BELLEIL Ingrid Faculté de Droit de
NANTES
DEA de Droit privé général Année
2002 / 2003
L’esprit du code civil a travers le titre III
du livre III
Présenté en juin 2003 devant le jury de la faculté de Droit de NANTES :
M Philippe BRIAND, Professeur à la faculté de NANTES, Directeur de mémoire
M François COLLART DUTILLEUL, Professeur à la faculté de NANTES, membre du jury
sommaire
PARTIE I. L’IDEAL DE LA LIBERTE COMME SEUL GAGE DE JUSTICE CONTRACTUELLE
CHAPITRE I. APPARITION ET RECONNAISSANCE DE DROITS
NATURELS DANS LE DOMAINE CONTRACTUEL
SECTION I. L’EVOLUTION INTELLECTUELLE
SECTION II. LA LIBERTE DANS LA THEORIE GENERALE DU CONTRAT
CHAPITRE II. LA THEORIE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE
PRONANT DE LA LIBERTE ABSOLUE DANS LES CONTRATS
SECTION I. LA THEORIE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE FAVORABLE A LA LIBERTE ABSOLUE DES CONTRACTANTS
SECTION II. LES LIMITES DE LA THEORIE
PARTIE II. EGALITE, EQUITE, ET LIBERTE GARANTS DE LA JUSTICE CONTRACTUELLE
CHAPITRE I. EGALITE DES PARTIES DURANT LA FORMATION
DU CONTRAT
SECTION I. LES PROBLEMES SOULEVES PAR LE SYSTEME CONSENSUALISTE
SECTION II. LA LOI POUR RETABLIR UNE EGALITE DE FAIT
CHAPITRE II. ATTENUATION DE L’INTANGIBILITE DU
CONTRAT POUR UNE PLUS GRANDE EQUITE
SECTION I. LE FORCAGE DU CONTRAT PAR LE JUGE
SECTION II. LE SOUCI DE REEQUILIBRAGE DES PARTIES
INTRODUCTION
L’une des idées développées par Portalis lors de son discours préliminaire était qu’un bon Code ne pouvait pas naître au milieu des crises politiques et qu’une stabilité politique, sociale et économique était nécessaire préalablement à tout projet d’uniformisation du droit. Ainsi, selon lui : « ... un bon code civil pouvait-il naître au milieu des crises politiques qui agitaient la France ? Toute révolution est une conquête... On est emporté par le besoin de rompre toutes les habitudes, d’affaiblir tous les liens, d’écarter tous les mécontents... Tout devient droit public. »[1] ; et force est de constater que cette citation prend tout son sens lorsque l’on s’arrête quelques temps pour regarder le long chemin qui a aboutit à l’élaboration du Code civil de 1804. En effet, cet ouvrage, qui fêtera bientôt son bicentenaire, est le fruit de travaux longs et chaotiques. Le coup d’état du 9 novembre 1799, qui porte Napoléon Bonaparte au pouvoir marque en même temps la fin d’une des décennies les plus mouvementées qu’à connue la France. En l’espace de vingt ans, la France connaît successivement plusieurs régimes : royauté absolue, monarchie constitutionnelle (1789), Convention (1792), Directoire (1795), Consulat (1799) et Empire (1804).
L’instabilité
politique de la période révolutionnaire s’accompagne d’une grande insécurité
juridique : le droit ancien est abrogé, sans être remplacé par un droit nouveau.
La volonté d’uniformiser le droit et de le réduire à la loi avait été exprimée
au lendemain de la Révolution. Dans un projet de loi d’avril 1790, rédigé par
Sieyes et présenté à l’Assemblée Constituante, il avait été proposé de
« donner aux Français un nouveau Code uniforme de législation et une
nouvelle procédure, réduits, l’un et l’autre, à leur plus parfaite
simplicité »[2]. Mais une
réforme radicale du droit civil risquait d’ébranler les fondements déjà
instables de la société de l’époque. C’est pourquoi il a été considéré comme
plus sage de reporter cette grande refonte du droit civil à plus tard, lorsque
les esprits y seraient mieux préparés.
En 1792, après le renversement
de la monarchie et la proclamation de la République, la nouvelle Assemblée
confia à son Comité de législation, présidé par Cambacérès, le soin de rédiger
un projet de code. Trois projets successifs furent élaborés par ce dernier,
mais sans succès. Le premier, qui vit le jour en 1793, composé d’environ 700
articles, fut jugé trop long, trop compliqué et trop juridique. Le deuxième
projet fut présenté l’année suivante : il ne comprenait plus que 300 articles.
Il fut refusé, bien qu’à travers ce travail, Cambacérès répondait à l’idéal
révolutionnaire : construire une société sans droit ou, plus précisément,
réduire le droit à une série de grands principes, de préceptes qui guideraient
les hommes dans leur vie. Le troisième projet, en 1796 n’aboutit pas non plus,
mais il inspira beaucoup la codification napoléonienne. Ces trois échecs ne
sont pas de la seule responsabilité de Cambacérès. En effet, la succession des
différents régimes politiques, la crise d’identité que connaissaient les
juristes, la crainte d’une réforme trop radicale du droit civil, droit
régissant les rapports entre particuliers, et donc droit éminemment politisé,
social ; sont aussi à l’origine du rejet de ces trois projets. Portalis parlait
même, en août 1797, de renoncer à la « dangereuse ambition de faire un
nouveau code civil »[3].
Le projet Jacqueminot, établi sous le consulat provisoire, qui présentait une
esquisse de code civil fût dès lors, lui aussi, rejeté.
Dès le début de son règne,
Bonaparte pris l’initiative de la rédaction d’un avant projet de code civil et
constitua une commission de quatre juristes qui n’étaient ni des théoriciens,
ni des philosophes du droit, mais d’abord et avant tout, des praticiens,
avocats ou magistrats. Deux d’entre eux, étaient originaires des pays de droit
coutumier : François Tronchet et Félix Bigot de Préameneu. Les deux autres, Jean
Portalis et Jacques de Maleville étaient issus d’une région de droit écrit. Une
telle composition était dictée par l’objectif poursuivi : légiférer en essayant
de concilier droit romain et tradition coutumière, sans rejeter pour autant les
acquis de la Révolution. Dans son discours préliminaire, Portalis a précisé
quelle avait été la démarche adoptée : « Nous avons fait, s’il est permis
de s’exprimer ainsi, une transaction entre le droit écrit et les coutumes,
toutes les fois qu’il nous a été possible de concilier leurs dispositions ou de
les modifier les unes par les autres sans rompre l’unité du système et sans
choquer l’esprit général... »[4].
Napoléon lui-même présida de nombreuses séances. Les historiens reconnaissent
la part importante qu’il a pris dans la réalisation de cette oeuvre législative
destinée à servir sa politique de consolidation de l’autorité de l’Etat et de
consécration de certains des principes révolutionnaires. Le code civil était un
moyen pour lui de modeler la société par les lois, de consolider un nouvel
ordre social.
Après un échec qui l’obligea à modifier la composition du Corps législatif, Bonaparte parvint à faire adopter le projet de code, en trente six lois successives correspondant aux trente six titres du nouveau Code, qui fut promulgué par la loi du 21 mars 1804. Le processus d’élaboration du code civil fut donc plus long que prévu, et le texte final était le plus long et le moins révolutionnaire de tous ceux qui avaient été proposés. Mais l’objectif que s’était fixé Bonarparte était atteint. Il ne faut pas oublier qu’à travers son code civil, Napoléon a voulu unifier juridiquement la France. Ainsi, la loi tenait un rôle premier dans cette volonté d’uniformisation du droit : une seule loi applicable à tous sur tout le territoire. Grâce à la loi, le droit devenait un système complet et structuré. Cette dernière, dans le système de Bonaparte, devait avoir un double rôle. D’une part, elle devait limiter le pouvoir du juge. En effet, les anciennes grandes juridictions (Parlements) jouissaient, jusqu’à la Révolution, de pouvoirs très étendus dans l’application et dans la création du droit (par la pratique des arrêts de règlement). C’est pourquoi, il s’était développé une véritable méfiance à l’égard des juges, et la loi, conformément au principe affirmé de la séparation des pouvoirs, est venue limiter considérablement leurs compétences. D’autre part, la loi était vue comme un instrument de la cohérence du droit, vu comme un système. Le code devait constituer un ensemble dont les règles devaient s’articuler logiquement les unes par rapport aux autres.
Les différentes écoles d’interprétation du code civil illustrent l’évolution de l’opinion des juristes quant à la valeur de ce corps de loi et quant à la place même de la loi au sein du droit. Lors de sa promulgation, et quelques temps après, le code civil était perçu comme un outil quasiment parfait. Ainsi, l’école de l’Exegèse donnait le premier rôle à la loi. Elle prônait une lecture à la lettre des textes du code civil et le retour aux travaux préparatoires en cas de difficultés. Puis l’engouement a laissé place à la critique et aux réserves. L’école scientifique a fait son apparition, en énonçant que les textes devaient être interprétés en fonction de ce que le législateur aurait décidé s’il avait eu à se prononcer au moment où la question était soulevée. Ces deux écoles illustrent les conceptions différentes, voire opposées, que le code civil a entraîné. Pour certains, il était une oeuvre presque parfaite, alors que pour d’autres, il ne représentait qu’un outil incommode. Cependant, une seule vérité a toujours été admise par tous les juristes de l’époque de la codification, et même des décennies qui suivirent : le code civil est une oeuvre de compromis. Ainsi, Albisson disait du code civil qu’il était : « la plus grande, la plus utile, la plus solennelle transaction dont aucune nation ait jamais donné le spectacle à la terre »[5]. Il est vrai que cet ouvrage réalise la transaction tant souhaitée par Bonarparte entre le droit écrit et le droit coutumier, qui divisaient le pays jusqu’alors. Dotée d’une législation unique et unifiée, la France ne pouvait que reprendre la force et l’unité qu’elle avait perdu du fait de la Révolution. C’est pour cette raison que ce travail, bien qu’il fût long et fastidieux, était utile, voire indispensable. Portalis lui-même a décrit quelles étaient les principales caractéristiques du code civil selon lui. Tout d’abord, il met l’accent sur la modération : « l’esprit de modération est le véritable esprit du législateur et le bien politique, comme le bien moral, se trouve toujours entre les deux limites. »[6]. Ensuite, il expose le fait que le code civil tienne compte d’un certain réalisme politique. Il est pour le progrès : « tout ce qui est ancien a été nouveau »[7]. Enfin, il s’appuie sur la place du temps dans la création du droit, temps qui selon lui est essentiel : « l’essentiel est d’inspirer aux institutions nouvelles le caractère de permanence et de stabilité qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes »[8].
Le principal travail des codificateurs fût de trouver un compromis entre les règles écrites et coutumières. Ainsi, par exemple, on peut retrouver une forte inspiration romaine en matière de dévolution ab intestat des successions. Le droit canonique a laissé aussi sa marque au travers des régimes matrimoniaux. De la coutume de Paris et du droit coutumier, les rédacteurs du code civil ont retenu la conception de la puissance paternelle et maritale, la technique du régime de communauté des époux, certaines dispositions relatives aux servitudes... Au travers de ces différentes influences des divers droits, ont peut retrouver l’esprit des codificateurs propre aux différents titres du code. Ainsi, le code civil, au travers de la législation sur le mariage, les enfants, s’est fortement laïcisé. Le code civil tout entier peut être qualifié d’œuvre individualiste si on regarde de plus près certaines dispositions telles que le régime successoral, qui tend à rétablir une certaine égalité entre les héritiers ; les dispositions concernant le droit de propriété qui donnent au code civil un esprit libéral et individualiste...
Cependant, une question reste en suspens. En effet, un titre entier du code civil semble représenter une nouveauté. Ainsi, le titre III du livre III, qui pose un ensemble de règles communes aux contrats et aux obligations conventionnelles ne se retrouve ni dans le droit écrit, ni dans le droit coutumier. Certes, cette théorie n’est pas née du code civil, et les dispositions de ce titre trouvent des inspirations dans le droit romain et dans l’ancien droit. Cependant, il semble difficile à première vue de déterminer quel était l’esprit des codificateurs quant ils ont édicté un titre relatif aux contrats et obligations conventionnelles en général, pour ensuite édicter plusieurs titres portant sur les différents contrats les plus usités (vente, louage, prêt, échange, société...). On peut trouver un début de réponse en lisant l’article 1107 du code civil qui dispose que : « Les contrats, soient qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre ». Dès lors, on peut avancer que les rédacteurs du code civil ont entendu établir une série de règles communes à tous les contrats. Pourquoi ? Dans quel but ? Ces règles étant communes à tous les contrats, nommés ou innommés, on peut penser qu’elles déterminent les principes fondamentaux communs à tous les contrats. Dès lors, quel objectif se dessine derrière ces principes fondamentaux ? Qu’est ce que les codificateurs ont voulu faire au travers de cette théorie générale des contrats ?
Si on regarde ce titre de plus près, force est de constater que les codificateurs ont voulu accorder une certaine part de liberté aux particuliers dans la gestion de leur patrimoine, de leur propriété et de leurs biens. Mais ils n’ont pas voulu que cette liberté soit absolue, ce pourquoi cette part de liberté reste limitée par des règles communes, des principes fondamentaux. Dès lors, quel est l’esprit de cet ensemble de principes ? De cet esprit découlera l’esprit de l’ensemble des différents contrats, c’est-à-dire l’esprit de l’ensemble des rapports entre les personnes privées. Ainsi, on peut dire que de l’esprit de ce titre dépendra aussi une grande partie de l’esprit du code civil.
Après avoir étudié les différentes dispositions du titre III du livre III, on peut dire que l’esprit qui s’en dégage et qui se répercute sur tout le code civil, est un esprit de justice contractuelle. En effet, la justice peut recouvrir deux types de définitions. Selon le dictionnaire Larousse, la justice est le : « caractère de ce qui est en accord avec le droit ». Selon le dictionnaire juridique, la justice se définit comme le juste[9]. Cette deuxième définition manque de clarté. Qu’est-ce que le juste ? Selon le dictionnaire Larousse, le juste se définit comme ce « Qui agit conformément à la justice ». Ce qui ne nous avance à rien puisque les deux définitions renvoient aux mêmes notions. Dès lors, il faut nous attacher à la première définition énonçant que la justice est le caractère de ce qui est conforme (en accord) avec le droit. Or, si on part de cette définition, on peut souligner qu’il existe deux types de droit. D’un côté, il existe le droit positif ou plus précisément, le droit objectif, qui représente l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans un Etat ou dans la Communauté internationale, à un moment donné, quelle que soit leurs sources. De l’autre côté, il existe le droit naturel qui peut se définir comme l’ensemble des : « principes immuables, découverts par la raison, permettant d’éprouver la valeur des règles de conduite positives admises par le droit objectif »[10]. Quels sont ces principes immuables ? On peut trouver une réponse dans la Déclaration des droits de l’homme qui énonce, dans son article 2 que les droits naturels de l’homme sont : « ... la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Dès lors, ce qui est source de justice, c’est ce qui est conforme à la fois au droit objectif et au droit naturel. Or, on observe que les codificateurs, au travers du titre III du livre III du code civil ont bien tenté de réaliser ce compromis. En effet, la théorie générale des contrats reconnaît une certaine place à la liberté des hommes (principe de droit naturel), tout en les contraignant à respecter tout de même certaines règles indispensables au bien commun. Les rédacteurs du code civil, par le biais de cette théorie générale des contrats, ont voulu instaurer une certaine justice contractuelle, c’est-à-dire faire en sorte que les hommes soient relativement libres, égaux, mais qu’ils respectent un minimum de règles fondamentales dans leurs rapports, règles tirées elles aussi du droit naturel : ne pas faire de tort à autrui, ne pas s’approprier la chose d’autrui illégalement, ne pas agir contre l’intérêt général, ne pas agir de façon contraire aux bonnes mœurs... Ils ont donc voulu reconnaître, au travers de la loi, certains principes de droit naturel, tout en les encadrant et en les limitant.
N’oublions pas que la justice est représentée par une balance dont les deux plateaux sont équilibrés. Or, les codificateurs ont voulu, sans nul doute, faire la balance entre les principes de droits naturels et les nécessités de l’intérêt général et du droit positif. Ainsi, selon eux, le meilleur moyen d’établir la justice au sein de tous les contrats était d’établir cette théorie générale des contrats. Cette dernière assure la balance entre la liberté des hommes et les nécessités posées par l’intérêt général. Dans les esprits des juristes de 1804, la liberté était le meilleur moyen d’arriver à cette forme de justice contractuelle puisque la liberté était considérée comme le principal droit naturel, duquel découlait l’égalité. Parce que les hommes étaient libres dans les mêmes proportions et les mêmes limites, ils ne pouvaient être qu’égaux et donc conclure des contrats équitables, bénéfiques, utiles et justes. Ainsi, force est de constater qu’en 1804, les codificateurs ont instauré la liberté au sein du droit des contrats, dans le but d’assurer cette justice contractuelle (Partie I). Cependant, si cet esprit de justice contractuelle est toujours présent à l’heure actuelle, les moyens de préserver cet esprit sont aujourd’hui tout autres. Si en 1804, la liberté devait à elle seule être source de justice contractuelle, celle-ci ne suffit plus de nos jours. En effet, le législateur, dans son ouvrage pour maintenir et faire perdurer cet esprit de justice contractuelle au sein du code civil par le biais de la théorie générale des contrats, se doit désormais d’énoncer et de protéger d’autres droits fondamentaux tels que l’égalité et l’équité (Partie II).
La liberté est une notion difficile à définir et à cerner. On parle plus souvent « des » libertés que de « la » Liberté : libertés publiques, liberté du travail, liberté du commerce, liberté d’aller et venir... On constate que dans le système féodal, la notion de Liberté était absente, mais il existait en contrepartie, des libertés, accordées aux particuliers en fonction de leur rang, de leur fonction ou de leurs pouvoirs respectifs. Lors de la codification, les rédacteurs du code civil ont voulu donner une place forte à la Liberté, inhérente à tout homme, et que la Révolution avait mis à jour. Ainsi, selon les doctrines juridiques et philosophiques de l’époque, la liberté était le seul et le meilleur gage de justice, non seulement au niveau contractuel, mais aussi au niveau de la société toute entière. Cependant, la mise en place d’un système libéral dans le droit des contrats ne s’est pas faite en un jour, et il a d’abord fallu plusieurs siècles d’influences philosophiques, historiques, intellectuelles et juridiques pour que la liberté devienne un principe en droit des contrats (Chapitre I). Mais force est de constater que cet élan vers la liberté dans les contrats et dans la société en général, a eu pour conséquence, une certaine dérive du principe de liberté dans le droit contractuel. La philosophie individualiste a en effet poussé le raisonnement très loin, peut être trop loin... (Chapitre II)
La Liberté, considérée comme inhérente à tout homme est le fruit du développement intellectuel du XVIIe siècle qui s’est penché vers un mode de raisonnement différent, amenant à la contestation pure et simple de l’absolutisme de l’Ancien Régime. C’est ainsi que l’on a assisté à une véritable mutation intellectuelle qui a beaucoup influencé les penseurs, tant les philosophes que les juristes pour la reconnaissance de la Liberté de l’homme comme principe immuable (Section I). En outre, cette évolution intellectuelle a permis l’introduction, dans le droit des contrats, du principe de la liberté contractuelle, considérée comme une condition nécessaire et utile à l’évolution des contrats, facteurs de développement économique et de stabilité politique (Section II).
Cette évolution intellectuelle s’est opérée sur deux plans : d’une part, on constate un changement dans le mode de pensée et de perception de l’homme et de la société, grâce aux travaux des penseurs et philosophes des XVIIe et XVIIIe siècle (§ 1), d’autre part, on observe que le contexte économique et politique qui préexistait à la Révolution n’a fait que développer et entraîner la volonté d’établir un régime politique et juridique nouveau, plus juste et plus égalitaire (§ 2 ).
Les influences des philosophes sont diverses, mais on peut les regrouper principalement en deux courants. D’un côté, on observe, au XVIIe siècle, le développement du droit naturel, et des principes qui y sont rattachés (A), et de l’autre côté, on voit mûrir vers le XVIIIe siècle, la philosophie des Lumières et son corollaire : une nouvelle vision de la société et de l’homme (B).
Le concept de droit naturel est relativement ancien. Il s’est développé et inscrit dans un courant de mutation intellectuelle, propre à toute l’Europe vers le XVIIe siècle. Les principaux auteurs reconnus pour avoir défendu et étayé le droit naturel sont Grotius et Pufendorf (1). Mais, même si leur idée maîtresse était la laïcisation du droit, il ne faut pas oublier que l’Eglise, notamment au niveau de la diffusion d’une certaine morale chrétienne, a aussi beaucoup influencée l’évolution du droit (2).
Grotius était un homme d’Etat hollandais, présent à la Cour de Jacques 1er en 1613 et 1615, ainsi qu’à la Cour de Louis XIII comme ambassadeur de Suède dès 1635. Il fût très vite surnommé le « père du droit naturel »[11]. Les deux thèmes de pensée qu’il développe le plus sont l’inclinaison de l’homme à vivre en société et la nécessaire laïcité du droit naturel (voire l’indépendance du droit par rapport à l’existence de Dieu). Il met en lumière les principes de droits naturels, détachés de leur connotation chrétienne : la liberté de l’homme, l’égalité naturelle des hommes... Pour lui : « ... ce qui est naturel ne s’oppose pas à ce qui est surnaturel, mais à ce qui est arbitraire »[12]. Sa philosophie est soutenue par Pufendorf, grand jurisconsulte saxon du XVIIe siècle. Ce courant de pensée ne tarde pas à s’appliquer aux droits imposés à l’homme, ainsi qu’au droit des contrats. En effet, l’école naturelle développe l’idée suivant laquelle l’homme étant le maître de ses opinions et actes, sa volonté le lie aux autres hommes.
Selon Pufendorf, le devoir général prescrit par la loi naturelle est que chacun tienne inviolablement sa parole, c’est à dire ce à quoi il s’est engagé par quelque promesse ou par quelque convention. L’influence de Grotius et de l’école du droit naturel a surtout permis d’étendre au contrat en général, les règles romaines applicables aux quatre contrats consensuels. Il ne faut pas non plus négliger l’influence de Kant dans le développement de l’idée selon laquelle l’homme est libre par nature. En effet, selon ce dernier : « l’idée de la dignité d’un être raisonnable n’obéit à aucune autre loi que celle qu’il se donne à lui-même »[13]. On voit ainsi déjà apparaître, avec cette philosophie, que la Liberté serait un principe immuable et naturel attaché à l’homme, et que de cette liberté, découle le principe que l’homme ne doit et ne peut obéir qu’aux lois et contraintes qu’il a lui-même choisi et consenti.
On peut souligner pour conclure que cette école de droit naturel a vu le jour dans un contexte international, politique et social favorable à la raison. En effet, durant le XVIIe siècle, il y eu de grandes découvertes scientifiques, physiques, physiologiques et astronomiques... qui ont été relayées par l’accroissement des débats théologiques. Ainsi, la révolution intellectuelle du XVIIe siècle s’est opérée sur deux plans : d’une part, sur un plan méthodologique, on a remplacé l’autorité comme règle suprême par la rationalité et l’expérience ; d’autre part, sur un plan philosophique, la pensée humaine se fonde désormais sur la science, et non plus sur la théologie. Cette révolution a permis et favorisé l’émergence des principes de droit naturel de l’homme.
L’Eglise et les idées et principes qui y sont rattachés sont fortement contestés par les tenants du droit naturel, qui affirmaient une nette délimitation entre les domaines du droit naturel et du droit divin : à la révélation et à la théologie, on opposait désormais la raison. Cependant, l’influence de l’Eglise, dans les règles morales qu’elle véhicule, n’est pas restée nulle. Ainsi, dès le XIIIe siècle, le droit canonique adopte le principe selon lequel d’un simple pacte, une action pouvait naître. L’Eglise a toujours défendu le principe du respect de la parole donnée et considérée que toute promesse quel qu’en soit la forme, devait être respectée sous peine de commettre un péché. Elle s’oppose en cela au droit romain et aux coutumes en vigueur à l’époque. Cependant, le droit coutumier admet peu à peu le principe du respect de la parole donnée. En effet, la crainte du parjure fini par accoutumer les cocontractants à respecter leurs conventions en raison de la parole qu’ils avaient donné. C’est ainsi que voit le jour l’adage de Loisel selon lequel : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles »[14]. Dès lors, le principe du respect de la parole donnée, quelle que soit la forme sous laquelle elle a été formulée semble peu à peu trouver sa place dans le droit des contrats en tant que règle générale.
Cette montée en puissance progressive des droits naturels et de la morale chrétienne, qui influencent la perception de l’engagement contractuel, est relayée par la philosophie des Lumières qui offre aux hommes une nouvelle vision d’eux-mêmes, de leur rôle, de leurs droits et de la société.
Comme l’a dit Imbert : « Préparée par l’individualisme de Hobbes, par le doute des jansénistes, par la révolte des protestants persécutés, par le rationalisme des philosophes du XVIIe siècle, une nouvelle génération de penseurs va ouvrir des voies nouvelles qui aboutiront à la fin du XVIIIe siècle à une série de révolutions pacifiques et brutales »[15]. Cette citation illustre parfaitement l’évolution intellectuelle que représente la philosophie des Lumières et qui a permis le développement d’une nouvelle conception de la société (1), ainsi que l’apparition d’une nouvelle démarche intellectuelle et d’un nouveau mode de pensée : le rationalisme (2).
Rousseau, grand penseur et écrivain français du XVIIIe siècle a écrit en 1762 Le contrat social, qui reste son oeuvre la plus connue. Cet ouvrage repose sur la notion de droit naturel, déjà au cœur des oeuvres de Hobbes et Locke, mais entendu dans un sens particulier. Selon lui, la société politique doit reposer sur le consentement des citoyens, égaux et libres, au moyen d’un pacte social et toute société qui ne répond pas à ces critères apparaît comme illégitime. Ainsi, l’organisation de la société ne dérive pas du droit naturel, ni de la raison, mais de la volonté : les hommes, isolés dans l’état de nature, s’associent librement pour donner naissance à l’Etat et pour fixer ses règles de fonctionnement. Selon lui : « Chaque individu est lié comme il l’a voulu, mais seulement comme il l’a voulu. Le fondement de la liberté doit être recherché dans la raison : parce qu’il est un être raisonnable, l’homme est naturellement libre »[16]. Cette vision de la société, fondée sur le volontariat et le choix des hommes s’oppose totalement au système féodal qui place au sommet de sa pyramide hiérarchique, le Roi choisi par Dieu. Désormais, la société elle-même repose sur un principe de raison : les hommes choisissent librement de s’associer ou non pour créer un Etat de fait et de droit, Etat qui ne découlera pas de la volonté divine, mais de la volonté humaine.
Cette nouvelle vision de l’homme dans la société dans laquelle il vit est aussi développée par l’Ecole physiocratique dont les fondements sont les droits naturels, c’est à dire la propriété, la liberté et la sûreté. Leur respect, par le gouvernement, permettrait à l’ordre naturel de donner tous ses effets bénéfiques. La liberté est dès lors perçue comme une règle de vie et de gouvernement nécessaire à l’intérêt de chaque homme, mais aussi de la société toute entière : libérer les hommes permet d’établir une société saine et stable.
Montesquieu, auteur de L’esprit des lois en 1748, est un libéral attaché à la liberté, à la raison et à la modération. C’est pour cela qu’il aime la loi : la loi, quand elle est modérée et raisonnable, garantie la liberté. Pour lui, la loi est un principe universel, dominé par la raison. Il a beaucoup inspiré les codificateurs quant à la démarche à adopter pour la rédaction et l’unification du droit. Ainsi, selon lui : « le style doit (...) être concis (...) Le style des lois doit être simple (...). Les lois ne doivent point être subtiles, elles sont faites pour des gens de médiocre entendement : elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple d’un père de famille. »[17]. Mais il est hostile à toute uniformisation du droit. En effet, il démontre, au travers de sa théorie des climats, que : « Les lois doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre »[18]. Cependant, il a tout de même inspiré les rédacteurs du code civil sur bien des points, notamment sur la méthode à adopter, mais aussi sur la place de la loi dans la société et sur le principe de liberté naturelle des hommes dans les lois. Portalis disait de lui que « Le célèbre auteur de l’Esprit des lois laissa loin derrière lui tous ceux qui avaient écrit sur la jurisprudence, il remonta à la source de toute législation, il approfondissait les motifs de chaque loi particulière, il nous apprit à ne jamais séparer les détails de l’ensemble, à étudier les lois dans l’histoire, qui est comme la physique expérimentale de la science législative, il nous mit pour ainsi dire, en relation avec les législateurs de tous les temps et de tous les hommes »[19].
L’Encyclopédie trouve aussi sa place dans cette nouvelle vision de la société et de l’homme. En effet, elle apparaît durant la révolution méthodologique dont nous avons déjà parlé : les hommes veulent désormais comprendre, et non plus seulement subir. Elle donne aux techniques la meilleure place et privilégie l’économie sur la réflexion politique. Dans tous les domaines, l’ouvrage développe l’idée que la liberté de l’homme est le meilleur garant des progrès de la société entière. Il prône et utilise un raisonnement rationnel, et non pas (ou plus) théologique. Sa diffusion permet de populariser aussi des maîtres mots apparus au début du siècle. En effet, les mouvements révolutionnaires font apparaître de nouvelles notions. Tout d’abord, le concept d’individu voit progressivement le jour. Ainsi, dans l’Ancien régime, la société était tout, l’individu, rien. Désormais, l’homme n’est plus perçu avant tout comme l’un des éléments de la société, il est aussi vu comme un individu doté de droits et de devoirs propres. Ensuite, la raison critique fait progressivement son apparition : l’homme veut comprendre, il veut connaître le pourquoi des choses et des institutions. Enfin, la nature tient un rôle nouveau et important : l’homme doit vivre selon des règles naturelles, une morale naturelle. Ces notions sont développées et explicitées dans des ouvrages tel que l’Encyclopédie. A travers cette oeuvre, Diderot et d’Alembert permettent au peuple de connaître ces notions, mais ils développent aussi l’idée que la liberté de l’homme est le meilleur garant d’une société saine, prospère et juste. Dès lors, les hommes ne veulent plus « des libertés » dont jouissent les divers groupes organisés de l’Ancien Régime, mais ils revendiquent la Liberté, propre à l’individu, et qui doit permettre d’assurer le bonheur, non seulement de celui-ci, mais également, pour ainsi dire par ricochet, de toute la société.
Cette évolution intellectuelle, qui place l’homme au centre de la société qui doit reconnaître et protéger sa liberté naturelle, est accélérée et accentuée par le contexte politique et économique qui précède la Révolution. Les institutions et le régime montrant leurs limites, les esprits se tournent d’autant plus vers l’idéal d’un système qui se dit plus juste et plus équitable.
Parallèlement à l’émergence de ces nouvelles idées, de cette nouvelle vision de l’homme et de la société, le système institutionnel et politique de l’Ancien Régime montre de plus en plus de dysfonctionnements, difficilement supportables par la population (A). En outre, le contexte économique, l’évolution du commerce et de l’industrie amène les hommes à appeler la liberté contractuelle de leurs vœux (B).
Les dysfonctionnements institutionnels étant de plus en plus nombreux et de plus en plus difficiles à résoudre (1), le système de l’Ancien Régime paraît inexorablement en décalage complet avec la réalité sociale de la fin du XVIIIe siècle (2).
Face au développement croissant des nouvelles idées politiques et philosophiques, le système instauré par l’Ancien Régime paraît de plus en plus incohérent et abusif. Au niveau de l’organisation judiciaire, malgré un effort de rationalisation, de nombreuses justices s’enchevêtrent encore, y compris lorsqu’il s’agit de justices royales. De plus, la diversité coutumière est un obstacle à l’unité de la législation et donc à l’unité du pays. Ensuite, le maintien des privilèges et l’abondance des statuts particuliers introduisent une redoutable rigidité sociale. Enfin, la propriété sous sa forme féodale est insupportable à la paysannerie, car elle se traduit par des redevances ou des droits de mutation qui sont ressentis comme des prélèvements abusifs et des pratiques illégitimes. L’opinion ne comprend plus le maintien du domaine éminent du Roi dont les origines médiévales sont perdues depuis longtemps. S’ajoute à cela, le fait que le système fiscal paraisse incohérent car différent d’un pays à l’autre mais aussi et surtout injuste puisque les privilégiés y échappent pour une large part. Notons de surcroît que le système féodal souffre aussi de l’absence de pouvoir central puisque l’autorité est le plus souvent partagée entre les potentats locaux. Viennent se rajouter pour finir des problèmes économiques et financiers qui discréditent l’Ancien Régime : l’Etat royal a peu de ressources et doit faire face à un endettement chronique et croissant et à une crise économique qui survient en 1770.
Le mode de fonctionnement de la société tel qu’il existait durant l’Ancien Régime est en complet décalage avec les idées nouvelles qui sont énoncées par les philosophes et penseurs des XVIIe et XVIIIe siècle. En effet, les philosophes français s’attaquent à l’Eglise dont ils critiquent l’organisation et les privilèges. De plus, l’égalité naturelle des hommes est incompatible avec la répartition de la nation en ordres : l’origine lointaine de ceux-ci fondée sur la vision de la société au Moyen Age, les rend irrationnels et ils sont d’autant plus perçus comme illégitimes.
Le royaume de France, au XVIIIe siècle présente de plus en plus, au fur et à mesure que le temps passe, un écart flagrant entre les principes sur lesquels est bâti l’Ancien régime, et la réalité sociale. On constate en effet, dans les autres pays que la France, une évolution sensible des idées et des régimes politiques. En effet, la révolution anglaise de 1688, qui a amené Guillaume d’Orande sur le trône, a imposé à son nouveau souverain de prendre l’engagement de respecter une déclaration de droits. La monarchie anglaise était donc désormais fondée sur le respect par le roi d’une sorte de contrat et cela en était fini de la souveraineté monarchique de droit divin. Puis, John Locke fit paraître en 1690, un Essai sur le gouvernement civil, qui aura une influence essentielle sur la pensée politique européenne. Son idée fondamentale est que si les hommes ont créé la société politique, ce n’est pas pour y être plus malheureux qu’à l’état de nature, mais au contraire, plus heureux. La société politique doit donc non seulement respecter les droits naturels (droit à la vie, liberté, propriété), mais aussi et surtout les protéger. En conséquence, le pouvoir qui viole ces droits devient illégitime, et le peuple a le droit de dénoncer ce pouvoir, au besoin par une révolution.
Outre le modèle de la révolution anglaise qui donne place à la liberté des hommes et aux droits naturels, l’influence des auteurs anglais se fait aussi sentir en France. Ainsi, Adam Smith philosophe économiste écossais du XVIIIe siècle dont les oeuvres furent traduites en français, véhiculait l’idée selon laquelle : « le système simple et facile de la liberté naturelle vient se présenter de lui-même et se trouve tout établi. Tout homme, tant qu’il n’enfreint pas les lois de la justice, demeure en pleine liberté de suivre la route que lui montre son intérêt et de porter où il lui plaît son industrie et son capital, concurremment avec ceux de tout autre homme ou de toute autre classe d’homme »[20].
Vient s’ajouter au modèle anglais, l’exemple de la guerre d’indépendance des Etats Unis. Ainsi, la déclaration d’indépendance des Etats Unis du 4 juillet 1776 déclare tenir : « pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont créés égaux, ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables, parmi ces droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur »[21]. Outre le caractère solennel de la déclaration et de son contenu, cette dernière constitue de plus un exemple de constitution écrite et de mise en oeuvre de techniques propres à garantir la liberté, telle la séparation rigide des pouvoirs. Ceci explique pourquoi la Révolution commence par une mise en cause radicale des structures sociales. Les deux grands édifices promis par la Révolution à tous les citoyens sont la liberté et l’égalité. En abolissant le servage, elle libère l’homme. En supprimant les ordres et les privilèges, elle rétablit l’égalité.
Cette crise de l’Ancien Régime sur le plan politique, institutionnel, fiscal est d’autant plus forte que la liberté, absente (ou presque) dans les contrats de l’Ancien Régime, semble être le facteur essentiel d’un développement économique important et durable. L’absence de liberté en générale et dans les contrats est ressentie comme un frein au progrès économique.
Face à ces problèmes politiques et institutionnels, on observe durant tout le XVIIe siècle, un développement économique non négligeable (1), qui entraîne une contestation du système juridique ancien, trop contraignant. C’est pourquoi la théorie générale du contrat était perçue comme un facteur de développement du commerce et de l’industrie, de par le système qu’elle venait mettre en place (2).
Comme l’a si bien dit Portalis : « Un grand Etat comme la France, qui est à la fois agricole et commerçant, qui renferme tant de professions différentes et qui offre tant de genres divers d’industrie, ne saurait comporter de lois aussi simples que celles d’une société pauvre où plus réduite »[22]. « Les besoins d’une société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout »[23]. Il est vrai que la France de la période révolutionnaire connaissait une phase d’urbanisation et de développement du commerce. Or, l’absence d’unification du droit, les inconvénients d’un droit des contrats formalistes et l’absence de pouvoir centralisé paralysaient quelque peu le développement du commerce et de l’industrie, et par voie de conséquence, les progrès de la société toute entière. Ainsi, pour favoriser les échanges nécessaires au développement économique, il paraissait nécessaire d’écarter toutes les entraves à la liberté contractuelle. Ce sont les conventions elles-mêmes, par le libre jeu de l’offre et de la demande, qui devaient créer le juste. La justice contractuelle ne pouvait exister que dans une société qui laissait une place importante à la liberté des hommes dans l’organisation et la gestion de leur patrimoine et de leurs contrats. Dès lors, il fallait limiter, voire interdire toute intervention dans les libres contrats sous prétexte de nécessité économique.
La théorie des obligations et des contrats est la mise en oeuvre juridique des rapports économiques entre les hommes. Elle régit les échanges de richesses et de services qui sont nécessaires à leur existence. Partout et toujours, la réglementation des contrats et des obligations est le reflet du régime et des institutions politiques, des moeurs et de la morale dominante, des structures et de la politique économique. Elle traduit une certaine philosophie de la vie sociale. Les contrats constituent le moteur même d’une économie libérale. La loi de l’offre et de la demande (qui suppose elle-même la concurrence et donc la liberté) assure non seulement l’adaptation du prix à la valeur, mais aussi celle de la production aux besoins. C’est pourquoi la liberté des conventions apparaissait comme un « passage obligé » propre à diriger la société vers un essor économique, commercial et industriel important.
La théorie générale des contrats crée au titre III du livre III du code civil répond aussi à des besoins économiques. En effet, la liberté contractuelle et tout ce qu’elle sous-entend permet le développement efficace de l’économie. Les besoins des hommes les rapprochent et leurs contrats se multiplient autant que leurs besoins. Or, il n’est pas possible de tout prévoir et de tout réglementer. Alors deux solutions sont possibles : soit on énonce tout ce qui est autorisé, et, à défaut d’énonciation, le reste est interdit ; soit on énonce ce qui est interdit, et le reste est autorisé. C’est ce qu’on fait les codificateurs. En effet, pourquoi avoir fait une théorie générale du contrat et réglementer plus loin les quatre contrats les plus usités ? Il semble clair dans ce cas, que les codificateurs savaient qu’il existait une foule de contrats différents, et que d’autres verraient le jour dans les décennies à venir. Seulement, s’il est impossible de savoir quels seront les nouveaux types de contrats qui verront le jour après la promulgation du code, il est possible de déterminer des principes auxquels ces contrats devront répondre ; et ce dans un souci de respect des libertés, de la justice et de l’équité. Portalis plaide pour un droit attentif à l’évolution des moeurs. Pour lui, c’est dans le droit naturel et dans l’expérience que l’on doit rechercher les fondements des dispositions appelées à régir la vie des hommes entre eux et avec les choses[24]. C’est pour cette raison que la théorie générale des contrats fut instituée sur le fondement de dispositions de droit naturel, garanties par le droit objectif. C’est une conception fondée sur le libéralisme économique : L’Etat doit laisser faire, laisser passer. Permettre aux hommes d’aménager à leur gré leurs échanges de richesses et de services (en droit : leur permettre de contracter comme ils l’entendent) est le meilleur moyen d’établir entre eux les rapports les plus justes et les plus utiles.
Cette montée en puissance de la liberté en tant que concept et en tant que droit naturel et l’espoir qu’elle a pu faire naître chez des hommes avides de changement et de reconnaissance au sein d’une société qu’ils contestaient de plus en plus, s’est répercuté sur le droit des contrats. En effet, les codificateurs ont sans conteste voulu laisser une place importante à la liberté des hommes dans la gestion de leurs intérêts particuliers. Cette liberté, à l’époque, était considérée comme le meilleur moyen d’assurer une justice contractuelle et un développement économique conséquent.
La Liberté, conquise pendant la période révolutionnaire, apparaît donc comme le principe amenant à une société plus juste, plus stable et plus développée. C’est pourquoi les codificateurs n’ont pas eu de peine à consacrer le principe de la liberté dans le droit des contrats. Force est de constater que ce faisant, ils ont opéré une rupture avec le système de l’Ancien Régime (§ 1). Mais cette théorie générale du contrat, telle que nous la connaissons aujourd’hui, n’est pas le fruit du seul travail des codificateurs. Les influences des juristes du XVIIIe siècle, les apports de la Révolution et certaines solutions du droit romain ont aussi inspiré le titre III du livre III du code civil (§ 2).
Le droit des contrats qui existait dans l’Ancien Régime était inspiré du droit romain, réputé formaliste, ce qui présentait certains inconvénients (A). La théorie générale des contrats, même si elle ne constitue pas un revirement complet de situation, marque tout de même un grand changement par rapport aux solutions anciennes. En outre, cette volonté de changement pour donner place forte à la liberté, principe central de la théorie générale des contrats, a aussi été provoquée par certains apports de la Révolution, notamment par la Déclaration des Droits de l’Homme qui présente une nouvelle vision des droits de l’homme (B).
On observe que le droit romain des contrats était un droit essentiellement formaliste, ce qui ne laissait qu’un rôle limité à la volonté des parties (1). Cependant, il ne faut pas négliger l’apport du droit romain dans la théorie générale du contrat puisque dès cette époque, les prémisses du consensualisme se font sentir (2).
Le droit romain n’a jamais admis le consensualisme comme règle générale. Même à l’époque classique, le mode le plus fréquent de formation du contrat restait la stipulatio, contrat solennel résultant de l’échange de paroles solennelles entre le créancier et le débiteur. Le droit franc, quant à lui ( issu en grande partie des coutumes germaniques ) ne connaissait que les contrats réels ou formels. Il en était de même pendant l’époque féodale où les engagements se formaient par des actes symboliques, par le prononcé de formules consacrées ou par serment, dont le formalisme avait été soigneusement organisé par l’Eglise. A Rome, la volonté humaine était, en principe incapable, réduite à elle-même, de créer des obligations. L’idée essentielle du formalisme romain était que la volonté, par elle-même, était quelque chose de trop abstrait, qu’elle exposait à des incertitudes. Elle ne pouvait produire d’effets que si elle était concrétisée par des faits matériels sensibles. De là viennent les trois anciennes catégories de contrats : Le contrat verbis (formule orale : stipulatio), le contrat litteris (formule inscrite sur le registre du pater), et le contrat re (remise de la chose). Il existait aussi des pactes dépourvus de sanction judiciaire.
Dans le régime primitif, le créancier pouvait se trouver dans deux situations : soit il était titulaire d’une créance sanctionnée par le jus civile (droit strict de la cité) et il avait alors un droit très fort sur le débiteur (emprisonnement, esclavage, vente ou mise à mort) ; soit sa créance n’était pas sanctionnée par le droit civil et en cas de contestation, il n’avait pas d’autre recours que l’arbitrage d’un tiers. Dès lors, en dehors des types de contrats existant, le simple pacte conventionnel était dépourvu d’action (tout comme pour les actions délictuelles). Cependant, pour pallier les inconvénients du formalisme et du droit de la cité, la notion d’obligation naturelle est apparue à Rome. L’obligatio naturalis a été imaginée pour atténuer le principe que l’esclave, n’ayant pas de personnalité juridique, ne pouvait s’obliger par des contrats selon le droit civil : il le pouvait selon le droit naturel, en ce sens qu’après son affranchissement il était tenu d’une obligation naturelle, dont le paiement étant valable et n’était pas traité comme donation. Dès lors, si le seul consentement ne pouvait faire naître d’obligation civile, il faisait naître une obligation naturelle. La notion fut étendue dans bien d’autres cas, mais sans systématisation. Cela démontre tout de même que les notions de droit naturel et de respect de la parole donnée existaient déjà en droit romain.
Malgré tout, force est de constater que dès l’époque du droit romain, le consensualisme avait trouvé sa place et son rôle. En effet, par ses conquêtes, Rome est vite devenue une grande cité commerciale en contact avec tous les territoires méditerranéens. L’ancien régime formaliste des contrats est bientôt apparut insuffisant pour faire face à des opérations nouvelles, souvent traitées entre absents. Afin de répondre aux besoins économiques croissants, il a été alors admit, vers le VIIe siècle, quatre types de contrats consensuels : la vente, le louage (sous toutes ses formes), le mandat et la société. Dès lors, le principe du consensualisme a été accepté pour les quatre types de contrats les plus importants et les plus utilisés dans la vie contractuelle. Mais cette nouveauté avait plus un caractère pratique que philosophique : il ne semble pas que les romains aient voulu donner une force normative ou créatrice d’obligation à la seule volonté des parties. N’oublions pas non plus que le formalisme était la règle, et le consensualisme, l’exception. Toutefois, si le pacte nu, c’est à dire dépourvu de formes requises, laissait le créancier dépourvu d’action civile, on admettait tout de même qu’il y avait eu naissance d’une obligation naturelle. Ainsi, dès cette époque, l’échange d’accords faisait naître une obligation morale de respect de la parole donnée. Cela montre aussi quelle a été l’oeuvre indirecte des canonistes dans la formation de la théorie des contrats : on voit l’influence de la règle morale qui voudrait se faire reconnaître comme règle juridique. Selon des principes d’équité, il paraissait injuste de déclarer nulle une convention pour simple défaut de formes quand l’accord des volontés était certain. De plus, le respect de non-respect de la parole donnée, quelle que soit la forme que prend cette parole, représentait un parjure.
La théorie générale du contrat n’existe pas en droit romain. Malgré une tentative d’introduction du consensualisme dans le droit, jamais les conventions n’ont cessé d’être subordonnées au droit de la cité. Jamais le droit romain n’est parvenu à donner à la volonté nue, le pouvoir d’engendrer des obligations. Jamais les jurisconsultes romains n’ont élaboré une théorie dans le seul but de faire annuler ce qu’un consentement vicié n’avait pu vouloir. Quant à l’interprétation des conventions pour la recherche de la volonté des parties, qui est l’un des principes fondamentaux de notre droit des contrats, le droit romain y fut totalement étranger. Cependant, beaucoup de dispositions du Code civil sont la traduction presque textuelle de solutions romaines. A titre d’exemple, on peut souligner qu’à Rome, les contrats consensuels obligeraient les parties l’une envers l’autre ex bono et aequo, c’est à dire à tout ce qu’exigeait l’équité et le bien. Mais plutôt qu’une théorie générale du contrat, les romains avaient envisagé les divers contrats compris comme des opérations concrètes dont les effets dépendaient plus de la nature de chacune que de la volonté des parties. Ainsi, aujourd’hui, à l’étroitesse du principe primitif a succédé un principe plus large : tous les rapports obligatoires quelconques, pourvu qu’ils satisfassent aux conditions d’existence et de validité posées par la raison et la nature des choses, sont sanctionnés par le droit, à condition qu’ils ne soient pas contraires ni à l’ordre public, ni aux bonnes moeurs.
Même si le droit romain, comme nous venons de le voir, avait mis en place une ébauche de système consensualiste (pour certains contrats seulement), on constate que son influence reste en deçà de celle que représente la nouvelle conception des droits de l’homme. C’est parce que la société a reconnu certains droits naturels inhérents à l’homme, que la théorie des contrats a pris pour fondement logique la liberté.
Outre le remaniement du droit des contrats par rapport au droit de l’Ancien Régime, le code civil, à travers le titre III du livre III donne une certaine place aux principes conquis, énoncés puis promulgués lors de la Révolution. Dès lors, le droit des contrats devra se plier aux règles de liberté et d’égalité des hommes (1), ainsi que se plier à une nouvelle conception de la propriété (2), issue notamment de la Déclaration des droits de l’homme de 1789.
L’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen doit certainement être le texte de droit le plus connu en France : « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »[25]. Cet article met en lumière les deux principaux édifices voulus et conquis par la Révolution française. La liberté et l’égalité des hommes deviennent ainsi des principes immuables qui devront guider le législateur dans son oeuvre. En effet, l’article 2 de la Déclaration énonce que : « le but de toute association politique est la conservation de droits naturels et imprescriptibles de l’homme »[26]. Dès lors, les codificateurs ont aussi été contraints de respecter ces deux principes lors de l’élaboration de la théorie générale des contrats. Seulement, dans la vision des contrats telle qu’elle existait après la Révolution, l’égalité au sein des relations contractuelles, découlait obligatoirement du principe de la liberté. Comme les hommes étaient libres de contracter ou non, de déterminer un nouveau type de contrat si besoin, de fixer le contenu de leur convention, ils ne pouvaient être qu’égaux dans leurs rapports. En effet, à l’acheteur qui se trouvera dans le besoin d’acheter, s’opposera un vendeur qui aura besoin de vendre : si tous les deux veulent obtenir satisfaction, ils devront trouver un accord. Dès que l’accord sera conclut, il ne pourra être qu’égalitaire et équitable, puisqu’il aura été accepté et consenti.
La doctrine du XVIIIe siècle se résume dans l’affirmation de droits individuels contre l’Etat. Ainsi, la société doit reconnaître à l’homme la liberté qui lui appartient naturellement. La théorie du contrat social si bien exprimée par Rousseau dit, pour le droit public, ce que dit la liberté des conventions pour le droit privé : l’homme s’enchaîne par sa volonté et ne peut le défaire qu’ainsi. Si la volonté humaine est assez puissante pour créer la société et les obligations générales qui en découlent, elle l’est aussi et à plus forte raison pour créer les obligations particulières qui assujettissent un débiteur à son créancier. C’est pourquoi, selon la philosophie économique et libérale, l’Etat doit laisser faire et laisser passer.
Le code civil offre une nouvelle conception du droit des contrats, qui n’est pas sans rapport avec la place que les codificateurs ont désiré donner au droit de propriété. En effet, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 énonce clairement dans son article 17 que : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé... ». Dans le système féodal qui a dirigé la France pendant des siècles, le territoire français était la propriété du Roi, qui en disposait comme bon lui semblait. Avec la Révolution française, l’abolition des privilèges, la promulgation de la Déclaration des droits de l’homme, cette conception de la propriété s’est transformée. Comme l’a dit Portalis : « Dans les Etats despotiques, où le prince est propriétaire de tout le territoire, où tout le commerce se fait au nom du chef de l’Etat et à son profit, il y a plus de juges et de bourreaux que de lois »[27].La propriété est à ce moment considérée comme le droit le plus absolu et le plus sacré. Or, le contrat (en général) est un instrument de la propriété : c’est à travers l’utilisation du contrat que l’on use et que l’on abuse de son droit de propriété : la vente, le bail, la donation... C’est donc aussi pour protéger les propriétaires que le contrat s’est vu offrir une théorie générale fondée sur la reconnaissance de certains droits naturels. Les contrats et les successions sont les grands moyens d’acquérir ce que l’on a pas encore et de disposer de ce que l’on a. D’ailleurs, le titre III du code civil, qui énonce la théorie générale du contrat, se situe dans le livre III du code, dont l’intitulé est : « Des différentes manières dont on acquiert la propriété ». C’est dire si la propriété et la volonté de protéger les relations contractuelles touchant à la propriété ont influencé les codificateurs. Ainsi que le soulignait Portalis lui-même : « En traitant des contrats, nous avons d’abord développé les principes de droit naturel qui sont applicables à tous »[28], et ce, pour assurer le respect de certains principes fondamentaux tels que la bonne foi, le respect des bonnes moeurs, la liberté de disposer de ses biens...
La théorie générale des contrats fondée sur l’idée d’un individu libre dans ses rapports avec les tiers marque ainsi une rupture avec le système qui existait avant la Révolution. Mais après avoir étudié les prémisses de cette théorie au sein de l’Ancien Régime et de la Révolution, on se doit d’étudier de plus près les influences directes, notamment celles des différents juristes de l’époque, qui ont entraîné le titre III du livre III tel qu’il a été rédigé par les codificateurs.
L’idée d’une théorie générale des contrats fondée sur le principe de liberté des conventions et de la liberté contractuelle ne s’est pas faite en une décennie de travaux préparatoires et de projets de codes. L’influence des juristes des XVIIe et XVIIIe siècle est aussi importante (A). Grâce à leurs travaux et à ceux des codificateurs, un droit des contrats fondé sur un système volontariste est né (B).
L’impact des travaux de Pothier et des codificateurs est sans conteste très important (2). Mais il ne faut pas non plus négliger les juristes du XVIIe siècle qui ont eux-mêmes influencé le « père du code civil » et les rédacteurs du Titre III du Livre III (1).