Benoît GALOPIN - Jeux vidéo et droit d'auteur

Al. Alinéa

Art. Article

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la cour de cassation (chambres civiles)

CAParis (Versailles…) Cour d’appel de Paris (de Versailles…)

Plén. Assemblée plénière de la cour de cassation

Civ. 1° (2° ; 3°) (Première ; deuxième ; troisième) Chambre civile de la cour de cassation

Crim. Chambre criminelle de la cour de cassation

Com. Chambre commerciale de la cour de cassation

CCE Communication commerce électronique

Cciv. Code civil

Cf. Voir…

Chap. Chapitre

Chron. Chronique

Comp. Comparer…

Concl. Conclusions

Contra Opinion contraire/Décision contraire

Contrib. Contribution

CPI Code de la propriété intellectuelle

D. Recueil Dalloz périodique

DTA Droit des technologies avancées

Ed. Editions

Et s. « … et suivants »

Exp. Expertises des systèmes d’information

Gaz. Pal. Gazette du palais

IR Informations rapides (du recueil Dalloz)

JCP (G ; E) Jurisclasseur périodique –semaine juridique- (édition générale ; édition entreprise)

Lamy DI Lamy droit de l’informatique

Lamy DMC Lamy droit des médias et de la communication

Légip. Légipresse

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

Obs. Observations

p. page

PA Les petites affiches

Par. Paragraphe

Prop. Int. Propriétés intellectuelles (IRPI)

PUF Presses universitaires de France

RIDA Revue internationale du droit d’auteur

RTDCiv. Revue trimestrielle de droit civil

RTDCom. Revue trimestrielle de droit commercial

Somm. Sommaires commentés

ss. sous

TGI Tribunal de grande instance

TABLE DES MATIERES

Table des principales abréviations 2

Partie 1 Une qualification en deux étapes 9

Chapitre 1 Le jeu vidéo : une œuvre protégeable 9

Section 1. Les obstacles surmontés 9

Par 1. L’indifférence du mérite 10

Par 2 L’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination 11

Section 2. Les difficultés persistantes 12

Par 1. La caractérisation de l’originalité 12

A Sous l’originalité, le mérite 12

B Le choix du type d’originalité. 13

Par 2. Les autres obstacles 14

A Le jeu vidéo : un jeu 14

B Le jeu vidéo : une création assistée par ordinateur 14

Chapitre 2 Le jeu vidéo : une œuvre unitaire ? 17

Section 1. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution jurisprudentielle 17

Par 1. Les prémisses 18

A Une jurisprudence impressionniste 18

B Une jurisprudence équivoque 19

Par 2. La consécration : l’arrêt « Midway » 20

A L’appréciation de l’originalité dans les effets audiovisuels 20

B Application du régime de l’œuvre logicielle 21

Section 2. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution néanmoins critiquable 23

Par 1. Un fondement théorique inadéquat 23

Par 2. Des conséquences pratiques désastreuses 24

A Le refus de la rémunération pour copie privée 24

B La dénaturation du droit d’auteur 26

Partie 2 La recherche du régime le plus approprié 28

Chapitre 1 L’insuffisance des solutions alternatives 28

Section 1. La création d’une catégorie « ad hoc » 28

Section 2 Le recours direct au droit commun du droit d’auteur 30

Par 1. Un « droit commun » incertain 31

Par 2. Un « recours direct » impossible 32

Chapitre 2 La pertinence des régimes spéciaux : une application distributive 35

Section 1. La protection du ludiciel 35

Section 2. La protection des effets audiovisuels 37

Par 1 Protection par le régime des bases de données : une solution réductrice 38

Par 2 Protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle : une solution contestée 39

A La pacification du débat 40

B La parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux jeux vidéo 45

« Prenez part à ma création, agissez ! De l’action, que diable»[1]

Introduction

1. Le PNB par habitant de Norrath s’élève à plus de 2200 dollars, ce qui en fait le soixante-seizième pays le plus riche du monde, aux cotés de la Russie et de la Bulgarie. Ce nom ne vous dit rien ? Norrath est une nation virtuelle, une civilisation digitale, peuplée par les personnages d’ « EverQuest [2]», le jeu en réseau le plus en vogue actuellement.

Nation « virtuelle » ? Civilisation « digitale » ? Peut être pas tant qu’on pourrait le croire…Un professeur d’économie américain, au terme d’une étude approfondie, a en effet calculé que ce microcosme, pour « virtuel » qu’il soit, avait donné lieu à un commerce pour sa part bien réel[3]. Des joueurs vendent en effet aux enchères sur Internet des personnages qu’ils ont passé des milliers d’heures à créer « sur Norrath »[4]

Everquest, préfigurant ce que sera sans doute le quotidien de millions de « hardcore gamers » d’ici quelques années, n’est qu’un des exemples, les plus évolués, d’une forme de loisir interactive déjà classique: les « jeux vidéo ».

2. Bien que les premières manifestations du phénomène puissent être localisées dès la fin des années 50[5], les jeux vidéo sont nés à la postérité en 1971. Encouragé par la commercialisation du premier micro-processeur par l’américain Intel, Nolan Bushnell créait à cette date une simulation sommaire d’une partie de tennis qu’il intitulait « Pong » [6]. Le premier jeu d’arcade[7] était né.

Entre Pong et EverQuest, on aura compris à quel point le marché des jeux vidéo a évolué. A tel point qu’aujourd’hui, « préfigurant indiscutablement le loisir du 21^e siècle »[8], ils sont l’objet d’enjeux économiques et sociaux considérables. D’où la nécessité d’une protection adéquate des acteurs de ce secteur.

3. Mais qu’est ce qu’un jeu vidéo ?

Dans le langage commun, tout le monde pense connaître la réponse à cette question. Sans doute est-ce en fin de compte une des raisons pour lesquelles peu de définitions ont été proposées.

Selon M. Henno[9], le terme jeu vidéo serait un « syntagme figuré associant le substantif jeu, issu du latin jocus (jeu en paroles, plaisanterie) qui désigne en français vers 1080 un amusement libre et à partir de 1160 une activité ludique organisée par un système de règles définissant succès et échec, et l’adjectif invariable vidéo, emprunté au latin vidéo (je vois) qui s’applique à l’enregistrement et la retransmission des images et des sons sur un écran de visualisation ». Et l’auteur d’ajouter que « le jeu vidéo, dont les mouvements sont commandés de manière électronique, se déroule sur un écran de visualisation. Aujourd’hui, de plus en plus complexe, c’est un logiciel ludique qui simule une course automobile, la gestion d’une ville, la recherche d’un trésor, la poursuite d’un criminel…Il fonctionne sur un ordinateur domestique ou une console de jeu reliée à un téléviseur. Il est interactif : en tapant sur le clavier de son PC ou en manipulant sa manette, le joueur intervient dans le jeu. En fonction de ses décisions, les scènes se déroulent de façons différentes. »

4. Dans le domaine juridique, qui seul nous intéresse dans le cadre de cette étude, on ne peut que faire le constat suivant : aucune définition du jeu vidéo n’existe à ce jour. Cette carence ne va pas sans poser de sérieux problèmes dès lors qu’il s’agit d’envisager la protection du jeu vidéo par la propriété littéraire et artistique. A quel objet, à quels éléments, va t’on en effet appliquer les critères de protection ?

L’appellation de « jeu vidéo » n’étant employée qu’avec parcimonie par la doctrine et la jurisprudence françaises[10], il est nécessaire pour cerner le jeu vidéo de tenter de rattacher celui-ci à un produit connu et défini dans notre droit. Deux appellations juridiques, plus couramment employées, sont envisageables : les appellations de « produit multimédia » et de « ludiciel ».

Or, à l’analyse, ces deux appellations apparaissent respectivement trop large et trop étroite…

5. Une première appellation à laquelle on pourrait songer à rattacher le jeu vidéo pourrait être celle de « produit multimédia ». Force est en effet d’admettre que les points communs que l’on peut trouver à ces deux types de création sont très nombreux; à commencer par le fait que, tout comme le jeu vidéo, l’œuvre multimédia apparaît souvent comme « la fille de l’informatique et de l’audiovisuel »[11]. Il est vrai que le jeu vidéo comme le reste des produits multimédias se trouve à l’exacte intersection de ces deux univers qu’on croyait hermétiques[12].

Deux problèmes apparaissent cependant rapidement.

6. Tout d’abord, la catégorie est imprécise : le produit multimédia n’est pas réellement mieux défini que le jeu vidéo. Les raisons en sont cependant radicalement inverses : autant pour le jeu vidéo les définitions étaient inexistantes, autant en matière de multimédia, on dispose d’une multitude de définitions doctrinales. En effet, prétextant de l’inadaptation des quelques définitions légales qui existent du multimédia[13], chaque auteur semble s’être essayé au jeu de la définition[14].

Cette situation ne saurait être regardée comme satisfaisante. En effet, de même que dans un moteur de recherche le « bruit » n’est pas préférable au « silence », en matière juridique la surabondance des définitions du multimédia a vocation à étourdir l’interprète : laquelle des définitions proposées doit faire foi ?

Le premier problème est -on le voit- de méthode : comment en effet espérer clarifier les contours du jeu vidéo en le comparant à une catégorie qui n’est elle-même pas mieux définie ?

7. Ensuite, -et ce problème est intrinsèquement lié au précédent- la catégorie du multimédia semble trop large pour accueillir le jeu vidéo de façon satisfaisante. La typologie des produits multimédias telle qu’elle est habituellement présentée n’est pas sans évoquer un véritable catalogue à la Prévert[15]. La grande variété des produits ayant vocation à entrer dans cette catégorie est d’ailleurs telle, qu’on en vient à se poser deux questions fondamentales.

Dans un premier temps, on peut se demander ce qu’il y a de commun entre les jeux vidéos les plus récents, qui s’apparentent à de véritables films interactifs, et un cédérom culturel ou un site Internet composés d’images fixes reliées entre elles par des liens hypertextes[16]. Dans un deuxième temps, on se posera la question suivante : ces points communs justifient ils alors d’englober tous ces produits dans une catégorie générique et de leur appliquer un régime unique [17]?

Ces questions, qui devraient servir de préalable à toute étude sérieuse sur les jeux vidéo et le multimédia, semblent pourtant être régulièrement occultées par la doctrine, qui traite d’office l’ensemble des créations précitées sous la bannière décidément bien accueillante du « multimédia »[18].

8. Or, le débat est loin de n’être que théorique, et refuser de se poser ces questions peut conduire à des solutions faussées.

Ainsi, un auteur, après s’être réjouie de la vocation très large de la définition qu’elle retient du multimédia[19] (qui permet notamment d’englober… « le jeu vidéo »), retient par la suite que « le concept d’hypertexte (ou d’hypermédia) est, avec l’interactivité, l’élément fondateur de la création multimédia [20]».Or, les liens hypertextes sont dans l’immense majorité des jeux actuels, sinon absents, du moins cantonnés à un rôle très marginal[21] ; quant à l’interactivité, évidemment présente dans les jeux vidéo, elle n’y tient selon nous pas la place que cet auteur entend lui voir jouer[22].

L’exemple précédent démontre de façon flagrante combien raisonner sur la base de catégories trop larges peut conduire à des malentendus et à des incohérences. Dès lors, nous aurions tendance à penser que les jeux vidéo ont plutôt vocation à marquer leur territoire par rapport à ce voisin encombrant.

9. Il convient cependant de se garder de tout excès, dans un sens comme dans l’autre. En effet, de nombreuses similitudes existent bel et bien entre les jeux vidéo et le multimédia, qui justifient les références que nous ferons parfois aux nombreux travaux menés sur le multimédia au cours de la décennie écoulée. La similitude fondamentale entre ces deux types de création est leur caractère de création complexe, comprenant différentes parties. Cette complexité a un corollaire : la vocation concurrente de plusieurs régimes juridiques à s’appliquer au produit.

Et chacun, par un réflexe bien compréhensible, tend à vouloir imposer le régime qu’il connaît le mieux : « En réalité, aujourd’hui devant le vide juridique et l’absence d’unicité de la doctrine, les professionnels préfèrent adopter des pratiques contractuelles déjà connues. Dès lors, les entreprises issues du monde de l’informatique auront plutôt des réflexes liés à ce domaine d’activité, alors que les professionnels du monde de l’audiovisuel adoptent d’avantage les habitudes et usages pratiqués par leur profession. »[23].

C’est justement à un terme issu d’une de ces branches spécifiques qu’on pourrait également songer à rattacher le produit multimédia : celui de « ludiciel ».

10. L’arrêté du 30/12/83 relatif à l’enrichissement du vocabulaire informatique[24] est venu créer le mot « ludiciel » -issu d’une contraction de ludique et de logiciel- pour désigner un logiciel de jeu. Cette création légale est loin d’avoir résolu tous les problèmes.

A.-L. Caquet, bien qu’elle ait intitulé sa thèse « Ludiciel, droit d’auteur et copyright », est ainsi la première à relever que « l’appellation ‘ludiciel’ est en elle même source de polémique juridique »[25]. Pour bien discerner celle ci, il faut partir d’un postulat qui ne saurait être sérieusement contesté : si un logiciel existe nécessairement dans tout jeu vidéo, il n’en constitue cependant pas l’unique élément[26].

A partir de là, on peut concevoir du fait de l’utilisation de cette appellation un risque de dérive tout d’abord ; un risque d’incompréhension, ensuite.

11. Tout d’abord, un risque de dérive.

La grande proximité phonétique entre les termes de « ludiciel » et de « logiciel » est de nature à laisser croire que le jeu vidéo pourrait se réduire à ce simple logiciel[27]. Or, voilà qui contredit la réalité technique d’un jeu vidéo telle que nous venons de la rappeler. Consciente de ce danger, A.-L. Caquet, rappelait que « l’appellation ne préjuge pas de la qualification qui est, du moins en France, incertaine »[28].

Ses sages conseils n’ont pas été entendus, la cour de cassation ayant semble t-il consacré quelques mois plus tard une qualification logicielle unitaire pour le jeu vidéo[29]. Certes rien ne permet de penser que la création légale du terme « ludiciel » l’ait influencée en aucune façon dans sa décision[30]. Il n’en demeure pas moins qu’une utilisation trop systématique dudit terme par la doctrine pourrait être assimilée à une approbation tacite de la solution, ce qui n’est pas acceptable.

12. Ensuite, un risque d’incompréhension.

Nous avons vu que le terme ludiciel ne semble pas s’être imposé pour désigner le jeu vidéo dans son ensemble[31]. Dès lors, pourquoi ne pas considérer que l’appellation « ludiciel » a vocation à ne désigner que la partie logicielle dudit jeu ? La proposition, qui s’appuie sur la grande similitude phonétique entre les termes n’est, il est vrai, pas dénuée de logique. C’est d’ailleurs la voie choisie par une doctrine autorisée, qui à l’exemple de M. Gaubiac[32], distingue ainsi deux parties dans le jeu, chacune recevant une appellation spécifique. Celle de « jeu vidéographique » se réfère aux seuls effets audiovisuels reproduits sur l’écran, tandis que celle de « logiciel de jeu », ou « ludi