Le démarchage financier : bilan et perspectives
Mémoire de
DEA de Droit des Affaires 2002-2003
Université
Paris XII – Val de Marne
par
Haroun
BOUCHETA
Présentation du
mémoire :
Le démarchage financier
est avant tout une forme de démarchage, c’est-à-dire une technique commerciale
consistant pour un vendeur à solliciter un consommateur à sa résidence ou à son
lieu de travail, ou plus généralement dans tout lieu qui n’est pas par nature destiné
à la commercialisation, afin de lui proposer l’acquisition d’un bien ou d’un
service à titre onéreux.
Cette méthode de vente
est utilisée dans tous les domaines de l’industrie et des services et prend
souvent la forme d’une vente directe lorsque le rapport entre le vendeur et le
client est établi sans aucune intermédiation
Mais plutôt que de
parler de " clients ", mieux vaut employer le terme "
consommateurs ". La personne démarchée est en effet considérée par la loi
comme un consommateur car, prise à l’improviste, elle peut être amenée à
acquérir un bien ou un service sans réel besoin ni connaissance du marché, et
ceci du fait de la persistance, plus que de la pertinence, du démarcheur.
A l’inverse, le
démarchage présente certains avantages indéniables pour le consommateur,
notamment le fait de lui révéler sans aucun déplacement de sa part l’existence
d’un produit ou d’un service qu’il n’aurait pas acquis faute d’information.
C’est pourquoi, le
démarchage est vu avec méfiance non seulement par la loi mais aussi par les
tribunaux qui sont les témoins des abus que peut engendrer cette technique de
vente, particulièrement en période de crise économique.
Mais lorsque le démarchage a pour but la conclusion d’un contrat portant sur
des opérations financières, le régime spécial du démarchage financier est
applicable.
Concernant justement le démarchage financier, les adjectifs ne manquent pas
pour qualifier son cadre législatif. " Far west du monde financier
" ou même " véritable maquis au sein duquel l’orientation à suivre
est devenue quasiment impossible ", la législation sur le démarchage est
la cible de nombreuses et anciennes critiques. La presse financière relate
périodiquement les mésaventures d’épargnants, appâtés par les promesses de
gains, qui ont été victimes de procédés frauduleux de sollicitation
Le démarchage financier
pourrait paraître a priori comme étant secondaire car il ne représente que le
moyen pour les entreprises de négocier des instruments financiers. Pourtant, le
démarchage est indissociable de toute activité commerciale. En matière
financière plus particulièrement, en pratique le démarchage constitue
véritablement le passage obligé dans la négociation d’instruments financiers
opérée tant par les établissements de crédit, que par les établissements
financiers et les entreprises d’investissements.
C’est ainsi qu’il est
possible de distinguer deux phases caractéristiques à la gestion financière. En
aval, l’activité de gestion de produits et de services financiers, partie
émergée de l’iceberg, et en amont, la commercialisation et la distribution de
ces mêmes produits et services financiers.
Or, de cette structure bipartite propre au secteur financier, apparaît un
paradoxe : alors que l’activité de gestion de produits et de services financiers
a progressivement bénéficié d’aménagements législatifs efficaces, la
commercialisation et la distribution de ces mêmes produits ont peu été
modifiées et restent encore aujourd’hui régies par un dispositif légal et
réglementaire à la fois hétérogène et en décalage avec les nouvelles techniques
de prospection de la clientèle. Le dispositif est hétérogène car le démarchage
financier est conjointement encadré par plusieurs droits. Par le droit
financier qui est composé de différents textes aujourd’hui codifiés
s’appliquant directement au secteur financier. Par le droit de la consommation
composé de textes relatifs à la protection du consommateur ne s’appliquant au
secteur financier que par exception. Enfin par le droit pénal, et les principes
de la responsabilité civile, trouvant à s’appliquer en cas de démarchage
financier illicite.
Cette pléthore de
textes ne concourt pas à la sécurité juridique tant des épargnants que des
démarcheurs, d’autant plus que l’avènement de nouveaux modes de sollicitation a
substantiellement modifié la donne.
La loi de sécurité
financière du 1er août 2003 réforme de manière profonde le droit du démarchage
financier et se propose de combler les lacunes existantes.
Pour autant la question reste entière : le droit, entendu dans son acception
générale, à une époque où les modes de sollicitation de la clientèle ont
considérablement évolué, et où la globalisation est une composante inhérente
aux échanges boursiers, assure-t-il un niveau de protection suffisant tant pour
les consommateurs épargnants que pour toute la chaîne des acteurs de l’économie financière.
Cette question se pose avec d’autant plus d’acuité que le contexte économique
actuel favorise grandement non seulement le développement du contentieux
impliquant des procédés de démarchage mais aussi la perte de confiance dans
l’économie de marché.
Dans une vision que
l’on a souhaité prospective, l’exégèse des différents textes applicables aura
pour finalité de démontrer que le cadre juridique du démarchage financier étant
obsolète (PARTIE 1) une réponse législative de grande envergure était
devenue nécessaire. C’est chose faite, même si la réforme issue de la loi de
sécurité financière reste perfectible (PARTIE 2) et peut être améliorée.