Faculté
de droit
Année Universitaire 2003-2004
Clientèle et bail commercial
Fernando
SILVA
DEA
Droit des obligations civiles et commerciales
Sous la direction de Monsieur le Professeur Dominique LEGEAIS
REMERCIEMENTS
Je souhaite remercier Monsieur le Professeur Dominique LEGEAIS, directeur du DEA Obligations civiles et commerciales pour m’avoir permis de faire partie de la promotion 2003-2004. Pour m’avoir proposé l’intitulé de ce mémoire et m’avoir orienter dans mes premières réflexions qu’il reçoive à nouveau toute ma gratitude.
Egalement, je souhaite
remercier monsieur Nicolas DUBURCH pour le temps qu’il m’a accordé, monsieur
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes
CEDH Convention Européenne des Droits de l’Homme
Cass Cour de cassation
Req Chambre des requêtes
Ass plén Assemblée plénière
3èmeCiv Troisième Chambre civile
Com Chambre commerciale
Bull Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
IR Informations rapides
J Jurisprudence
P Pratique
Som Sommaire
Doct Doctrine
Chron Chronique
AJDI Actualité Juridique de Droit Immobilier
D Dalloz
D aff Dalloz
affaires
Def Répertoire du notariat Défrénois
Ed Édition
Gaz Pal Gazette du palais
JCP G Jurisclasseur périodique, édition générale
JCP E Jurisclasseur périodique, édition entreprise
JCP N Jurisclasseur périodique, édition notariale
RTD com Revue Trimestrielle de Droit commercial
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
S Sirey
T. com. Tribunal
de commerce
TGI. Tribunal de grande instance
Th Thèse
REMERCIEMENTS................................................................................................................ 1
LISTE DES
PRINCIPALES ABREVIATIONS...................................................................... 2
INTRODUCTION..................................................................................................................... 5
Chapitre
1 : L’existence de la clientèle condition préalable à la reconnaissance du
bail commercial 21
Paragraphe
1. La naissance de la clientèle............................................................................ 21
A. L’apparition de la clientèle.............................................................................................. 21
1° Les thèses
relatives à la naissance du fonds de commerce............................................ 21
2° La thèse
de « l’exploitation » du fonds de commerce expression de l’apparition
de la clientèle 22
B. La consistance de la clientèle........................................................................................... 24
1° L’indifférence
quantitative quant à la naissance de la clientèle....................................... 24
2° La
disparition de la clientèle......................................................................................... 25
Paragraphe
2. Les caractères de la clientèle......................................................................... 26
A . Le caractère réel et certain de la clientèle......................................................................... 26
1° La
distinction de la clientèle et de l’achalandage........................................................... 26
2° L’indifférence
pratique de la clientèle potentielle........................................................... 29
B. L’abandon du caractère essentialiste de la clientèle.......................................................... 32
1° Les
critiques relatives à la théorie « essentialiste de la clientèle ».................................... 32
2° Le recours
à la théorie de « l’élément support la clientèle »........................................... 34
Chapitre
2 : La propriété de la clientèle facteur d’attribution du bail commercial.............. 36
Paragraphe
1. La propriété d’une clientèle propre et autonome condition du bénéfice du
statut des baux commerciaux............................................................................................................................ 37
A. La mise en péril du
système de la distribution par le refus de l’octroi d’une clientèle aux
commerçants intégrés 38
1° Les incertitudes de la jurisprudence en matière de
distribution intégrée............................. 38
2° Les critiques de la doctrine favorable à la
reconnaissance d’une clientèle aux distributeurs intégrés 41
B. L’octroi de la propriété d’une clientèle aux entrepreneurs
intégrés.................................... 43
1° La distinction prétorienne de la clientèle locale
et nationale............................................... 43
2° Une solutions guidée par des considérations
économiques............................................... 45
Paragraphe
2. L’exclusion du statut des baux commerciaux des commerçants privés d’une
clientèle propre et autonome.................................................................................................................................. 49
A. Les commerçants dépendants privés d’une clientèle et d’un bail
commercial..................... 49
1° L’absence de clientèle du commerçant dépendant........................................................... 49
2° L’incohérence du refus d’octroyer la propriété
d’une clientèle au commerçant dépendant. 51
B. La nécessité de reconnaître la propriété d’une clientèle au
cyber-entrepreneur.................. 54
1° L’internet un nouveau canal de distribution
commercial.................................................... 54
2° Plaidoyer en faveur de l’octroi d’une clientèle dans
le contexte novateur de l’internet........ 56
CONCLUSION........................................................................................................................ 59
Bibliographie............................................................................................................................ 64
« Il ne faut jamais perdre de vue que la clientèle est à l’origine et à la fin de toute chose »[1]. « Son existence, sa nature son rattachement sont à déterminer pour dire s’il y a fonds de commerce et par ricochet bail commercial. »[2] La première constatation est celle d’un économiste, la seconde, celle d’un juriste. Le rapprochement de ces deux assertions n’est pas fortuit, car le concept de clientèle est un point de rencontre des sciences juridiques et économiques. Il est le dénominateur commun à l’ensemble du droit et du monde des affaires. Le commerce français est multiforme[3] avec 40 % de grandes entreprises constituées d’hypermarchés en périphérie et d’enseignes prestigieuses en centre ville ; un tiers de commerces indépendants organisés, fortement implantés en centre ville et dans les centres commerciaux ; la dernière tranche étant constituée par des commerçants strictement indépendants. La principale préoccupation des acteurs économiques réside dans la création, la fidélisation ainsi que le développement de la clientèle. Pour y parvenir, la stabilité de leur fonds de commerce est nécessaire, et s’acquiert, quasi systématiquement, par la signature d’un bail commercial[4]. La clientèle est au centre du dispositif législatif et jurisprudentiel afférent au bail commercial, en effet, le bénéfice du statut nécessite l’exploitation d’un fonds de commerce, ce dernier étant suborné à la preuve de l’existence de la clientèle. En conséquence, l’existence d’une clientèle propre conditionne celle du bail commercial. Force est de constater que les problèmes sont intimement imbriqués et qu’il est difficile de les isoler pour en faire un examen séparé.
A ce stade de
nos propos introductifs, tentons de définir l’ensemble de ces notions. La
première d’entre elles est le fonds de commerce, qui, en tant que notion
essentielle du droit commercial, ne peut être passée sous silence, d’autant que
les incertitudes inhérentes à la clientèle proviennent des celles afférentes au
fonds de commerce. L’idée d’un fonds de commerce s’est dégagé au XIXème siècle
afin, d’une part, de permettre une protection de la clientèle du commerçant
contre les atteintes des concurrents, et d’autre part, d’assurer une garantie
aux créanciers de l’exploitant via un droit d’opposition sur le prix de vente
du fonds. Egalement, la volonté de faire du fonds de commerce une source de
crédit est intimement liée à son existence. Malgré la place de pierre angulaire
du droit des affaires attribuée au fonds de commerce, le législateur n’a jamais
souhaité[5] le
définir, et la loi Cordelet en date du 17 mars 1909, désormais insérée aux
articles L 141-5 et suivants du Code de commerce se contente, de façon très
pragmatique, d’une énumération des éléments qui le constitue. Si les auteurs
les plus autorisés en la matière ont tenté d’élaborer une définition, aucune
n’a jamais été unanimement reçue par la doctrine, notamment du fait du
désaccord relatif à la nature juridique du fonds. Aussi, retenons la formule
d’une doctrine de référence[6]qui
retranscrit l'énumération de la loi : « Le
fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels
qu'un commerçant, personne physique ou morale, affecte à une exploitation
commerciale ; parmi les éléments incorporels se trouvant nécessairement
une clientèle ».
La notion de fonds de commerce est particulièrement large puisqu’elle inclut non seulement la boutique, mais également l’hypermarché ou l’établissement industriel. Pourtant, lorsque l’on aborde le fonds de commerce, on pense quasi systématiquement à la boutique de détail tenue par un commerçant, sans tenir compte de l'extraordinaire hétérogénéité des exploitations. Ce réflexe s’explique car, en fait et non en droit, sans qu’aucune règle juridique ne l’oblige, au-delà d'une certaine taille, la notion de fonds de commerce est repoussée par les mécanismes du droit des sociétés.
Aborder la notion de fonds de commerce conduit inévitablement à évoquer la séduisante notion d’entreprise[7]. Plus large que ne l’est le fonds de commerce, elle englobe des éléments, tels que le capital ou le travail. Ce concept, plus économique, semble avoir été le guide des dernières positions de la Cour de cassation[8] en matière de bail commercial. Bien qu’également empreinte d’incertitude et source de controverse, un consensus semble se dégager en doctrine pour définir l’entreprise comme « une organisation autonome qui coordonne un ensemble de facteurs de production de biens ou de services devant être écoulés sur un marché ».[9] Si la notion d’entreprise n’est pas encore encrée dans le droit positif, deux courants doctrinaux s’opposent quant à la conception à retenir de cette notion voisine du fonds de commerce. Les « matérialistes » insistent sur l'aspect purement patrimonial de l’entreprise et n'y voient qu'un ensemble de biens affectés à une production par un entrepreneur. Les « personnalistes » en font un rassemblement des moyens humains indispensables à l'exploitation et opposent les apporteurs du capital aux apporteurs du travail. Le régime juridique de l'entreprise évolue entre ces deux pôles, selon la branche du droit concerné. Le droit social adopte la conception personnaliste ; le droit des sociétés se situe à mi-chemin des deux thèses, tenant compte de la collectivité des associés comme copropriétaires de l'entreprise, mais également des intérêts des salariés ; le droit commercial tend désormais à adopter la conception matérialiste en affirmant que la propriété de la clientèle et par rebond la reconnaissance du bénéfice du statut des baux commerciaux devraient être reconnues au commerçant qui exploite une entreprise à ses risques et périls[10]. A la différence de l’entreprise, le fonds de commerce est un objet de droit et non un sujet de droit. Alors que l'entreprise doit rassembler tous les éléments facteurs de production, le fonds de commerce n'en réunit que quelques-uns puisqu’en sont exclus les immeubles, les contrats, les créances et les dettes. Depuis son apparition, le fonds de commerce a subi une profonde métamorphose, puisque d’une essence matérielle, il est devenu largement immatériel. Aujourd’hui sa valeur est essentiellement fonction de ses éléments incorporels, au premier rang desquels, la clientèle et le bail commercial.
S’agissant de la clientèle, le législateur n’en donne aucune définition et en fait un élément du fonds de commerce au même titre que d'autres, sans indiquer expressément si le fonds doit ou non comprendre une clientèle. En conséquence, il s’en remet à ce que la pratique du temps entendait par là. Pourtant, l’étude du contentieux relatif à la clientèle met en exergue la gêne des tribunaux pour définir cet élément, et, comme pour le fonds de commerce, la doctrine ne parvient pas à un consensus quant à la définition à retenir de la clientèle. Dans une première approche, elle peut être définie comme « l’ensemble des personnes se fournissant chez un commerçant ou recourant à ses services »[11]. De façon plus économique, elle a pu être présentée comme « une unité de mesure, un volume d’affaire, l’expression d’un chiffre d’affaires »[12]. Enfin, sous un angle juridique elle vise « un ensemble de relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et le titulaire d’un poste professionnel résultant de l’attraction conjuguée de facteurs matériels et personnels»[13]. Ces définitions méritent d’être retenues à ce stade de nos propos car elles évitent d’aborder les « irritantes questions de la clientèle »[14] et ont le mérite de la simplicité. Elles ne tiennent pas compte des motifs qui poussent les individus à contracter, qu'il s'agisse de la localisation du fonds, de la personne du commerçant ou de tout autre élément du fonds de commerce. Ainsi, elles sont frappées du sceau de l’unité et n’opèrent pas de distinction entre la clientèle et l’achalandage[15].
S’agissant enfin du bail commercial, à la différence du fonds de commerce et de la clientèle, sa définition ne pose pas de problème. Si l’expression « bail commercial » est unanimement utilisée pour désigner la location conclue dans une optique professionnelle, exclusion faite des baux ruraux et des baux professionnels, le législateur utilise la formule plus large de « baux à loyer des locaux ou immeubles à usage commercial, industriel ou artisanal ». Le Doyen Cornu[16] définit ce contrat comme « un bail à loyer de locaux auquel les parties donnent une destination commerciale, industrielle ou artisanale et qui est soumis à un statut dérogatoire du droit commun ». En conséquence, le statut des baux commerciaux permet de couvrir l’ensemble des situations locatives c'est-à-dire tant celle de l’artisan ou du commerçant exploitant dans une boutique, que celle des sociétés multinationales ou des entreprises industrielles. Ainsi, les solutions dégagées pour le commerçant sont applicables aux artisans et industriels, non sans avoir procédé préalablement à une adaptation inhérente aux domaines d’activités différents.
Outre quelques dispositions[17] du Code civil qui constituent le droit commun des baux, réglementant notamment la répartition des charges et des travaux ainsi que la délivrance de la chose louée, le bail commercial est régi par les articles L 145-1 et suivants du Code de commerce, les dispositions de valeurs législatives du décret du 30 septembre 1953 ayant été partiellement codifiées à droit constant, par l’ordonnance du 18 septembre 2000[18]. Néanmoins, le décret n’a pas fait l’objet d’une abrogation totale et les dispositions réglementaires subsistent.[19] Le statut des baux commerciaux n’est pas entièrement d’ordre public et seules les dispositions des articles L 145-15 et L 145-16 du Code de commerce ainsi que celles auxquelles le texte renvoie sont impératives. En conséquence, l’ensemble des autres dispositions peut être conventionnellement écarté. La législation afférente à la propriété commerciale est le résultat d’un choix économique, donc politique, et le régime des baux commerciaux a pu être qualifié de « compliqué, complexe et même ésotérique »[20]. Conformément aux articles L 145-1 et L 145-8 du Code de commerce, le bénéfice du statut protecteur des baux commerciaux est subordonné à l’existence d’un bail, portant sur un local dans lequel une société commerciale, un commerçant immatriculé[21] au registre du commerce et des sociétés ou un artisan inscrit au répertoire des métiers exploite un fonds de commerce ou un fonds artisanal autonome, depuis au moins trois ans à la date d’expiration du bail[22]. Par application de la théorie selon laquelle l’accessoire suit le principal, le statut est également applicable aux locaux accessoires dont la privation est de nature à compromettre le fonds ainsi qu’aux locaux mixtes, destinés à la fois à l'exploitation et au logement du locataire. Enfin, peuvent également bénéficier du statut, sans que l’exploitation d’un fonds de commerce ne soit requise, les professionnels exerçant une des activités énumérées à l’article L 145-2 du Code de commerce[23] et ceux stipulant une extension conventionnelle.
Dès lors que le bénéfice du statut est acquis, un certain nombre de droits sont reconnus au preneur[24]. Ainsi, au terme du bail commercial d’une durée minimale de neuf ans, il s’opère une tacite reconduction jusqu'à ce que l’une des deux parties donne congé à l’autre. Le preneur fait l’objet de la protection inhérente au caractère commercial du bail et se voit reconnaître le bénéfice de « la propriété commerciale[25] », c’est-à-dire la possibilité d’avoir un droit infini au renouvellement, ou à défaut, le versement d’une indemnité d’éviction.
Les méthodes d’évaluation révèlent l’importance de la clientèle[26] car cette indemnité doit être équivalente à la valeur du fonds de commerce. Ainsi, afin de participer à la protection et à la stabilité de l’entrepreneur, le montant de cette indemnité est comminatoire, pour être, dans certaines hypothèses, supérieur à la valeur de l’immeuble[27]. A cela, il s’agit de rajouter la possibilité reconnue au preneur de modifier son activité en respectant les procédures de déspécialisation partielle ou totale, nécessitant dans ce dernier cas l’accord du bailleur ou à défaut une autorisation du juge, mais également le droit de céder son bail avec le fonds de commerce, sans que le bailleur[28] ne puisse s’y opposer. Enfin, le bail commercial est caractérisé par une réglementation stricte quant à la révision du loyer aux échéances triennales et lors du renouvellement du bail, limité par la référence à l’indice INSEE, sauf hypothèses rares de déplafonnement. Cette règle du plafonnement, objet des critiques unanimes de la pratique et de la doctrine[29], est présentée comme à l’origine des vicissitudes relatives au bail commercial et à la clientèle. En effet, les bailleurs confrontés au plafonnement, ne pouvant fixer le montant du loyer à la valeur du marché, ont argué de l’inexistence d’une clientèle propre aux commerçants pour leur refuser le droit au renouvellement du bail commercial sans aucune indemnité. Une fois libéré, le local pouvait être loué à un autre entrepreneur, pour un prix conforme à la tendance du marché. Ainsi, alors que les mécanismes du bail commercial ont été décris comme opérant « un affaiblissement des droits du bailleur et parallèlement un renforcement des droits du preneur »[30], la clientèle a été le moyen trouvé par les propriétaires pour reprendre l’ascendant sur les locataires.
Ces précisions sémantiques permettent de reformuler l’intitulé du mémoire. Ainsi, étudier le binôme « clientèle et bail commercial » revient à déterminer le rôle joué par la clientèle, notion dont le caractère et la nature sont flous, dans l’attribution du bail commercial au bénéfice du preneur, mais également à analyser comment les mécanismes inhérents au statut des baux commerciaux ont participé à l’alimentation des débats relatifs à la notion de clientèle et par voie de conséquence à son évolution.
Pour la clarté de l’exposé il convient de circonscrire l’objet de nos recherches aux seules notions qui figurent dans l’intitulé même du mémoire, telles qu’elles ont été définies. En conséquence, l’étude de la clientèle est limitée à celle de nature commerciale, à l’exclusion de la clientèle civile, le bail commercial ne visant pas à en assurer la stabilité. Notons que depuis l’important arrêt du 7 novembre 2000, le caractère patrimonial de la clientèle civile est acquis et qu’ainsi, l’ensemble des controverses doctrinales et jurisprudentielles a pris fin. De même, il s’agit d’exclure des développements le débat ayant porté sur la cessibilité de la clientèle commerciale, celle-ci étant désormais pleinement acquise et incontestable. Ce débat ayant été chronologiquement le premier à avoir animé la doctrine, il ne peut être passé sous silence. Ainsi, une partie des auteurs ont prôné l’impossibilité de pouvoir céder la clientèle. Le doyen SAVATIER[31] justifiait l’incessibilité de la clientèle par une analyse « in concreto » pour en faire « un peuple composé de certains hommes et de certaines femmes ». Le Professeur ROUBIER, constatant que le propriétaire du fonds n'avait aucun droit sur les clients en régime de liberté de commerce, a développé la théorie des droits de clientèle pour en conclure que « la clientèle est à qui sait la prendre ». Par la suite, monsieur SERRA[32] estime qu’elle se compose d’individus libres de tout lien juridique contraignant et fait primer la liberté individuelle des personnes. Enfin, dans le même sens, monsieur BEIGNIER confirme, lors du 60ème congrès des Notaires de France, que le commerçant ne pouvait disposer des mêmes droits sur les clients que ceux qu’il pouvait avoir sur l’enseigne ou la marque. Pourtant, d’un point de vue économique, il apparaissait nécessaire de reconnaître au commerçant la possibilité de céder le fruit de son exploitation, sous peine de décourager toute volonté d’innovation. Afin de sortir de la contradiction, la solution a été de reconnaître la cessibilité de la clientèle via la cession du bien présenté comme son élément support.
L’étude étant relative aux rapports existant entre la clientèle et le bail commercial, c'est-à-dire les rapports locatifs soumis aux articles L 145-1 et suivants du Code de commerce, l’ensemble des conventions d’une nature différente du bail commercial ne sera pas abordé.
Ainsi, la location gérance[33], régi par les articles L 144-1 et suivants du Code de commerce , se trouve naturellement exclue, puisqu’il s’agit d’un contrat de location portant sur un fonds de commerce et non pas sur un immeuble. De même, doit nécessairement être exclu, outre les concessions de service public[34] et les activités exercées sur les marchés qui ne peuvent bénéficier d’un bail commercial puisque ces commerçants ambulants ne disposent pas d’un local stable, l’ensemble des baux dits « atypiques ». Il s’agit notamment du bail dérogatoire[35], résultant de la loi du 12 mai 1965, conclu à titre exceptionnel pour une durée maximale de deux ans. Si par principe, ce type de bail ne peut être conclu qu’une seule fois, la Cour de cassation[36] admet, de façon « contra legem », la succession de baux dérogatoires, dès lors que le preneur renonce à ses droits acquis au statut de façon non équivoque, alors que le texte de l’article L 145-5 du Code de commerce énonce qu’à l’issue de la période de mise à disposition, si le locataire reste ou est laissé dans les lieux, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. De même, ni la convention d’occupation précaire, résultant de circonstances particulières affectant les lieux loués, ni la location saisonnière, convention par laquelle le bailleur reprend le local entre deux « saisons » ; pas plus que les baux de longue durée de 18 à 99 ans, ne seront abordés. De plus, est exclue de l’étude en raison de ses conditions de validité, la domiciliation résultant ; soit d’un contrat de prestation de service[37] d’une durée d'au moins trois mois renouvelable soumis à l’ordonnance en date 27 décembre 1958 ; soit directement au domicile[38] de l’entrepreneur ou du dirigeant de la personne morale.
En effet, afin de pouvoir opter pour de telles solutions, l’activité ne doit pas entraîner de réception de clientèle[39]. Il en est de même des baux à usage exclusif de bureau[40], qui, en conséquence, ne seront pas abordés dans les développements, puisque ne bénéficiant pas de plein droit du statut des baux commerciaux, bien que l’article 29-1 du décret soit consacré au mode de révision des loyers spécifiques à ce type de locaux. Enfin, l’étude étant afférente au bail commercial, les magasins collectifs de commerçants indépendants, définis comme « le regroupement de commerçants de différentes professions dans une même enceinte »[41] sont exclus des développements car ils bénéficient d’une situation locative particulière, réglementée par la loi spéciale du 11 juillet 1972 codifiée dans le Code de commerce aux articles L 125-1 et suivants, excluant du bénéfice du statut des baux commerciaux les membres participants.
Après avoir circonscrit le domaine de l’étude, tirons quelques enseignements des considérations historiques de la matière. La doctrine classique[42] enseigne que la clientèle a été introduite dans notre droit positif par un texte fiscal en date du 28 février 1872. Le député JOURNAULT serait à l’origine de l’amendement visant à soumettre à un droit de mutation de 2% « les ventes de clientèle » qui n’étaient pas comprises dans le fonds de commerce. Si le réalisme fiscal est à l’origine de la reconnaissance légale de la notion, il ne fait aucun doute que l’institution était stabilisée avant que ne se fixe sa terminologie[43]. Aussi, il semble qu’il faille dater l’apparition de la notion de clientèle entre la fin du XVIIIème et le début du XIXème siècles. Bien qu’à cette époque, les termes de chaland et de client étaient assimilés et qu’il était injurieux de céder une clientèle - seul l’achalandage pouvant être vendu - cette période est marquée par la proclamation de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que par la suppression des corporations. Deux explications peuvent être apportées au glissement sémantique. D’abord l’accélération de l’industrialisation a entraîné une multiplication et une standardisation des biens et des produits de consommation courante. Le commerce s’en est trouvé profondément renouvelé, et l’on assiste à l’apparition dans les villes des magasins dits « de nouveautés », puis « des grands magasins ». Accompagnant l’industrialisation, la publicité a vu le jour et a suscité la transformation des méthodes de vente. Ces différents phénomènes ont contribué à ce que le doyen SAVATIER a qualifié de « dépersonnalisation des liens avec le commerçant », autorisant la clientèle à être l’objet de transaction. D’autre part, l’adoption du terme clientèle, vocable emprunté aux médecins et avocats, visait à permettre au commerçant de s’élever au rang plus prestigieux des professions libérales.
Selon les théories du positivisme sociologique, la société sécrète spontanément les règles de droit qui lui apparaissent nécessaires. Cette doctrine se vérifie parfaitement lorsque l’on étudie l’apparition du bail commercial. Ainsi, tout au long de la première moitié du XIXème siècle, les commerçants ne ressentaient pas le besoin d’un bail visant à assurer la protection de leur exploitation puisque la plupart d’entre eux étaient propriétaires de l’immeuble[44] dans lequel ils exerçaient leur commerce. Par la suite, cette situation s’est inversée. L’apparition de la législation afférente aux baux commerciaux résulte de l’inadaptation des règles du Code civil à assurer une protection efficace du fonds de commerce lorsque l’entreprise était exploitée dans des locaux n’appartenant pas à l’entrepreneur. En effet, le contrat de bail de droit commun cessait de plein droit à l’expiration du terme ou, s’il s’agissait d’un contrat à durée indéterminée, par l’effet d’un congé. Le locataire commercial était ainsi à la merci du propriétaire des murs qui pouvait reprendre les locaux afin de continuer lui-même l’exploitation du fonds de commerce en s’appropriant la clientèle ou, relouer le local à un autre commerçant pour un prix supérieur, sans qu’aucune indemnisation ne soit versée au preneur pour la perte de son fonds de commerce. Dans le meilleur des cas, le locataire ne se voyait offrir le renouvellement de son bail que moyennant une augmentation importante du loyer. Conscient du lien vital entre le fonds de commerce et le bail de l’immeuble où il est exploité, le législateur décida d’adopter une législation particulière afin d’éviter que la perte du bail n’entraîne celle du fonds. Dès 1911, une première proposition de loi fut déposée sans succès. C’est la crise immobilière résultant de la première guerre mondiale, provoquant une diminution du nombre de locaux disponibles sur le marché et l’impossibilité de réinstallation du locataire, qui a incité le législateur à adopter le premier texte protégeant le local commercial. Le regretté Professeur DERRUPPE n’a pas manqué de souligner que la loi du 30 juin 1926 fut ressentie comme « une conquête des besogneux du commerce sur les nantis de la propriété » ; en effet, la loi a soustrait le bail commercial du régime de droit commun, pour octroyer au commerçant, selon l’expression consacrée par la pratique, une véritable « propriété commerciale », caractérisée par le droit au renouvellement de son bail à son expiration ou à défaut, par le paiement d’une indemnité d’éviction destinée à réparer son préjudice. Le texte avait pour ambition de sanctionner les refus abusifs et de réparer les enrichissements injustes. L’après seconde guerre mondiale est la période dite « des prorogations »[45], pendant laquelle les baux commerciaux ne faisaient plus l’objet de renouvellement. Le décret du 30 septembre 1953[46] « réglementant les rapports entre bailleur et locataire en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeuble ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal » abrogea l’ensemble des dispositions antérieures afférentes au bail commercial, pour constituer, malgré son titre limitatif, un véritable statut des baux commerciaux régissant la quasi-totalité des rapports entre le bailleur et le preneur. Il a été adopté à la suite de pressions des commerçants et visait à adapter la législation à l’évolution économique.
Les critiques se
multiplièrent et les plus vives sont celles contenues dans le célèbre rapport
RUEFF-ARMAND, publié en 1960 par la documentation française. La propriété
commerciale y est décrite à la fois comme un frein à la construction
immobilière, une entrave aux projets de rénovation urbaine, comme un facteur
d’inflation du fait de la technique du pas de porte, et enfin comme la cause de
la régression de la place de la France dans la compétition internationale.
Pourtant, avec les Professeurs AUQUE et DERRUPPE[47] on
ne peut que constater que ce statut des baux commerciaux, accusé de tous les
maux, loin d’avoir été un obstacle à l’expansion économique, à permis de
conférer l’assise nécessaire au fonds de commerce. Aujourd’hui, le statut n’est
pas exempt de critique. Conçu sur un schéma d’après guerre, période marquée par
la pénurie et l’inflation monétaire, le statut ne visait qu’à répondre aux
besoins des petits commerces de l’époque. Depuis son adoption il est resté
statique alors que l’économie s’est profondément modifiée, avec le
développement des hypermarchés, des centres commerciaux[48], de
la distribution intégrée, mais également du commerce électronique. A ce titre,
la doctrine espère de façon unanime une réforme du « vieux » statut
des baux commerciaux qui ne répond plus aux besoins et attentes des parties. A
notre sens, le statut ne doit faire l’objet ni d’une refonte totale, ni d’une
abrogation, mais d’une adaptation au commerce du troisième millénaire afin de
gommer ses imperfections. Ainsi que l’énonce très justement monsieur le
Professeur MONEGER, il « ne mérite
pas la hache du bourreau mais le laser du chirurgien ». Il est vrai
que le bail commercial est trop encré dans nos habitudes et pratiques
commerciales. Les locataires sont particulièrement attachés à l’institution et
les bailleurs ne craignent plus le renouvellement[49]. Si
depuis une dizaine d’années, aucune des propositions de réforme n’a abouti, il
semble que le souhait de la doctrine ne soit pas resté un vœu pieux puisque le
Garde des Sceaux, monsieur Dominique PERBEN[50],
conscient du décalage entre le droit et l’économie, a enfin constitué un groupe
de travail chargé de proposer une modernisation du régime juridique des baux
commerciaux. Leur mission consistait d’une part à réfléchir sur le champ
d'application des baux commerciaux, aujourd'hui très (trop) étendu, et d’autre
part, de tenter d'aboutir à une réduction du contentieux en la matière. Présidé
par monsieur Philippe PELLETIER, le groupe a conclu, dans son rapport[51]
remis le 5 mai 2004 au Garde des sceaux, que les principes fondamentaux
régissant les baux commerciaux ne nécessitaient pas d’être bouleversés et
propose simplement quelques modifications textuelles[52]. Ainsi, la commission
ne revient, sans doute volontairement, ni sur la notion de la clientèle
inhérente à l’existence d’un fonds de commerce condition essentielle à la
qualification de bail commercial, ni sur
l’extension du bénéfice du statut des baux commerciaux aux entrepreneurs
dépendants, intégrés ou aux commerçants électroniques, s’en remettant à la jurisprudence
pour résoudre ces questions fondamentales.
Si les données historiques permettent de comprendre dans quelles conditions les notions de clientèle et de bail commercial sont apparues dans notre droit positif, et ainsi de saisir la philosophie de ces institutions, le traitement de ces notions par les législations étrangères est également source d’enseignement. Certains auteurs concluent, peut être trop hâtivement, que le fonds de commerce est une spécificité française. Or, la vérité oblige à dire que toutes les législations étrangères admettent que l’existence et la valeur de l’entreprise résultent d’un élément essentiel, dont l’appellation varie et dont la définition est également controversée[53]. En effet, si la clientèle est une notion essentiellement franco-belge[54], les autres pays de l’Union Européenne connaissent des notions semblables. Le droit anglais consacre la notion de « good will », le droit allemand parle de « chancen » et le droit Italien connaît « l’avviamento ». De même, la doctrine s’est interrogée sur l’existence d’une exception locative française[55]. Différentes études de droit comparé concluent que la quasi-totalité des pays considèrent que la conservation du fonds de commerce dépend de la stabilité et de la permanence de l’installation matérielle du commerçant. Si aux Etats-Unis, les baux sont d’une durée de dix huit ans, sans droit au renouvellement et si l’Allemagne soumet les rapports locatifs commerciaux au droit commun, incitant ainsi le commerçant à acquérir l’immeuble dans lequel il exploite son entreprise, l’ensemble des pays de l’Union Européenne a opté pour une protection spéciale du local commercial. Mais, si le statut des baux commerciaux n’est pas une exception française[56], il existe en revanche une différence de degré[57] quant à la protection accordée aux preneurs de locaux commerciaux en Europe, le système français apparaissant comme le plus rigoureux pour le bailleur et donc le plus protecteur pour le preneur. Cette constatation faite, il est possible de se demander si plus de quarante ans après sa publication, les critiques du rapport RUEFF-ARMAND ne redeviennent pas d’actualité s’agissant de la compétitivité de la France au niveau international, notamment depuis le 1er mai 2004 et l’arrivée de dix pays de l’Est dans l’Union Européenne.
Présenté comme
un « monstre juridique »[58],
certains bailleurs ont tenté de faire reconnaître l’incompatibilité du statut
des baux commerciaux « à la française » avec les dispositions supra
législatives de l’ordre international.
Ainsi, il a été plaidé que le statut des baux commerciaux était contraire au droit communautaire pour un triple motif. D’une part, il constituerait un obstacle à la liberté d’établissement d’un étranger qui souhaiterait s’implanter sur le territoire français, au motif que les frais d’installation sont considérablement alourdis par le paiement d’un pas de porte ou d’un droit au bail