aux causes des disparités fiscales. En effet, le niveau de l’impôt dans tel ou tel état est moins significatif en lui-même que par la structure des prélèvements sur lesquels il s’appuie.

Cette difficulté renvoie elle-même aux principes sous-tendant l’harmonisation toute entière qui bien entendu vont commander aussi son contenu.

B/ Le contenu de l’harmonisation dépendant des principes

Au-delà des méthodes utilisées, il est bien évident que les principes sur lesquels le législateur communautaire fonde son action vont commander surtout, sinon plus, les règles matérielles posées par les textes d’harmonisation.

1/ La recherche de principes à la base de l’harmonisation de la fiscalité directe

Les textes adoptés concernant l’harmonisation des fiscalités directes ont essentiellement été guidés par l’idée de neutralité de l’impôt sur les situations transfrontalières. Le processus est commandé et subordonné juridiquement à la mise en place et au fonctionnement du marché intérieur. En conséquence, le législateur s’est surtout efforcé d’adapter les fiscalités nationales pour gommer les effets cumulatifs issus de la territorialité des différentes lois nationales.

Cependant, il ne ressort pas véritablement de conception communautaire de ce que devrait être la fiscalité directe de l’entreprise. L’explication est simple : l’obstacle majeur à la définition de principes réside dans le lien étroit de ces derniers avec les choix de politique économique. Dés lors dégager des principes communs pour une harmonisation fiscale semble un exercice nécessaire mais irréaliste.

Il reste néanmoins comme principes directeurs à cette harmonisation fiscale les libertés fondamentales du marché intérieur.

2/ La libre circulation des capitaux

Ces libertés semblent être la seule référence qui guide le législateur communautaire pour une harmonisation fiscale. Il n’est pas inutile de rappeler que ces libertés sont communément admises par les Etats membres et que cela semble être le seul « ciment » de cette harmonisation. Ces libertés sont au nombre de quatre mais il n’est intéressant de mettre en lumière que la libre circulation des capitaux.

La libéralisation complète des mouvements de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les Etats membres a été mis en place par la directive du Conseil du 24 juin 1988[38], qui a supprimé totalement les restrictions et les contrôles en matière de changes. Elle a été renforcé par le traité de Maastricht[39], entré en vigueur le 1^er novembre 1993, dont l’article 56 (ancien article 73 B) dispose que « toute les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites ». L’article 2 du Traité sur l’Union européenne énonce les objectifs de l’union et notamment la promotion d’un progrès économique et social par la création d’un espace sans frontières intérieures.

A la libération des mouvements de capitaux, les Etats membres ont comparé leur fiscalité et ont procédé à des réformes substantielles de leur fiscalité pour alléger la charge fiscale pesant sur leurs différents secteurs productifs. De la suppression des frontières fiscales est né un nouvel espace fiscal communautaire[40], au sein duquel la concurrence s’est intensifiée pour attirer les capitaux, désormais libres d’être placés dans n’importe quel pays : le critère principal de choix des investisseurs étant la fiscalité applicable à leurs investissements. Avec le marché unique, il s’agissait de réaliser la concurrence par la suppression des obstacles de toutes sortes, notamment douaniers et fiscaux, susceptibles d’entraver le bon fonctionnement du marché. Le Traité sur l’Union européenne prévoyait l’harmonisation des législations fiscales des Etats membres afin d’éviter que les différences de traitement fiscal ne remplacent les barrières douanières, qui elles seront supprimées[41].

La libre circulation des capitaux a donc été un principe directeur dans l’harmonisation fiscale.

Il apparaît donc assez clairement qu’au-delà des conditions commandant l’harmonisation fiscale dans la communauté, le contenu de celle-ci sera directement fonction des méthodes et principes retenus pour sa mise en œuvre. A cet égard, il semble qu’un ère se termine, notamment en ce qui concerne l’évolution des objectifs de l’harmonisation. Si jusqu’à présent, le législateur communautaire a privilégié une conception maximale de l’harmonisation, mais centrée sur la recherche des conditions les meilleures pour la neutralité de l’impôt sur les échanges, la période qui s’ouvre offre un paysage plus contrasté. Sur le plan de la méthode, la modification du Traité impose plus de contraintes et une approche limitée de l’harmonisation fiscale.

Tous les paramètres de cette « harmonisation fiscale optimale » mettent en lumière certains obstacles.

SECTION 2/ LES OBSTACLES A L’HARMONISATION

Dès 1967, en se fondant sur l’ancien article 100 du Traité de Rome, la Commission a élaboré son premier programme d’action fiscale. Il prévoyait notamment, dans un premier temps, d’éliminer les causes fiscales possibles de mouvements anormaux de capitaux par l’harmonisation des retenues à la source sur les dividendes et intérêts d’obligation. La Commission a repris ces objectifs dans un second programme en 1975 et dans une directive en 1988, qui prévoyait une retenue à la source minimale en Europe de 15% sur les intérêts versés à tous les résidents de la Communauté. Cette proposition a été présentée le 12 mai 1989, mais ne fut pas votée et la situation n’avança guère jusqu’en 1997, du faut des problèmes juridiques posés par la rédaction du Traité sur L’Union européenne et de problèmes politiques qui rendent très difficile tout accord concret.

Lors de la réunion informelle du Conseil ECOFIN à Vérone en avril 1996, la commission a constaté l’échec des différentes tentatives d’harmonisation de la fiscalité directe à cause d’obstacles juridiques (I) et politiques (II) bloquant le système d’harmonisation.

I/ Les lacunes du traité : obstacle juridique à l’harmonisation

L’harmonisation de la fiscalité directe se heurte à plusieurs difficultés, comme son absence dans le Traité sur l’Union européenne, et sa soumission à plusieurs principes.

Dans tous les traités qui disciplinent le fonctionnement de l’Union européenne, les dispositions concernant la fiscalité directe et plus particulièrement la fiscalités des entreprises font défaut. Les seules références à la fiscalité directe sont contenues dans l’article 214 alinéa 2 (ancien article 220), où il est prévu que « les états membres entament entre eux des négociations … pour éliminer …, en tant que nécessaire les doubles impositions en faveur de leur ressortissants … ».

Selon une certaine interprétation de ce texte, le problème de la double imposition échappe à toute intervention de la Commission européenne. La doctrine majoritaire considère toutefois que l’article 94 (ancien article 100) du Traité, qui prévoit que la Commission européenne doit prendre des initiatives chaque fois qu’un obstacle empêche la mise en place et le bon fonctionnement du marché unique, s’applique indépendamment du contexte de l’ancien article 220[42]. En d’autres termes si une double imposition constitue un obstacle au bon fonctionnement du marché unique, c’est l’article 94 qui s’applique, nonobstant le contenu de l’ancien article 220. Il est évident que ces obstacles peuvent être aussi de nature fiscale et en effet toute les initiatives de l’Union européenne et notamment les directives adoptées en matière de fusions et de régime mère-filiale, ainsi que la convention d’arbitrage, sont basées sur le pouvoir d’initiative de la Commission contenu dans cet article 94.

Les obstacles qui devraient être éliminées au sens de l’article 94 peuvent constituer des distorsions. Or la distorsion n’est pas interdite juridiquement en tant que telle, comme l’est par contre la discrimination, dont l’article 6 du Traité de Maastricht sanctionne l’incompatibilité absolue avec les principes d’égalité de traitement inclus dans les traités et établit dans son interdiction incontournable non seulement pour des raisons de nationalité mais aussi de domicile, selon une jurisprudence consolidée de la Cour de justice de l’Union européenne. En fait, quand un régime fiscal d’un Etat membre constitue une « distorsion », il est nécessaire pour la Commission de démontrer que cette distorsion constitue un obstacle au fonctionnement du marché unique.

Certaines conventions bilatérales en matière de double imposition entre certains Etats membres et les Etats-Unis donnent lieu à des situations incompatibles avec les dispositions de l’ancien article 221 du Traité CEE qui établit que les Etats membres doivent appliquer la législation nationale vis-à-vis de la participation financière des citoyens des autres Etats membres au capital des sociétés.

Les initiatives de la Commission européenne en matière de fiscalité des entreprises sont basées essentiellement sur une programmation qui tient compte d’une part des impératifs de l’article 94, mais aussi de la nécessité de réaliser les quatre libertés fondamentales, la convergence des politiques économiques ainsi que le fonctionnement normal des politiques communes.

Les lacunes du Traité ont tenté d’être comblées partiellement quant aux principes par des rapports élaborés au sein de comités scientifiques qui depuis 1962 (Rapport Neumark) jusqu’au Rapport RUDING de 1992 ont indiqué dans quelle direction et dans quelle mesure la fiscalité des entreprises nécessite une réorganisation au niveau communautaire pour que les objectifs indiqués dans les traités soient atteints.

II/ La souveraineté fiscale des Etats membres : obstacle politique à l’harmonisation

L’harmonisation fiscale constitue un processus particulièrement long et difficile. Les obstacles à l’apparition d’une véritable fiscalité communautaire ne doivent pas être négligés, ils ont bien été la cause de l’immobilisme de ces dernières années et ne devraient pas perdre de leur pouvoir de nuisance. « Chaque état tient, à tord ou à raison, à son système fiscal, parfois malgré les apparences »[43], et donc à son organisation interne, c'est-à-dire à sa structure.

Le constat est le suivant :

- les Etats nationaux ne souhaitent pas accroître l’influence de la Commission, et entendent défendre leurs prérogatives ;

- la Commission serait moins sensible que les gouvernements nationaux au risque de paupérisation des Etats membres ;

- chaque Etat reste attaché à son pouvoir fiscal en tant qu’il exprime ses pratiques et ses habitudes propres façonnées tout au long de l’histoire. Les gouvernements sont tous particulièrement attachés au maintien du vote à l’unanimité en matière fiscale, même si, pour reprendre les termes du Mémorandum Monti la démission des autorités politiques a laissé au cours des années précédentes le soin aux forces du marché de procéder aux harmonisations fiscales que lui-même avait été incapable de mettre en œuvre. « En croyant défendre leur souveraineté fiscale, les Etats l’ont en réalité abandonnée au jeu des forces du marché »[44].

L’harmonisation d’un seul impôt implique rapidement la révision de pans entiers des systèmes fiscaux nationaux, car elle porte atteinte à leur cohérence.

Les réformes fiscales ont toujours des conséquences économiques ou politiques. En effet, la démocratie fondée sur l’indissociabililté de la taxation et de la représentation, exige que les identités nationales soient respectées tant que les compétences fiscales n’ont pas été transférées à un organe supranational représentatif. Avec l’Euro, l’Europe précise sa forme institutionnelle future : sans devenir un Etat fédéral classique, il s’agira de trouver un équilibre entre deux logiques, l’une liée à la centralisation progressive de certains leviers de la politique économique, l’autre à la décentralisation et à la subsidiarité.

Il semble opportun de voir deux exemples de souverainetés fiscales.

A/ L’exemple français

Depuis plusieurs années déjà, les autorités françaises, conscientes de ses imperfections, ont envisager de reformer la structure interne fiscale, en s’attaquant en premier lieu à l’impôt sur le revenu. Mais les différentes modifications intervenues restent partielles et insuffisantes, ce qui a conduit certains à se demander si une telle réforme était possible. L’on comprend dès lors que le système ne pouvant pas être facilement modifié de l’intérieur, les autorités fiscales ne souhaitent pas qu’il soit transformé sous l’impulsion de la Communauté européenne.

Mais l’attachement de ce système n’est pas le seul motif expliquant sa protection par les autorités françaises. Tout système fiscal est le fruit de la conjonction de divers éléments qui doivent être pris en considération, lors de son élaboration et dès lors que l’on souhaite y apporter des modifications. Tout système fiscal est destiné à remplir certaines fonctions qu’il est important de préserver et ces fonctions sont déterminantes lors de l’élaboration du système fiscal.

En effet, chaque impôt composant le système fiscal va être mis en œuvre pour remplir une fonction préalablement définie. Ainsi il en existe essentiellement deux :

La fonction financière consiste à couvrir les charges publiques découlant de l’exercice de fonctions indispensables à l’organisation de la vie en société et au maintien de l’ordre dans cette société. Le système fiscal conçu pour remplir cette fonction, doit assurer un niveau de ressources suffisant à cette couverture. Sa protection est alors nécessaire pour maintenir le niveau des recettes fiscales, tout en stabilisant celui de la pression fiscale. La protection du niveau des recettes fiscales nécessite une protection corrélative du système fiscal dans son ensemble.

La fonction économique et social consiste à influencer les choix des contribuables et de les orienter dans un sens prédéterminé par les autorités fiscales. La France est d’ailleurs l’un des états dits interventionnistes.

A la différence du Luxembourg, la France a chercher à préserver les fonctionnalités de son système fiscal qui sont financières, économiques et social. Le Luxembourg, quant à lui, préserve son système fiscal pour une raison plus économique qui est celle de l’attractivité fiscale de son territoire.

B/ L’exemple du Luxembourg et sa spécificité en matière de fiscalité de l’épargne

Le Luxembourg est devenu un endroit relativement avantageux si on se fie à l’importance d’établissements de services d’investissement. on peut recenser 1325 fonds officiellement domiciliés au grand-duché, même si les transactions sont effectuées sur d’autre places financières telles que Londres ou New York.

Grâce à un environnement fiscal favorable, plus précisément cela implique :

- Pas de droit de timbre sur les transactions obligataires;

- Pas de retenue fiscale à la source sur les dividendes;

- Pas d'impôt sur les revenus de portefeuille.

Cela confirme bien l'impuissance de l'Etat, car il ne serait plus maître de la fiscalité et n'aurait pas d'autre choix que d'aligner la fiscalité des placements sur le régime le plus favorable. Cela peut s'agir de l'imposition des revenus, des opérations ou des plus-values.

Le même contexte se pose pour la France où il apparaît clairement que la première motivation de la grande majorité des résidents français plaçant leurs fonds au Luxembourg est de minorer la facture fiscale.

Malgré cela il est certain que l'harmonisation fiscale demeurera durant un certain temps une priorité, compte tenu de la position propre à chaque membre et que les procédures de vote obligent l'adoption de mesures qu'à l'unanimité. il apparaît clair que la Commission ne puisse pas proposer de nouvelles mesures radicales et controversées.

Cependant, des études menées dans un but anti-harmonisation, ont montré qu'une retenue fiscale à la source pour l'ensemble de l'Union Européenne ferait augmenter le coût du capital de 0,3%, ce qui pourrait entraîner un découragement de l'investissement à la marge et donc réduirait le PIB européen. En d'autres termes, cela engendrera trois scénarios possibles:

- Décourager les flux de capitaux transfrontaliers;

- Entraver le bon fonctionnement des marchés des capitaux;

- Encourager une fuite substantielle de capitaux hors Union Européenne;

A plus long terme, cela pourrait réduire la compétitivité européenne, car l'instauration d'une retenue fiscale engendrera un transfert d'investissements vers l'extérieur de l'Union au détriment des industries financières et de l'économie européenne.

Si cette retenue fiscale doit être harmonisée, il faut qu'elle se fasse sur "la base la plus large possible".

La fuite des capitaux, du moins vers d’autre pays de la communauté européenne, semble compromise par différents projets d’harmonisation fiscale, et en particulier celui d’instituer une retenue minimale à la source sur tous les revenus, quelque soit leur provenance. Cet alignement, relativement avancé sur le plan théorique ne devrait voir le jour qu’à très long terme.

Pour preuve, les déclarations de Jean-Claude Juncker, premier ministre luxembourgeois, a opté pour la position suivante ; il ne serait pas contre une création de la fiscalité européenne commune à condition que cette innovation ne provoque pas une fuite massive de capitaux hors des frontières européennes.

Cela revient à dire qu’il faudrait envisager la création d’une retenue à la source non pas dans les seuls pays de l’Union, mais aussi dans tous les pays de l’OCDE, ce qui apparaît hautement improbable. Le dumping fiscal perdurera encore longtemps.

En outre, l’harmonisation fiscale européenne semble devoir rester un souhait à attendre longtemps encore, car le secret bancaire est une institution que les luxembourgeois semblent très peu enclins à remettre en question. Actuellement en attendant la fiscalité commune, il reste que les fiscs étrangers, notamment français, restent vigilants et ne disposent comme moyens disponibles de pouvoir s’intéresser aux mouvements de fonds injustifiés et de moyens de rétorsions dissuasifs.

En raisonnant sur l'ensemble de l'Union monétaire, l'harmonisation fiscale supposerait l'unanimité des membres de l'Union Européenne.

Or, nous avions pu nous rendre compte de la difficulté à la réaliser, ce qui a conduit au comportement du chacun pour soi.

Actuellement les conventions existantes entre Etats ne peuvent rien contre le secret bancaire appliqué dans le cas ici présent au Luxembourg.

Cette situation ne peut être que temporaire, car la question en suspend est de savoir, lorsque l'Union monétaire sera réalisée et donc avec l'avènement de l'unicité des législations fiscales, deux questions se poseront quand au devenir du Luxembourg : Le pays pourra-t-il continuer d'accueillir dans ses banques l'argent des non-résidents? Sera-t-il prêt à accepter le principe d'un prélèvement à la source applicable aux non-résidents ? et donc dans ce dernier cas, pourra-t-il conserver son secret bancaire ?

Les tentatives d’harmonisation fiscale présentant un bilan d’échec, la concurrence fiscale se présente alors de moins en moins bénéfique au fonctionnement de l’Union européenne.

SECTION 3/ LES DANGERS DE LA CONCURRENCE FISCALE

La concurrence fiscale, pour le bon fonctionnement du Marché commun, doit être saine et loyale. Quel est le constat de cette concurrence fiscale ces dernières années (I) ? Comment trop de concurrence a pu s’avérer dangereuse pour l’Union européenne (II) ?

I/ Le constat d’une concurrence fiscale

Les fiscalités nationales présentent de nos jours de fortes divergences (A) qui ne cessent de s’intensifier malgré les mouvements de réformes nationales (B).

A/ Des fiscalités fortement divergentes

L’harmonisation de la fiscalité directe s’est orientée vers deux grands axes : les impositions sur les bénéfices des entreprises et l’imposition de l’épargne des particuliers. Ce sont ces deux points principaux qui ont fait l’objet de l’attention de la Commission européenne.

Mais il faut en préalable remarquer que ces impositions ne sont que deux composantes parmi d’autres des prélèvements obligatoires, qui présentent une grande diversité au sein de l’Union (et au-delà), à la fois dans leur niveau et dans leur structure (surtout si l’on tient compte des prélèvements sociaux).

1/ Diversité des pressions fiscales et de leurs évolutions.

La France se situe toujours dans le peloton de tête des pays de l’OCDE (en 1998, 5^ème rang).

Cette diversité de la pression fiscale, reflet des systèmes politiques et des choix de société de chaque nation, se confirme quand on s’attache au détail de la fiscalité des entreprises.

2/ Disparité des impôts des impôts sur les bénéfices des entreprises.

Pour l'impôt sur les bénéfices des entreprises en lui-même, on peut constater que la France, ( avec en 2001 un taux d’IS de 33,33 %, avec une contribution additionnelle de 6 % (3 % en 2002) auquel il faut ajouter une contribution sociale sur les bénéfices pour les grandes entreprises), présentait un impôt sur les sociétés qui reste parmi les plus élevés de l'Union européenne.

Seule l'Allemagne (avec 45 % pour les bénéfices non distribués) avait des taux supérieurs, mais elle a engagé aujourd’hui une réforme fiscale de très grande ampleur, qui affichera à son issue un des taux les plus bas de l’Union européenne.

En revanche, ce taux était en 2000 de 28 % en Suède, 35 % aux Pays-Bas, 35 % en Espagne (30 % pour les PME) et le Royaume-Uni vient de le faire passer de 33 % à 31 % (21 %pour les PME) et le Luxembourg à 37,45 %.

La France, en mettant en place un taux réduit pour les PME à 25% (qui ne s’applique toutefois que sur une fraction du bénéfice), rejoint la moyenne des Etats de l’Union.

Mais pour, pour effectuer une comparaison valide, il faut examiner d’autres éléments, comme le poids dans le PIB ou l'assiette effective de l'impôt, sur laquelle s'appliquent ces taux, dont la comparaison en elle-même est fort peu significative, en dehors des effets d'affichage. Et en ce domaine règne la plus grande disparité.

3/ Imposition des placements financiers des personnes physiques.

Cette matière concerne au premier chef les personnes physiques, mais également les entreprises. Les règles générales d'imposition des revenus d'actions et d'obligations dans les différents pays de l'Union Européenne présentent une grande diversité.

Il convient de distinguer selon que les dividendes ou intérêts sont versés ou non à des résidents du pays. Pour les versements de dividendes à des résidents, généralement, sauf quelques cas d'imposition à l'impôt sur le revenu, on constate l'existence de retenue à la source, libératoire ou non. Les montants de ces retenues à la source varient de 12,5 % en Italie à 30 % en Suède.

Pour les intérêts d'obligations versées à un résident, la retenue à la source est beaucoup plus généralement pratiquée, à la notable exception du Danemark (imposition à l'impôt sur le revenu), du Luxembourg et des Pays-Bas.

En France, les intérêts versés à des résidents sont soit soumis à un prélèvement libératoire de 25 %, soit intégrés au revenu imposable à l’impôt sur le revenu.

Pour les dividendes, en France, il n’y a pas de prélèvement libératoire, mais une intégration dans le revenu imposable avec un avoir fiscal.

Les différences sont beaucoup plus flagrantes et avec beaucoup plus de conséquences en matière de localisation de l'épargne en ce qui concerne le traitement des revenus d'actions et d'obligations versés à des non-résidents.

Ce dernier est dans la majorité des cas beaucoup plus favorable que le régime interne.

Sauf dérogation par des conventions internationales, la non imposition dans le pays de versement, ou l'application d'une retenue à la source faible, voire nulle, est la règle.

Pour les intérêts versés à des non-résidents, ils supportent en France un prélèvement libératoire de 15 %, sauf les obligations, les titres de créances négociables et les dépôts bancaires qui sont exonérés, sauf application d’une convention fiscale internationale.

En contrepartie, le contribuable est partiellement ou totalement imposé dans son pays de résidence, si tant est qu’il y déclare effectivement ses revenus étrangers.

On peut observer, au-delà des chiffres, que le principal critère de discrimination entre les régimes d'imposition de l'épargne est l'existence ou non de l'obligation de déclaration par un tiers et le caractère systématique ou non des contrôles fiscaux.

Le tableau qui figure à la page suivante résume, pour nos principaux voisins, la variété des situations, tant pour les actions que pour les obligations, et entre résidents et non-résidents. Ces divergences sont d’autant plus importantes qu’elles sont complétées, dans les conséquences qu’elles peuvent avoir sur la localisation des fortunes dans l’Union par: l’existence ou non d’un impôt sur la fortune. Ce dernier n’existe pas (ou plus) dans nombre d’Etats de l’Union (Belgique, Royaume-Uni, Allemagne, en particulier).

Toutes ces disparités éclairent le débat de plus en plus intense sur les délocalisations des placements, des contribuables et des entreprises, notamment au départ de la France, débat qui a été un des sujets majeurs de discussion en matière fiscale.

B/ Une concurrence fiscale entre états intensifiée

La plupart des pays de l'Union Européenne ont prévu de vastes réformes fiscales. Pourtant très peu d'entre eux ont commencé à les mettre en œuvre.

L’exemple le plus significatif émane de la première puissance économique du continent, et notre principal partenaire : l'Allemagne. Ce pays avait prévu dès 1998 d'abaisser ses taux d'imposition. Pour l'impôt sur le revenu, le taux minimum devait passer de 25,9 % à 15%, le taux maximum de 53 % à 39 %. Le taux de l'impôt sur les sociétés devait passer de 45 % à 35 % pour les bénéfices non distribués et de 30 à 25 % pour les bénéfices distribués. Enfin l'impôt sur les revenus des capitaux devait être abaissé de 25 % à 15 % pour les dividendes.

Ces nombreux allègements fiscaux devaient être compensés par la suppression de niches fiscales. Cependant cette réforme s’est enlisée entre le Bundestag et le Bundesrat, notamment du fait des élections parlementaires générales de 1998.

Le gouvernement Schröder a repris l’initiative, et a présenté fin 1999-début 2000 une réforme fiscale très importante, adoptée depuis avec quelques modifications, et qui bouleverse notablement la donne fiscale au sein de l’Union européenne.

Cette réforme, présentée comme la plus importante de l'histoire de l'Allemagne, prévoit des allégements d'impôts en faveur des particuliers et des entreprises correspondant à 45 milliards de deutschemarks en 2001, soit pour cette seule année 1,1 % du PIB. En prenant en compte des mesures décidées antérieurement, les allégements atteindront 95 milliards de DM, soit environ 2 % du PIB en " année de référence " (ou " année pleine ") par rapport au système fiscal de 1998.

Ces allégements bénéficieront à hauteur des deux-tiers soit 66,9 milliards de DM aux ménages et, pour le tiers restant, soit 28,1 milliards de DM, aux entreprises (PME et grandes entreprises).

1/ Les grands axes de la réforme fiscale allemande

La réforme résulte de la combinaison de différents textes dont les dates d'effet sont échelonnées jusqu'en 2005. Les objectifs en sont d’adapter les entreprises allemandes à la concurrence internationale, de créer un environnement attractif pour les investisseurs allemands et étrangers et, par dessus tout, avoir un impact positif sur le marché du travail.

Elle est centrée sur une baisse radicale du taux d’imposition, compensée seulement par des possibilités de déduction plus réduites, en particulier des amortissements, et un renforcement de la limitation de la déductibilité des intérêts versés par une société allemande à un associé étranger.

Il est à noter que la précédente réforme fiscale du Chancelier Schröder avait déjà étendu la base imposable de manière assez importante.

A compter du 1er janvier 2001, les bénéfices, qu’ils soient distribués ou non sont taxés à un taux standard et définitif de 25 %. (Jusqu’alors, les bénéfices distribués et les bénéfices réinvestis étaient imposés de manière différente, 45 % en 1999 pour les bénéfices non distribués, 30 % pour les bénéfices distribués).

Cette mesure était déjà prévue dans les réformes précédentes, mais non encore mise en application.

Avec la taxe professionnelle et la contribution de solidarité de 5,5 %, le taux effectif de prélèvement sur les bénéfices ne devrait pas excéder 35 %. Le gouvernement allemand en escompte un accroissement de l’investissement au sein des entreprises et de la création d’emploi.

Le mécanisme de l’avoir fiscal, complexe à mettre en œuvre et strictement réservé aux actionnaires allemands est supprimé et remplacé par un nouveau régime d’imposition des dividendes. La charge fiscale totale pour l’actionnaire en sera donc plus en adéquation avec son potentiel fiscal.

Ces mesures ont aussi à terme pour finalité de faire monter la valeur des actions, à l’avantage des petits actionnaires.

Combiné avec l’abattement spécifique accordé aux épargnants (DM 3000), le mécanisme de l’imposition du demi dividende permettra, par exemple, l’exonération totale d’impôt des dividendes inférieurs à DM 6000.

Rappelons qu’en France, après sa notable réduction pour les sociétés, certaines réflexions envisagent la suppression totale de l’avoir fiscal, y compris pour les particuliers (compensé bien entendu, par la disparition du précompte).

Pour les entreprises individuelles et les sociétés de personnes (80 % des entreprises allemandes), la réforme prévoit que, pour bénéficier des allègements, ces entreprises, ainsi que les professions libérales et les agriculteurs, pourront opter pour l’imposition des sociétés.

Une mesure surtout symbolise la nouvelle philosophie fiscale allemande. Les plus-values de cession de titres voient leur traitement fiscal faire l’objet d’une réforme d’ampleur. A compter de 2001, toutes les plus-values sur titres réalisées par les sociétés de capitaux allemandes seront exonérées, quelle que soient la durée de détention, le montant de la participation ou la nationalité de la société détenue.

Cette mesure, passée presque inaperçue lors de la présentation de la réforme a fait l’objet des commentaires les plus variés dans les jours suivants, et en depuis est devenue la mesure « phare », en raison du radical changement de doctrine qu’elle consacre et des conséquences économiques qu’elle ne manquera pas d’avoir.

La principale conséquence en sera de permettre, en franchise d’impôt, un désengagement massif des institutions financières allemandes (banques, assurance) des secteurs industriels, donc une restructuration massive de l’économie du pays, le démantèlement de la « banque-industrie » et une meilleure gestion des secteurs financiers (recentrage sur leur métier de base), leur permettant en particulier de dégager, grâce aux plus-values engrangées, de confortables marges de manœuvre financières, utiles pour investir dans les secteurs porteurs des nouvelles technologies, où elles sont peu présentes aujourd’hui.

Le rapprochement récent entre Dresdner et Allianz est une illustration des conséquences de cette mesure. Cette mesure a indiscutablement sa place dans la concurrence fiscale européenne, en ce qui concerne l’implantation des holdings. Les Pays-Bas (et plus récemment le Danemark) exonèrent également largement des plus-values de cession de titres. L’Allemagne leur emboîte donc le pas.

Mais surtout, elle se caractérise par un certain nombre de caractères, relevés en particulier par M. Philippe MARINI, rapporteur général du Budget à la Commission des finances du Sénat.

Elle est :

- pragmatique, sans préjugés idéologiques ni tabou fiscal,

- concertée avec le Parlement, les Länder et les acteurs économiques,

- et surtout, elle est efficace.

Citons sur ce dernier point le sénateur MARINI : « La réforme allemande qui a deux objectifs centraux, la justice sociale et la compétitivité économique s'articule autour de trois principaux dispositifs (unification et baisse de l'impôt sur les sociétés, suppression de la taxation des plus-values, baisse massive des taux de l'impôt sur le revenu) alors que le plan français d'allégement comprend plus d'une dizaine de rubriques.

Les signaux adressés aux acteurs économiques sont donc clairs car les réductions sont franches et de nature à créer un choc psychologique (10 points de baisse pour l'impôt sur le revenu, entre 5 et 15 points de baisse pour l'impôt sur les sociétés). Il n'y a donc ni saupoudrage ni baisse homéopathique.

En outre, ces mesures atteignent deux objectifs connexes : elles simplifient le système fiscal et de ce fait réduisent les possibilités de fraude. Par ailleurs, en rapprochant les taux allemands, de la moyenne de ses principaux partenaires européens, elle prépare efficacement et activement l'harmonisation fiscale. »

2/ Le mouvement de réforme général en Europe

Cet exemple de réforme vers une meilleure compétitivité et un meilleur affichage des taux est également observable aux Pays-Bas, en Espagne ou en Italie. Certes, ce dernier pays a abaissé sa pression fiscale directe sur les entreprises mais a également institué un nouvel impôt régional sur les activités productives, l'Irap, basé sur la valeur ajoutée. Les réformes fiscales annoncées par la « coalition des Libertés » vainqueur des élections générales du 13 mai 2001 devraient également amplifier le mouvement.

Le Royaume-Uni a procédé ces dernières années à des réformes fiscales de grande ampleur, notamment par l’abaissement à des niveaux très bas du taux nominal de l’impôt sur les sociétés (corporate tax). Le taux « standard » est de 30% et les petites entreprises bénéficient de taux à 10 et 20%.

La France, avec la suppression progressive des contributions additionnelles et surtout l’instauration d’un impôt sur les sociétés à taux réduit (25% puis 15%) pour les PME, prend également, du moins partiellement, le chemin de cette réduction des impositions pesant sur les entreprises, réduction en tous cas des taux affichés... Cette réforme de l’Impôt sur les sociétés s’est accompagnée d’un allègement substantiel (au moins globalement) de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, y compris pour les tranches supérieures.

En contrepartie, des mesures très défavorables ont été prises : durcissement du régime mère-fille, abaissement de l’avoir fiscal, aggravation de l’imposition des plus-values…

La réforme fiscale allemande a pour conséquence de rapprocher les taux d’imposition sur les sociétés en Europe.

Une certaine convergence se fait donc jour, sous l’effet évident de la concurrence fiscale entre Etats membres. Cependant, sur le fond (assiettes, abattements, pratiques administratives), de profondes différences subsistent.

Une convergence des impôts sur les sociétés sera cependant d'autant plus difficile à réaliser que les comparaisons sont malaisées, des taux parfois plus attractifs pouvant masquer des réalités fort différentes.

De ce rapide constat, on peut tirer 3 réflexions contradictoires :

- s’en réjouir, en prenant acte de la concurrence fiscale et de ses effets positifs pour les entreprises ;

- s’en alarmer, au contraire, en craignant pour les rentrées fiscales des Etats ;

- penser que la concurrence fiscale peut être une bonne chose, mais qu’une certaine coordination doit être nécessaire au bon fonctionnement du marché unique.

La concurrence fiscale se développe entre les Etats membres, mais elle ne peut encore s ‘exercer pleinement dans la plus grande transparence car les règles et les pratiques de détermination d’assiette restent fortement disparates à l’intérieur de l’Union, faisant obstacle aux comparaisons.

II/ La concurrence fiscale dangereuse

Dans un régime de changes flexibles, réduire les salaires, peser sur les charges sociales, sur la fiscalité locale, sur la protection sociale ne constituent pas forcément un atout durable de compétitivité : la variation des parités peut annuler l’effet de ces mesures. Avec une monnaie unique, toute diminution du coût d’un de ces éléments a des effets permanents sur la compétitivité. Par ailleurs, la mobilité des sites de production, des flux de capitaux, du travail qualifié augmente. De nombreux experts[45] estiment que la disparition du risque de change et la réduction des écarts du taux d’intérêts dus à la troisième phase de l’Union économique et monétaire accroîtront la sensibilité des investisseurs aux différentiels d’imposition. Selon Jean PISANI-FERRY, « il n’y aura plus de frein aux économies d’échelle dans une Union monétaire et cela favorisera l’allocation de l’investissement en fonction de l’allocation propre des différents pays »[46]. Ainsi, une concurrence fiscale entre les états membres de l’Union européenne s’est mis en place très facilement.

La concurrence constitue le meilleur aiguillon pour la recherche de l’efficacité. Elle contraint les producteurs à orienter leur énergie vers les préférences des consommateurs. Les processus concurrentiels conservent leurs propriétés bénéfiques lorsqu’ils s’appliquent au secteur public[47]. « La concurrence entre les individus est utile parce qu’elle induit chacun à faire mieux que les autres »[48]. Il en va de même entre les gouvernements et systèmes économiques. Ainsi dans un système de gouvernements en concurrence, les systèmes fiscaux sont mieux adaptés au besoins réels des citoyens. Le gouvernement britannique souhaite voir le marché pénaliser les états qui refuseraient d’aligner leur fiscalité sur celle de leurs voisins dans les domaines où une harmonisation serait économiquement justifiée.

Malheureusement, l’harmonisation par le marché est en général synonyme de nivellement par le bas. A l’inverse, une coordination voire une harmonisation communautaire pourrait aboutir à un ajustement vers la moyenne, voire à un niveau supérieur.

Pour les états, trois exigences doivent être conciliées :

- offrir à leurs entreprises les meilleurs conditions de concurrence,

- compenser d’éventuelles pertes fiscales,

- préserver ou assurer la justice du système fiscal, condition de l’approbation populaire des politiques mises en œuvre.

Pour ce faire, il convient d’éviter une défiscalisation compétitive qui engendreraient une érosion des bases fiscales des Etats membres (A) ainsi que de nombreuses et douloureuses injustices fiscales (B).

A/ Le danger d’une érosion des bases fiscales des états membres

Le danger d’un érosion des bases fiscales des Etats membres est nuisible car elle rend plus difficile le fonctionnement de l’Union économique et monétaire et porte atteinte à la souveraineté fiscale nationale.

1/ Une capacité d’intervention étatique nécessaire au bon fonctionnement de l’union économique et monétaire

La concurrence fiscale se traduit par des pertes de recettes, et perturbe la mise en place de l’Union économique et monétaire.

Comme nous avons pu le constater la rigueur budgétaire imposée par le Traité de l’Union européenne est particulièrement stricte. Dans un tel contexte, la marge de manœuvre des états apparaît comme étant des plus limitée. La poursuite de l’érosion des recettes fiscales ne peut que rendre plus difficile et plus ingrate la mise en œuvre des politiques budgétaires.

Ainsi, le maintien d’une certaine capacité d’intervention étatique, na serait que pour assurer le passage à une bonne Union économique et monétaire en ménageant la susceptibilité des populations semble éminemment nécessaire. Comme le notait le Rapport Ruding, « la fiscalité et les dépenses seront donc appelées à jouer un rôle plus important pour assurer la stabilité à court terme et les ajustements à long terme, si les états membres veulent mener des politiques sociales et économiques indépendantes »[49] . La responsabilité première de la stabilisation, appartient dans l’Union économique et monétaire, à la Banque centrale européenne, qui gère la politique monétaire, les gouvernements nationaux disposant de l’essentiel des pouvoirs en matière budgétaire et fiscale. Dans tous les états fédéraux, le poids relatif du budget du gouvernement fédéral est au moins égal, si ce n’est supérieur à celui des entités fédérées. Or le budget communautaire ne représente que 1,27% du PIB de l’Union européenne. De plus, il n’existe pas, en raison du faible poids des finances publiques communautaires, de mécanismes automatiques de transferts qui puissent atténuer ou compenser les divergences entre états. Il est à craindre que, dans une telle situation, des conflits d’objectifs apparaissent, se traduisant par des orientations opposées des politiques budgétaires et fiscales nationales. L’Union européenne étant dépourvue de toute capacité significatives d’intervention en cas de problème, les Etats ne sauraient, eux aussi, sous peine de couvrir de graves dangers en cas de crise, suivre une telle voie.

2/ Un risque de perte de souveraineté

En l’absence de l’harmonisation de la fiscalité directe, les Etats membres conservent leur pleine souveraineté en ce domaine. Tous les Etats pratiquent la concurrence qui consiste à attirer les emplois et les entreprises dans un pays par des avantages fiscaux. « Cette pratique est suicidaire car de surenchère en surenchère, aucun pays n’a plus d’avantages relatifs sur les autres et tous perdent des recettes »[50]. Les autorités financières découvrent de plus en plus souvent des manques à gagner inexplicables. Il leur est désormais devenu très difficile de prévoir avec fiabilité des recettes à venir.

Le jeu consistant à multiplier les avantages fiscaux pour attirer les activités économiques d’autrui nuit à tous les états membres de l’Union européenne : les recettes fiscales diminuent et les entreprises se déplacent à la recherche de subventions les plus élevées ; mais lorsque la subvention est la seule raison d’un choix, l’investissement n’est pas durable. Si la pratique d’une fiscalité plus favorable qu’à l’étranger attire les activités et accroît ainsi l’assiette imposable, elle permet une réduction ultérieure des taux, tandis qu’à l’étranger la perte d’activités oblige à les accroître, ou à restreindre des dépenses publiques dont certaines au moins sont favorables au développement des activités. Il s’agit donc d’un comportement manquant de singulièrement à la solidarité communautaire.

La dégradation fiscale se concrétise par l’érosion de la base d’imposition (transfert des bases imposables dans d’autres pays) et par le développement de l’économie parallèle.

La Commission européenne est consciente de ce danger. Sa vision globale de la politique fiscale est exposée dans un document intitulé « la fiscalité dans l’Union européenne »[51] , du 20 mars 1996. Les objectifs poursuivis sont la nécessité de promouvoir la croissance et l’emploi, de stabiliser les systèmes fiscaux, et d’achever la construction du marché unique.

La principale tendance observée dans la répartition entre impôts directs et indirects d’une part, et cotisations sociales d’autre part, est que la hausse de la fiscalité est largement imputable au relèvement des cotisations sociales. Les explications de ce phénomène sont nombreuses. On peut distinguer dans un premier temps des facteurs classiques, tels que le vieillissement de la population, la facilité d’imposer les revenus du travail, l’évolution des taux et des bases d’imposition. Apparaît dans un second temps, un facteur plus original, celui de l’érosion progressive de certaines bases d’imposition s’expliquant par une concurrence fiscale excessive ou dommageable. L’OCDE, lors de ces réunions ministérielles, ainsi que le G7 lors du sommet de 1997, à Lyon, ont fait état de leur « crainte que des régimes fiscaux particulièrement favorables, notamment à l’égard des activités mobiles sur le plan international, ne risquent de fausser l’affectation des ressources économiques et de porter atteinte aux recettes fiscales d’autres pays »[52].

Ainsi la poursuite des efforts vers un marché unique, passe inévitablement par un processus de consolidation de la capacité de collecte fiscale des Etats membres. Comme l’a écrit Laurent FABIUS, « si aucune décision d’harmonisation fiscale concertée n’était prise, nous irions vers le démantèlement des fiscalités nationales. Il faut savoir ce que signifierait la suppression de nombreuses actions sociales ou redistributives et de la plupart des interventions publiques, avec in fine la mise en œuvre non seulement de ce que l’on appelle en France les acquis sociaux, mais de l’ensemble des systèmes fiscaux européens »[53].

B/ Le danger de systèmes fiscaux injustes

Selon le Comité économique et social de l’Union européenne dans son avis du 21 décembre 1995[54], « la suppression des frontières et la libre circulation des capitaux peuvent, dans certains cas, mener à une spirale de concurrence fiscale vers le bas entre les Etats membres. Cela est d’autant plus vraisemblable au fur et à mesure que la base imposable est plus mobile. Dans bien des cas, une telle spirale descendante sur les impôts mobiles aboutit cependant à un accroissement de la pression fiscale sur d’autres types d’imposition, par exemples celle du revenu du travail, ou certains impôts indirects ».

En effet, même si la dégradation fiscale affecte toutes les grandes sources de recettes, elle varie suivant la nature de l’impôt considéré, ce qui n’est pas sans poser un problème de justice fiscale.

1/ La défiscalisation progressive des bases fiscales mobiles

Le principe de territorialité subsiste en matière fiscale, comme si les frontières ouvertes, la libre circulation des capitaux n’existaient pas, comme si les Etats pouvaient encore taxer de manière autonome, sur un territoire cloisonné, les échanges commerciaux, les bénéfices des entreprises, les revenus, la consommation et le patrimoine. Il n’en va cependant plus ainsi dans l’Europe communautaire depuis plusieurs années.

En effet, la compétitivité d’une entreprise dépend de ses performances intrinsèques mais aussi des paramètres de son environnement.

Une étude de l’Institut anglais des Etudes fiscales datant de 1989[55] démontre que la fiscalité joue un rôle important dans les décisions relatives à la localisation des entreprises. Elles de la concurrence entre les pays. Pour optimiser la répartition géographique de leur bénéfice, les entreprises font appel à de nombreux experts. Ces derniers jouent sur les écarts entre les différents régimes fiscaux pour alléger les comptes des entreprises qui font appel à leurs services : zones franches en France, au Portugal, en Espagne, allègements fiscaux dans le Mezzogiorno italien, propositions d’économies fiscales pour les grands groupes internationaux à Bruxelles et à la Haye : grâce à toutes ces offres, les entreprises finissent par ne plus donner d’argent au fisc. Les entreprises internationales finiraient par être défiscalisées presque totalement par l’optimisation de ces techniques.

Le risque d’une délocalisation massive est loin d’être purement fantasmatique : les enseignements d’un sondage[56] réalisé par l’Ifop pour le Conseil supérieur du notariat sont préoccupants. 90 % des chefs d’entreprises interrogés jugent néfastes l’effet sur l’économie française de la hausse temporaire de 15 % de l’impôt sur les sociétés ; le durcissement de la fiscalité de l’épargne rencontre l’hostilité de 69 % des personnes interrogées. Mais surtout, les sondés sont 44 % à estimer que le niveau de la fiscalité pourrait les conduire à envisager de délocaliser tout ou partie de leur activité. Les dirigeants des entreprises de 200 à 500 salariés de l’industrie sont les plus radicaux, ainsi que la province, probablement en raison de sa proximité des frontières : 54 % des entreprises seraient prêts à envisager une délocalisation. Nous pouvons noter que, dans cette enquête, hormis le niveau de la fiscalité qui nous intéresse plus directement, deux autres facteurs étaient susceptibles de provoquer des réactions identiques : le niveau des charges sociales et le projet de loi sur les 35 heures.

En 1990, la Commission européenne a chargé un groupe de travail, le Comité Ruding, d’une étude sur l’impact de la fiscalité sur la localisation des investissements des entreprises en Europe. Selon le Comité Ruding, les différences entre l’impôt sur les sociétés des Etats membres ne représente pas un facteur déterminant dans le choix de la localisation des investissements industriels. L’Union économique et monétaire changera cependant les données du problème par une mise en concurrence exacerbée entre les entreprises, s’accompagnant d’une concurrence entre les espaces nationaux, et donc entre les systèmes fiscaux, charges sociales et cadre réglementaires, …[57].

Il demeure que parmi les éléments participants de la compétitivité des entreprises, la fiscalité n’est pas la seule à jouer. Il convient de tenir compte du niveau du taux des intérêt, des coûts salariaux, de qualité de gestion des entreprises, de la qualité des infrastructures et des services publics.

La concurrence fiscale poussée à l’extrême conduit au démantèlement des solidarités. Selon Dominique Strauss-Kahn, « cette vision des choses n’est exacte qu’au gré d’une vision caricaturalement libérale qui voit dans l’Etat un poids mort et analyse tout prélèvement comme un coût sans contrepartie »[58]. Or, il apparaît clairement que les impôts et cotisations sociales induisent des biens et services qui bénéficient aux agents privés. Les prélèvements obligatoires ne disparaissent pas du circuit économique, et les dépenses qu’ils servent à financer ne sont pas neutres pour les ménages et l’environnement des entreprises.

Pour financer son action publique, que ce soit dans le domaine social, l’éducation, ou les grandes infrastructures, l’Etat dispose de moins en moins de recettes fiscales en provenance des entreprises. La liberté fiscale est désormais devenu le privilège des grands groupes internationaux. N’en profitent que ceux qui sont mobiles : les grosses sociétés et les grandes fortunes. Les entreprises contribuent de moins en moins au financement de l’action publique, contrairement aux salariés.

2/ L’alourdissement de la fiscalité des bases fiscales statiques

Il n’est pas possible de demander à l’Etat de faire d’avantage en matière sociale et de supprimer l’impôt, ou du moins de participer à une concurrence fiscale effrénée poussant les Etats à réduire les taxes plus que leurs voisins pour lieux attirer l’investissement chez eux et créer des emplois. Selon Laurent Fabius, « si on veut que l’Europe maintienne un certain niveau de civilisation, il faut un minimum d’impôts. Ce sera l’un des problèmes de la construction européenne »[59].

La concurrence fiscale entre les Etats de l’Union a conduit à une stabilisation du produit global des impôts au prix d’une modification de la structure des fiscalités nationales : « l’allègement de l’imposition des matières imposables volatiles a été compensé principalement par l’alourdissement de l’imposition du travail salarié, peu mobile »[60]. S’il devenait impossible de taxer les facteurs mobiles de production (capital productif, capital financier, main d’œuvre qualifiée), un gouvernement serait tenté de surtaxer les seules matières captives pour l’essentiel, c'est-à-dire la consommation et l’emploi, avec les problèmes de justice fiscale et de chômage que l’on peut imaginer. Cependant, les marges de manœuvre des Etats membres pour abaisser les prélèvements libératoires sont faibles.

Les tentatives d’harmonisation fiscale ont été un véritable échec et, actuellement, à défaut d’une concurrence saine et loyale, on constate l’existence d’une concurrence fiscale dommageable.

CHAPITRE 2/ LE CONSTAT D’UNE CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE

Dans l'idéal, les mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable devraient être prises à un niveau mondial, afin d'assurer une situation comparable entre la Communauté et les pays tiers. C'est pour cette raison que les États membres, à travers le Code de conduite, se sont engagés à promouvoir l'adoption des principes visant à supprimer les mesures fiscales dommageables dans les pays tiers et dans les territoires auxquels le traité ne s'applique pas. En particulier, les États membres qui ont des territoires dépendants ou associés ou qui ont des responsabilités particulières ou des prérogatives fiscales sur d'autres territoires se sont engagés, dans le cadre de leurs dispositions constitutionnelles, à assurer l'application de ces principes dans ces territoires[61].

Le même engagement a été pris dans l'accord du Conseil ECOFIN sur la proposition de directive concernant l'imposition des revenus de l'épargne des 26 et 27 novembre 2000.

En effet, les travaux de l'OCDE sur la concurrence fiscale dommageable ont montré qu'elle ne se limitait pas à l'Europe, mais était internationale (Section 1). D'où la réticence des pays européens à travailler seuls sur le sujet et énoncée dans le rapport du conseil des ministres ECOFIN du 20 juin 2000 : « parce que tous les citoyens qui résident dans un Etat membre de l'Union européenne doivent payer l'impôt exigible sur la totalité des revenus de leur épargne, l'échange d'informations sur une base aussi large que possible doit être l'objectif ultime de l'Union européenne, l'évolution de la question sur le plan international étant prise en compte»[62] (Section 2).

SECTION 1/ L’EXISTENCE DE LA CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE MIS A JOUR PAR L’OCDE

L'Organisation de coopération et de développement économiques rassemble 30 membre. L'Organisation offre aux gouvernements un cadre pour examiner, élaborer et perfectionner les politiques économiques et sociales. Elle a été constituée en 1961 en vue de «promouvoir des politiques visant à contribuer à une saine expansion économique dans les pays membres, ainsi que non membres, en voie de développement économique».

L'OCDE n'est pas un club fermé et a établi de nombreux contacts avec le reste du monde dans le cadre d'un dialogue et de programmes de coopération avec les pays de l'ex-bloc soviétique, d'Asie et d'Amérique latine.

Les principales activités de l'OCDE concernent de nombreux domaines, comme l'économie, le développement, le commerce international, les affaires financières, fiscales, la science, la technologie...

Parmi ses activités prioritaires se trouve la fiscalité. Notamment, l'OCDE offre aux administrations fiscales un forum où elles peuvent coopérer et réfléchir ensemble afin d'éviter les doubles impositions, réduire le plus possible la fraude, l'évasion et la concurrence fiscales et atténuer les distorsions des flux d'échanges et d'investissements induites par la fiscalité.

Le travail mené au sein de l'OCDE sur la concurrence fiscale dommageable, dans un cadre géographique plus large, renforce les efforts menés au sein de l’UE pour promouvoir l'application des principes du Code de conduite et de la directive sur l'épargne dans les territoires dépendants et associés des États membres et dans les pays tiers[63].

Les questions fiscales au sein de l'OCDE sont étudiées par le Comité des affaires fiscales crée en 1971. Dans ce domaine, le Comité a voulu élargir son champ d'application territoriale en intégrant les pays extérieurs à l'OCDE. Il a mis au point un programme de partenariat, qui s'étend aujourd'hui à plus de soixante pays en dehors de la zone OCDE. Jeffrey Owens, chef de ce Comité, a précisé que cela lui permettait d'intégrer les principaux pays, non membres, au processus de fixation de nouvelles normes[64].

En vu de son objectif, qui est de promouvoir le développement économique par le libre échange et la libre circulation des capitaux et des travailleurs, l'OCDE a publié en mai 1998 un rapport sur la concurrence fiscale dommageable, pour permettre une action coordonnée en vue d'éliminer les pratiques fiscales dommageables[65]. Depuis 1998, l'OCDE a identifié certaines pratiques dommageables au plan international (I) et a mis au point plusieurs mesures pour les combattre (II).

I/ La concurrence fiscale dommageable identifiée par l'OCDE

En mai 1996, les ministres des pays de l'OCDE ont demandé à l'Organisation de « mettre au point des mesures pour limiter les distorsions introduites par la compétition fiscale dommageable dans les décisions d'investissement et de financement ». L'OCDE ne s'est pas contentée de travailler sur les pratiques des Etats membres. Elle a également étudié les pratiques des Etats non membres de l'OCDE. Les ministres ont adopté le 9 avril 1998 le rapport sur la concurrence fiscale dommageable. Pour lutter contre cette concurrence, l'OCDE a créé le Forum sur les pratiques fiscales dommageables, afin de mener à bien ces travaux.

Dans ce rapport de 1998, l'OCDE a chargé le Forum d'identifier les mesures fiscales dommageables, qui existaient dans les pays membres et non membres. Pour effectuer ces travaux, le Forum a demandé à chaque pays membres de procéder à une auto-évaluation de ses régimes préférentiels, à travers les critères énoncés par le rapport de l'OCDE de 1998. Chaque régime a été ensuite étudié par le Forum. Les travaux de l'OCDE ne concernent pour l'instant que les services financiers et autres prestations de services, car elle considère que ce sont les activités les plus mobiles, et donc les plus sensibles aux différences de fiscalité. Les pays à faible fiscalité, voire nulle, seront plus attractifs pour ce genre d'activités.

Le Forum fait une distinction entre les régimes préférentiels (A) et les paradis fiscaux (B). Il s'agit pour lui dans les deux cas de concurrence fiscale dommageable. Comme nous l'avons vu dans l'introduction, l'OCDE a précisé que la concurrence fiscale devient dommageable, quand elle est utilisée comme moyen de détourner des investissements réels d'un pays au profit d'un autre, par des avantages fiscaux[66]. L'OCDE a constaté depuis quelques années une multiplication des régimes fiscaux préférentiels et des paradis fiscaux, dans les pays membres et non membres. Ces quinze dernières années, les pays de l'OCDE ont pratiquement tous adopté des régimes fiscaux préférentiels, tandis que le nombre de paradis fiscaux a plus que doublé[67].

A/ Les régimes fiscaux préférentiels dommageables

Le régime fiscal préférentiel « dommageable» est défini comme un régime où se pratique une faible imposition découlant de la législation fiscale ou de simples pratiques administratives, dont la finalité première est d'aspirer la base d'imposition d'autres pays. Ces régimes sont caractérisés par quatre facteurs principaux :

- un taux effectif d'imposition nul ou très faible;

- l'OCDE évoque la notion de cantonnement d'un régime. Le taux effectif d'imposition nul ou très faible ne suffit pas à caractériser un régime dommageable. Il doit être accompagné du refus d'accès aux marchés nationaux pour les investisseurs bénéficiant du régime fiscal ou d'une limitation de ce régime aux non-résidents. C'est en cela que le régime est « préférentiel ». Mais un régime préférentiel n'est pas forcément dommageable, il doit être accompagné d'autres facteurs;

- le régime manque de transparence ;

- absence de véritable échange de renseignements;

Hugh Ault, consultant auprès de l'OCDE en a donné un exemple[68] . Si un pays choisit d'avoir un taux bas d'imposition des sociétés et une large base d'imposition pour les sociétés et de les appliquer aussi bien aux entreprises nationales, qu'étrangères, il n'y aura pas de concurrence fiscale dommageable. Si, en revanche, un pays, qui pratique un taux d'imposition des sociétés de l'ordre de 35%, a une fiscalité particulière pour les activités bancaires offshore de 0%, applicable seulement aux non-résidents; auquel on ajoute que les banques offshore ne peuvent intervenir dans l'économie domestique, il y a concurrence fiscale dommageable.

En effet, on est alors en présence d'un régime applicable aux non-résidents par des non-résidents. Il n'y a ni transparence, ni échange d'informations et ainsi, le seul but est d'attirer les investisseurs.

Si l'Etat A met en place ce régime, l'Etat B, qui voit ses activités bancaires partir vers l'Etat A, va créer son propre régime offshore. Ce phénomène va se reproduire, se propager et c'est ce moins-disant fiscal que veut combattre l'OCDE.

Le Forum est chargé d'une évaluation permanente des régimes dommageables et a présenté un rapport en 2000 sur les progrès dans l'identification et l'élimination des pratiques fiscales dommageables.

Le Forum a identifié plusieurs régimes « potentiellement» dommageables et en a dressé la liste[69]. On retrouve parmi eux certains régimes, qui avaient été examinés au sein de l'Union européenne, comme les centres de coordination en Belgique, les sociétés holdings luxembourgeoises réglementées par la loi de 1929 ou les quartiers généraux en France. A part ceux-ci, on peut citer à titre d'exemple, les sociétés administratives Suisse ou les Centres bancaires internationaux du Canada. On remarque dans cette liste

que sont cités en majorité des pays de l'Union européenne. Sont le plus fréquemment cités: l'Irlande, la Belgique, les Pays-Bas, la Grèce, le Luxembourg et le Portugal.

Suite à l'énonciation des ces régimes, les Etats vont eux-mêmes examiner s'ils sont effectivement dommageables, en vu alors de les éliminer.

B/ Les paradis fiscaux

La différence entre les régimes préférentiels dommageables et les paradis fiscaux repose sur l'absence ou l'insignifiance de l'impôt sur le revenu dans les deuxièmes, qui permettent aux non-résidents d'échapper à l'impôt dans les pays de résidence. Les premiers tirent des recettes importantes de leurs impôts sur le revenu, comme la France, mais leur système fiscal présente certains avantages fiscaux pour les non-résidents[70].

Là aussi, plusieurs facteurs d'identification ont été déterminés par l'OCDE[71] :

- le pays ne pratique qu'une imposition minime, voire nulle et se présente comme un lieu utilisé par des non-résidents pour échapper à l'impôt dans leur pays de résidence ;

- des dispositions législatives ou des pratiques administratives empêchant l'échange d'informations avec le pays de résidence du contribuable, profitant des incitations fiscales du paradis fiscal ;

- le manque de transparence ;

- l'absence d'obligation d'exercer une activité substantielle. La motivation des investisseurs est alors purement fiscale.

Les évaluations du Forum ont été approuvées par le Conseil de l'OCDE le 16 juin 2000.

On peut citer par exemple, comme paradis fiscaux, Andorre, Aruba (Royaume des Pays-Bas), Gibraltar (Territoire d'Outre-mer du Royaume-Uni), l'île de Man (Territoire indépendant de la Couronne britannique), la Principauté de Monaco, Panama ou encore les îles vierges des Etats-Unis. Comme pour les régimes préférentiels, on retrouve des pays de l'Union européenne, et plus particulièrement des territoires dépendants ou associés des Etats membres.

Les trente-cinq juridictions citées par le rapport sont en fait celles qui ne coopèrent pas avec l'OCDE dans la lutte contre la concurrence fiscale dommageable. Celles qui coopèrent ne sont pas citées. Ont notamment décidé de démanteler leurs propres pratiques fiscales dommageables : Chypre, Malte, l'île Maurice, les Bermudes, les îles Caïmans et San-Marin. Elles ont également pris l'engagement de conclure des accords d'échange de renseignements avec les pays membres de l'OCDE qui le souhaitent.

Après avoir identifié les mesures dommageables et les pays les pratiquant, l'OCDE a mis au point un plan de lutte contre ces pratiques.

II/ Les mesures de lutte contre la concurrence fiscale dommageable prévues par l'OCDE

Faisant suite à ce rapport, les pays de l'OCDE ont adopté, lors de la réunion du Conseil de l'OCDE des 27 et 28 avril 1998 des « Principes directeurs pour le traitement des régimes fiscaux préférentiels dommageables »[72] et les Etats ont pris un certain nombre d'engagements.

A/ Les principes directeurs définis par l'OCDE

Dans le rapport de 1998, l'OCDE énonce plusieurs recommandations à l'attention des pays de l'OCDE[73], qui s'appliquent au niveau national, bilatéral et multilatéral. L'OCDE met l'accent sur une nécessaire coordination internationale, pour éviter la fuite des capitaux vers d'autres pays, où existent de telles pratiques.

Au niveau national, les pays de l'OCDE sont encouragés à adopter une réglementation concernant le contrôle des sociétés étrangères, pour permettre au pays d'origine de la société mère d'exercer ses prérogatives fiscales à l'égard de ses filiales étrangères contrôlées par la société; à adopter une réglementation sur les fonds communs de placements étrangers; une réglementation sur la limitation des régimes d'exemption des revenus étrangers et à examiner leur réglementation pour lever les obstacles à l'échange d'informations.

Au niveau bilatéral, les pays de l'OCDE sont encouragés à intensifier les échanges de renseignements sur les transactions effectuées dans les paradis fiscaux et les régimes préférentiels; à dénoncer les conventions fiscales qu'ils auraient conclues avec des paradis fiscaux, à revoir leur dispositif actuel relatif au recouvrement des créances fiscales d'autres pays et à introduire, dans le modèle de convention fiscale de l'OCDE une disposition excluant les entités opérant dans le cadre d'un régime fiscal dommageable.

Au niveau multilatéral, l'OCDE veut intensifier la coopération internationale. Comme l'Union européenne, l'OCDE constate que des mesures prises isolément peuvent conduire à une situation pire. Certaines mesures prises par un pays pour éliminer des avantages fiscaux, considérés comme dommageables, peuvent entraîner un déplacement de l'activité qui en bénéficiait, vers un autre pays, qui n'a pas pris de telles mesures. C'est une des raisons qui a poussé le Luxembourg à poser toutes ces conditions à l'application du compromis du 27 novembre 2000.

Si l'Union européenne est seule à lutter contre cette concurrence, les capitaux fuiront vers d'autres pays, comme les Etats-Unis, la Suisse ou autres.

Pour inciter les juridictions non coopératives à s'engager à éliminer leurs pratiques, le mémorandum d'accord collectif sur l'élimination des pratiques fiscales dommageables publié en 2000 préconise de mettre en œuvre une politique commune, qui permettrait aux autres pays d'adopter des mesures « défensives» contre ces juridictions. Il s'agit, par exemple, de supprimer les déductions, exonérations, crédits d'impôt ou autres abattements liés aux transactions avec des paradis fiscaux non coopératifs ou imposer des retenues à la source sur certains paiements effectués au profit des résidents de tels paradis fiscaux.

B/ L'engagement des pays membres de l'OCDE

Les pays membres se sont engagés à éliminer leurs régimes fiscaux dommageables dans un délai de cinq ans, à compter du 9 avril 1998 ou, si des droits acquis particuliers s'appliquent, le 31 décembre 2005 au plus tard.

Les pays membres doivent, selon cet engagement, s'abstenir d'adopter de nouvelles mesures et d'étendre leur portée, ou de renforcer les mesures existantes, qui constituent des pratiques fiscales dommageables[74]. C'est ce à quoi se sont engagées les sept juridictions citées précédemment.

Pour les autres paradis fiscaux, ils auront la possibilité de décider s'ils souhaitent ou non coopérer avec l'OCDE, pour supprimer avant la fin de 2005, les caractéristiques dommageables de leurs régimes. Ceux qui décideront de ne pas s'engager dans cette voie feront l'objet de mesures correctrices coordonnées.

Le Forum doit être utilisé par les Pays membres pour coordonner les mesures qu'ils prennent, au plan national et dans le cadre des conventions, pour lutter contre ces pratiques.

Dans le cadre de son action future, le Comité des affaires fiscales demandera au Forum et à ses autres organes subsidiaires d'élaborer des lignes directrices concrètes, pour aider les pays membres à évaluer si leurs régimes « potentiellement dommageables » sont appliqués de façon effectivement dommageable ou pourraient être appliqués de cette façon, puis à déterminer comment éliminer les caractéristiques dommageables de ces régimes, afin de respecter leur engagement de les éliminer[75].

Le mémorandum d'accord collectif sur l'élimination des pratiques fiscales dommageables a été transmis aux trente cinq territoires, qui répondaient aux critères définissant les paradis fiscaux. L'OCDE a fixé un calendrier de mesures que doivent prendre ces territoires pour éliminer leurs pratiques d'ici au 31 décembre 2005.

Grâce à ce travail, l'OCDE veut lutter contre le manque de transparence des transactions. En effet, tous les pays n'abandonneront pas aussi facilement leurs mesures fiscales dommageables et l'OCDE veut accompagner les mesures prises par les Etats membres d'un effort dans le développement de l'échange d'informations.

Il n'est pas question pour l'OCDE d'harmoniser un taux d'imposition ou de retenue à la source entre les Etats.

L'Union européenne n'est pas seule dans cette lutte et un consensus se dégage progressivement à l'échelle internationale, notamment au sein de l'Union européenne et de l'OCDE, sur le fait que le principal moyen pour parvenir à minimiser les possibilités de fraude ou d'évasion fiscale réside dans la coopération transfrontalière, et en particulier dans l'échange d'informations. Ces dernières années ont été marquées par une intensification de la coopération entre Etats membres de l'Union européenne. Pour ce qui est de la taxation de l'épargne, l'Union européenne souhaite étendre cette forme de coopération au-delà des frontières[76].

SECTION 2/ LA COOPERATION MINIME ENTRE L’UNION EUROPEENNE ET L’OCDE

La position de la Commission est claire et réaffirmée en 2001, les Etats membres ne doivent pas opérer leurs choix dans l'isolement; ils doivent tenir compte du contexte international. La coordination fiscale au sein de l'Union européenne devrait généralement contribuer à la cohérence de la position des Etats membres dans des enceintes internationales telles que l'OCDE[77].

L'objectif des Etats membres de l'Union européenne est d'instaurer un environnement fiscal, au plan mondial, pour encourager la concurrence libre et loyale, en prévenant l'érosion des bases d'imposition nationales, causée par la concurrence fiscale dommageable. La lutte contre celle-ci est menée aussi bien au niveau de l'OCDE, qu'au niveau de l'Union européenne. Celle-ci a un statut particulier au sein de l'OCDE: elle en est membre à part entière, mais ne dispose pas du droit de vote. C'est la Commission qui représente les intérêts de la Communauté dans son ensemble. Les Etats membres ne procèdent que rarement à des échanges de vues sur les questions fiscales débattues au sein de l'OCDE avant de prendre position[78].

La Commission a reçu mandat pour négocier avec les pays tiers. Cela pourrait limiter les effets négatifs que pourrait entraîner l'adoption de la directive sur la compétitivité des marchés de capitaux de l'Union européenne[79].

Le problème se pose en cas de suppression des avantages fiscaux liés à la mobilité de l'épargne sur le territoire de l'Union, si ces derniers se maintiennent aux frontières de l'Union, sur des places qui constitueraient alors d'attractifs substituts[80]. Rien n'empêcherait un ressortissant de la Communauté européenne de placer ses fonds en Suisse, pour éviter que l'administration fiscale de son pays reçoive des informations sur ses placements et ne les taxent. Marcel Gérard, dans son article pose une question: si le territoire de l'Union européenne n'est pas l'espace adéquat pour discuter de la coordination fiscale, pourquoi se centrer sur lui et non pas porter le débat au moins au niveau de l'OCDE[81] ?

A ce stade, on peut poser la question de savoir si les travaux de l'OCDE rejoignent ceux de l'Union européenne (I) et facilitent des négociations avec les pays tiers, dont certains sont membres de l'OCDE, comme la Suisse (II).

I/ La convergence entre les travaux de l'Union européenne et ceux de l'OCDE

L’Union européenne veut principalement étendre l'accord du 27 novembre 2000 à la Suisse, aux Etats-Unis, au Liechtenstein, à Andorre, Monaco et San-Marin. Parmi eux, la Suisse et les Etats-Unis sont membres de l'OCDE et sont cités par l'Organisation, comme ayant des régimes fiscaux préférentiels dommageables. Andorre a décidé de coopérer avec l'OCDE et les autres sont cités par le rapport de 2000 comme étant des paradis fiscaux non coopératifs.

L'Union européenne se concentre en premier sur les paradis fiscaux proches de l'Union, car, comme le précisait M. Mario Monti[82], le risque de fuite hors de l'Union européenne n'est pas infini. Il prend l'exemple des Etats-Unis, où aucune distinction n'est faite entre les capitaux détenus par les résidents et les non-résidents, et pourtant les capitaux ne fuient pas. La convergence entre les travaux de l'OCDE et de l'UE se retrouvent au niveau de la détermination des pratiques fiscales dommageables et de la méthode pour lutter contre ces dernières.

A/ La détermination des pratiques fiscales dommageables

Les travaux de l'OCDE distinguent les paradis fiscaux et les régimes fiscaux préférentiels dommageables, alors que l'Union européenne considère, dans le Code de bonne conduite de 1997, comme « potentiellement dommageables, les mesures fiscales qui entraînent un niveau de taxation significativement inférieur aux niveaux généralement appliqués dans l'Etat membre en cause ». Cette formule paraît, pour une majorité d'auteurs, couvrir les deux aspects retenus par l'OCDE[83].

On retrouve également au niveau européen à peu prés les mêmes facteurs, pour déterminer si un régime est dommageable, que ceux utilisés par l'OCDE: les avantages sont accordés aux seuls non-résidents indépendamment de toute activité économique substantielle dans l'Etat qui les applique, cloisonnés au marché intérieur et non transparentes.

De plus, comme les Etats européens l'ont fait à la suite du Code de bonne conduite, au niveau de la fiscalité des entreprises, les Etats membres de l'OCDE se sont engagés à éliminer leurs mesures dommageables d'ici la fin 2003. Certaines pratiques sont considérées dommageables par l'Union européenne et l'OCDE, comme les centres de coordination belge ou les quartiers généraux français; les Etats s'étant engagés dans ces deux enceintes à les éliminer.

En revanche, les champs d'application diffèrent quelque peu: l'Union européenne, avec son Code de bonne conduite, vise l'ensemble des activités industrielles et commerciales, alors que l'OCDE, à travers ses principes directeurs, vise les activités financières et autres prestations de services[84].

En définitive, les critères employés sont largement communs, l'objectif également et, depuis peu, les méthodes se rencontrent.

B/ La convergence des méthodes

L'Europe, qui a d'abord fait le choix d'une retenue à la source, difficile à mettre en œuvre au niveau européen et encore moins au niveau mondial, a fait le choix dans son accord du 27 novembre 2000 de l'échange d'informations généralisé pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable (1.). La retenue à la source n'est prévue que pour trois pays seulement jusqu'en 2009. L'OCDE a également retenu ce système et a prévu un certain nombre de mesures à prendre pour le mettre en œuvre (2.).

1/ Le système de l'échange d'informations

Les Etats membres vont examiner la mise en œuvre technique de cette procédure dans le cadre d'un Groupe ad hoc, en parallèle avec les discussions avec les Etats tiers. Le Groupe pourrait s'appuyer sur les travaux du Comité des affaires fiscales de l'OCDE concernant l'échange automatique d'informations[85].

En effet, l'OCDE cherche une approche globale du problème, tout comme l'Union européenne. Le Secrétaire financier des îles CaüDans, George McCarthy a reconnu le rôle novateur joué par l'OCDE dans la recherche d'une approche fondée sur la coopération pour faire face aux problèmes posés par les pratiques fiscales dommageables: « ce processus a montré que lorsque nous engageons un dialogue, cela peut contribuer à résoudre des divergences de vues et nous permettre de parvenir à un accord mutuel[86]».

Le rapport 2000 du Forum sur les pratiques fiscales dommageables reprend la liste des travaux qui seront effectués, et notamment il est prévu la mise au point d'un modèle d'instrument sur l'échange de renseignements. L'OCDE a publié un rapport le 12 avril 2000 en vue « d'améliorer l'accès aux renseignements bancaires à des fins fiscales[87]). C'est la première fois que l'ensemble des pays membres ont approuvé un rapport sur le secret bancaire en matière de fiscalité. Ce rapport porte seulement sur l'accès aux renseignements bancaires à la suite d'une demande spécifique formulée par une autorité fiscale, en vue d'obtenir des informations portant sur un cas spécifique.

L'objectif idéal du rapport est que tous les pays membres permettent cet accès dans tous les cas où la fiscalité entre en jeu.

2/ La mise en place de ce système

Le rapport[88] identifie un certain nombre de mesures, qui aiderait les Etats à s'orienter vers cet échange :

- Supprimer les comptes anonymes en exigeant l'identification des clients et des bénéficiaires effectifs des comptes;

- Réexaminer le critère désigné sous le nom « condition d'intérêt fiscal national », qui figure dans plusieurs conventions et qui conditionne l'accès aux informations ;

- Réexaminer les politiques et les pratiques, qui empêchent les échanges de renseignements dans le cas des affaires fiscales pénales;

- Prendre les mesures appropriées pour permettre l'échange d'informations bancaires dans les affaires fiscales civiles.

Parallèlement, comme l'Union européenne, l'OCDE continue à encourager la participation des Etats non membres et, en 1998, trois séminaires régionaux ont eu lieu et ont rassemblé plus de 30 pays non membres: au Mexique, à Singapour en Turquie.

En travaillant également au sein de l'OCDE, l'Union européenne poursuit le dialogue avec les pays non membres de l'Union européenne, facilité par la convergence des travaux entre les deux Organisations. Des discussions ont été engagées avec les Etats-Unis et les autres pays tiers cités plus haut pour favoriser l'adoption de mesures équivalentes sur l'imposition des revenus de l'épargne. Il s'agit pour ces pays d'adopter un système d'échanges d'informations avec les pays membres de l’Union européenne.

Lors de la session du Conseil ECOFIN du 5 juin 2001, la présidence et la Commission ont rendu compte des discussions engagées et constatent que ces pays se montrent ouverts et constructifs, quant à l'approche adoptée au niveau communautaire. Les Etats-Unis ont indiqué qu'une solution communautaire fondée sur l'échange d'informations est conforme aux principes en matière de fiscalité de l'épargne qui sont appliqués aux Etats-Unis. Les autres se sont déclarés disposés à envisager l'introduction de mesures,

qui pourraient être considérées comme «équivalentes» au système pratiqué dans l'Union européenne.

L'Union européenne doit continuer à négocier avec les pays tiers au sein de l'OCDE pour que les deux approches convergent le plus possible. En effet, la concurrence fiscale dommageable existant au plan mondial, une coopération internationale est indispensable pour lutter contre, sinon elle ne fera que se déplacer. Une approche commune est nécessaire entre l'Union européenne et l'OCDE; le succès de leurs initiatives sera fonction des progrès réalisés par les pays de l'OCDE et de l'implication des pays non membres.

De plus, au niveau européen, l'avancée du paquet fiscal est fonction de l'adoption de mesures équivalentes dans les pays tiers de l’Union européenne, dont une grande partie est membre de l'OCDE; notamment la Suisse qui inquiète le plus aujourd'hui la Communauté européenne, car très proche d'elle.

II/ les négociations de l'OCDE et de l'Union européenne avec la Suisse

Le rapport de l'OCDE, intitulé « Concurrence fiscale dommageable », qui a été approuvé en 1998[89], ne l'a pas été par le Luxembourg et la Suisse, qui se sont abstenus en raison de l'assimilation du secret bancaire à un critère établissant le paradis fiscal. La Suisse approuve certains points (A), mais maintient ses principales oppositions (B), en commençant tout de même à envisager un certain nombre de mesures (C).

A/ L'approbation de certains points par la Suisse

La Suisse est soumise à de nombreuses pressions de la part de l'OCDE, pour qu'elle élimine ses pratiques fiscales dommageables, et de la part de l'Union européenne, qui souhaite qu'elle mette fin à son secret bancaire.

Le Conseil fédéral suisse partage le point de vue du Conseil des ministres de l'Union européenne quant à la nécessité d'imposer le revenu de capitaux mobiliers. Il a précisé que « la Suisse appliquait d'ailleurs un système d'imposition à la source assurant, en association avec un impôt sur le revenu modéré, une imposition effective des revenus de l'épargne, en préservant grâce au secret bancaire la sphère privée des citoyens ». Pour ce pays, la déclaration automatique n'est pas envisageable.

Les banques suisses gèrent en effet environ 35% des avoirs privés mondiaux[90].

Au sein du Forum crée par l'OCDE, la Suisse a pris une position «d'observateur constructif». Compte tenu qu'elle adhère à la lutte contre les pratiques fiscales dommageables, elle ne s'oppose pas à ce que soient cités certains régimes fiscaux suisses « potentiellement» dommageables, mais elle n'approuve ni les critères utilisés, ni la manière de procéder[91].

La Suisse a approuvé le rapport consensuel sur l'accès aux informations bancaires à des fins fiscales, adopté par le Comité des affaires fiscales de l'OCDE. Cette approbation n'est toutefois intervenue qu'après de très longues et nombreuses négociations[92].

Ce qui a permis à la Suisse de l'adopter, c'est qu'il précise la légitimité de la protection du secret bancaire à l'égard des tiers.

B/ Les points de désaccord

Outre le problème posé par l'échange de renseignements, la Suisse désapprouve le champ d'application du rapport. Le fait que le rapport soit limité aux activités financières géographiquement mobiles a fait dire à la Suisse qu'il n'a pas été respecté compte tenu d'autres facteurs importants susceptibles d'influencer les investissements, notamment le contexte politique, économique et social des Etats[93]. Les représentants suisses ont contesté le manque d'approche globale. Le Conseil fédéral Suisse a eu l'impression que le rapport limitait l'application du terme « dommageable » au manque d'échange d'informations et au secret bancaire. Elle a pensé à utiliser son droit de veto, pour finalement s'abstenir.

Au lendemain du compromis adopté par les Quinze au sommet de Féra sur la fiscalité de l'épargne, le ministre helvétique des finances, Kaspar Villiger, affirmait« le secret bancaire n'est pas négociable[94] », mais la Suisse commence à envisager un certain nombre de mesures.

C/ Les mesures envisagées par la Suisse

La Suisse a tout de même un peu assoupli sa position et a précisé que, si l'Union parvenait à un accord définitif sur le contenu concret d'une directive, elle serait prête à chercher, dans le cadre des dispositions actuelles sur le secret bancaire, le moyen de rendre les transactions, qui ne visent qu'à contourner une éventuelle réglementation européenne, aussi peu attrayantes que possible. Elle examinerait une imposition auprès d'un agent payeur des intérêts produits par le placement de capitaux étrangers, en complément de l'impôt anticipé qu'elle pratique.

Le groupe de travail du Département fédéral des finances suisse est arrivé à la conclusion que l'extension au territoire suisse de l'imposition des revenus de l'épargne est réalisable. La brèche que constitue la Suisse dans le champ d'application territorial de l'imposition des intérêts par l'Union européenne serait donc fermée. Il s'agissait alors de conclure un traité entre la Suisse et l'Union européenne basé sur le principe de l'impôt à la source[95]. Au moment où cette étude avait commencé, le 13 mars 2000, l'Union européenne avait prévu dans son projet de directive la coexistence entre l'échange d'informations et la retenue à la source.

L'impôt à la source envisagé visait à imposer les intérêts de source étrangère versés à des personnes physiques domiciliées dans l'Union européenne par l'intermédiaire, par exemple, d'une banque suisse, dans une mesure équivalent à ce que prévoyait le modèle envisagé par l'Union européenne concernant cette retenue. Les agents payeurs suisses auraient été ainsi soumis aux mêmes obligations fiscales que les agents payeurs de l'Union européenne.

Le problème des pays tiers est toujours évoqué et les négociations doivent continuer entre l'Union européenne, l'OCDE et les autres pays. En effet, l'association suisse des banquiers a précisé qu'ils étaient prêts à coopérer avec l'Union européenne «à condition que l'accord en matière fiscale s'applique à toutes les places financières mondiales, y compris New York, Singapour, Tokyo ou HongKong).

CONCLUSION : UN PROCESSUS D’HARMONISATION A LA HAUSSE DECEVANT, VERS UNE COORDINATION FISCALE ?

On constate que l’hétérogénéité des systèmes fiscaux est grande et la concurrence fiscale est réelle, malgré les nombreuses tentatives d’action au niveau communautaire.

De manière générale, l’Europe présente une disparité très forte à la fois dans le niveau global de pression fiscale, dans la structure des prélèvements obligatoires, et dans les modalités de mise en œuvre pratique des différents impôts (assiette, exemptions…).

Toutefois, il existe une tendance générale à la réduction de la fiscalité (les prélèvements obligatoires en moyenne européenne sont en décrue constante depuis 20 ans), et au rééquilibrage de la pression fiscale au détriment du facteur travail (le taux d’imposition réel du travail a augmenté de 8% en 20 ans, alors que celui du capital a diminué de 7% sur la même période). Ces deux caractéristiques constituent des indices forts de l’existence d’un phénomène de concurrence fiscale en Europe.

La nécessité d’harmoniser ou, à tout le moins, de rapprocher les fiscalités des Etats membres de l’Union européenne est apparue à la Commission de Bruxelles comme une évidence, malgré l’obstacle majeur de l’unanimité.

Pour maintenir leur niveau de recettes, les Etats membres ont jusqu'alors compensé les pertes sur les bases d'imposition les plus mobiles (travailleurs indépendants et capital) par une augmentation de l'imposition des bases moins mobiles comme le travail. Entre 1980 et 1993, le taux d'imposition implicite du travail salarié pour l'ensemble de la Communauté s'est ainsi accru de près d'un cinquième alors que ce même indicateur dans le cas des autres facteurs de production a diminué de plus d'un dixième.

La Commission a souhaité rééquilibrer la situation, tout en facilitant le fonctionnement du marché unique, notamment pour les entreprises.

Mais pour les Etats, le problème se posait sous un jour bien différent, le but étant plutôt simplement de maintenir à tous prix leur niveau de recettes : l’idée s’est donc fait jour de lutter contre ce que la Commission appelle la « concurrence fiscale dommageable ».

Ce concept, originellement développé par l’OCDE (« harmful practices »), a émergé en Europe à l’issue d’un long processus, dont le point de départ a été, en 1990, sous l’impulsion de Madame SCRIVENER, alors Commissaire Européen chargée des questions fiscales.

A/ Les orientations du comité RUDING : « une réforme avortée »

La Commission a chargé en 1990 un comité, présidé par M.Onno RUDING, d'examiner l'opportunité de nouvelles actions en matière de fiscalité directe.

Le 18 mars 1992, le comité RUDING a remis à Madame SCRIVENER un rapport sur l'harmonisation des fiscalités des pays de l'Union européenne[96].

Sur ces bases le Comité a émis les orientations suivantes :

- l'élimination de la double imposition des flux de revenus transfrontaliers (distribution des dividendes, prix de transfert, pertes des sociétés mères) ;

- pour l'impôt sur les sociétés, le comité a recommandé de mettre fin à la discrimination en matière d'imposition de dividendes provenant de profits réalisés dans un autre Etat membre, par la méthode de l'imputation.

Suite à ce rapport, fortement critiqué, un certain nombre d’actions ont été lancées par la Commission, qui s’est heurtée au refus des Etats membres.

En effet, seuls 3 textes ont été adoptés par le Conseil en matière de fiscalité directe et plusieurs sont en attente :

- La directive 90/434 du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des états-membres différents, qui a pour but d'assurer la neutralité fiscale des opérations de restructuration, en évitant une double imposition, tout en sauvegardant les intérêts financiers des états.

- La directive 90/435 du 23 juillet 1990 relative au régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales, dans le but d'exempter de retenue à la source les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère et de prévoir pour ces distributions de bénéfices, soit une exonération, soit une déduction de l'impôt de la société-mère de la fraction de l'impôt de sa filiale.

- La convention du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées.

Ces trois textes "aboutis" se sont heurtés à de fortes oppositions qui ont notablement retardé leur adoption.

Encore ne concernaient-ils que des opérations transfrontalières. Certains analystes parlaient même, pour la fiscalité des entreprises, de politique de rapprochement, plutôt que d'harmonisation.

Ces opérations et ces réticences sont, bien entendu, largement confirmées par le sort des autres propositions en cours.

En effet, dans le cadre du statut de la société européenne[97], la commission souhaitait permettre la prise en compte des résultats étrangers (et notamment des pertes) au niveau de l'ensemble des entreprises exerçant une activité transnationale.

La proposition de directive en découlant, présentée en 1990[98], n'a toujours pas été adoptée, en raison principalement des implications sociales du sujet. Un compromis, acquis sous la présidence française, devrait permettre son adoption prochaine.

De même, sur des sujets identiques, la Commission avait prévu une harmonisation des régimes de report fiscal des pertes[99], en généralisant notamment les mécanismes de carry-back.

Cette timidité, illustrée par les maigres suites du rapport Ruding, illustre bien les difficultés et les oppositions entre les États membres sur ces sujets budgétairement sensibles. Depuis la remise du rapport Ruding en 1992, le débat sur la fiscalité s'était sensiblement ralenti et ses propositions n'ont été suivies d'aucune mise en pratique.

C'est pourquoi le commissaire européen en charge de la fiscalité, M Mario MONTI a relancé le débat en 1996 par un rapport sur fiscalité dans l'Union européenne. En avril 1996, la Commission a proposé une nouvelle approche[100]. Ce document souligne la nécessité de promouvoir la croissance et l’emploi, de stabiliser les systèmes fiscaux et d’achever la construction du marché unique. Les ministres de l’économie et des finances réunis à Vérone le 13 avril 1996 ont accueilli favorablement la communication de la Commission et décidé de poursuivre la réflexion sur la base de cette nouvelle approche.

B/ Une nouvelle approche : la « coordination des politiques fiscales »

La communication de la Commission discutée à Vérone en 1996 soulignait que la coordination fiscale au niveau communautaire est freinée par deux obstacles : la règle de l’unanimité pour toute décision en la matière et l’approche partielle des questions de politique fiscale. La Commission et les Etats membres ont estimé qu’une action concertée en matière fiscale permettrait d’éviter un abandon involontaire de souveraineté de chaque Etat membre au profit des seules forces du marché. Ils ont décidé de créer un groupe à haut niveau pour progresser dans la voie d’une coordination des politiques fiscales.

TITRE 2/ LA COORDINATION PREFEREE A L’HARMONISATION : LES AVANCEES DU PAQUET FISCAL

L’échec des différentes tentatives d’harmonisation montre bien que l’Union européenne, qui repose sur le principe de subsidiarité et d’unanimité en matière fiscale, ne comporte en matière fiscale aucun mécanisme susceptible de passer outre la volonté d’un Etat membre[101].

Mais la prise de conscience par les Etats de la lutte contre la concurrence fiscale dommageable a relancé le processus. Au lieu de prendre plusieurs mesures, de manière isolée, la Commission a décidé d’englober la fiscalité de l’épargne dans un ensemble de mesures.

Pour ne pas heurter la souveraineté, les Etats membres et pour avancer en cette matière, la Commission s’est orientée vers une politique de coordination globale, qui reste en matière de fiscalité de l’épargne appliquée par des directives.

Dans une intervention du 19 janvier 1999[102], M. Strauss-Kahn précisait qu’une harmonisation totale des systèmes fiscaux n’était pas envisageable, ni souhaitable. « Chaque état doit pouvoir continuer de déterminer sa politique fiscale ; à condition que cela se fasse dans un cadre européen claire et loyale ».

Depuis 1996, plusieurs auteurs ont mis à jour un « glissement sémantique harmonisation versus coordination, qui s’est peu à peu opérer traduisant en fait un changement dans les objectifs ». « Les Etats membres se sont saisis de la thématique de l’harmonisation pour mettre fin aux effets les plus néfastes de la concurrence fiscale sur les budgets nationaux et non pour promouvoir une convergence des systèmes fiscaux »[103].

Ainsi, il n’est plus question de réel harmonisation, mais de coordination. Le nouvel objectif de lutte contre la concurrence fiscale dommageable a permis de repositionner la politique fiscale dans le cadre plus vaste des grandes politiques communautaires à travers le paquet fiscal et d’éviter ainsi les propositions isolées, plus difficile à être acceptées par les Etats membres.

La coordination des fiscalités nationales

Pour, P. DIBOUT, harmonisation et coordination sont complémentaires, mais ne sont pas synonyme. La coordination est un instrument de cohérence des politiques fiscales nationales et l’harmonisation, un instrument subsidiaire de rapprochement spécifique des législations nationales[104].

L’objectif de la coordination est une mise en commun délibéré et limité de la souveraineté fiscale en vue d’une prise de décision collective[105].
Dans un entretien en 1998, Mario MONTI, commissaire européen chargé du marché unique et de la fiscalité, a précisé qu’il y avait entre harmonisation et coordination une différence de méthode. « La coordination implique un objectif moins ambitieux que l’uniformisation des systèmes ou des taux. Il n’est pas question d’aboutir à une directive, instrument juridique contraignant, mais à une coordination des quinze souverainetés fiscales »[106].

Sous l’impulsion de ce dernier, la Commission a lancé en avril 1996, au Conseil ECOFIN de Vérone, l’approche globale de la politique fiscale. Elle a souligné les dangers et les limites des politiques fiscales nationales exercées isolément.

Elle s’est efforcé de faire prendre conscience aux Etats membres des effets dommageables, pour eux-mêmes et pour l’Europe, de l’exercice discrétionnaire de ce qui leur restait de souveraineté fiscale.

Pour essayer d’avancer sur la question de la fiscalité de l’épargne, la Commission européenne a constamment souligné qu’elle n’a pas pour objectif de réaliser l’harmonisation fiscale, comme une fin en soi. Son objectif, pour respecter le principe de subsidiarité, est de proposer une solution coordonnée au problème que les Etats membres ne peuvent résoudre seuls.

Une des illustrations de ce changement de politique générale de la Commission dans le domaine de la fiscalité et de la lutte contre la concurrence fiscale dommageable est le code de bonne conduite qui fait partie d’un vaste programme de lutte contre la concurrence fiscale dommageable, appelé le « paquet fiscal ».

L’illustration de cette nouvelle approche à travers le « paquet fiscal »

Le nouveau débat fut lancé lors de la réunion informelle des ministres des finances de Mondorf les Bains, le 13 septembre 1997, où le Conseil a annoncé qu’un débat d’orientation sur la fiscalité allait être engagé.

La Commission devait présenter un ensemble de mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable appelé « paquet fiscal », qui fut adopté à l’unanimité au Conseil ECOFIN du 1^erdécembre 1997. Ce paquet comporte trois éléments de fiscalité directe, qui relève de la taxation du capital. Pour améliorer la coordination fiscale, ce paquet fiscal comporte :

- un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises ;

- des mesures visant à éliminer les distorsions au niveau de l’imposition des revenus du capital à travers une proposition de directive sur la fiscalité de l’épargne ;

- des mesures visant à supprimer les retenues à la source sur les paiements transfrontaliers d’intérêts et de redevances entre entreprises, à travers également une proposition de directive.

La manière dont est présenté le « code de bonne conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises » illustre cette nouvelle politique. Ce code est présenté par la Commission comme « un instrument non contraignant sur le plan juridique, mais par lequel les Etats membres s’engagent, au niveau politique, à respecter les principes d’une concurrence loyale et à s’abstenir de toute mesure fiscale dommageable »[107]. En regroupant ces trois mesures principales sous forme de « paquet », il est possible de parvenir à un meilleur équilibre coûts – avantages pour chacun des Etats membres. Cette formule est juridiquement moins contraignante qu’une directive, car certains éléments du paquet fiscal et notamment le code de bonne conduite, peuvent faire l’objet d’un accord politique, sans que ce dernier nécessite un vote formel[108].

Le Conseil ECOFIN s’est dernièrement prononcé sur le paquet fiscal en date du 26 et 27 novembre 2000 et du 23 janvier 2003. Ces dernières dispositions constituent une avancée considérable, longuement désirées par les autorités fiscales communautaires.

On analysera le paquet fiscal à travers deux chapitres que sont les suivants :

- la coordination fiscale pour la fiscalité des entreprises (chapitre 1),

- la coordination fiscale pour la fiscalité de l’épargne (chapitre 2).

CHAPITRE 1/ LA COORDINATION FISCALE POUR LA FISCALITE DES ENTREPRISES

En matière de fiscalité des entreprises, la coordination fiscale consiste en deux points :

- un code de bonne conduite (section 1) pour identifier les mesures fiscales dommageables et les faire cesser par les Etats membres ;

- les paiements transfrontaliers d’intérêts et de redevances entre entreprises (section 2).

La répression des aides d’états, bien qu’en dehors du paquet fiscal, trouve sa place dans la coordination de la fiscalité des entreprises (section 3).

SECTION 1/ L’ADOPTION D’UN CODE DE BONNE CONDUITE : IDENTIFICATION FISCALES DES MESURES POTENTIELLEMENT DOMMAGEABLES

La concurrence fiscale sélective au moyen de régimes attirant certains types d’investissements devient de moins en moins admissible parce qu’elle sera de plus en plus efficace en raison de l’Union Monétaire[109].

C'est le 1^er décembre 1997 que le Conseil des Ministres européen a adopté une résolution[110] relative à un Code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises tendant à geler, inventorier et démanteler (Refrain, review, remove) les mesures fiscales préjudiciables dans le sens qu'elles ont ou pourraient avoir une incidence sensible sur la localisation des activités économiques au sein de la Communauté. Étaient visées tant les dispositions législatives ou réglementaires que les pratiques administratives. Par activité économique on comprend non seulement les activités des acteurs indépendants mais également les activités exercées à l'intérieur d'un groupe de sociétés.

Les mesures fiscales dommageables sont celles qui établissent un niveau d'imposition effective nettement inférieur au taux qui s'applique normalement dans l'État membre concerné, le taux extrême étant évidemment zéro.

Le niveau d'imposition peut résulter du taux lui-même, de la définition de la base ou de tout autre facteur pertinent.

Pour déterminer le caractère dommageable de ces mesures on prendra en compte entre autres les circonstances suivantes :

- Les avantages sont accordés exclusivement à des non-résidents ou à des transactions conclues avec des non-résidents ;

- Les avantages sont isolés du marché national et n'ont donc pas d'incidence sur l'assiette fiscale nationale (Ring fencing) ;

- Les avantages sont accordés même en l'absence d'activité économique réelle et de présence économique substantielle ;

- Les règles de détermination des bénéfices au sein d'un groupe divergent des principes généralement admis et notamment des principes de l'OCDE. ;

- Les mesures fiscales manquent de transparence.

Le groupe "Code de conduite" présidé par Madame Dawn Primarolo, Secrétaire britannique au Trésor, devait inventorier et évaluer les mesures existantes.

Un certain nombre de mesures peut également entrer dans le champ d'application des articles 87 et 89 du Traité relatif aux aides d'État. Le 30 novembre 1998[111], la Commission a diffusé une communication concernant ses nouvelles orientations pour l'application des règles applicables aux aides d'État dans le domaine de la fiscalité directe des entreprises. Le critère de l'aide d'État est que la mesure procure en faveur de certaines entreprises une exception à l'application du système fiscal général, exception qui n'est pas justifiée par la nature ou la méthode générale du système. Une mesure s'étendant à tout le territoire national échappe donc à la prohibition.

Une mesure régionale ou sectorielle, particulièrement si elle vise les secteurs qui sont soumis à la concurrence internationale, tombe dans le champ de la prohibition. À titre d'exemple, une exonération des associations non lucratives ou la détermination forfaitaire des bénéfices agricoles constitueront des dérogations cohérentes avec les objectifs généraux du système fiscal. Pour le reste, le système fiscal a pour but de produire des revenus. Il ne pourrait par exemple pas être justifié de traiter plus favorablement les sociétés non-résidentes que les sociétés résidentes ou d'accorder des privilèges aux quartiers généraux ou à certains services, par exemple des services financiers.

Une mesure constituant une aide peut faire l'objet d'une dérogation. La condamnation d'une mesure dans le cadre des aides d'État est indépendante de sa condamnation dans le cadre du Code de conduite mais l'examen à titre d'aide peut éclairer l'examen dans le cadre du Code de conduite.

Le groupe de travail a divisé les mesures à envisager en six grands groupes qui seront examinés successivement, avec un choix d'exemples[112].

I/ Services financiers, financements des groupes, et paiements de redevances

A/ Services financiers

Les exonérations ou réductions d'impôts accordées aux entreprises fournissant des services financiers à des tiers, comme par exemple les sociétés implantées dans le centre international de services financiers de Dublin (I.F.S.C.), autorisées en 1987 par la Commission, sont condamnées. Ce régime avait d'ailleurs été considéré ultérieurement comme une aide d'état au fonctionnement, donc prohibée, et sa suppression prévue pour 2002.

On sait que les incitants irlandais seront abandonnés et remplacés par le passage à un taux général d'impôt des sociétés de 12,5 %.

Les centres internationaux de services financiers de Trieste sont exclusivement réservés aux activités à destination des pays de l'Est, des Balkans et de l'ancienne Union Soviétique dans le domaine des services bancaires, d'assurances et de commerce. La mesure a été condamnée sur base de sa double exonération : exonération totale d'impôts sur les revenus (IRPEG) et exemption de 50 % d'impôts locaux. Cette dernière exonération a été supprimée en même temps que l'impôt local a été remplacé par la taxe régionale sur les activités productives (IRAP). Un plafond s'applique aux avantages fiscaux accordés : 65 milliards de lires sur une activité totale, prêts et investissements en Europe de l'Est, qui ne peut excéder 3,5 milliards d'euros. La durée de l'exonération est de cinq ans. Les avantages fiscaux ont donc été réduits par rapport à la proposition initiale en tenant compte, semble-t-il, des objections du groupe de travail[113]. La mesure avait été approuvée au titre des aides d'État[114].

B/ Financements intra-groupes

Ces mesures posent également des questions de prix de transfert, comme les services intra-groupes, ou de réserves déductibles, comme les entreprises d'assurances.

Seront condamnées les mesures présentant les caractéristiques suivantes :

- Taux d'imposition réduits ;

- Marges fixes pour les financements de transit, non révisées à intervalles réguliers en fonction de critères commerciaux ;

- Constitution de réserves déductibles supérieures aux risques réels ;

- Répartition des bénéfices entre le siège et une filiale selon une formule contraire au principe de l'indépendance des entreprises, en vue de réduire le taux d'imposition effectif pour la société tout entière.

Seront condamnées par exemple les mesures néerlandaises qui permettent l'imposition d'une société de financement intermédiaire sur un spread fixe, indépendant des variations de taux d'intérêt, comme les sociétés de financement néerlandaises pouvant créer une réserve déductible équivalant à 80 % de leurs bénéfices. L'allocation de 90 % des bénéfices à la succursale étrangère de financement d'une société néerlandaise avait déjà été supprimée aux Pays-Bas, l'exonération ayant été remplacée par un crédit d'impôt étranger.

La délégation néerlandaise a marqué son opposition, considérant que la société de financement disposant d'une réserve déductible était un système ayant pour but de contrecarrer les régimes fiscaux favorables des pays tiers en dehors de l'Union européenne.

Notons à ce sujet que l'OCDE estime que la répartition des charges d'intérêt entre siège central et établissement stable selon une approche à la fois directe et indirecte n'est pas pratique pas plus qu'une répartition directe seulement. Il faudrait tenir compte de la structure de capital des établissements stables et du siège et permettre par exemple des déductions d'intérêt présumé en cas de sur-capitalisation. L'OCDE elle-même s'oriente donc vers des attributions théoriques[115].

C/ Redevances

Le groupe a condamné les mesures prévoyant pour les redevances une exonération spécifique ou un taux nominal réduit. Le taux français de 19 % est visé, parce qu'il ne s'applique pas aux revenus ayant leur origine en France.

Les produits de la propriété industrielle provenant de brevets français et de brevets européens, d'inventions brevetables ou de procédés de fabrication industriels accessoires bénéficient effectivement du régime des plus-values à long terme (taux de base de 19 % au lieu de 33 %)[116] à condition que les droits soient immobilisés et n'aient pas été acquis à titre onéreux depuis moins de deux ans. Les cessions, qui bénéficiaient jadis du régime, en sont aujourd'hui exclues.

Sans doute, le taux de 19 %, majoré des suppléments, ne s'écarte pas de plus d'un tiers de nombreux taux européens d'impôts des sociétés, surtout si l'on considère que les droits de propriété industrielle, qui peuvent être amortis dans de nombreux pays sur le plan fiscal, ne peuvent l'être en France. La critique du groupe de travail s'adresse à la disposition selon laquelle le bénéfice du taux réduit est refusé lorsqu'il existe des liens de dépendance entre le concédant et le concessionnaire et que les redevances ont été déduites des résultats imposables en France du concessionnaire[117].

Le groupe condamne également l'imposition du bénéfice selon des marges fixes qui ne sont pas revues à intervalles réguliers selon des critères commerciaux. Tel est le cas du « spread » de 7 % ou moins, fonction du produit net des redevances, pratiqué aux Pays-Bas. On observe que le groupe ajoute en fait de nouveaux critères aux critères qui avaient été retenus par le Conseil. La délégation néerlandaise s'y oppose, estimant que le groupe outrepasse son mandat, que ces critères n'ont pas été examinés en profondeur et débouchent en réalité sur une pseudo harmonisation[118].

II/ Assurances, réassurances, et assurances captives

Les mesures de ce secteur sont condamnées sur base des critères suivants :

- Niveau de réserves fiscalement déductibles supérieur au risque réel ;

- Report particulièrement long de l'impôt sur les bénéfices ;

- Régime spécial d'exonération, de taux réduit ou d'imposition à base fixe pour certains types d'activités.

On ne s'étonnera pas de voir condamner les provisions luxembourgeoises pour fluctuations dans le domaine de la réassurance, équivalant à vingt fois les primes. La délégation luxembourgeoise s'y oppose, rappelant que les provisions ne sont que temporairement exonérées et sont réincorporées dans le bénéfice imposable au cas où les risques ne se produisent pas. Elle estime aussi que le groupe de travail n'a pas, comme requis par le Code[119], examiné le mode de taxation de ces activités dans l'ensemble de l'Union. La délégation luxembourgeoise maintient également son objection générale selon laquelle une interprétation élargie et non littérale des critères n'est pas admissible dans son application aux petites économies et aux économies ouvertes[120].

Sont également visés les régimes des compagnies d'assurances captives et offshore dans diverses îles et petits territoires liés à des pays de l'Union (île Äland finlandaise, Antilles néerlandaises, Aruba, Îles anglo-normandes, Île de Man, Gibraltar).

III/ Services intra-groupes

Le rapport, se fondant sur les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, imposant leur calcul sur base d'un principe d'indépendance même au sein des groupes (arm's length principle), rappelle la primauté de la méthode du prix non contrôlé et comparable sur les méthodes du coût de revient majoré et du prix de revente diminué. L'usage de ces dernières méthodes sera condamné dans les cas suivants :

- Absence d'examen des faits ou de révision périodique sur base de critères commerciaux de la majoration ou de la marge appliquée ;

- Obligation pour la société concernée de faire partie d'un groupe international ;

- Application d'une réduction à la base de frais servant au calcul du revenu imposable.

Seront ainsi condamnés les centres de coordination belges, taxés sur une base réduite de certains frais et d'une marge fixe, les quartiers généraux et centres de logistiques français, imposés sur base d'une marge fixe avec nécessité d'appartenir à un groupe international, et même les centres de contrôle et de coordination allemands. Le régime allemand ne s'applique qu'à des tâches de supervision, de coordination, de préparation ou d'exécution de décisions prises à l'étranger ainsi qu'à des services administratifs. La marge de cost-plus, entre 5 et 10 %, serait donc conforme aux principes internationaux relatifs aux prix de transfert[121].

Les centres de coordination basques et navarrais ont entre-temps été abolis, comme les centres de coordination luxembourgeois.

Les centres de distribution et de services belges[122] sont également visés, ce qui suscita l'opposition de la délégation belge. Pour cette délégation, la condamnation n'est pas justifiée : la majoration est appliquée au total des coûts, y compris les frais de personnel et les charges financières, contrairement au régime des centres de coordination. Ce coût majoré a uniquement pour but d'octroyer la sécurité juridique dans le cadre de la détermination éventuelle d'un avantage anormal. Il ne permet pas de déterminer le bénéfice imposable : si celui-ci est plus élevé, les règles normales de l'impôt des sociétés seront appliquées. Autrement dit, un centre de distribution ou de services ne peut voir remis en cause le pourcentage de rémunération qu'il facture aux sociétés qui lui sont liées si ce pourcentage atteint globalement un certain niveau. Cette rémunération minimale doit être atteinte à l'égard de chaque société du groupe envisagée isolément. Il ne serait pas possible d'appliquer un pourcentage faible à l'égard de sociétés établies dans des pays à faible pression fiscale et un pourcentage élevé vis-à-vis des sociétés établies dans des pays à forte pression fiscale.

Le seul élément de dérogation au régime normal de l'impôt des sociétés n'est pas relevé par le groupe de travail : si certaines opérations dégageaient un résultat financier, par exemple des intérêts bancaires, ou des résultats exceptionnels, par exemple des plus-values sur cession d'éléments d'actifs immobilisés, ces éléments, qui contribuent à la formation du bénéfice comptable, n'interviendraient pas dans la détermination d'un avantage anormal ou bénévole et donc, compte tenu de la structure des circulaires applicables, dans la base taxable[123].

La possibilité de créer en Belgique et aux Pays-Bas des Foreign Sales Corporations (FSC) bénéficiant du régime spécial que les États-Unis appliquent à ces sociétés d'exportation dans leurs rapports avec la société-mère américaine[124] est condamnée, car l'imposition se fait sur base d'une majoration de 8 % appliquée à une base réduite.

En Belgique, sur base d'un communiqué de presse du ministre des Finances, une FSC agissant à l'intervention d'un établissement stable est imposé sur 8% de ses dépenses locales, à l'exclusion des frais de publicité et promotion, de transport et de crédit[125]. Le ministre aurait même accepté de traiter de la même façon une société belge ayant les fonctions de FSC, l'excédent du profit étant considéré comme le revenu exonéré d'un établissement stable étranger. Il s'agit d'un exemple de modification par un pays de son régime fiscal par référence à une législation étrangère: le traitement spécial ne s'applique en effet que si la FSC est reconnue comme telle aux Etats-Unis.

Le régime américain des « Foreign Sales Corporations » a d'ailleurs été condamné par l'Organe de règlement des différends de l'O.M.C. pour non-conformité avec les accords de l'Organisation mondiale du commerce sur les subventions et les mesures compensatoires.

Sont également condamnées la détermination aux Pays-Bas par ruling du bénéfice relatif aux opérations de caractère préparatoire ou auxiliaire, y compris des activités relevant du siège central ou du domaine de la distribution, dans les groupes, sur base d'un coût de revient majoré d'une marge variant entre 5 et 15 %, et, d'autre part, pour les activités préparatoires et auxiliaires relevant de la vente, sur base d'un prix de revente diminué de 1 à 3 %[126]. La délégation néerlandaise s'oppose à cette opinion, rappelant que l'obtention des « rulings » garantissant au contribuable sa future situation fiscale est un droit reconnu aux Pays-Bas et que le « ruling » ne s'écarte pas de l'application de la législation fiscale générale. La seule différence est que des garanties préalables sont données sur base de faits décrits avec précision, ne valant que pour autant que les faits correspondent à ceux qui sont décrits dans la demande.

Le contribuable qui n'aurait pas obtenu de « ruling » peut déclarer son revenu sur la même base. Ces services sont concentrés à Rotterdam. Le « ruling » couvre généralement une période de quatre ans et ne met pas le contribuable à l'abri d'une modification législative.

La communication administrative relative aux « rulings » a d'ailleurs été étudiée par la Commission européenne sur base des règles relatives aux aides d'État et n'a soulevé aucune critique. L'administration néerlandaise répond à toute demande d'information concernant des situations régies par des « rulings »[127].

On ne voit pas ce qui distingue la pratique hollandaise du « ruling cost-plus » de la pratique britannique qui a reçu une évaluation favorable aux motifs, sans doute, que la marge est fixée cas par cas. Une lecture attentive de la résolution néerlandaise qui fonde la pratique du « ruling cost-plus » révèle toutefois qu'il n'est pas question de marge fixe mais d'une marge normalement fixée à 5 %, augmentée de façon appropriée si le risque inhérent aux activités néerlandaises est plus que négligeable.

IV/ Sociétés holdings

On peut s'étonner de la condamnation de certains régimes de sociétés holdings. On perçoit une hostilité du groupe de travail lorsqu'il est déclaré que de nombreuses sociétés holdings sont créées uniquement ou essentiellement pour des raisons de stratégie fiscale et, dans ce cas, n'ont que peu de substance économique, ce qui leur donne une mobilité potentielle très importante. Les mesures touchant leur fiscalité peuvent donc avoir une incidence considérable sur leur localisation.

Après cette déclaration générale, le rapport se borne à condamner deux types de législations.

L'exonération des dividendes ne trouvera pas grâce lorsqu'ils proviennent de bénéfices imposés à un taux considérablement inférieur au taux applicable dans le pays de localisation de la holding, sauf lorsque cette exonération est assortie d'une législation sur les sociétés étrangères contrôlées, prévoyant l'imposition immédiate dans le chef de la société mère des bénéfices engrangés par les filiales situées dans des pays à fiscalité réduite. Seront ainsi condamnées non seulement les holdings luxembourgeoises visées par la loi de 1929, exonérées d'impôts mais ne bénéficiant pas des conventions internationales, mais également les holdings néerlandaises, l'exemption de participation s'appliquant à tous dividendes, même lorsqu'ils proviennent d'un pays à faible taux d'imposition, ou les holdings autrichiennes et danoises, l'exonération n'étant toutefois pas applicable au Danemark en cas d'imposition réduite dans le pays d'origine lorsqu'il s'agit d'activités financières.

Sans doute la loi autrichienne prévoit-elle que, lorsqu'un dividende provient de pays où le bénéfice est taxé à un taux inférieur à 15 %, applicable à une base taxable qui serait déterminée en application de la loi autrichienne, que les activités étrangères consistent essentiellement dans la production d'intérêts, de revenus de location ou de vente de participations et que la société-mère autrichienne est contrôlée majoritairement, directement ou indirectement, par des personnes physiques résidentes en Autriche, l'exemption de participation peut être remplacée par un crédit d'impôt étranger. Deux de ces conditions doivent être remplies. On constatera que l'abus est évité lorsqu'il nuit au fisc autrichien mais non lorsqu'il procure des avantages à des non-résidents[128].

De vigoureuses objections ont été émises. L'Irlande n'admet pas comme critère d'évaluation le niveau d'imposition appliqué dans un autre pays. Le seul point de référence est le niveau d'impôt appliqué dans l'État membre. Le rapport introduit un critère nouveau qui va au-delà du Code.

Le Danemark avance qu'il dispose d'un régime de sociétés étrangères contrôlées et qu'aucune analyse systématique n'a été effectuée, qui amènerait également la condamnation des régimes français, allemand et finlandais. Si 33 % du revenu de la filiale ou d'une société dans laquelle la filiale détient 25 % résulte d'activités financières, telles que l'investissement ou l'assurance, le revenu financier peut être soumis à l'imposition danoise sur les sociétés étrangères contrôlées dès lors que le taux d'impôt étranger est égal ou inférieur à 24 %. Cette disposition serait suffisante pour éliminer toute possibilité d'abus[129].

Pour la délégation néerlandaise, on est tout simplement en dehors du champ d'application du Code et dans la comparaison entre les méthodes d'exonération et de crédit, entre lesquelles le Code de conduite n'impose aucun choix. En effet, en condamnant comme dommageables les régimes holding d'exemption dans la mesure où le bénéfice donnant lieu aux dividendes n'a pas été taxé à un taux normal, les auteurs du Code prennent position, indirectement, en faveur d'un régime de crédit d'impôt plutôt que d'exemption, puisque la mesure n'est pas considérée comme dommageable lorsqu'elle s'accompagne de l'application d'une législation sur les sociétés étrangères contrôlées, assurant la taxation du bénéfice. Dès lors qu'un impôt est levé à l'étranger, même à un taux minime, les Pays-Bas accorderont en principe l'exemption de participation, ne voulant pas s'immiscer dans la politique fiscale des pays étrangers. En effet, un impôt direct réduit peut être compensé par d'autres éléments de la politique fiscale, notamment des impôts indirects, tous aspects qui ne sont d'ailleurs pas pris en considération par une méthode de crédit d'impôts.

De plus, une règle anti-abus d'une autre nature existe aux Pays-Bas, puisque les investissements de portefeuille ne peuvent bénéficier de l'exemption de participation : il doit s'agir de filiales effectivement gérées à l'intervention de la société-mère et non d'investissements passifs. Cette condition évite l'inconvénient d'une immixtion dans les politiques fiscales étrangères. Enfin, si la participation est de 25 % et si 90 % des actifs de cette participation consistent en investissements de portefeuille, comprenant notamment des activités de nature passive (financements, baux, …), la société holding est requise de prendre en résultat chaque année l'augmentation de valeur des participations (mark to market), qui sera taxable. Il s'agit donc d'une autre disposition décourageant les abus.

Le régime néerlandais est basé sur le principe que les bénéfices ne doivent pas être taxés deux fois. En contrepartie, les frais encourus en relation avec la participation ne seront pas déductibles, ce qui n'est le cas que dans un nombre restreint d'autres pays de l'Union européenne (Allemagne et Luxembourg).

Le groupe de travail a encore condamné les régimes holdings, cette fois dans leur application à l'exonération des plus-values, lorsque cette exonération est asymétrique, c'est-à-dire s'accompagne de la faculté de déduire les moins-values sur actions des filiales. À ce titre sont condamnées les sociétés néerlandaises une fois de plus, comme les sociétés autrichiennes.

On se demande à quelle disposition de droit néerlandais autorisant prétendument la déduction des moins-values le groupe de travail fait allusion. Il est exact que la diminution de valeur d'une participation peut être prise en considération dans certains cas, mais d'une façon temporaire.

Il est vrai aussi que les pertes de liquidation sont déductibles dans certaines limites. Ceci est cohérent avec l'idée que la perte ne sera plus jamais compensée par des augmentations de valeurs puisque la société filiale est liquidée[130].

L'Irlande est condamnée, sous réserve d'une protestation soulignant le peu d'importance de la mesure, pour une exonération de dividendes étrangers lorsque le siège de la société-mère irlandaise possède des attestations correspondant à un plan d'investissement destiné à créer des emplois en Irlande. Cette condamnation est étrange dès lors que la description du régime révèle qu'il ne s'applique qu'à des filiales étrangères situées dans un pays signataire d'un traité préventif de la double imposition[131].

V/ Sociétés exonérées et sociétés off-shore

L'exonération d'impôt fera l'objet d'une condamnation lorsque, non cumulativement, le bénéfice en est réservé aux sociétés dont les actionnaires sont des non-résidents, ou encore est exclu pour les transactions effectuées avec des résidents de l'État membre, ou enfin vise les capitaux mobiles. Sont ainsi condamnés le régime applicable aux bureaux de sociétés étrangères en Grèce, malgré une protestation de la délégation grecque considérant que la mesure n'est pas différente de la taxation forfaitaire des établissements stables de sociétés étrangères en Belgique, ainsi que les différents types de société exonérées existant dans les îles ou petits territoires dépendant d'États membres (Gibraltar, Aruba, Îles anglo-normandes, Îles Vierges britannique, Île de Man).

Seront également condamnées des mesures prévoyant un certain taux d'imposition, le cas échéant négociable, qui a pour but de faire échec aux règles sur les sociétés étrangères contrôlées applicables dans l'État de la société-mère (Gibraltar, Antilles néerlandaises, Aruba, Îles anglo-normandes, Îles Vierges britannique, Île de Man). Les États-Unis et le Royaume-Uni avaient déjà réagi à l'imposition de telles "soak up taxes" ou "designer taxes".

Le Royaume-Uni a légiféré contre les sociétés établies dans les pays ayant introduit une taxe égale à précisément 75 % de l'impôt anglais, permettant ainsi à ces sociétés d'épargner chaque année 25 % d'impôts.

Pour la délégation néerlandaise, il s'agit là d'un critère nouveau, une fois de plus, par rapport au Code de conduite. Assez curieusement, la délégation néerlandaise semble adresser la même critique à la condamnation des sociétés exonérées, alors que ce type de sociétés, s'il n'est le cas échéant pas visé par les dispositions relatives aux aides d'État, semble bien visé par Code sur base des trois premiers critères.

VI/ Mesures diverses

Entre-temps est apparue en Belgique et aux Pays-Bas la possibilité d'imputer à une filiale, extra-comptablement, un capital informel dont la rémunération théorique peut être déduite des bénéfices. Ces mesures ont été condamnées.

Aux Pays-Bas, le capital informel trouve son origine dans une jurisprudence ancienne : une filiale néerlandaise ne pouvait rembourser à sa société-mère américaine le prix de machines de bureau en raison de restrictions de change. La société-mère américaine a laissé le prix à la disposition de sa filiale pour qu'elle finance son plan de pension. À une taxation de l'administration, la Cour suprême a répondu qu'il s'agissait d'un apport en capital informel. La jurisprudence fut appliquée par différents « rulings » à l'usage gratuit de fonds, sans intérêts, ou de droits incorporels (know-how, outils de distributions) sans redevances. Aux Pays-Bas, la constitution du capital informel est soumise au droit d'enregistrement (1 %) qui n'est pas dû en Belgique (0,5 %).

La notion de capital informel se rapproche de la définition du profit selon les lois fiscales des deux pays.

En Belgique, le montant de l'amortissement annuel sera déterminé sur base d'une évaluation des revenus avant intérêts et impôts et se montera au maximum à 90 % de ce revenu pendant dix ans.

L'estimation initiale sera réévaluée après cinq ans, puis annuellement. Elle peut être réduite sur base du revenu réel ou de l'emploi réel. Si 75 % de l'emploi prévu sont réalisés, la réduction n'interviendra que si les bénéfices sont inférieurs aux bénéfices prévus. De plus, si, dans ce cas, le rapport résultant de la différence entre l'emploi réel et 75 % de l'emploi prévu est plus favorable que le rapport résultant de la comparaison entre profit réel et profit annoncé, le premier rapport sera utilisé.

Il en est de même des taux réduits d'imposition applicables dans certaines zones franches aux Antilles néerlandaises et à Aruba, ainsi que des taux réduits irlandais (10 % pour les activités manufacturées et 25 % pour les activités pétrolières), de la réduction de base d'imposition, pouvant aller jusqu'à 100 %, applicable en Espagne à la recherche et à l'exploitation d'hydrocarbures et des provisions françaises pour reconstitution de gisements de substances minérales solides ou de gisements d'hydrocarbures, basées sur le bénéfice ou sur les ventes, avec obligation de réinvestissement.

VII/ Mesures admises

Un grand nombre d'autres mesures destinées à favoriser la recherche, l'investissement ou l'innovation n'ont pas été jugées dommageables. Les activités de transport ont échappé à toute condamnation pour ne pas nuire à la compétitivité internationale des sociétés de transport maritime basées dans l'Union européenne, sous réserve d'une action générale au niveau international, ce malgré les critiques de certaines délégations.

Certaines délégations et la Commission ont estimé que les régimes fiscaux pour salariés pourraient relever du Code. L'examen de cette question a été renvoyé au groupe de politique fiscale. Trois régimes sont sans doute particulièrement visés.

Aux Pays-Bas, les employés étrangers peuvent bénéficier d'une exonération de 35 % de leur rémunération brute ainsi que du remboursement des frais scolaires de leurs enfants pour une période de 120 mois et être considérés comme non-résidents, avec la conséquence que leur revenu de source étrangère sera exonéré.

En Belgique, les cadres étrangers bénéficient de l'exonération d'une série de remboursements de dépenses considérées comme propres à l'employeur. Les dépenses non répétitives ne sont pas soumises au plafond. Ces cadres étrangers sont considérés comme non-résidents, leurs rémunérations relatives à leurs activités étrangères étant exonérées, ainsi que leurs revenus de capitaux de sources étrangères. La rémunération étrangère est calculée sur base du nombre de jours de travail à l'étranger par rapport au nombre de jours de travail total.

Enfin, au Royaume-Uni, les résidents non domiciliés seront exonérés sur leur rémunération de source étrangère lorsque leur travail est fourni à un employeur non britannique et est clairement distinct de leur activité au Royaume-Uni, notamment parce qu'il ne pourrait raisonnablement être accompli au Royaume-Uni ou que le caractère étranger de l'activité est établi par des documents. Dans ce cas, la rémunération étrangère n'est taxable que si elle est rapatriée au Royaume-Uni.

Les réductions d'impôt applicables à l'emploi sont souvent plus efficaces pour attirer l'investissement que celles qui se situent au niveau de l'impôt des sociétés. Ces mesures entraînent l'application d'un taux d'impôt substantiellement plus bas que le taux normal, voire d'un taux nul ou quasi nul au Royaume-Uni. Peut-on toutefois dire que ce régime est isolé de l'économie nationale ou n'est accordé qu'à des non-résidents ?. Les régimes belge et néerlandais s'appliquent sans doute à des non-résidents mais qui pourraient être de facto soumis à l'impôt local en qualité de résidents. Le régime anglais s'applique à tous les résidents anglais non domiciliés. Le sacrifice fiscal est donc réel.

Le Conseil ECOFIN continue d’approuver les travaux du groupe de conduite en vue de neutraliser les mesures dommageables.

Le Conseil du 21 janvier 2003 demande au groupe d’examiner les mesures modifiées ou les mesures de remplacement proposées à la lumière des critères établis dans le code de conduite et de lui faire rapport en mars 2003.

Ce même Conseil est convenu que, lors de l’adoption définitive du paquet fiscal et dans le contexte d’un accord sur l’évaluation des résultats concernant le démantèlement des mesures dommageables, des prorogations au-delà de la fin 2005 ont été accordées pour les mesures suivantes :

- Belgique centres de coordination prorogation jusqu’au 31/12/2010

- Irlande revenus étrangers prorogation jusqu’au 31/12/2010

- Luxembourg sociétés holdings prorogation jusqu’au 31/12/2010

exonérées d’impôts en vertu de la loi de 1929

- Pays-bas activités de financement prorogation jusqu’au 31/12/2010

internationales

- Portugal zone franche de Madère prorogation jusqu’au 31/12/2011

Le Conseil du 21 janvier 2003 a demandé au groupe de surveiller le statu quo et l’application des mesures de démantèlement et de lui faire rapport avant la fin de l’année.

SECTION 2/ LES PAIEMENTS TRANSFRONTALIERS DE PAIEMENTS ET DE REDEVANCES ENTRE ENTREPRISES

La Commission a adopté le 4 mars 1998[132] une proposition de directive concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d'intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d'États membres différents.

Le but de cette proposition est que des sociétés associées de différents Etats membres ne soient pas soumises à des mesures fiscales moins favorables que celles applicables à des sociétés associées d'un même Etat membre.

Selon la proposition de directive, les Etats membres doivent exonérer de retenue ou d'imposition à la source les intérêts et redevances payés par une société de cet Etat membre ou un établissement stable, situé dans cet Etat membre, d'une société d'un autre Etat membre, au profit d'une société associée d'un autre Etat membre ou d'un établissement stable, situé dans un autre Etat membre, d'une société associée d'un Etat membre, lorsque cette société associée est le bénéficiaire effectif de ces paiements[133].

Deux sociétés sont considérées comme « associées », lorsque :

- L'une détient, directement ou indirectement, au moins 25% du capital de l'autre, ou ;

- Une troisième société détient au moins 25% du capital de chacune des deux sociétés.

Les Etats membres peuvent choisir d'appliquer la directive dans les cas où le niveau de détention est inférieur à 25% ou de remplacer le critère de participation minimum dans le capital par un critère de détention minimum des droits de vote.

Le Conseil a précisé que cette directive faisait partie du paquet fiscal et qu'elle ne sera adoptée définitivement que dans ce cadre. Si la directive est adoptée, une période de transition de huit ans est prévue pour la Grèce et le Portugal seulement. Pendant cette période, le taux d'imposition pratiqué par les Etats membres ne devra pas dépasser 10% pendant les cinq premières années et 5% pendant les dernières.

Actuellement la proposition de directive est une des questions qui reste en suspens.

Mais le Conseil ECOFIN des 26 et 27 novembre 2000 s'est mis d'accord sur certains points, comme la liste des sociétés comprises dans le champ d'application de la directive ou l'application des périodes transitoires. Une telle période a été prévue également pour l'Espagne, pendant laquelle son taux de retenue à la source ne devra pas dépasser 10%.

Suite aux discussions des Conseils ECOFIN du 17 juillet et du 17 octobre 2000, le Conseil ECOFIN des 26 et 27 novembre 2000 a rappelé, en ce qui concerne le Code de bonne conduite, que «toutes les mesures dommageables doivent être démantelées avant le 1er janvier 2003 » et les avantages qu'ils procurent devront cesser au plus tard en 2005.

Les entreprises ne devraient pas obtenir des régimes privilégiés après le 31 décembre 2001 et ne devraient en tirer aucun bénéfice après le 31 décembre 2002[134].

La date limite pour aboutir à un accord final sur l'ensemble du paquet fiscal était fixée au 31 décembre 2002.

Lors du Conseil ECOFIN de Bruxelles le 10 juillet 2001, les ministres ont confirmé leur volonté de mener à bien le paquet fiscal, dont la mesure la plus importante et la plus débattue est la proposition de directive sur l'imposition des revenus de l'épargne.

Les récentes conclusions des Conseils ECOFIN de 2003 renseignent peu sur l’avancée et l’éventuelle adoption de cette directive relative aux intérêts et redevances. Il semble que cette directive nécessite encore des modifications et le Conseil en rappelle souvent la nécessité.

L’accord de l’Autriche sur les dispositions de la directive s’entend sous réserve de l’approbation du Parlement autrichien car la mise en œuvre de ces dispositions exige la modification de la constitution autrichienne. Au Conseil du 19 mars 2003, toutes les délégations sauf l’Autriche approuvent donc, à ce jour, le projet de directive, pour autant que l’Espagne, le Portugal et la Grèce puissent maintenir les taux de retenue à la source qu’ils appliquent actuellement, jusqu’à la mise en œuvre par les Etats membres de la directive relative à l’épargne, et que la période de transition prévue à l’article 6 entre en vigueur à cette date. Cette période sera d’une durée de huit ans pour le Portugal et la Grèce, et de six ans pour l’Espagne.

Le conseil est convenu que les sociétés qui sont exemptées de l’impôt sur les revenus visé dans la directive relative aux intérêts et aux redevances ne devraient pas bénéficier des avantages de cette directive.

SECTION 3/ LA REGLEMENTATION DES AIDES D’ETAT AU SECOURS DU CODE DE CONDUITE

La définition des aides d’états est posée par l’article 87 du traité, qui répute “incompatible avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etats sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions”.

Comme le laissait présager le code de conduite, puis le rapport Primarolo, un lien très étroit se dessine, dans l’esprit des autorités communautaires, entre la concurrence fiscale et des aides d’Etats; mais devant l’inertie des Etats membres à amender leur législation dans le sens demandé, la Commision s’est résolue à engager plusieurs procédures de grandes envergures (I). Mais en détournant ainsi les articles 87 et 88 du Traité de leur fonction première, la politique communautaire prête le flanc à la critique, au risque même d’échapper aux visées de ses investigateurs (II).

I/ Une arme efficace…

A/ La relation entre les aides d’Etats et le code de conduite

Adopté par le conseil ECOFIN du 1er décembre 1997[135], le code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises vise les « mesures ayant ou pouvant avoir, une incidence sensible sur la localisation des activités économiques au sein de la communauté »[136] et « établissant un niveau d’imposition effective nettement inférieur, y compris une imposition nulle, par rapport à ceux qui s’appliquent normalement dans l’Etat membre concerné »[137]. Tout en s’abstenant d’introduire de nouvelles mesures dommageables[138], les Etats se sont engagés à évaluer les effets de leurs différents régimes[139], puis à démanteler ceux qui se révéleraient contraires au Code[140].

Laissant planer la menace, le conseil constate en outre « qu’une partie des mesures fiscales couvertes par le code est susceptible de rentrer dans le champ d’application des dispositions des articles 92 à 94 du Traité relatives aux aides d’Etats. Sans préjudice du droit communautaire et des objectifs du Traité, le Conseil note que la Commission s’engage à publier les lignes directrices pour l’application des règles relatives aux aides d’Etat aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises (...) »[141]. La filiation entre le code de conduite et la communication de la Commission sur l’application des règles relatives aux aides d’Etat aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises est donc pleinement assumée.

En effet, à la lumière des lignes directrices élaborées par la Commission, les régimes fiscaux dommageables au sens du code de conduite et les mesures visées par l’article 87 du traité se recoupent largement.

Tout d’abord ces régimes, conçus pour attirer les investisseurs étrangers, offrent à la fois un avantage aux entreprises qui s’y soumettent sous forme d’économies d’impôt, et se traduisent par de moindres rentrées fiscales pour les Etats qui les mettent en place. Les deux premiers éléments de la définition de l’aide d’Etat semble donc inhérents aux pratiques fiscales couvertes par le code de conduite.

Force est de reconnaître dans un second temps, que le code de conduite accorde une importance particulière, dans l’évaluation de la nocivité de ces régimes, à leur singularité dans le paysage fiscal. La grille de lecture proposée par le Conseil ne se confond pas tout à fait avec le critère de sélectivité, mais en emprunte certains facteurs, comme la limitation du bénéfice de la mesure considérée à certaines catégories d’entreprises, ou son caractère dérogatoire par rapport au système fiscal normal. Sont notamment visés les dispositifs profitant aux non-résidents ou aux transactions internationales[142] :

- Les avantages sont accordés exclusivement à des non-résidents ou pour des transactions avec des non-résidents;

- Les régimes de détermination des prix de transfert, pour les activités internes d’un groupe international, selon les méthodes dérogeant aux règles préconisées par l’OCDE ;

- Les mesures fiscales ou les pratiques administratives opaques qui, en raison de leur caractère discrétionnaire et confidentiel, peuvent laisser craindre l’octroi d’avantages injustifiés.

Quant à la condition d’affection de la concurrence dans l’Union européenne, le rapport Ruding[143] a suffisamment mis en évidence l’influence de la variable fiscale dans le choix de l’implantation géographique des entreprises, notamment s’agissant des activités financières, pour que l’on puisse considérer qu’un nombre conséquent de régimes critiqués sous l’angle du code de conduite le soit aussi à l’aune de l’article 87 du Traité.

Le rapprochement entre la lutte contre la concurrence fiscale dommageable et le contrôle des aides publiques, suggéré par le Conseil et mis en application par la Commission paraît donc se justifier.

Dans ce contexte, les nombreuses mesures identifiées par le Rapport Primarolo comme répondant aux critères mentionnés par le Code de conduite, assurent aux services en charge de la concurrence au sein de la Commission, une activité soutenue jusqu’en 2005, date à laquelle les régimes fiscaux dommageables seront censés avoir été éliminés. Le groupe Primarolo a défini de nouvelles lignes directrices, axées sur le démantèlement des régimes de holdings, de services financiers et de quartiers généraux, et dont s’inspirent visiblement les autorités bruxelloises.

B/ Les actions engagées par la Commission

Au point J du code de conduite, le Conseil notait « l’intention de la Commission, d’examiner ou de réexaminer, au cas par cas, les régimes fiscaux en vigueur et les nouveaux projets des Etats membres en assurant une cohérence et une égalité de traitement dans l’application des règles et des objectifs du traité ».

Dans cette perspective, et conformément au mouvement imprimé par le groupe Primarolo, la Commission s’est d’abord tournée vers les centres de coordination, les centrales de trésorerie et les sociétés captives d’assurance.

Ainsi l’une des mesures emblématiques figurant sur la liste noire du groupe Primarolo, la législation belge relative aux centres de coordination, fait l’objet d’investigations depuis juillet 2000. La Commission doutant de la compatibilité avec le marché commun de ce régime très favorable à l’exercice de certaines fonctions des entreprises multinationales, alors qu’elles n’avaient pas, autrefois, soulevé d’obstacle à son introduction et à sa propagation, a annoncé avoir formulé des recommandations pour l’amender en conséquence[144].

L’épreuve de force a pris un nouveau tour avec l’ouverture de plusieurs procédures en juillet 2001[145]. Huit états et onze dispositifs sont concernés par cette action de grande envergure (voir tableau).

La Commission a également indiqué que, outre les centres de coordination belges, trois régimes déjà à l’œuvre avant l’adhésion de l’Etat concerné à l’Union européenne ou qui, auparavant, ne constituaient pas des aides d’Etat ou n’étaient pas incompatibles avec les règles communautaires, doivent dorénavant être regardés comme des aides non compatibles :

- Pour la Grèce, les bureaux de sociétés étrangères dans le cadre de la loi n°89-67;

- Pour l’Italie, les centres de services financiers et d’assurances de Trieste;

- Pour la Suède, les sociétés d’assurances étrangères.

Enfin, la France a de nouveaux fait l’objet des attentions pressantes de la Commission en novembre 2001, à propos de la provision pour implantation d’entreprises à l’étranger[146]. Ce régime qui autorise la déduction de provisions correspondant aux investissements et aux pertes subies au titre de la création de succursales ou de filiales à l’étranger est particulièrement critiqué en raison de l’agrément ministériel auquel son octroi à certaines entreprises est subordonné.

Ces actions manifestent la détermination de la Commission, pour autant qu’elles n’épuisent pas la liste des soixante-dix dispositifs présentant des caractéristiques dommageables au sens du rapport Primarolo. Aussi l’engagement de futur examen dans cette voie est à prévoir dans le futur proche.

II/ … Mais qui n’est pas exempte de critiques

A/ L’objet de la réglementation des aides d’Etat et les effets de son application aux régimes fiscaux dommageables

Quand bien même ils pourraient se recouper pour partie, les objectifs de la lutte contre la concurrence fiscale dommageable et ceux du contrôle des aides d’Etat ne coïncident pas. Les articles 87 et 88 du traité visent à assurer la préservation de la concurrence entre les entreprises opérant bau sein du marché intérieur, tandis que le code de conduite s’est donné comme champ d’action la concurrence dommageable entre Etats membres ; le terme de concurrence revêt donc une signification tout à fait différente dans les deux contextes.

La portée dommageable d’un dispositif, au sens du code de conduite, se mesure essentiellement à la matière imposable que l’Etat responsable de son introduction soustrait aux autres membres de l’Union ; une aide d’Etat, en revanche, affecte indirectement les entreprises concurrentes de celles qui en bénéficient. Les deux éléments ne se rejoignent que lorsque le régime d’un Etat crée un tel différentiel par rapport au systèmes fiscaux des autres Etats membres que les entreprises de ces derniers sont contraintes de s’implanter dans le premier pour maintenir leur position concurrentielle.

Par ailleurs, l’approche fondée sur les distorsions de concurrence résultant du seul facteur fiscal est encore altérée par le fait que le choix de s’implanter ne répond pas seulement à des considérations fiscales : le poids des cotisations sociales, mais aussi la qualité des infrastructures, l’importance du marché local, la rigidité de la législation du travail, le niveau de la qualification de la main d’œuvre, sont autant de paramètres pris en compte par les entreprises. On pourrait encore discuter la relation existant, pour certains facteurs de production, entre ces avantages et un haut niveau d’imposition.

La prohibition des aides d’Etat est circonscrite aux mesures présentant une certaine sélectivité. La réponse des Etats pourrait de faire sauter ce verrou, c'est-à-dire en maintenant leurs dispositifs, mais en étendant leur application de façon à leur donner la forme des mesures générales, hors du champ d’application de l’article 87. L’Irlande a donné l’exemple : aux critiques adressées à son système d’impôt sur les sociétés, dont le taux était limité à 10% pour le secteur manufacturier contre 25% pour les autres activités économiques[147], elle a répondu en portant progressivement ce taux pour l’ensemble des entreprises, à 12.5%. Il est évident que, plutôt que de réduire la concurrence fiscale, cette réforme va dynamiser d’avantage l’économie irlandaise, érodant encore un peu plus les bases d’imposition des autres Etats membres. La même remarque s’étend aux exonération de plus-values, généralisée dans plusieurs Etats, incitant les groupes internationaux à y localiser leurs holdings de participation.

Cette politique présente un double risque de redistribution de la manière imposable. En premier lieu, évidemment, il est à craindre que les entreprises multinationales ne relocalisent certaines de leurs de leurs fonctions, financières particulièrement, privées de mesures de support, en dehors de l’Union européenne, hors d’atteinte de la Commission.

En second lieu, il a été souligné que les niches fiscales que le code de conduite stigmatise, sont souvent occupées par des petits pays (Pays-Bas, Luxembourg, Belgique, régions périphériques, …), qui souffrent d’un désavantage comparatif par rapport à leurs grands voisins : en l’absence de compensation entre les pertes et les profits des différents établissements européens d’une même société, il existe en effet une incitation à s’installer dans un Etat disposant d’un large marché domestique, plutôt que de tenter de couvrir plusieurs petit Etats. En faisant céder ces niches sous le poids de l’article 87 du traité avant d’avoir réalisé l’harmonisation de la fiscalité directe, la Commission risque de favoriser les grands aux dépens des petits.

B/ L’approche de la Commission

Le recours à la réglementation des aides d’Etats était-il le seul moyen à la disposition de la Commission pour mettre fin aux pratiques fiscales dommageables et à leurs effets sur le marché intérieur ? Naïvement, on serait tenter de répondre par la négative : à la simple lecture de l’article 96 du traité, il apparaît en effet que « au cas où la Commission constate qu’une disparité existant entre les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des Etats membres fausse les conditions de concurrence sur le marché commun et provoque, de ce fait, une distorsion qui doit être éliminée, elle entre en consultation avec les Etats membres intéressés. Si cette consultation n’aboutit pas à un accord éliminant la distorsion en cause, le Conseil arrête sur proposition de la Commission, les directives nécessaires à cette fin, en statuant à la majorité qualifiée ».

Un peu moins naïvement, on se rappellera que la majorité qualifiée requise pour l’adoption de directives en matière fiscale correspond à l’unanimité[148]. Réaliste, on mesurera les difficultés rencontrées par la Commission pour obtenir un consensus sur des projets autrement moins ambitieux que l’élimination des dispositifs fiscaux. Avec une pointe de cynisme, on conclura qu’en détournant de leur finalité les règles de concurrence du traité et sous couvert de lutter contre des dispositifs nuisibles, la Commission œuvre en faveur de l’harmonisation européenne, rognant encore un peu sur la souveraineté fiscale des Etats.

La méthode est moins satisfaisante lorsqu’elle s’accompagne d’instruments aux contours juridiques aussi incertains que ceux de la communication de 1998 ; aucun pouvoir normatif n’est dévolu à la Commission en ce domaine, et la sécurité juridique qui s’offre ses lignes directrices reste bien mince. Or, là encore, le Traité avec l’article 89, offrait un fondement légal à l’adoption de tel acte. On ne manquera pas non plus de s’interroger sur le revirement opéré par la Commission, à l’égard de deux régimes particulièrement populaires auprès des groupes internationaux : l’impôt sur les sociétés irlandais et les centres de coordination belges. Tous deux avaient, en leur temps, été soumis à la Commission, sans que celle-ci ni trouve à redire. Ce n’est qu’avec les initiatives croissantes contre les mesures fiscales dommageables que leur statut à changer au point de devenir des aides incompatibles. Cette démarche traduit une approche beaucoup plus extensive de la notion d’aide d’Etat. Mais la Commission ira-t-elle jusqu’au bout de cette logique ? D’éminents auteurs[149] avaient suggéré que les avantages résultant d’une convention fiscale bilatérale pouvaient être regardés comme des aides publiques au sens du Traité CE. La Commission semble considérer que l’octroi d’un crédit d’impôt, par l’état de résidence d’une entreprise, au titre de l’imposition supportée dans l’Etat de la source, ne confère pas d’avantages puisqu’il ne vient que compenser une double imposition.

La pratique de la Commission place donc aujourd’hui les règles de concurrence relatives aux aides d’Etat au cœur de la politique fiscale des Etats membres, et par voie de conséquence, de celle des entreprises. La lutte contre les pratiques fiscales dommageables expose les contribuables à rembourser les avantages identifiées par la Commission à la lumière d’une notion d’aides d’Etat revisitée et étendue.

CHAPITRE 2/ LA COORDINATION FISCALE POUR LA FISCALITE DE L’EPARGNE

La coordination fiscale pour la fiscalité de l’épargne représente, sans doute, le point du paquet fiscal le plus difficile à adopter et sur lequel les Etats membres ont du mal à trouver un compromis.

Le projet de directive de 1998 a été finalisé par l’accord du 26 et 27 novembre 2003 (section 1), puis revu récemment dans les accords de 2003 (section 2).

Malgré une avancée extraordinaire du paquet fiscal pour la fiscalité de l’épargne, on ne peut nier ses insuffisances qui sont, sans doute, à l’origine de la longue négociation des pays tiers de l’Union européenne (section 3).

SECTION 1/ LA PROPOSITION DE LA DIRECTIVE DE 1998 ET L’ACCORD INTERVENU AU CONSEIL ECOFIN DE BRUXELLES LES 26 ET 27 NOVEMBRE 2000

La communication de la Commission du 20 novembre 1987 relative à la création d’un espace financier européen avait souligné le risque d’évasion fiscale portant sur les revenus du capital de source étrangère, conséquence de la libéralisation des mouvements de capitaux par la directive du 24 juin 1988. Elle envisageait deux remèdes possibles :

- l’application à tous les résidents communautaires d’une retenue à la source ;

- l’obligation des intermédiaires payant les revenus d’en informer les autorités fiscales.

La co-existence de ces deux régimes semblait possible.

La Commission présenta au Conseil le 10 février 1989 une proposition instaurant un système commun de retenue à la source. A défaut de consensus, cette proposition fut retirée en mai 1998.

Fut alors présentée la proposition de directive du conseil visant à garantir un minimum d’imposition effective des revenus de l’épargne sous forme d’intérêts à l’intérieur de la Communauté[150]. Cette proposition prévoyait la co-existence, au choix de l’Etat membre, d’une retenue à la source et d’une obligation d’information.

Elle suscita des réserves, notamment du Royaume Uni quant à son application au marché des eurobonds.

Un accord de principe nouveau fut réalisé au Conseil Européen de Santa Maria de Feira les 19 et 20 juin 2000. L’objectif final serait l’échange d’informations. Une retenue à la source pourrait fonctionner comme solution alternative pendant une période intermédiaire pour les pays qui le choisirait. Une partie de son produit serait transférée par l’Etat de la source à l’Etat de la résidence.

Des négociations seraient entreprises avec les pays tiers pour les inciter à adopter des mesures équivalentes. Celles-ci seraient adoptées dans les territoires dépendant d’Etats membres.

Le conseil ECOFIN réuni à Bruxelles les 26 et 27 novembre 2000 parvint à un accord sur le contenu de la future directive.

I/ Le champ d’application de la directive

A/ Les personnes concernées

La directive ne concerne que les intérêts dont les bénéficiaires effectifs sont des personnes physiques. Elle s’applique tant aux personnes physiques qui reçoivent des intérêts dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé qu’à celles qui les reçoivent au titre de revenus professionnels, dans le cadre d’une activité d’affaires. Les personnes morales sont exclues du champ d’application de la directive, de même que les sociétés, groupements et autres entités dépourvus de la personnalité juridique mais qui sont fiscalisés dans les conditions de droit commun comme des sociétés. Le champ d’application de la directive se définit donc par rapport à deux paramètres essentiels pour les personnes concernées : l’agent payeur et le bénéficiaire effectif.

1/ L’agent payeur

La directive est un texte qui impose des obligations à l’agent payeur et non au contribuable final qui reste soumis aux obligations fiscales de son état de résidence. Il importe donc de définir en premier lieu l’agent payeur[151] mais préalablement on ne peut échapper à la définition d’opérateur économique.

L’opérateur économique est toute personne physique ou moral qui paie ou attributs des intérêts dans le cadre de sa profession ou de son activité commerciale. Si la notion de paiement est claire, la notion d’attribution s’identifie à la collecte d’intérêts pour le compte du bénéficiaire effectif. L’opérateur économique est alors un agent collecteur.

L’agent payeur est un opérateur économique qui paie ou attribut des intérêts au profit immédiat du bénéficiaire effectif. C’est à cet agent payeur que la directive impose des obligations d’informations ou de retenue à la source. L’agent payeur peut être le débiteur de la créance productrice d’intérêts ou l’opérateur chargé par le débiteur ou le bénéficiaire effectif de payer des intérêts ou d’en attribuer le paiement. Si plusieurs agents intermédiaires sont chargés de ces opérations, l’agent payeur s’identifie avec le dernier intermédiaire en contact immédiat avec le bénéficiaire effectif.

L’obligation d’information et, le cas échéant, de retenue à la source, porte sur l’agent payeur et non sur le débiteur du revenu. Les revenus d’origine non communautaire payés à l’intervention d’intermédiaires situés dans la Communauté seront donc couverts par la directive.

La directive ne s’appliquera pas lorsque l’agent payeur est établi dans un Etat tiers, bien évidemment ; ou lorsque l’agent payeur et le bénéficiaire des intérêts sont établis dans le même Etat membre.

2/ Le bénéficiaire

La directive n’impose des obligations que lorsque le paiement d’intérêts a lieu en faveur d’un bénéficiaire effectif, c'est-à-dire d’une personne physique qui reçoit un paiement d’intérêts pour son propre compte. Il en sera ainsi, si celle-ci ne peut fournir la preuve que ce paiement n’a pas été effectué pour son propre compte. Elle rapportera cette preuve en établissant qu’elle agit en l’une des qualités suivantes :

- en tant qu’agent payeur ;

- pour le compte d’une personne morale, d’une entité dont les bénéfices sont imposés en vertu du droit commun de la fiscalité des entreprises, d’un OPCVM ;

- pour le compte d’une autre personne physique, bénéficiaire effectif, dont l’identité est communiqué à l’agent payeur.

L’agent payeur a un devoir de vérification sur l’identification du bénéficiaire effectif.

La résidence du bénéficiaire est déterminée en prenant en considération les critères alternatifs classiques prévus par les conventions bilatérales. Seuls les bénéficiaires communautaires sont concernés.

B/ Les instruments financiers couverts

La définition des intérêts est extrêmement large et comprend :

- les intérêts payés ou inscrits en compte qui se rapportent à des créances de toute nature, assortis ou non d’une garantie hypothécaire ou d’une clause de participation aux bénéfices et notamment les revenus des fonds publics et des obligations, y compris les primes et lots mais à l’exclusion des pénalités pour paiement tardif [152];

- les intérêts courus ou capitalisés qui se rapportent à ces produits : il s’agit de l’augmentation de valeur des créances dont le revenue est par contrat constitué exclusivement ou pour partie par cette augmentation de valeur, l’intérêt à prendre en considération étant, dans ce cas, constitué par la différence entre le capital remboursé et le prix d’émission des titres.

- les revenus distribués par certains organismes de placement collectif coordonnés, c’est-à-dire régis par la directive 85/611 CE du Conseil[153].

Les types de produits d’OPCVM suivants sont visés :

- les revenus distribués par les OPCVM de distribution exclusivement investis en produits de taux ;

- les revenus distribués par les OPCVM coordonnés de distribution mixte pour autant qu’ils se rattachent à des titres de créance (transparence) ;

- les revenus qui se rapportent à des investissements dans des OPCVM de capitalisation dont plus de 40% de l’actif est investi en produits de taux[154].

Les OPCVM non coordonnés (associations, trusts, clubs d’investissements), dépourvus de personnalité juridique, ont le choix entre deux solutions :

- être traité comme des OPCVM coordonnés ;

- être considéré comme agents payeurs pour l’application de la directive, ce qui implique qu’ils transmettent l’information ou prélèvent la retenue à la source au moment où ils reçoivent les intérêts.

En ce qui concerne les OPCVM de capitalisation, l’obligation d’information ou de retenue à la source ne se déclenche qu’au moment de la vente, du rachat ou du remboursement des parts. Aucune information ne doit donc être fournie et aucune taxe retenue tant que le revenu n’est pas réalisé, même s’il y a augmentation de valeur annuelle constatée par l’inventaire du fonds.

II/ L’échange d’informations

La future directive prévoit l’obligation pour l’agent payeur de communiquer à l’autorité compétente de l’Etat membre où il est établi une série d’informations que cette autorité compétente communiquera à l’autorité compétente de l’Etat membre de résidence du bénéficiaire effectif[155].

Cette dernière information aura un caractère automatique et sera effectuée au moins une fois par an dans les six mois qui suivent la fin de l’exercice fiscal de l’Etat membre de l’agent payeur pour tous les paiements d’intérêts effectués au cours de cette année[156].

Ces délais devraient permettre aux Etats membres de pouvoir, le cas échéant, imposer les revenus concernés dans le respect de leurs délais d’imposition prévue par la législation nationale.

Il convient de préciser que l’obligation d’information imposée aux agents payeurs ne se substitue pas – ou à tous le moins n’empêche pas – d’éventuelles retenues à la source prévues par la législation nationale de l’Etat de résidence de l’agent payeur et, d’une manière plus générale de l’Etat de la source.

La directive[157] ne fait cependant pas obstacle à ce que les Etats membres prélèvent des retenues à la source, notamment de type « débiteur », et autres que celles prévues à l’article 11 au titre d’exception au principe général de l’échange d’informations. On peut s’interroger sur la nécessité de cette précision dans le texte même de la directive dans la mesure où l’objectif est le souci d’assurer la taxation effective des intérêts dans l’Etat membre de résidence du bénéficiaire effectif des intérêts.

Les limites relatives à l’échange d’informations entre Etats membres, prévues par la directive concernant l’assistance mutuelle dans le domaine des impôts directs et indirects, ne s’appliquent pas en l’espèce[158]. Il s’agira en particulier de la faculté de ne communiquer d’informations que sur base de la réciprocité.

Les informations définies par la future directive constituent un minimum. Les Etats membres ne pourraient l’étendre au-delà du principe de proportionnalité, toujours dans le souci de préservation de la compétitivité du marché financier européen.

Il faut distinguer les informations relatives aux bénéficiaires effectifs, à l’agent payeur et aux revenus.

Pour le bénéficiaire effectif, doivent être communiqués son identité, sa résidence établie, ainsi que son numéro de compte où à défaut l’identification de la créance génératrice des intérêts.

L’agent payeur doit communiquer son nom ou sa dénomination ainsi que son adresse.

Pour le paiement d’intérêts, l’information portera :

- Sur le montant des intérêts payés ou crédités en ce qui concerne les intérêts en général.

- Sur le montant des intérêts ou sur le montant total de la cession, du rachat ou du remboursement en ce qui concerne les intérêts courus ou capitalisés. L’Etat membre déterminera l’option choisie. Elle s’appliquera aux intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la cession, du remboursement ou du rachat de créances[159] ainsi qu’aux revenus réalisés lors de la cession, du remboursement, ou du rachat de part ou d’unités dans les organismes ayant investi plus de 40% de leurs actifs en créances[160].

- Sur le paiement d’intérêts ou sur le montant total de la distribution (qui peut inclure des revenus autres que des intérêts) en ce qui concerne les intérêts distribués par des OPCVM de distribution.

III/ Le régime transitoire de retenue à la source et répartition financière de la retenue à la source

Il s’agit ici d’une des grandes avancées du paquet fiscal que le conseil ECOFIN de Bruxelles du 26 et 27 novembre 2000 a réussi.

Pendant une période transitoire de 7 ans débutant le 1^er janvier 2004, qui serait la date d’entrée en vigueur de la directive, l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg pourront se soustraire à l’échange d’informations et appliquer une retenue à la source non libératoire aux taux suivants :

- du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2006 : 15%

- du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2010, fin de la période transitoire : 20%.

Ces pays souhaitent en effet continuer à garantir pendant cette période leur secret bancaire. Ils recevront néanmoins les informations émanant d’autres Etats membres.

A compter du 1^er janvier 2011 au plus tard, ils devraient passer au système de l’échange d’informations. Un investisseur individuel peut exiger que l’agent payeur lui applique le système de l’échange d’informations.

Avec cette abandon à terme du système de coexistence de retenue à la source et d’échanges d’informations, la Commission renoue pleinement avec la coordination des politiques nationales, après avoir tenter l’harmonisation des retenues à la source. Il ne s’agit plus d’harmoniser les taux d’imposition, mais d’informer les pays des placements faits dans les autres Etats membres par leurs résidents. Ensuite, le pays de résidence du bénéficiaire des intérêts imposera ces revenus selon sa législation propre et au taux fixé par elle.

La retenue ne sera pas libératoire. C'est-à-dire que le résident français, par exemple, qui l’aura payée à l’administration fiscale belge, pourra se voir imposer une taxation supplémentaire par son administration fiscale nationale.

Par ailleurs, un accord a été obtenue sur le pourcentage des recettes fiscales transférées à l’Etat de résidence par les Etats pratiquant la retenue à la source, qui est de 75 %. Ce taux de 75 % a été obtenu, suite aux pressions du Luxembourg, qui a ainsi pu obtenir une part plus rémunératrice pour le Grand-Duché[161]. Ce dernier était e position de force durant les négociations, car le blocage pouvait venir de lui et beaucoup de concessions ont été faites en sa faveur.

On se rappelle en effet que, dans la proposition de 1998, il était prévu que l’Etat de la résidence devait éliminer la double imposition en permettant l’imputation sur l’impôt du bénéficiaire effectif de la retenue à la source perçue à l’étranger. Si cette retenue à la source dépassait le crédit d’impôt ainsi accordé, l’Etat de l’agent payeur devait rembourser la différence au bénéficiaire effectif. Le nouveau système permettra que ce remboursement ait lieu dans l’Etat de la résidence.

Pendant la période de transition, la clause de « grand-père » prévoit l’exclusion du champ d’application de la directive des obligations émises avant le 1^er mars 2001. Le conseil ECOFIN a adopté le 2 mars 2001 les modalités pour l’application de cette clause. D’après ces conclusions, si la première émission de l’obligation a eu lieu au plus tard le 1^er mars 2001, la directive s’appliquerait, à moins que le prospectus initial n’ait été certifié par les autorités compétentes avant cette date. Si la première émission a eu lieu avant ou si le prospectus initial a été certifié par les autorités compétentes avant cette date, la directive ne s’appliquerait pas, pour autant que la dernière tranche de l’émission soit intervenue avant le 1^er mars 2002. Dans le cas où une nouvelle tranche de l’émission interviendrait à cette date ou après, l’émission initiale et les tranches ultérieures relèveraient de la directive.

Le Luxembourg a accepté ces modalités, à la condition « qu’elles s’appliquent de façon identique aux territoires associés ou dépendants, ainsi qu’aux Etats avec lesquels la Commission et la présidence doivent adopter des négociations en vue de l’adoption de mesures équivalentes »[162].

Cette clause de « grand-père » cessera de produire ses effets le 1^er janvier 2010.

IV/ Les négociations avec les pays tiers

Des négociations ont été entamées avec les pays tiers et en particulier la Suisse, le Liechtenstein, Monaco, Andorre et Saint Marin, afin d’éviter des délocalisations d’épargne en dehors de la Communauté. L’Autriche et le Luxembourg ont subordonné leur approbation de la proposition de directive à la mise en application du Code de Conduite et de la directive sur les intérêts et redevances transfrontaliers. Le Luxembourg exercera son veto si des mesures équivalentes ne sont pas adoptées dans les pays tiers précités et aux Etats-Unis[163] : il a accepté l’entrée en vigueur de la directive de façon conditionnée.

La présidence et la Commission ont décidé de faire périodiquement un rapport sur les discussions menées avec ces principaux pays tiers. Les Etats membres sont également invités à faire périodiquement un rapport depuis juin 2001, sur les discussions qu’ils ont en la matière avec leurs territoires dépendants ou associés, comme les îles Anglo-normandes, l’île de Man, les Caraïbes, … Il s’agit de les encourager également à appliquer les mesures prévues par la directive.

Selon le Parlement européen, la directive proposée s’inscrit dans le cadre général de lutte contre la concurrence fiscale dommageable provoquant des distorsions économiquement injustifiables dans la localisation des investissements. Les amendements du Parlement ont mis l’accent sur l’importance des accords avec les pays tiers qui ont tendance à s’offrir un régime fiscal particulièrement favorable aux non-résidents.

Le ministre Luxembourgeois du Trésor a précisé : « Nous n’arriverons pas à un échange généralisé d’informations au sein de l’Union européenne que si les pays tiers acceptent de faire de même d’ici à la fin 2002 »[164]. L’accord du 27 novembre n’étant qu’un accord politique, il reste que la directive soit votée à l’unanimité. Des pays comme l’Autriche et le Luxembourg pourrait mettre leur veto par craint de fuite des capitaux et bloquait ainsi l’adoption de la directive.

SECTION 2/ LES RECENTS ACCORDS INTERVENUS AU CONSEIL ECOFIN EN 2003

Dans les conclusions du conseil ECOFIN du 26 et 27 novembre 2000, les délégations ont renvoyé l’adoption définitive de la directive à l’unanimité à 2003. Cette adoption définitive est conditionné par des pays tiers comme la Suisse, Andorre, Monaco, … Les récentes conclusions intervenus en 2003 ne sont toujours pas parvenus à un accord définitif en ce qui concerne la fiscalité de l’épargne.

Le Conseil ECOFIN du 21 janvier 2003 s'en tient aux conclusions du Conseil européen de Feira selon lesquelles l'échange d'informations, sur une base aussi large que possible, doit être l'objectif ultime de l'UE, l'évolution de la question sur le plan international étant prise en compte.

Le Conseil rappelle les conclusions du Conseil européen de Feira, où il est indiqué que des assurances suffisantes devraient être obtenues de certains États tiers quant à l'application de "mesures équivalentes" à celles qui sont prévues dans le projet de directive.

Sur la base du rapport de la Commission présenté au Conseil ECOFIN du 3 décembre 2002, le Conseil considère que cette condition est remplie dans le cas des États-Unis d'Amérique et qu'elle le serait dans les cas de la Suisse, du Liechtenstein, de Monaco, d'Andorre et de Saint-Marin si ces pays proposaient de conclure des accords dans le sens indiqué ci-après.

Le Conseil est convenu que l’Union européenne devrait, la décision étant prise à l'unanimité, conclure un accord avec la Suisse sur la base des éléments ci-après :

En ce qui concerne la retenue à la source, la Suisse appliquera les mêmes taux de retenue et de retenue à la source que la Belgique, le Luxembourg et l'Autriche, à savoir 15 % pendant les trois premières années de la période transitoire à compter du 1er janvier 2004, 20 % à compter du 1er janvier 2007 et 35 %à compter du 1er janvier 2010. Le champ d'application de l'accord comprendra également la définition de l'agent payeur, la définition du paiement d'intérêt, y compris les intérêts versés sur les dépôts fiduciaires et par les sociétés d'investissement suisses. Dans les cas où un contribuable déclare des revenus d'intérêts versés par un agent payeur suisse aux autorités fiscales de l'État membre où il réside, ces revenus d'intérêts devraient y être imposés aux mêmes taux que ceux appliqués aux intérêts acquis dans cet État. Le taux de retenue à la source de 35 % sera maintenu après que la Suisse aura adopté l'échange d'informations selon la norme de l'OCDE.

En ce qui concerne le partage des recettes, la Suisse partagera les recettes de la retenue d'impôt et acceptera le ratio 75/25 appliqué à l'intérieur de la Communauté; elle pourrait même envisager de réduire le quotient de 25 % en fonction de "l'équilibre d'ensemble de l'accord". Cependant, les dispositions relatives au partage des recettes ne s'appliqueront qu'à la nouvelle retenue d'impôt et non à la retenue à la source existante.

En ce qui concerne la fourniture volontaire d'informations, la clause de révision prévoit ce qui suit: "Les Parties contractantes se consultent au moins tous les trois ans ou à la demande de l'une d'entre elles afin d'examiner et, si les Parties contractantes le jugent nécessaire, d'améliorer le fonctionnement technique de l'accord. En tout état de cause, lorsque la Belgique, le Luxembourg et l'Autriche passeront du système de retenue à la source à l'échange automatique d'informations, conformément à la directive, les Parties contractantes se consulteront afin d'examiner si l'accord doit être modifié compte tenu de l'évolution de la situation sur le plan international."

La Suisse accepte, sur demande, des échanges d'informations pour tous les cas de fraude relevant de juridictions pénales ou civiles ou d'infraction similaire de la part des contribuables. Cette partie de l'accord peut être mise en oeuvre par le biais d'accords bilatéraux entre les États membres et la Suisse.

Le Conseil est convenu que la Communauté européenne devrait conclure des accords analogues avec le Liechtenstein, Monaco, Andorre et Saint-Marin.

Le Conseil a demandé à la Commission, dans le prolongement de ses conclusions du 4 juin 2002, de poursuivre, en étroite concertation avec la présidence du Conseil, les négociations avec la Suisse et les autres pays tiers, et d'insister sur le fait que l'échange d'informations est l'objectif ultime de l'UE, et de faire rapport au Conseil avant 2007.

Au cours de la période transitoire prévue dans la directive, le Conseil a invité la Commission à entamer des pourparlers avec d'autres centres financiers importants, afin que ces entités adoptent des mesures équivalentes à celles qui doivent être appliquées au sein de l'Union européenne.

Le Conseil est convenu que, dans le prolongement de ses conclusions du 13 décembre 2001, la directive sur la fiscalité de l'épargne, dont le fondement est l'échange d'informations en tant qu'objectif ultime contiendra des dispositions prévoyant ce qui suit:

- Douze États membres mettront en oeuvre l'échange automatique d'informations à compter du 1er janvier 2004, date de mise en application de la directive, et des accords avec les pays tiers ainsi qu'avec les territoires dépendants ou associés.

- L'Autriche, la Belgique et le Luxembourg appliqueront, à compter de la date de mise en application de la directive et des accords avec les pays tiers ainsi qu'avec les territoires dépendants ou associés, une retenue (transitoire) à la source avec un partage des recettes de 75/25 et appliqueront l'échange automatique d'informations

Avant la fin de la première année fiscale suivant l'entrée en vigueur de cet accord, l'Autriche, la Belgique et le Luxembourg cesseront d'appliquer une retenue à la source avec partage des recettes et fixeront la retenue à la source à 15 % pendant les trois premières années de la période transitoire à compter du 1er janvier 2004, à 20 % à compter du 1er janvier 2007 et à 35 % à compter du 1er janvier 2010.

Le Conseil estime que des assurances suffisantes ont été obtenues en ce qui concerne l'application des mêmes mesures suivant les mêmes procédures que les douze États membres ou que l'Autriche, la Belgique et le Luxembourg dans l'ensemble des territoires dépendants ou associés concernés (îles anglo-normandes, île de Man et territoires dépendants ou associés des Caraïbes) et demande aux États membres concernés de faire en sorte que tous les territoires dépendants et associés appliquent ces mesures à partir de la date de mise en application de la directive.

À la suite d'un débat approfondi tenu au sein du Conseil ECOFIN du 19 mars 2003, la présidence est parvenue aux conclusions suivantes : « Toutes les délégations sauf une sont parvenues à l'accord politique ci-après et ont réaffirmé leur volonté d'adopter formellement le paquet fiscal dans les meilleurs délais. »

Le Conseil ECOFIN du 3 juin 2003 réaffirme que l’échange d’informations, sur une base aussi large que possible doit être l’objectif ultime de l’Union européenne. Le Conseil insiste à nouveau pour que la Commission poursuivent, en étroite concertation avec la présidence du Conseil, les négociations avec la Confédération suisse, la Principauté du Liechtenstein, la République de Saint-Marin, la Principauté de Monaco, la Principauté d’Andorre et les Etats-Unis d’Amérique afin d’insister sur le fait que l’échange d’informations est l’objectif ultime de la Communauté européenne, et à faire rapport au Conseil d’ici le 31 décembre 2006 sur l’évolution de ces négociations.

Le conseil invite également la Commission à entamer, durant la période de transition prévue à l’article 10 de la directive, des pourparlers avec d’autres centres financiers importants, afin que ces entités adoptent des mesures équivalentes à celles qui doivent être appliquées au sein de la Communauté.

L’Autriche déclare que la mise en œuvre d’un échange automatique d’informations exige de modifier la constitution autrichienne, ce qui pourrait exiger également la mise en œuvre d’une retenue à la source au taux de 35 %. Par conséquent, l’accord de l’Autriche s’entend sous réserve de l’approbation du Parlement autrichien.

La directive sur la fiscalité de l’épargne devrait être adoptée le 1^er janvier 2004 sous réserve de finaliser les accords avec les pays tiers à l’Union européenne.

SECTION 3/ LE NECESSAIRE RENFORCEMENT DU PAQUET FISCAL

En ce qui concerne le champ d'application de la proposition de directive sur la fiscalité de l'épargne, il ne concerne pas toutes les formes d'épargne[165], et se concentre sur les intérêts (I). Par rapport à la négociation avec les pays tiers, les choses seraient facilitées, si la notion de « mesures équivalentes» était précisée (II).

I/ L'extension du champ d'application aux autres formes d'épargne

En particulier, les dividendes, les pensions et l'assurance vie ne sont pas concernés. Face à l'ampleur et la difficulté d'aboutir à un accord, la Commission a préféré commencer par limiter la directive aux intérêts, pour justement recueillir un consensus sur la question. Mais cela entraîne une rupture d'égalité entre les épargnants, selon la composition de leur portefeuille, et entre les établissements, selon leur domaine d'activité.

En effet, les organismes de placement collectif coordonnés seraient soumis aux obligations de la directive lorsqu'ils auraient investi 41 % de leur patrimoine en produits de taux (obligations et titres similaires), tandis qu'ils y échapperaient lorsque ce patrimoine comprendrait 39,9% de ces produits. Un épargnant investissant principalement en actions pourrait continuer à le faire au Luxembourg, sans risquer l'échange d'informations entre le Luxembourg et les autorités fiscales de son lieu de résidence, à la différence de l'épargnant investissant principalement en obligations.

On peut penser que cela ne fait finalement que déplacer le problème sur d'autres sortes de produits d'épargne. Les placements directs en actions seraient alors privilégiés par les épargnants, au détriment des produits financiers.

La directive est donc loin de couvrir toute la fiscalité de l'épargne, qui ne se réduit pas aux titres porteurs d'intérêt. Marcel Gérard, économiste, propose d'imposer non plus des formes de rémunération de l'épargne, mais l'épargne elle-même, c'est-à-dire le capital. Il reprend un projet de réforme fiscal néerlandais pour l'exercice 2001. Il illustre son idée par un exemple: si on prend le capital mobilier et immobilier d'un contribuable net de ses dettes, auquel on impute un revenu de 4% imposé à 30%, cela revient à imposer le capital au taux de 1,2%[166].

II/ La notion de « mesures équivalentes »

La notion de « mesures équivalentes» va poser de nombreux problèmes et mériterait d'être précisée. L'Autriche a souligné « qu'un système de retenue à la source dans un des principaux pays tiers, tel que la Suisse, ne peut pas être considéré comme équivalent à un système d'échange d'informations ». Elle a précisé que, concernant la dernière proposition de directive sur la fiscalité de l'épargne, l'Autriche n'acceptera qu'une solution prévoyant une égalité de traitement entre Etats membres de l'Union européenne et des principaux pays tiers. Par conséquent, la période transitoire ne peut se terminer aussi longtemps que les principaux pays tiers ne sont pas disposés à accepter un système d'échange d'informations. Ce qui est loin d'être le cas, notamment pour la Suisse. Rappelons que l'Autriche fait partie des trois pays membres, avec le Luxembourg et la Belgique, à avoir choisi la période de transition de sept ans, pendant laquelle ils opéreront une retenue à la source sur les intérêts et ne pratiqueront pas l'échange d'informations.

La Commission a poursuivi en 2000 l'examen de la législation fiscale de l'ensemble des pays candidats (Chypre, l'Estonie, la Hongrie, la Pologne, la République tchèque, la Slovénie, la Bulgarie, la Lettonie, la Lituanie, Malte, la Roumanie et la Slovaquie) dans le cadre de leur processus d'intégration. En effet, l'appartenance à la Communauté européenne suppose que le pays candidat ait adapté ses structures administratives, pour adopter la législation communautaire dans la législation nationale[167]. Il s'agit du principe de « l'acquis communautaire ». La Commission a également mis en place des actions de coopération entre les administrations des Etats membres et celle des pays candidats pour préparer les futures administrations[168].

Lors du conseil européen de Santa Maria da Feira en juin 2000, il a été convenu, concernant la directive sur la fiscalité de l'épargne, qu'aucune dérogation à l'obligation d'échange d'informations ne devrait être accordée aux pays candidats à l'adhésion lors des négociations d'élargissement. Les pays candidats devront également respecter les principes du code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises, ce que tous les candidats actuels se sont en principe engagés à faire[169].

CONCLUSION

Le passage à la majorité Qualifiée en matière fiscale et l’élargissement de l’Union européenne à 25

Il aura fallu plus de dix ans pour arriver à se mettre à peu près d'accord au sein de l'Union européenne pour parvenir à un accord, même seulement politique. Le problème qui se pose aujourd'hui est de savoir si les deux directives, présentes dans le paquet fiscal, seront votées. Pour cela, il faut l'unanimité des Etats membres, et on a vu que ce ne sera pas chose facile, notamment sur la question des pays tiers et territoires associés et dépendants.

Le rythme de la négociation communautaire en matière fiscale est décalé par rapport à celui de l'évolution monétaire et politique de l'Union européenne[170].

Le remplacement en matière fiscale de l'unanimité par la majorité qualifiée est une condition « sine qua non» de l'efficacité du processus décisionnel, surtout dans une Communauté qui passerait à vingt-sept membres.

En effet, l'unanimité permet, à un Etat aussi petit soit-il d'empêcher la mise en œuvre d'une réforme jugée nécessaire par tous les autres.

Le Conseil se prononce dans tous les cas à l'unanimité. Les Etats de l'Union européenne ne sont pas prêts à transférer leurs compétences fiscales vers l'Union européenne.

Lors de la conférence intergouvernementale (CIG) réunie de mars 1996 à juin 1997, les Etats n'avaient examiné qu'une application de la majorité qualifiée limitée aux seules questions transfrontalières : libre circulation des personnes, des marchandises, des entreprises et des services. .. En raison, principalement de la forte opposition britannique, la CIG n'a pu parvenir à un accord sur le passage à la majorité qualifiée en matière fiscale : l'article 94 CE n'a donc pas été modifié. Sur ce point, les résultats du Conseil européen de Nice sont insuffisants[171]. Pourtant, plusieurs Etats soutiennent le passage à la majorité qualifiée, comme la France et l'Allemagne. En décembre 1998, le chancelier, Gerhard Schroder, avait pris clairement position pour ce passage à la majorité qualifiée[172].

La Commission a précisé dans une communication[173] de mai 2001 qu'elle considérait toujours que le passage au vote à la majorité qualifiée, au moins pour certaines questions fiscales, était indispensable. La base juridique demeurerait la règle de l'unanimité. La difficulté de vote existante va s'accroître avec l'élargissement. Pour elle, la Communauté devrait également envisager le recours à d'autres instruments pour soutenir des initiatives dans le domaine fiscal. Jusqu'ici, la Commission a surtout utilisé la directive, qui est votée à l'unanimité.

Malheureusement, il n'y a que très peu de directives adoptées dans ce domaine. Seize propositions de directive sont aujourd'hui sur la table du Conseil, dans le domaine de la fiscalité; certaines depuis le début des années 1990[174]. Des discussions sont en cours à propos de l'éventuelle création d'un nouvel organe de coordination des questions fiscales, dans le cadre du Conseil.

Le durcissement de la position de la Commission européenne

Lors du Conseil ECOFIN du 10 juillet 2001 et celui du 21 janvier 2003, un calendrier pour le paquet fiscal a été approuvé. Les travaux se poursuivent en vue de parvenir à un accord sur tous les volets dès que possible et au plus tard avant la fin de l'année 2003.

Juillet 2001 marque le début de l'examen technique de la proposition modifiée, par l'accord du 27 novembre 2000, de la directive sur l'imposition de l'épargne par le Groupe «Questions fiscales ». En effet, le Comité des Représentants permanents a décidé qu'un groupe de haut niveau serait mis en place pour assurer la coordination des travaux et faire en sorte que des progrès parallèles soient réalisés sur le paquet fiscal. Il est composé des représentants de haut niveau, désigné par les Etats membres et d'un représentant de haut niveau, désigné par la Commission, pour participer aux travaux du groupe.

Cet examen technique devra être « intensif» afin qu'un accord politique sur le texte de la future directive puisse intervenir au sein du Conseil ECOFIN.

Outre l'accord sur le futur texte de la directive, le Conseil ECOFIN de la fin de l’année 2003 devra également prendre acte des rapports intérimaires sur l'avancement des négociations avec les pays tiers concernés et sur les discussions entre les Etats membres concernés et tous les territoires dépendants ou associés et évaluer ces rapports.

Concernant le code de conduite, le Conseil devra faire un inventaire des mesures que les Etats membres sont disposés à prendre pour se conformer à l'engagement qu'ils ont pris dans les conclusions du Conseil ECOFIN de novembre 2000.

Dans le cadre du code de conduite, le Conseil devra évaluer la mise en œuvre des mesures et les résultats obtenus sur le démantèlement des mesures dommageables et sur la prorogation éventuelle des effets au-delà de la fin de 2005 pour certaines d' entre elles.

Le Conseil précise que lorsqu'un accord sera intervenu sur les évaluations indiquées ci-dessus, et sous réserve des avis du Parlement européen et du Comité économique et social, le Conseil statuera à l'unanimité et adoptera la directive sur l'imposition de l'épargne, conclura des accords avec les pays tiers nommément cités dans l'accord de Feira et adoptera la directive sur les paiements d'intérêts et de redevances effectués entre sociétés associés d'Etats membres différents.

La Commission européenne a choisi la voie de l'affrontement avec les gouvernements de l'Union européenne en ouvrant, en juillet 2001, des enquêtes sur les avantages fiscaux accordés aux entreprises, provoquant la fureur de certains pays[175]. Pour la Commission, ces avantages fiscaux seraient susceptibles de constituer des aides d'Etat a priori incompatibles avec le traité.

En fait, quinze régimes fiscaux sont dans le collimateur de la Commission et on les retrouve dans les soixante-six mesures identifiées par les Etats membres dans le code de conduite et potentiellement dommageables.

Quatre autres régimes fiscaux pour les sociétés étrangères basées en Belgique, en Grèce, en Italie ou en Suède, qui étaient auparavant justifiés, mais ne le sont plus en raison de l'évolution du marché unique, doivent être modifiés pour devenir conforme aux règles de concurrence. A défaut, des enquêtes seront également ouvertes.

Cette annonce de la Commission a suscité de vives critiques de la part des Etats membres. La Belgique, par exemple, veut conserver ses centres de coordination, qui favorisent les multinationales étrangères, pour faire pression sur des pays, comme le Luxembourg, qui refusent toujours d'abandonner leur secret bancaire.

La commission estime pour sa part qu'elle a déjà fait preuve d'une grande patience vis-à-vis de « la lenteur » des Quinze à mettre en œuvre leur promesses d'achèvement du marché intérieur et tire les leçons du traité de Nice, où certains Etats membres, comme le Royaume-Uni, ont refusé toute harmonisation fiscale. La seule arme qui lui reste est donc celle des recours légaux contre les pays qui ne tiennent pas leur engagement.

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La politique économique à l’heure de l’Euro, intervention devant les élèves de l’IEP de Paris, le 18 mai 1998, Les notes bleues de Bercy, n°136, 15 juin 1998, p.7.

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La Commission de Bruxelles lance une offensive contre les régimes fiscaux « déloyaux» au sein de l'Union européenne, Le Monde, 12.07.2001, édition électronique, http://www.iemonde.fr.

IV – DISCOURS ET SONDAGES

MONTI (M.)

Le Marché Unique et la Coordination Fiscale pour le succès de l'Union Economique et Monétaire, Discours du 22 janvier 1998 à Paris, http://europa.eu.int/, Commission européenne

VANDEN ABEELE (M.)

Quelles pourraient être les conséquences possibles d'une harmonisation fiscale au sein de l'Union européenne, Discours au Colloque organisé par l'IFE sur le secret bancaire le 17-18 novembre à Lugano.http://europa.eu.int/comm/taxation-customs/fTench/speeches/vda_lugano-fr_fr.html.

Interview de Christian PONCELET, Souveraineté des Etats membres et égalisation des conditions de concurrence, Revue des affaires européennes, n°2, LGDJ, 1995, p. 49.

VI – TEXTES OFFICIELS CITES

Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée, JOCE C 340 du 10 nov. 1997.

Livre Blanc, OPOCE, juin 1985, p.56.

Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises présidé par M.Onno Ruding, commandé par la commission, OPOCE 1992, p.208 et s.

Comité économique et social, avis sur la fiscalité directe et indirecte, JOCE, n° C 82/49, 19 mars 1996, pt. 1.2.3.

Bureau de l'intégration Suisse-Europe, Imposition des revenus de l'épargne ; la Suisse pourrait prêter main forte à l'Europe, Revue de presse, 28/02/2001, p.2, http://europa.admin.ch.

Chambre de commerce et d’industrie de Paris

Vers un marché intérieur sans entraves fiscales, des options favorables aux entreprises à soutenir pour privilégier une saine concurrence des systèmes fiscaux européens, rapport présenté par M. Bernard IRION au nom de la commission fiscale et adopté par l’assemblée générale du 30 mai 2002, disponible sur le site Internet de la CCIP.

Harmonisation de la fiscalité en Europe après le sommet de Nice : un processus décevant à réorienter d’urgence, rapport présenté par M. Bernard IRION au nom de la commission fiscale et adopté par l’assemblée générale du 14 juin 2001, disponible sur le site Internet de la CCIP.

Conseil ECOFIN

Rapport du Conseil ECOFIN du 3 juin 2003

Rapport du Conseil ECOFIN du 19 mars 2003

Rapport du Conseil ECOFIN du 21 janvier 2003

Rapport du Conseil ECOFIN du 3 décembre 2002

Rapport du Conseil ECOFIN du 26 et 27 novembre 2000

Rapport du Conseil ECOFIN du 20 juin 2000

Commission

Doc. COM (2001) 582 final, Bruxelles, 23.10.2001.

Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social, Politique fiscale de l'Union européenne, priorités pour les prochaines années, COM (2001) 260 final, Bruxelles, le 23/05/2001, p.8.

Commission européenne, La politique fiscale dans l'Union européenne, série : L'Europe en mouvement, Office des publications officielles des Communautés européennes, 2000, p. 35.

Recommandation de la Commission E/2/98, JOCE n°C395, 17 décembre 1998.

Doc. COM (1998) 295 final, J.O.C.E., C-212 du 8 juillet 1998, p. 13

Vers une coordination fiscale dans l'Union européenne, un ensemble de mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, Communication de la Commission au Conseil, Bruxelles, le 01.10.1997, COM (1997) 495 final, p. 2.

Doc. COM(1997) 564 final.

Communication SEC(96)487, La fiscalité dans l’Union Européenne.

Doc. COM (1996) 546 final

Communication de la Commission au Parlement et au Conseil du 20 avril 1990 (SEC-90-601 final), p. 2.

Doc. COM (1990) 595 final, JOCE 1991 C 53.

Rép. Comm. à question écrite, n°127/87 : JOCE n°C270, 8 oct. 1987, p.65.

OCDE

Une réunion sur la fiscalité internationale souligne la nécessité de remédier aux distorsions d'origine fiscale dans une économie mondialisée, Communiqué de presse, Paris, le 30 juin 2000.

Améliorer l'accès aux renseignements bancaires à des fins fiscales, rapport du Comité des affaires fiscales, OCDE, 2000.

Vers une coopération fiscale globale, Rapport pour la réunion du Conseil au niveau des ministres de 2000 et recommandations du Comité des affaires fiscales de L'OCDE : Progrès dans l'identification et l'éliminations des pratiques fiscales dommageables, Revue de Droit Fiscal, n°37, 2000, p. 1153. Annexe 6, p. 105

Concurrence fiscale dommageable : « un problème mondial », Publication de l'OCDE, Paris, 1998.

Communication de l’OCDE, art. 7, 18.2 et 3

Modèle de Convention fiscale : Attribution de revenus aux établissements stables, Paris, 1994, p. 25, n° 20.

VII – SITES INTERNET

http : // www. assemblée nationale. fr/

http : // www. finances. gouv. fr/ :

http : // www. oecd. Org/

http : // www. europa. eu. int/

http : // www. senat. fr/

TABLES DES MATIERES

SOMMAIRE.. 4

INTRODUCTION.. 6

L’idée d’un droit fiscal européen. 6

Les origines de la politique fiscale. 7

La concurrence fiscale et l’évasion fiscale. 9

La concurrence fiscale dommageable. 10

L'action de l'Europe pour le bon fonctionnement du marché intérieur 12

TITRE 1/ L’HARMONISATION FISCALE DANS LA LUTTE CONTRE LA CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE.. 16

CHAPITRE 1/ L’ECHEC DES TENTATIVES D’HARMONISATION.. 19

SECTION 1/ LES FONDEMENTS D’UNE HARMONISATION.. 19

I/ Les conditions de l’harmonisation fiscale. 19

A/ La nécessité économique de l’harmonisation fiscale. 20

1/ Dans le cadre d’un marché commun. 20

2/ Du marché commun au marché intérieur et à l’Union européenne. 21

B/ Les fondements juridiques de l’harmonisation fiscale. 22

1/ Le principe du vote à l’unanimité. 23

2/ Le principe de subsidiarité. 24

3/ Le principe de proportionnalité. 24

II/ Le contenu de l’harmonisation fiscale. 25

A/ Le contenu de l’harmonisation dépendant de la méthode. 25

1/ L’harmonisation du régime de l’impôt 26

2/ L’harmonisation du niveau de taxation. 26

B/ Le contenu de l’harmonisation dépendant des principes. 26

1/ La recherche de principes à la base de l’harmonisation de la fiscalité directe. 27

2/ La libre circulation des capitaux. 27

SECTION 2/ LES OBSTACLES A L’HARMONISATION.. 29

I/ Les lacunes du traité : obstacle juridique à l’harmonisation. 29

II/ La souveraineté fiscale des Etats membres : obstacle politique à l’harmonisation. 31

A/ L’exemple français. 32

B/ L’exemple du Luxembourg et sa spécificité en matière de fiscalité de l’épargne. 33

SECTION 3/ LES DANGERS DE LA CONCURRENCE FISCALE.. 35

I/ Le constat d’une concurrence fiscale. 35

A/ Des fiscalités fortement divergentes. 36

1/ Diversité des pressions fiscales et de leurs évolutions. 36

2/ Disparité des impôts des impôts sur les bénéfices des entreprises. 37

3/ Imposition des placements financiers des personnes physiques. 38

B/ Une concurrence fiscale entre états intensifiée. 39

1/ Les grands axes de la réforme fiscale allemande. 40

2/ Le mouvement de réforme général en Europe. 43

II/ La concurrence fiscale dangereuse. 44

A/ Le danger d’une érosion des bases fiscales des états membres. 45

1/ Une capacité d’intervention étatique nécessaire au bon fonctionnement de l’union économique et monétaire. 46

2/ Un risque de perte de souveraineté. 47

B/ Le danger de systèmes fiscaux injustes. 48

1/ La défiscalisation progressive des bases fiscales mobiles. 49

2/ L’alourdissement de la fiscalité des bases fiscales statiques. 51

CHAPITRE 2/ LE CONSTAT D’UNE CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE.. 52

SECTION 1/ L’EXISTENCE DE LA CONCURRENCE FISCALE DOMMAGEABLE MIS A JOUR PAR L’OCDE.. 53

I/ La concurrence fiscale dommageable identifiée par l'OCDE.. 54

A/ Les régimes fiscaux préférentiels dommageables. 55

B/ Les paradis fiscaux. 57

II/ Les mesures de lutte contre la concurrence fiscale dommageable prévues par l'OCDE.. 58

A/ Les principes directeurs définis par l'OCDE.. 58

B/ L'engagement des pays membres de l'OCDE.. 59

SECTION 2/ LA COOPERATION MINIME ENTRE L’UNION EUROPEENNE ET L’OCDE.. 61

I/ La convergence entre les travaux de l'Union européenne et ceux de l'OCDE.. 62

A/ La détermination des pratiques fiscales dommageables. 63

B/ La convergence des méthodes. 64

1/ Le système de l'échange d'informations. 64

2/ La mise en place de ce système. 65

II/ les négociations de l'OCDE et de l'Union européenne avec la Suisse. 67

A/ L'approbation de certains points par la Suisse. 67

B/ Les points de désaccord. 68

C/ Les mesures envisagées par la Suisse. 69

CONCLUSION : UN PROCESSUS D’HARMONISATION A LA HAUSSE DECEVANT, VERS UNE COORDINATION FISCALE ?. 70

A/ Les orientations du comité RUDING : « une réforme avortée ». 71

B/ Une nouvelle approche : la « coordination des politiques fiscales ». 73

TITRE 2/ LA COORDINATION PREFEREE A L’HARMONISATION : LES AVANCEES DU PAQUET FISCAL. 74

CHAPITRE 1/ LA COORDINATION FISCALE POUR LA FISCALITE DES ENTREPRISES.. 78

SECTION 1/ L’ADOPTION D’UN CODE DE BONNE CONDUITE : IDENTIFICATION FISCALES DES MESURES POTENTIELLEMENT DOMMAGEABLES.. 78

I/ Services financiers, financements des groupes, et paiements de redevances. 80

A/ Services financiers. 80

B/ Financements intra-groupes. 81

C/ Redevances. 82

II/ Assurances, réassurances, et assurances captives. 83

III/ Services intra-groupes. 84

IV/ Sociétés holdings. 87

V/ Sociétés exonérées et sociétés off-shore. 91

VI/ Mesures diverses. 92

VII/ Mesures admises. 93

SECTION 2/ LES PAIEMENTS TRANSFRONTALIERS DE PAIEMENTS ET DE REDEVANCES ENTRE ENTREPRISES.. 95

SECTION 3/ LA REGLEMENTATION DES AIDES D’ETAT AU SECOURS DU CODE DE CONDUITE.. 98

I/ Une arme efficace…... 98

A/ La relation entre les aides d’Etats et le code de conduite. 98

B/ Les actions engagées par la Commission. 100

II/ … Mais qui n’est pas exempte de critiques. 102

A/ L’objet de la réglementation des aides d’Etat et les effets de son application aux régimes fiscaux dommageables. 102

B/ L’approche de la Commission. 103

CHAPITRE 2/ LA COORDINATION FISCALE POUR LA FISCALITE DE L’EPARGNE.. 106

SECTION 1/ LA PROPOSITION DE LA DIRECTIVE DE 1998 ET L’ACCORD INTERVENU AU CONSEIL ECOFIN DE BRUXELLES LES 26 ET 27 NOVEMBRE 2000. 106

I/ Le champ d’application de la directive. 107

A/ Les personnes concernées. 107

1/ L’agent payeur 108

2/ Le bénéficiaire. 109

B/ Les instruments financiers couverts. 109

II/ L’échange d’informations. 111

III/ Le régime transitoire de retenue à la source et répartition financière de la retenue à la source. 112

IV/ Les négociations avec les pays tiers. 114

SECTION 2/ LES RECENTS ACCORDS INTERVENUS AU CONSEIL ECOFIN EN 2003. 115

SECTION 3/ LE NECESSAIRE RENFORCEMENT DU PAQUET FISCAL. 119

I/ L'extension du champ d'application aux autres formes d'épargne. 120

II/ La notion de « mesures équivalentes ». 121

CONCLUSION.. 123

Le passage à la majorité Qualifiée en matière fiscale et l’élargissement de l’Union européenne à 25. 123

Le durcissement de la position de la Commission européenne. 124

BIBLIOGRAPHIE.. 127

I – TRAITES, DICTIONNAIRES ET OUVRAGES GENERAUX.. 127

II – OUVRAGES SPECIAUX ET THESES.. 128

III – ARTICLES ET CHRONIQUES.. 129

IV – DISCOURS ET SONDAGES.. 134

VI – TEXTES OFFICIELS CITES.. 134

VII – SITES INTERNET. 136

TABLES DES MATIERES.. 137

[1] D. BERLIN, Droit fiscal communautaire, Paris, PUF, 1988; Jurisclasseur Europe, Fascicules 1650 à 1652; J.-M. COMMUNIER, Droit fiscal communautaire, Bruxelles, Bruylant, 2001.

[4] Communication de la Commission au Parlement et au Conseil du 20 avril 1990 (SEC-90-601 final), p. 2.

[5] L'amélioration de l'environnement fiscal des petites et moyennes entreprises, Documents, 94/E 187/94, J.O.C.E., n° C 187/5 du 9 juillet 1994.

[6] COM (2001) 582 final, Bruxelles, 23.10.2001.

[7] Communication de la Commission au Parlement et au Conseil du 20 avril 1990 (SEC-90-601final), p. 9.

[8] E. ASSIMACOPOULOU, L’harmonisation de la fiscalité de l’épargne dans les pays de la Communauté, Bibliothèque de science financière, tome 37, Paris, LGDJ, 2000, p.10.

[13] P. MARINI, La concurrence fiscale en Europe, Rapport d'information du Sénat n° 483, colI. Les rapports du Sénat, Commission des Finances, Paris, 1999, p.8-9.

[15] Site Internet du Conseil européen, http://ue.eu.int/newsroom.

[17] Commission des Communautés européennes, Vers une coordination fiscale dans l'Union européenne, un ensemble de mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, Communication de la Commission au Conseil, Bruxelles, le 01.10.1997, CaM (97) 495 final, p. 2.

[18] Commission des Communautés européennes, op.cit., p 4.

[19] M. MONTI, « Le Marché Unique et la Coordination Fiscale pour le succès de l'Union Economique et Monétaire », Discours du 22 janvier 1998 à Paris, http://europa.eu.int/, Commission européenne

[21] M. BOUVIER, M-C ESCLASSAN, J-P. LASSALE, Finances Publiques, LG.D.J, 4" édition, 1998, Paris, p. 600.

[23] Rép. Comm. à question écrite, n°127/87 : JOCE n°C270, 8 oct. 1987, p.65.

[25] CJCE, 28 Janvier 1986, Commission C/ République Française, aff. 270/83 : Rec. p.285.

[26] Art. 13 de l’Acte unique européen de 1986.

[29] Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises présidé par M.Onno Ruding, commandé par la commission, OPOCE 1992, p.208 et s.

[30] Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée, JOCE C 340 du 10 nov. 1997.

[31] D. BERLIN, Harmonisation des fiscalités, Juris-Classeur Europe, 1999, fasc. 1611.

[32] D.BERLIN, droit fiscal communautaire, Presse universitaire de France, Paris, Collection droit fondamental, 1988, p.214.

[33] D. BERLIN, Harmonisation des fiscalités, Juris-Classeur Europe, 1999, fasc. 1611.

[34] G. MONTAGNIER, Harmonisation fiscale communautaire, mars 1997- mars 1999, Revue trim. de droit européen, oct-déc. 1999, n°4, p. 742.

[35] Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée, JOCE C 340 du 10 nov. 1997.

[36] J. SCHAFFNER, Droit fiscal international, éd. Promoculture, Luxembourg, 1999, p. 528.

[37] G. GEST, « Réforme fiscale, les contraintes d’origines communautaire en matière de fiscalité directe », Revue française de finances publiques, n°60, novembre 1997, p.113.

[38] Directive du Conseil 88/361/CEE du 24 juin 1988, JOCE n°L178 du 08/07/1988, p.0005-0018.

[39] Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée, JOCE C 340 du 10 nov. 1997, p.173-308.

[40] J-B GEFFROY, Grands problèmes fiscaux contemporains, Coll. Droit fondamental, droit financier, PUF, 1993, p.272.

[41] Cabinets FONTANEAU avocats, « incitants fiscaux et lutte contre l’évasion fiscale et la concurrence fiscale dans l’union européenne », les cahiers fiscaux européens, mise à jour au 1^er septembre 2000, p.6.

[42] M.BURGIO, « l’Union européenne et la fiscalité directe des entreprises », Revue des affaires européennes, LGDJ, n°2, 1995, p. 20.

[43] L. REBOUD, systèmes fiscaux et marché commun, Paris, Sirey, Coll. Recherches économiques, 1961, p.9.

[44] G. MONTAGNIER, Harmonisation fiscale communautaire, janvier 1995- février 1997, Revue trim. de droit européen, 1997, p.368.

[45] La fiscalité dans l’Union européenne, Rapport sur l’évolution des systèmes fiscaux présenté par la Commission, Doc COM (96) 546 final, Revue du marché unique européen, n°2, 1997, p. 185.

[46] Jean PISANI-FERRY, in Martine LARONCHE, L’euro, une chance pour les entreprises ?, Le Monde, supplément économie, 26 novembre 1996, p. 2.

[47] Gérard BELANGER, le fédéralisme fiscal ou comment concevoir l’harmonisation, Revue française de finances publiques, n°20, 1987, p. 107.

[48] Pascal SALIN, un saut dans l’inconnu, Géopolitique, n° 53, p. 29.

[49] Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises présidé par M.Onno Ruding, commandé par la commission, OPOCE 1992, p.208 et s.

[50] Michel TALY, incitations fiscales et harmonisation européenne, Revue des affaires européennes, n°2, 1995, p.55.

[51] La fiscalité dans l’Union européenne, Europe Doc. n°1981, 3 avril 1996.

[52] La fiscalité dans l’Union européenne, Rapport sur l’évolution des systèmes fiscaux présenté par la Commission, Doc. COM (96) 546 final, Revue du marché unique européen, n°2, 1997, p.183.

[53] Laurent FABIUS, entretien accordée au mensuel Les Enjeux – Les Echos, avril 1998, p.58.

[54] Comité économique et social, avis sur la fiscalité directe et indirecte, JOCE, n° C 82/49, 19 mars 1996, pt. 1.2.3.

[55] M. DEVEUREUX et M. PEARSON, Corporate harmonisation end economic efficiency, The institute for fiscale studies, Report series, n°35, 1989.

[56] Sondage réalisé auprès de 401 chefs d’entreprise, représentatifs des PME de 10 à 500 salariés, sélectionnés selon la méthode des quotas, du 5 janvier au 7 janvier 1998. Sondage publié dans Les Echos du 12 janvier 1998, Près de la moitié des patrons de PME caressent l’idée de délocaliser leur entreprise, p.4.

[57] Christian De BOISSIEU, L’Euro et la coordination des politiques économiques, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n°419, juin 1998, p.353.

[58] Dominique STRAUSS-KAHN, la politique économique à l’heure de l’Euro, intervention devant les élèves de l’IEP de Paris, le 18 mai 1998, Les notes bleues de Bercy, n°136, 15 juin 1998, p.7.

[59] Laurent FABIUS, in MARTINE ROYO, Davos : la vision d’un état fort, mais sans argent pour garantir la paix sociale, Les Echos, 3 février 1997, p.5.

[60] Gabriel MONTAGNIER, Harmonisation fiscale communautaire (janvier 1995 – février 1997), Revue trimestrielle de droit européen, n°33, avril – juin 1997, p.367.

[61] M. VANDEN ABEELE, « Quelles pourraient être les conséquences possibles d'une harmonisation fiscale au sein de l'Union européenne », discours au Colloque organisé par l'IFE sur le secret bancaire le 17-18 novembre à Lugano.http://europa.eu.int/comm/taxation-customs/fTench/speeches/vda_lugano-fr_fr.htm.

[62] Rapport du Conseil ECOFIN du 20 juin 2000, faisant suite aux conclusions du Conseil européen de Feira.

[64] J. OWENS, « La fiscalité dans le village planétaire », Brochure des affaires fiscales, OCDE, 2000, p.11.

[65] OCDE, Concurrence fiscale- dommageable, un problème mondial" Publication de l'OCDE, Paris, 1998.

[66] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit.

[67] «La lutte. contre la concurrence fiscale dommageable au niveau de l'OCDE », Revue fiscalité européenne et Droit international des Affaires, n° 1999/4, p.l7.

[68] H. AULT, « Le travail accompli par l'OCDE et son esprit », Revue internationale de Droit Economique, n° spécial 3 « La concurrence fiscale déloyale», association internationale de droit économique, Bruxelles, 1999, p.330.

[69] OCDE, « Vers une coopération fiscale globale, Rapport pour la réunion du Conseil au niveau des ministres de 2000 et recommandations du Comité des affaires fiscales de l'OCDE: Progrès dans l'identification et l'éliminations des pratiques fiscales dommageables », Revue de Droit Fiscal, no37, 2000, p. 1153. Annexe 6, p. 105

[70] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit.

[71] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit.

[72] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit., 75-80.

[73] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit., p.41-66.

[74] Cabinets FONTANEAU avocats, (Nice, Paris, Bruxelles), « Incitants fiscaux et lutte contre l'évasion fiscale et la concurrence fiscale dans l'Union européenne », Les Cahiers Fiscaux Européens, Mise à jour au 2e semestre 2000, p.69.

[75] F. HOMER,« Pratiques fiscales dommageables », Brochure des affaires fiscales, OCDE, 2000, p.23.

[76] Commission des Communautés Européennes, «Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social, Politique fiscale de l'Union européenne, priorités pour les prochaines années », COM (2001) 260 final, Bruxelles, le 23/05/2001, p.8.

[77] Commission des Communautés européennes, op.cit., p. 10.

[78] Commission des Communautés européennes, op.cit., p. 17-18.

[79] H. Du VIGNAUX, M-E. SEBIRE, Projet de directive sur la taxation des intérêts : vers un bouleversement du marché obligataire international?, Banque & Droit, n° 73, septembre-octobre 2000, p. 20.

[80] M. GERARD, « Une mondialisation fiscale? », Tendances Review, 14 décembre 2000, n°50, p.44.

[82] Entretien avec Mario MONTI, « Il faut mettre fin à la concurrence fiscale déloyale », Petites affiches, 23 décembre 1998, n° 153, p. 6.

[83] C. DAVID, « Comparaison entre le Code de conduite communautaire et la recommandation de l'OCDE sur la concurrence fiscale déloyale », Revue internationale de Droit Economique, n° spécial 3 « La concurrence fiscale déloyale », association internationale de droit économique, Bruxelles, 1999, p.314.

[84] Cabinets FONTANEAU, avocats, (Nice, Paris, Bruxelles), « Derniers développements en matière de concurrence fiscale dommageable », Revue Fiscalité européenne et Droit international des Affaires, Les cahiers fiscaux européens, 2000/2, p. 39.

[85] Note de la présidence présentant les principes clés de la directive sur la fiscalité de l'épargne, adoptés au Conseil européen de Feira en juin 2000.

[86] OCDE, « Une réunion sur la fiscalité internationale souligne la nécessité de remédier aux distorsions d'origine fiscale dans une économie mondialisée », Communiqué de presse, Paris, le 30 juin 2000.

[87] OCDE, «Améliorer l'accès aux renseignements bancaires à des fins fiscales », rapport du Comité des affaires fiscales, OCDE, 2000.

[89] OCDE, Concurrence fiscale dommageable, un problème mondial, op.cit

[90] J-C. BUHRER, « Les Suisses refusent de renoncer au secret bancaire, malgré les pressions américaines et européennes », Le Monde, édition électronique, 23 août 2000, http://www.lemonde.fr.

[91] R. SANSONETTI, « La problématique des places financières offshore et la position de la Suisse », La Vie économique, Revue de politique économique, février 2001, p42.

[93] Réponse du Conseil fédéral suisse à une interpellation du Parlement déposée le 29/04/1998, Recommandations de l'OCDE sur la concurrence fiscale dommageable, 26/08/1998, site Internet du Parlement suisse, http://www.parlamentch.

[95] Bureau de l'intégration Suisse-Europe, « Imposition des revenus de l'épargne; la Suisse pourrait prêter main forte à l'Europe, Revue de presse, 28/02/2001, p.2, http://europa.admin.ch.

[96] Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises présidé par M.Onno Ruding, commandé par la commission, OPOCE 1992, p.208 et s.

[97] proposition de règlement du conseil du 29 août 1990, (com (89) 268), modifiée par com (91)174.

[100] Communication SEC(96)487, La fiscalité dans l’Union Européenne.

[101] P. MARINI, La concurrence fiscale en Europe, Rapport d’information du Sénat, n°483, Coll. Les rapports du Sénat, Commission des finances, Paris, 1999, p.7.

[102] Rencontres parlementaires de l’épargne, intervention de D. STRAUSS – KAHN, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.

[103] M. HAYAT, Où en est l’harmonisation fiscale dans l’Union européenne ?, Gazette du Palais, n°spécial gazette européenne, 7-8 juin 2000, n° 159-160, p.16.

[104] P. DIBOUT, L’Europe et la fiscalité directe, Petites Affiches, 23 décembre 1998, n°153, p.111.

[105] Gabriel MONTAGNIER, Harmonisation fiscale communautaire (janvier 1995 – février 1997), Revue trimestrielle de droit européen, n°33, avril – juin 1997, p.368.

[106] J. QUATREMER, Il faut mettre fin à la concurrence fiscale déloyale, entretien avec Mario MONTI, Petites Affiches, 23 décembre 1998, n°153, p.4.

[107] Commission des Communautés européennes, Vers une coordination fiscale dans l’Union européenne, un ensemble de mesures pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, Communication de la Commission au Conseil de Bruxelles, le 1^er octobre 1997, COM (97) 495 final, p.5.

[108] B. GRAND, L’évolution des systèmes de taxation dans l’Union européenne, Revue française de finances publiques, n°68, 1999, p.111.

[109] S.O. LODIN, The Competitiveness of EU Tax Systems, Eur. Tax., 2001, p. 166.

[110] J.O.C.E. 6.1.98, C2/1 ; J. Malherbe et I. Richelle, Le "paquet fiscal" européen et la fiscalité des entreprises : lutte contre la concurrence fiscale dommageable et fiscalité des intérêts et redevances intra-groupes, C&F P, 2002, p. 239.

[111] J.O.C.E. 10.12.98, C384/3. ;J. P. KEPPENNE, Politiques fiscales nationales et contrôle communautaire des aides d'État, J.T.D.E., 2000, p. 25.

[112] J. MALHERBE, Concurrence fiscale dommageable et paradis fiscaux, J.T., 1991, p. 57.

[113] Décret présidentiel n° 352 du 13 juillet 1999, Gaz.. Uff., n° 258, 3 novembre 1999, en vigueur depuis le 18 novembre 1999.

[115] Comm. OCDE, art. 7, 18.2 et 3; OCDE, Modèle de Convention fiscale: Attribution de revenus aux établissements stables, Paris, 1994, p. 25, n° 20.

[117] B. GOUTHIERE, Les impôts dans les affaires internationales, Levallois, Editions Francis Lefebvre, 1998, p. 255.

[121] A. SCHRICKEL, Harmful Tax Competition : German Control and Coordination Centers of Foreign Companies and the 1997 EU-Code of Conduct, Rapport, Journée d'étude Eliminating Harmful Tax Competition, 2-3 mars 2000, Anvers, International Bar Association, Section on Business Law.

[122] J. MALHERBE, M. De WOLF et Chr. SCHOTTE, Droit fiscal, L'impôt des sociétés, Bruxelles, Larcier, 1997, p. 401.

[123] L. COZANNI, Le régime fiscal des centres de services en Belgique, R.G.F., 1999, p. 17.

[124] J. MALHERBE, Droit fiscal international, Bruxelles, Larcier, 1994, p. 719.

[125] H.M. LIEBMAN, "Foreign sales Corporations" et la loi belge, in Obstacles et stimulants fiscaux et sociaux à l'investissement et à l'emploi, vol. I, Louvain-la-Neuve, UCL, 1985, p. 19.

[126] Communication de l'administration fiscale des Pays-Bas du 25 avril 1985.

[128] P.-C. ELIAS, Eliminating Harmful Tax Competition : The Austrian Holding Tax Regime, Rapport, Journée d'étude Eliminating Harmful Tax Competition, 2-3 mars 2000, Anvers, International Bar Association, Section on Business Law.

[129] C. HOLBERG, Taxation of Dividends from Holding Companies Registered in Denmark, Rapport, Journée d'étude Eliminating Harmful Tax Competition, 2-3 mars 2000, Anvers, International Bar Association, Section on Business Law.

[130] H.A. ZEVEN, Dutch holding companies and Cost-plus rulings : No potentially harmful measures on the basis of the criteria of the Code of Conduct and the Primarolo Group, Rapport, Journée d'étude Eliminating Harmful Tax Competition, 2-3 mars 2000, Anvers, International Bar Association, Section on Business Law.

[134] « Rapport sur les activités de l'Union européenne en 2000 en matière de fiscalité directe et indirecte », Revue de Droit fiscal, n°l5, 1l avril 2001, édition du Juris-Classeur, p.625.

[143] Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises, Commission des communautés européennes, 1992 : Dr. fisc. 1992, n°30, p.1288 s.

[144] Communiqué de presse du 11 juillet 2001, IP/01/982.

[145] Communiqué de presse du 11 juillet 2001, préc.

[147] Recommandation de la Commission E/2/98, JOCE n°C395, 17 décembre 1998.

[149] J. MALHERBE et D. BERLIN, Conventions fiscales bilatérales et droit communautaire, RTD europ. 1995, n°3, p. 532.

[150] Com. 98/0295 final, J.O.C.E., C-212 du 8 juillet 1998, p. 13 ; J. MALHERBE et O. HERMAND, Fiscalité européenne de l'épargne : antécédents communautaires, in Centre d'Etudes juridiques européennes, Université de Genève, dir. L. Thévenoz et C. Bonet, Berne, Staempfi, 2002, p. 17 ; id., Fiscalité européenne de l'épargne : une directive en attente, J.T., 2002, p. 329.

[153] Cette directive règle les conditions de structure juridique, de constitution, de capital variable, d’ouverture au public, d’agrément et de surveillance de ces OPCVM, ainsi que les règles prudentielles et d’information qui leur sont applicables.

[154] Ce seuil sera abaissé à l’issue de la période transitoire. La proposition de 1998 prévoyait un seuil de 50%.

[161] Ph. LEMAIRE, les quinze sont parvenus à un accord sur la taxation de l’épargne en Europe, Le Monde, éd. Électronique, mis à jour le lundi 27 novembre 2000, http:/www.lemonde.fr.

[162] conseil ECOFIN, Décisions adoptées par procédure écrite : imposition de l’épargne, déclarations unilatérales des Etats membres, Communication à la presse, Bruxelles, 5 mars 2001, n°6744/01 (presse 85).

[163] M. GEARARD, Une Europe fiscale en 2010 ?, R.G.F. 2000, p. 225 ; R. KAISER, L’accord des quinze sur la fiscalité de l’épargne obtenu sous la présidence française Euredia, p. 321 ; X. OBERSON, Coordinations entre l'Union européenne et la Suisse de l'imposition des revenus de l'épargne, J.T., 2002, p. 337.

[165] G.Fuchs, Vers une fiscalité communautaire de l'épargne: la première pierre, Rapport d'information déposé par la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne, n° 1537, Assemblée nationale, 1999, p.51.

[166] M. GERARD, « Une mondialisation fiscale? », Tendances Review, 14 décembre 2000, n050, p.46.

[167] « Rapport sur les activités de l'Union européenne en 2000 en matière de fiscalité directe et indirecte », Revue de Droit fiscal, n°l5, 1l avril 2001, édition du Juris-Classeur, p.628.

[168] Commission européenne, La politique fiscale dans l'Union européenne, série: L'Europe en mouvement, Office des publications officielles des Communautés européennes, 2000, p. 35.

[169] Commission européenne, «Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comite économique et social. Politique fiscale de l'Union européenne, priorités pour les prochaines années », Bruxelles, le 23/05/2001, COM (2001) 260 final, p.23-24.

[171] Journal des tribunaux, Droit Européen, Dossier« le Traité de Nice », n076, février 200 l, Bruxelles, éd. Larcier, p.28.

[173] Commission européenne, « Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comite économique et social. Politique fiscale de l'Union européenne, priorités pour les prochaines années », op.cit., p.11

[175] L. ZECCHINII, « La Commission de Bruxelles lance une offensive contre les régimes fiscaux « déloyaux» au sein de l'Union européenne », Le Monde, 12.07.2001, édition électronique, http://www.iemonde.1T.