TABLE DES MATIERES

Table des principales abréviations 2

Partie 1 Une qualification en deux étapes 9

Chapitre 1 Le jeu vidéo : une œuvre protégeable 9

Section 1. Les obstacles surmontés 9

Par 1. L’indifférence du mérite 10

Par 2 L’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination 11

Section 2. Les difficultés persistantes 12

Par 1. La caractérisation de l’originalité 12

A Sous l’originalité, le mérite 12

B Le choix du type d’originalité. 13

Par 2. Les autres obstacles 14

A Le jeu vidéo : un jeu 14

B Le jeu vidéo : une création assistée par ordinateur 14

Chapitre 2 Le jeu vidéo : une œuvre unitaire ? 17

Section 1. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution jurisprudentielle 17

Par 1. Les prémisses 18

A Une jurisprudence impressionniste 18

B Une jurisprudence équivoque 19

Par 2. La consécration : l’arrêt « Midway » 20

A L’appréciation de l’originalité dans les effets audiovisuels 20

B Application du régime de l’œuvre logicielle 21

Section 2. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution néanmoins critiquable 23

Par 1. Un fondement théorique inadéquat 23

Par 2. Des conséquences pratiques désastreuses 24

A Le refus de la rémunération pour copie privée 24

B La dénaturation du droit d’auteur 26

Partie 2 La recherche du régime le plus approprié 28

Chapitre 1 L’insuffisance des solutions alternatives 28

Section 1. La création d’une catégorie « ad hoc » 28

Section 2 Le recours direct au droit commun du droit d’auteur 30

Par 1. Un « droit commun » incertain 31

Par 2. Un « recours direct » impossible 32

Chapitre 2 La pertinence des régimes spéciaux : une application distributive 35

Section 1. La protection du ludiciel 35

Section 2. La protection des effets audiovisuels 37

Par 1 Protection par le régime des bases de données : une solution réductrice 38

Par 2 Protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle : une solution contestée 39

A La pacification du débat 40

B La parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux jeux vidéo 45

« Prenez part à ma création, agissez ! De l’action, que diable»[1]

Introduction

1. Le PNB par habitant de Norrath s’élève à plus de 2200 dollars, ce qui en fait le soixante-seizième pays le plus riche du monde, aux cotés de la Russie et de la Bulgarie. Ce nom ne vous dit rien ? Norrath est une nation virtuelle, une civilisation digitale, peuplée par les personnages d’ « EverQuest [2]», le jeu en réseau le plus en vogue actuellement.

Nation « virtuelle » ? Civilisation « digitale » ? Peut être pas tant qu’on pourrait le croire…Un professeur d’économie américain, au terme d’une étude approfondie, a en effet calculé que ce microcosme, pour « virtuel » qu’il soit, avait donné lieu à un commerce pour sa part bien réel[3]. Des joueurs vendent en effet aux enchères sur Internet des personnages qu’ils ont passé des milliers d’heures à créer « sur Norrath »[4]

Everquest, préfigurant ce que sera sans doute le quotidien de millions de « hardcore gamers » d’ici quelques années, n’est qu’un des exemples, les plus évolués, d’une forme de loisir interactive déjà classique: les « jeux vidéo ».

2. Bien que les premières manifestations du phénomène puissent être localisées dès la fin des années 50[5], les jeux vidéo sont nés à la postérité en 1971. Encouragé par la commercialisation du premier micro-processeur par l’américain Intel, Nolan Bushnell créait à cette date une simulation sommaire d’une partie de tennis qu’il intitulait « Pong » [6]. Le premier jeu d’arcade[7] était né.

Entre Pong et EverQuest, on aura compris à quel point le marché des jeux vidéo a évolué. A tel point qu’aujourd’hui, « préfigurant indiscutablement le loisir du 21^e siècle »[8], ils sont l’objet d’enjeux économiques et sociaux considérables. D’où la nécessité d’une protection adéquate des acteurs de ce secteur.

3. Mais qu’est ce qu’un jeu vidéo ?

Dans le langage commun, tout le monde pense connaître la réponse à cette question. Sans doute est-ce en fin de compte une des raisons pour lesquelles peu de définitions ont été proposées.

Selon M. Henno[9], le terme jeu vidéo serait un « syntagme figuré associant le substantif jeu, issu du latin jocus (jeu en paroles, plaisanterie) qui désigne en français vers 1080 un amusement libre et à partir de 1160 une activité ludique organisée par un système de règles définissant succès et échec, et l’adjectif invariable vidéo, emprunté au latin vidéo (je vois) qui s’applique à l’enregistrement et la retransmission des images et des sons sur un écran de visualisation ». Et l’auteur d’ajouter que « le jeu vidéo, dont les mouvements sont commandés de manière électronique, se déroule sur un écran de visualisation. Aujourd’hui, de plus en plus complexe, c’est un logiciel ludique qui simule une course automobile, la gestion d’une ville, la recherche d’un trésor, la poursuite d’un criminel…Il fonctionne sur un ordinateur domestique ou une console de jeu reliée à un téléviseur. Il est interactif : en tapant sur le clavier de son PC ou en manipulant sa manette, le joueur intervient dans le jeu. En fonction de ses décisions, les scènes se déroulent de façons différentes. »

4. Dans le domaine juridique, qui seul nous intéresse dans le cadre de cette étude, on ne peut que faire le constat suivant : aucune définition du jeu vidéo n’existe à ce jour. Cette carence ne va pas sans poser de sérieux problèmes dès lors qu’il s’agit d’envisager la protection du jeu vidéo par la propriété littéraire et artistique. A quel objet, à quels éléments, va t’on en effet appliquer les critères de protection ?

L’appellation de « jeu vidéo » n’étant employée qu’avec parcimonie par la doctrine et la jurisprudence françaises[10], il est nécessaire pour cerner le jeu vidéo de tenter de rattacher celui-ci à un produit connu et défini dans notre droit. Deux appellations juridiques, plus couramment employées, sont envisageables : les appellations de « produit multimédia » et de « ludiciel ».

Or, à l’analyse, ces deux appellations apparaissent respectivement trop large et trop étroite…

5. Une première appellation à laquelle on pourrait songer à rattacher le jeu vidéo pourrait être celle de « produit multimédia ». Force est en effet d’admettre que les points communs que l’on peut trouver à ces deux types de création sont très nombreux; à commencer par le fait que, tout comme le jeu vidéo, l’œuvre multimédia apparaît souvent comme « la fille de l’informatique et de l’audiovisuel »[11]. Il est vrai que le jeu vidéo comme le reste des produits multimédias se trouve à l’exacte intersection de ces deux univers qu’on croyait hermétiques[12].

Deux problèmes apparaissent cependant rapidement.

6. Tout d’abord, la catégorie est imprécise : le produit multimédia n’est pas réellement mieux défini que le jeu vidéo. Les raisons en sont cependant radicalement inverses : autant pour le jeu vidéo les définitions étaient inexistantes, autant en matière de multimédia, on dispose d’une multitude de définitions doctrinales. En effet, prétextant de l’inadaptation des quelques définitions légales qui existent du multimédia[13], chaque auteur semble s’être essayé au jeu de la définition[14].

Cette situation ne saurait être regardée comme satisfaisante. En effet, de même que dans un moteur de recherche le « bruit » n’est pas préférable au « silence », en matière juridique la surabondance des définitions du multimédia a vocation à étourdir l’interprète : laquelle des définitions proposées doit faire foi ?

Le premier problème est -on le voit- de méthode : comment en effet espérer clarifier les contours du jeu vidéo en le comparant à une catégorie qui n’est elle-même pas mieux définie ?

7. Ensuite, -et ce problème est intrinsèquement lié au précédent- la catégorie du multimédia semble trop large pour accueillir le jeu vidéo de façon satisfaisante. La typologie des produits multimédias telle qu’elle est habituellement présentée n’est pas sans évoquer un véritable catalogue à la Prévert[15]. La grande variété des produits ayant vocation à entrer dans cette catégorie est d’ailleurs telle, qu’on en vient à se poser deux questions fondamentales.

Dans un premier temps, on peut se demander ce qu’il y a de commun entre les jeux vidéos les plus récents, qui s’apparentent à de véritables films interactifs, et un cédérom culturel ou un site Internet composés d’images fixes reliées entre elles par des liens hypertextes[16]. Dans un deuxième temps, on se posera la question suivante : ces points communs justifient ils alors d’englober tous ces produits dans une catégorie générique et de leur appliquer un régime unique [17]?

Ces questions, qui devraient servir de préalable à toute étude sérieuse sur les jeux vidéo et le multimédia, semblent pourtant être régulièrement occultées par la doctrine, qui traite d’office l’ensemble des créations précitées sous la bannière décidément bien accueillante du « multimédia »[18].

8. Or, le débat est loin de n’être que théorique, et refuser de se poser ces questions peut conduire à des solutions faussées.

Ainsi, un auteur, après s’être réjouie de la vocation très large de la définition qu’elle retient du multimédia[19] (qui permet notamment d’englober… « le jeu vidéo »), retient par la suite que « le concept d’hypertexte (ou d’hypermédia) est, avec l’interactivité, l’élément fondateur de la création multimédia [20]».Or, les liens hypertextes sont dans l’immense majorité des jeux actuels, sinon absents, du moins cantonnés à un rôle très marginal[21] ; quant à l’interactivité, évidemment présente dans les jeux vidéo, elle n’y tient selon nous pas la place que cet auteur entend lui voir jouer[22].

L’exemple précédent démontre de façon flagrante combien raisonner sur la base de catégories trop larges peut conduire à des malentendus et à des incohérences. Dès lors, nous aurions tendance à penser que les jeux vidéo ont plutôt vocation à marquer leur territoire par rapport à ce voisin encombrant.

9. Il convient cependant de se garder de tout excès, dans un sens comme dans l’autre. En effet, de nombreuses similitudes existent bel et bien entre les jeux vidéo et le multimédia, qui justifient les références que nous ferons parfois aux nombreux travaux menés sur le multimédia au cours de la décennie écoulée. La similitude fondamentale entre ces deux types de création est leur caractère de création complexe, comprenant différentes parties. Cette complexité a un corollaire : la vocation concurrente de plusieurs régimes juridiques à s’appliquer au produit.

Et chacun, par un réflexe bien compréhensible, tend à vouloir imposer le régime qu’il connaît le mieux : « En réalité, aujourd’hui devant le vide juridique et l’absence d’unicité de la doctrine, les professionnels préfèrent adopter des pratiques contractuelles déjà connues. Dès lors, les entreprises issues du monde de l’informatique auront plutôt des réflexes liés à ce domaine d’activité, alors que les professionnels du monde de l’audiovisuel adoptent d’avantage les habitudes et usages pratiqués par leur profession. »[23].

C’est justement à un terme issu d’une de ces branches spécifiques qu’on pourrait également songer à rattacher le produit multimédia : celui de « ludiciel ».

10. L’arrêté du 30/12/83 relatif à l’enrichissement du vocabulaire informatique[24] est venu créer le mot « ludiciel » -issu d’une contraction de ludique et de logiciel- pour désigner un logiciel de jeu. Cette création légale est loin d’avoir résolu tous les problèmes.

A.-L. Caquet, bien qu’elle ait intitulé sa thèse « Ludiciel, droit d’auteur et copyright », est ainsi la première à relever que « l’appellation ‘ludiciel’ est en elle même source de polémique juridique »[25]. Pour bien discerner celle ci, il faut partir d’un postulat qui ne saurait être sérieusement contesté : si un logiciel existe nécessairement dans tout jeu vidéo, il n’en constitue cependant pas l’unique élément[26].

A partir de là, on peut concevoir du fait de l’utilisation de cette appellation un risque de dérive tout d’abord ; un risque d’incompréhension, ensuite.

11. Tout d’abord, un risque de dérive.

La grande proximité phonétique entre les termes de « ludiciel » et de « logiciel » est de nature à laisser croire que le jeu vidéo pourrait se réduire à ce simple logiciel[27]. Or, voilà qui contredit la réalité technique d’un jeu vidéo telle que nous venons de la rappeler. Consciente de ce danger, A.-L. Caquet, rappelait que « l’appellation ne préjuge pas de la qualification qui est, du moins en France, incertaine »[28].

Ses sages conseils n’ont pas été entendus, la cour de cassation ayant semble t-il consacré quelques mois plus tard une qualification logicielle unitaire pour le jeu vidéo[29]. Certes rien ne permet de penser que la création légale du terme « ludiciel » l’ait influencée en aucune façon dans sa décision[30]. Il n’en demeure pas moins qu’une utilisation trop systématique dudit terme par la doctrine pourrait être assimilée à une approbation tacite de la solution, ce qui n’est pas acceptable.

12. Ensuite, un risque d’incompréhension.

Nous avons vu que le terme ludiciel ne semble pas s’être imposé pour désigner le jeu vidéo dans son ensemble[31]. Dès lors, pourquoi ne pas considérer que l’appellation « ludiciel » a vocation à ne désigner que la partie logicielle dudit jeu ? La proposition, qui s’appuie sur la grande similitude phonétique entre les termes n’est, il est vrai, pas dénuée de logique. C’est d’ailleurs la voie choisie par une doctrine autorisée, qui à l’exemple de M. Gaubiac[32], distingue ainsi deux parties dans le jeu, chacune recevant une appellation spécifique. Celle de « jeu vidéographique » se réfère aux seuls effets audiovisuels reproduits sur l’écran, tandis que celle de « logiciel de jeu », ou « ludiciel », se réfère pour sa part au seul programme d’ordinateur générant l’interactivité[33].

Pour les deux raisons précitées, le terme de ludiciel –en ce qu’il servirait du moins à désigner le jeu vidéo dans son ensemble, n’est pas acceptable.

13. Face à l’inadaptation relative des deux appellations juridiques auxquelles on pouvait espérer rattacher les jeux vidéo, il semble qu’il faille procéder par convention à certains choix. Dans le cadre de notre étude, nous continuerons donc à utiliser le terme « jeu vidéo » pour désigner l’ensemble du produit complexe étudié. Le terme « ludiciel » nous servira quant à lui à désigner la seule composante logicielle du produit. Quant aux effets extériorisés du jeu, nous les appellerons fort logiquement « effets audiovisuels ». Forts de ces indispensables éclaircissements terminologiques, nous sommes amenés à nous interroger sur l’appréhension du jeu vidéo par le droit d’auteur[34].

Cette appréhension suppose une qualification du jeu vidéo au regard du droit d’auteur, qualification qui s’est opérée en deux temps (Partie 1) ; elle suppose également d’appliquer à ce produit le régime le plus approprié (Partie 2).

Partie 1
Une qualification en deux étapes

14. La qualification du jeu vidéo au regard du droit d’auteur s’est opérée en deux étapes : la jurisprudence a commencé par consacrer le jeu vidéo en tant qu’œuvre (Chap. 1) ; avant d’affirmer qu’il avait une nature d’œuvre logicielle. Ce faisant, elle consacrait en réalité une qualification « unitaire [35]» dudit jeu vidéo (Chap. 2)

Chapitre 1
Le jeu vidéo : une œuvre protégeable

15. Entre 1982 et 1986, la question de savoir si les jeux vidéo pouvaient être protégés par le droit d’auteur a suscité une abondante littérature[36]. Les juridictions du fond semblaient en effet plus que réticentes à admettre de plain-pied ce type de création -encore méconnu- dans le cadre du droit d’auteur.

Il a fallu attendre deux arrêts de l’assemblée plénière de la cour de cassation dits « Atari » et « Williams Electronics »[37] pour mettre fin à ces hésitations[38]. Si à l’occasion de ces arrêts certains obstacles ont indubitablement été surmontés (section 1), des difficultés persistent cependant quant au caractère protégeable des jeux vidéo (section 2).

Section 1. Les obstacles surmontés

16. La consécration des jeux vidéo en tant qu’œuvre protégeable est issue des fameux arrêts d’assemblée plénière précités. Ces arrêts, ainsi que le rapport qui les a inspirés[39] ont vocation à constituer les éléments fondateurs de la protection des jeux vidéo par le droit d’auteur.

Leur renommée est telle qu’il est fréquent de les voir cités au soutien des affirmations les plus fantaisistes[40]. En réalité, pour importants que soient ces arrêts, ils n’ont nullement vocation à résoudre tous les problèmes juridiques posés par les jeux vidéo depuis lors.

Leur apport fondamental est d’avoir appliqué en matière de jeux vidéo deux solutions classiques résultant du CPI : il est impossible au juge, pour refuser la protection, de se fonder sur le mérite (par. 1), et sur la forme d’expression, le genre ou la destination de l’œuvre (par. 2)

Par 1. L’indifférence du mérite

17. La 13^e chambre de la cour d’appel de Paris, par deux fois[41], avait dénié à des jeux électroniques un caractère d’œuvre de l’esprit. Le raisonnement, relativement similaire dans les deux arrêts, consistait à affirmer que les jeux considérés ne méritaient pas la protection du droit d’auteur. Une différence apparaissait cependant entre ces deux décisions sur la perspective à adopter pour apprécier cette absence de mérite. La première avait apprécié cette absence du point de vue de l’auteur lui même[42] ; la seconde s’était placée ni plus ni moins que du point de vue du législateur[43].

Une telle motivation ne pouvait prospérer ni en fait ni en droit.

18. En fait, tout d’abord.

On ne peut de nos jours que constater à quel point une telle affirmation est dépassée, et ceci de deux points de vue : la conception esthétique au sens strict, tout d’abord (1); la conception philosophique et idéologique, ensuite (2).

Sur un plan strictement esthétique tout d’abord, il est inconcevable de nier la préoccupation de recherche esthétique animant à notre époque les créateurs en matière de jeux vidéo, au vu des effets spéciaux précurseurs qui y sont utilisés, techniques au demeurant copieusement réutilisées par la suite par l’industrie cinématographique[44].

Sur un plan idéologique ensuite, est révolue l’époque où on pouvait affirmer que « celui qui crée un jeu amusant ou un itinéraire de chemin de fer, ne prétend pas dire quelque chose sur l’homme »[45]. On est même en droit de penser que la nature même du jeu lui permet d’aller plus loin dans l’interpellation que le cinéma. La portée du message aujourd’hui véhiculé par la grande majorité des jeux, est en effet d’autant plus forte que, du fait de l’interactivité, le joueur a conscience de pouvoir par son attitude changer le cours des choses[46].

La recherche esthétique, et idéologique, tendant à occuper une place de plus en plus importante dans l’univers des jeux vidéo, on abondera dans le sens de PY Gautier selon qui « Le multimédia faisant appel à tous les sens artistiques du public, la vue (texte, images) et l’oreille (musique)[47] – d’où sa dénomination (multimedia, pluralité de moyens)- devrait constituer le summum du bonheur esthétique. [48]».

19. En droit, ensuite.

Dans le deuxième arrêt, la cour s’est appuyée sur l’intention implicite du législateur pour refuser la protection : le législateur n’entendrait protéger qu’un certain nombre de créations qui présentent un intérêt esthétique particulier.

En réalité, une telle formule est directement contraire à la volonté d’un législateur dont elle entend pourtant se faire l’interprète. Il ne faut pas oublier en effet que l’article L112-1 du CPI pose une « règle d’égalité[49]» selon laquelle toutes les œuvres de l’esprit doivent pouvoir accéder à la protection « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. »[50].Dès lors, on ne peut qu’approuver l’assemblée plénière d’avoir affirmé avec la plus grande force que « la protection légale s’étend à toute œuvre procédant d’une création intellectuelle originale indépendamment de toute considération d’ordre esthétique[51]». Il faut considérer que le principe est aujourd'hui bien établi en jurisprudence[52]; l’est il vraiment en doctrine[53] ?

A l’occasion des mêmes arrêts, l’assemblée plénière a également rappelé l’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination.

Par 2 L’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination

20. Outre la référence précitée au mérite qui ne pouvait échapper à la censure, il est intéressant de constater que dans chacun de ses deux arrêts l’assemblée plénière censure la cour d’appel de deux autres points de vue.

Les hauts magistrats sanctionnent en effet chaque arrêt d’appel aux motifs, d’une part que « les dispositions de la loi sur la propriété littéraire et artistique protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit originales quelle qu’en soit la forme d’expression », et d’autre part que « les dispositions de la loi sur la propriété littéraire et artistique protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit quels qu’en soit le genre et la destination ».

21. Sur le fond, la solution est classique : l’assemblée plénière ne fait que reprendre les prescriptions claires, et ne laissant aucune place au doute, de l’article L112-1 CPI précité. Elle appelle donc peu de commentaires.[54]

22. Ces motifs présentent néanmoins un intérêt plus important qu’on ne pourrait le croire au premier abord.

Il est en effet frappant de constater que la réponse au premier moyen reprend largement le champs lexical de l’œuvre audiovisuelle, alors que dans le même temps la réponse au second moyen reprend pour sa part le champs lexical de l’œuvre logicielle…Le fait que, dès 1986, les hauts magistrats aient opéré -presque instinctivement- cette distinction fondamentale entre la partie logicielle et la partie audiovisuelle du jeu, ne doit surtout pas être oublié à l’heure où la jurisprudence semble s’orienter vers une solution réductrice niant cette dualité naturelle.

On le voit, les arrêts de l’assemblée plénière de 1986 ont éliminé la plupart des obstacles qui se dressaient sur la route de la protection du jeu vidéo par le droit d’auteur. Ils n’ont cependant pas à eux seuls résolu tous les problèmes ; certaines difficultés persistent encore aujourd’hui.

Section 2. Les difficultés persistantes

23. Si une œuvre, pour être protégée, n’a pas à être spécialement esthétique, ni à appartenir à un genre ou une forme d’expression particulière, elle doit aussi répondre à deux conditions positives fondamentales[55]: sa matérialisation dans une forme concrète, et son originalité. Si la condition de forme ne pose aucun problème réellement spécifique en matière de jeux vidéo[56], en revanche la condition d’originalité appelle quelques commentaires. Elle constitue en effet le principal (Par 1), mais non le seul (Par 2) obstacle à la protection concrète d’un jeu vidéo par le droit d’auteur.

Par 1. La caractérisation de l’originalité

24. L’appréciation de l’originalité d’un jeu vidéo ne va pas sans poser deux séries de difficultés : elle risque en premier lieu d’amener le juge à une appréciation détournée du mérite (A) ; en second lieu, l’originalité étant une notion à contenu variable, il faudrait donc au préalable s’entendre sur le « type » d’originalité à appliquer (B)

A Sous l’originalité, le mérite

25. L’existence ou l’absence d’originalité ne peut se déduire du genre de la création mais doit se constater au cas par cas : tel est l’enseignement majeur des arrêts de l’assemblée plénière. En d’autres termes, la vérification de l’originalité devra être justifiée au cas par cas par les juges du fond qui ne peuvent se contenter d’affirmer que tout jeu vidéo (ou tout logiciel etc.) est original[57]. Il faudra donc que les juges caractérisent ce qui dans le jeu, est original.

Mais quelle méthode employer pour justifier une appréciation de ce qui, dans le jeu, est original ? La difficulté est grande pour le juge, comme le montreront deux exemples tirés de la jurisprudence.

Tout d’abord, la motivation de la cour d’appel dans l’affaire « Atari » : « aucune originalité de l’expression de nature à conférer au jeu un caractère esthétique digne des préoccupations du législateur ne peut être relevée en l’espèce ». Ensuite, les motifs invoqués par le tribunal correctionnel de Nanterre dans son jugement du 29/06/84[58] : « ce qui est dénommé par les parties « pingouin » ou « créatures hostiles » ou encore « monstres » est constitué de lignes géométriques qui dessinent des silhouettes, des schémas que l’on veut bien qualifier d’animaux, mais qui ne présentent pas de caractère particulièrement original surtout si on les compare aux personnages fortement typés tels que ceux de Donald, Minnie, Dingo et autre Mickey du monde féerique de Walt Disney qui sont entrés eux aussi sur le marché des jeux électroniques ».

Par ces motivations, on peut penser que les juges ont tenté de caractériser ni plus ni moins que…l’originalité du jeu[59]. C’est afin d’éviter de se prononcer de façon trop sommaire et de subir en conséquence les foudres des juges d’appel, qu’ils ont été amenés à apporter quelques précisions quant à leur conception de l’originalité du jeu… Or, cela leur a valu d’être dénoncés par la doctrine comme en ayant apprécié le mérite[60] !

A la vue de ces deux arrêts, qui ne représentent au demeurant que la partie émergée de l’iceberg, on est enclin à penser avec P.-Y. Gautier que c’est bien de deux choses l’une : « ou bien la jurisprudence recherche le mérite, sous couvert d’originalité, ou bien elle ne recherche ni l’un ni l’autre, se contentant d’utiliser formellement l’adjectif « original », selon une clause de style pour satisfaire la cour de cassation »[61]. Certes le problème n’est pas propre aux jeux vidéo[62], mais il a sans aucun doute été amplifié dans ce secteur, tant y est grande la hantise de voir revenir une prise en compte détournée du mérite[63].

L’appréciation de l’originalité pose un autre problème en matière de jeu vidéo, qui vient du fait que la notion d’originalité est « à géométrie variable ».

B Le choix du type d’originalité.

26. On distingue en effet deux « types » d’originalité : l’une traditionnelle, l’autre moderne, apparue en vue de la protection des logiciels…

La conception traditionnelle de l’originalité s’entend de « l’empreinte de la personnalité de l’auteur ». H. Desbois[64], afin de mettre en relief la distinction entre originalité et nouveauté, prit l’exemple désormais célèbre des deux peintres qui représentent le même paysage : le second tableau, s’il n’est pas nouveau, est original.

L’illustre auteur, conscient de la nécessaire adaptabilité que devait revêtir l’originalité, affirmait déjà que « la notion d’originalité, pierre de touche des droits d’auteur, n’est pas constante à l’intérieur des trois domaines de formes d’expression : littérature, arts, musique. [65]»

27. Que dire alors de la révolution qu’allait devoir subir la notion d’originalité afin d’ingérer avec succès l’inclusion des logiciels dans l’espace de la propriété littéraire et artistique ?

Dès lors en effet qu’on admet qu’il est impossible de déceler « l’empreinte de la personnalité d’un auteur » dans un logiciel, il convenait de trouver un nouveau critère, quitte à cantonner celui ci à l’appréciation de l’originalité de ce nouveau type d'œuvre. C’est tout l’intérêt de l’arrêt « Pachot » (rendu le même jour que les arrêt « Atari » et « WE » précités) que de préciser comment on doit définir l’originalité d’un logiciel[66]. Le Professeur Linant de Bellefonds relève dans cette définition trois éléments qui permettent de caractériser l’originalité d’un logiciel : l’effort personnalisé, l’exclusion de la logique automatique et contraignante, enfin l’apport intellectuel[67]. Cette définition a depuis été confirmée au niveau européen.

28. Le fait que les arrêts « Atari » et « Williams Electronics » aient été rendus le même jour que l’arrêt « Pachot » implique t’il qu’il faille retenir pour les jeux vidéo la même solution que pour le logiciel… ? Rien ne permet de l’affirmer de façon certaine, et ce d’autant plus que le jeu vidéo peut, beaucoup plus facilement que le logiciel, entrer dans les conceptions traditionnelles de l’originalité…

Près de vingt ans après les arrêts d’assemblée plénière, le type d’originalité à appliquer à un jeu vidéo n’a toujours pas été définitivement choisi ; et il est permis de penser que tel ne sera le cas que lorsque les hésitations et polémiques sur la nature du jeu auront été levées. Les deux questions sont en effet, on s’en doute, intimement liées.

La caractérisation de l’originalité n’est pas la seule difficulté en matière de jeux vidéo ; il existe d’autres obstacles.

Par 2. Les autres obstacles

A Le jeu vidéo : un jeu

29. Concernant les jeux, ils ne sont protégeables ni par le brevet ni par le droit d’auteur, en vertu du principe selon lequel la « règle du jeu » constituerait une idée[68]. La jurisprudence à leur sujet s’est jusqu’à présent montrée aussi ferme que spectaculaire[69].

30. Or, il est tout aussi constant que depuis 1986 les jeux vidéo sont protégés par le droit d’auteur…

En somme, en l’état actuel des choses, il semble bien que les jeux sur support « papier » ne sont pas protégés, alors que les jeux vidéo le sont. Comment admettre une telle contradiction ? Les jeux vidéo n’auraient ils pas vocation à se voir englober dans la catégorie plus large des « jeux » ? Quand on sait que la plupart des standards en matière de jeux papier ont été adaptés sur support « multimédia »[70], on en arrive « à la situation absurde de passer du non-droit à la protection assurée par le simple changement de support »[71]. On peut se demander si la solution est bien conforme au principe pourtant classique selon lequel les juges n’ont pas à tenir compte du genre et du mode d’expression de l’œuvre : force est en effet de constater que dans notre hypothèse seul le mode d’expression (« papier » dans un cas, « numérique » dans l’autre) change.[72]

31. Il convient cependant de tempérer ces inquiétudes à deux égards.

D’une part, l’idée générale et le genre du jeu vidéo ne sont pas plus protégeables que ceux de leurs homologues papier, car susceptibles d’une grande variété d’expressions concrètes[73]. Voilà qui contribue déjà à lever pour une large part les accusations de discrimination précédentes.

D’autre part, la solution classique est peut être elle même en train d’évoluer : la tendance, amorcée par le rapport Jonquères[74], qui tendait à admettre une certaine protection des jeux, semble confirmée par la jurisprudence la plus récente[75].

B Le jeu vidéo : une création assistée par ordinateur

32. Nul n’est besoin d’être un grand spécialiste des jeux vidéo pour savoir que la création d’un jeu vidéo nécessite par hypothèse des outils logiciels plus ou moins performants.

Certes, de manière générale, on aurait tendance à suivre M. Gaubiac qui déclare que « l’informatique n’a pas changé la nature de la création artistique [76]». On voit bien cependant toute la limite d’une telle assertion en notre matière : sans l’informatique, les jeux vidéo n’auraient par principe même…pas existé. Dès lors le jeu vidéo, étant une création assistée par ordinateur, a vocation à se voir appliquer le régime juridique propre à ces dernières.

33. Quel est donc ce régime ?

On partira pour étudier celui ci de la fine analyse de M. Gaubiac qui estime que la difficulté principale réside dans « l’autonomie » de l’œuvre créée avec un ordinateur par rapport au programme qui lui a permis d’exister. Et l’auteur de préciser sa pensée de la manière suivante : « si l’œuvre devait conserver des attaches avec le système informatique dont elle est issue, on serait alors en présence d’une création hybride, située au carrefour de l’art et de l’informatique et qui, par la suite, subirait la double attraction de deux régimes juridiques différents [77]». Si les principes sont clairs, la difficulté vient de ce que l’expression « système informatique dont elle est issue » est susceptible d’une double acception.

34. On peut en effet estimer, en premier lieu, que le « système informatique dont la création est issue » est le progiciel de programmation qui a aidé à la réalisation du jeu vidéo dans son ensemble[78]. Le fait que dans un certain nombre de produits, certes limité[79], la création s’effectue avec certains progiciels - qui servent à créer un grand nombre de jeux- pose en effet la question de la standardisation de la création.

Les conséquences juridiques ne sont cependant pas celles qu’on pourrait croire. Si en effet le jeu vidéo venait à garder des attaches trop importantes avec ce progiciel de programmation, cela n’aurait pas pour effet d’interdire la protection dudit jeu vidéo par le droit d’auteur[80]. En revanche, la part de l’auteur de ce logiciel de base dans l’originalité de l’œuvre finale qu’est le jeu vidéo aurait à être sérieusement examinée.

35. On peut par ailleurs estimer, en second lieu, que ce « système informatique dont la création est issue » est la partie logicielle présente dans tout jeu vidéo et dont sont issus les seuls effets audiovisuels. Il s’agirait alors d’un synonyme de ce que nous avons choisi d’appeler « ludiciel »[81]. Il conviendrait alors d’opérer un second glissement et de considérer que la création considérée serait la partie audiovisuelle du jeu, les effets audiovisuels.

Or, tout laisse à penser que c’est dans cette deuxième acception que M. Gaubiac a entendu employer l’expression « système informatique dont elle est issue ». On en voudra pour preuve le fait que l’auteur prenne « les jeux vidéographiques [82]» comme exemple de création où on voit l’ombre envahissante du programme derrière l’œuvre finale. Et en effet, c’est bien le ludiciel qui a vocation à entraîner l’affichage des effets audiovisuels, dont la forme finale est d’ailleurs prédéterminée par le programme « sans que l’auteur ait souvent pu l’imaginer [83]».

Dans cette deuxième acception du terme, le fait qu’on puisse discerner l’ombre envahissante du programme aura des conséquences toutes autres. Il n’aura pour effet que d’encourager une qualification logicielle unitaire du jeu vidéo, qualification unitaire que nous allons maintenant évoquer.

36. Suite à ces arrêts de 1986, il est indiscutable que le jeu vidéo est protégé par la propriété littéraire et artistique, ce qui implique qu’il contient une œuvre. Cependant, de nombreuses questions restent en suspens. En particulier, puisque le jeu vidéo est un produit complexe, on peut se demander où se trouve l’œuvre dans ce produit complexe ? Le jeu vidéo est il composé de plusieurs œuvres (ses différents composants) ou ne constitue t’il dans sa globalité qu’une seule œuvre, qu’on pourrait qualifier d’ « unitaire » ?

Il semble que la jurisprudence ait opté pour cette deuxième solution.

Chapitre 2
Le jeu vidéo : une œuvre unitaire ?

37. Il faut partir d’un rappel fondamental : une fois posées les bases de leur protection par le droit d’auteur, les œuvres doivent être classées dans une des sous-catégories légales qui existent dans notre droit, et cela en fonction de deux types de critères : un premier qui concerne la nature de l’œuvre, et un second qui concerne le processus de création de l’œuvre, qu’on peut appeler « caractère » de l’œuvre[84], et qui peut se superposer au précédent.

Il convient pour chaque œuvre de se demander dans laquelle, ou lesquelles, de ces catégories elle a vocation à entrer.

38. Dès lors, et avant même d’envisager le classement du jeu vidéo dans l’une de ces catégories, il convient de se poser une question préalable fondamentale : le jeu vidéo, dont on sait qu’il est protégé par le droit d’auteur, l’est il parce qu’il contient un certain nombre d’œuvres, ou parce qu’il est lui même une œuvre, dans sa globalité ?

Les conséquences de la réponse qu’on choisira d’apporter à cette question sont fondamentales. Si en effet on estime qu’il est une seule œuvre, une œuvre qu’on pourrait qualifier de globale[85], « d’unitaire », alors on pourra appliquer directement à cette œuvre les critères pour le classer dans l’une ou l’autre catégorie. Si en revanche on considère qu’il y a plusieurs œuvres dans le produit multimédia, chacune d’entre elle devra être classée selon ses spécificités.

39. Dès lors, œuvre unitaire, le jeu vidéo ?

Le Professeur Sirinelli, dans l’étude qu’il consacrait à l’œuvre multimédia il y a quelques années de cela, intitulait sa première section « l’échec d’une qualification unitaire »[86]. Pourquoi dès lors remettre en cause cet « échec » constaté par l’éminent spécialiste ? La raison en est toute simple : entre-temps est intervenue une décision de la cour de cassation, dont il est impossible de ne pas ici tenir compte, et qui semble avoir consacré la qualification logicielle unitaire d’un jeu vidéo.

Le fait qu’il s’agisse de la solution jurisprudentielle actuelle (section 1), n’empêche pas cette théorie d’être hautement critiquable (section 2).

Section 1. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution jurisprudentielle

40. Selon M. Treppoz, la qualification unitaire du jeu vidéo apparaît « comme le fruit d’un cheminement minutieux mené de concert avec les juridictions du fond, dont chacune des étapes a été pensée et réfléchie afin d’assurer la pertinence de cette solution. [87]». S’il est permis de douter au plus haut point de la « pertinence » évoquée par l’auteur, la référence au « cheminement minutieux » semble en revanche exacte.

On pourra en effet déceler des prémisses (par 1), puis une consécration de la solution (par 2)

Par 1. Les prémisses

41. A l’occasion de ces prémisses, la jurisprudence semblait vouloir imposer par petites touches une telle qualification unitaire : plusieurs arrêts significatifs peuvent être invoqués en ce sens. C’est pourquoi on pourrait qualifier une telle jurisprudence d’ « impressionniste » (A) ; elle était cependant relativement équivoque (B).

A Une jurisprudence impressionniste

42. Dès avant l’arrêt Midway, de nombreuses décisions semblaient vouloir imposer par petites touches cette qualification logicielle unitaire. Ces décisions concernaient des domaines assez divers[88], ce qui justifie qu’on parle à leur propos de jurisprudence « impressionniste ». Au nombre de ces domaines, on peut relever le contentieux relatif à la documentation annexe à un logiciel (1) ; les problèmes de saisie-contrefaçon (2) ; mais surtout -et il s’agit là du point le plus délicat- l’appréciation de la contrefaçon d’un jeu vidéo (3)

a) La documentation annexe à un logiciel

43. A commencer par le contentieux relatif à la documentation relative au logiciel, considérée, aussi bien par la jurisprudence antérieure que par la loi de 1994 comme faisant partie intégrante de celui-ci…

Or, cette documentation, généralement rédigée sur support papier, pourrait aisément être assimilée à une œuvre littéraire. Peut-on alors considérer, à l’instar de M. Treppoz, que l’auteur de la documentation serait un auteur « classique » soumis de façon dérogatoire à la protection spéciale des programmes d’ordinateur ?[89]. Voilà qui irait incontestablement dans le sens d’une extension de la qualification unitaire que nous étudions.

On peut cependant douter, du moins dans le cas d’un logiciel de type « outil »[90], du fait que le rédacteur du manuel puisse être qualifié d’auteur classique. Dans un tel cas en effet, ceux qui auront vocation à rédiger le manuel d’utilisation seront sans nul doute, vu la complexité de la matière, les programmeurs eux même. Ce manuel d’utilisation n’a au demeurant vocation qu’à expliquer en des termes souvent très techniques le fonctionnement du programme, et il est de plus en plus souvent consultable de manière automatisée. Dès lors, la solution de soumettre cette documentation au régime du logiciel, dans un souci d’unité, peut se comprendre.

44. La limite découle cependant tout naturellement de la solution : dès lors que le manuel d’utilisation ne sert pas à expliquer les fonctionnalité et le mode d’emploi du logiciel, et qu’il n’est pas rédigé par les programmeurs, on aura bel et bien affaire à un auteur classique, et le droit commun a vocation à revenir en force.

Or, tel est indiscutablement le cas du livret accompagnant un jeu vidéo : il s’agit d’une œuvre de haute créativité, qui ne se limite absolument pas à la simple description du fonctionnement du jeu, mais contribue au contraire de manière tout à fait fondamentale à l’interactivité du scénario, à la qualité de l’intrigue, à la compréhension par le joueur de l’univers dans lequel il va s’immerger etc.

En somme, la solution précédente, si elle peut se justifier en matière de logiciels classiques, serait totalement inopportune en matière de ludiciels. Aucune solution de jurisprudence n’ayant encore été prononcée en notre matière, il conviendra pour la doctrine d’être attentive et de dénoncer toute extension de la solution qui prévaut pour les logiciels « outils ».

b) La saisie-contrefaçon

45. La saisie contrefaçon est « la procédure, rapide et non contradictoire, par laquelle la victime d’une contrefaçon ou son ayant-droit va obtenir le concours de l’autorité compétente, afin de faire placer, en tout ou partie, sous main de justice, le matériel, les supports et les recettes afférents au délit. [91]». Or, il existe deux procédures en matière de saisie-contrefaçon. La mise en œuvre de la procédure concernant les logiciels, prévue par l’article L332-4 du CPI, nécessite une ordonnance du président du TGI. Elle est donc un peu plus contraignante que la procédure de droit commun, prévue par l’article L332-1, qui peut être effectuée par un commissaire de police à la simple demande de l’auteur.

46. On voit immédiatement la difficulté en matière de jeux vidéo : lequel des 2 régimes appliquer ?

Dans un domaine voisin, la cour de cassation a confirmé la décision d’une cour d’appel qui avait décidé que la saisie portant sur « des données originales contenues dans des fichiers informatiques » devait être mise en œuvre « selon les modalités spécialement prévues en matière de logiciel par l’article L332-4 CPI »[92]. Comme le craint M. Sardain, « on est porté à déduire [de cette solution] que toute création de forme numérisée, accessible par l’intermédiaire d’un logiciel (à l’instar de celles qui constituent les créations multimédias) se trouve potentiellement concernée par l’extension du domaine de l’article L332-4 opérée par la cour de cassation [93]».

c) L’appréciation de la contrefaçon d’un jeu vidéo

47. Il s’agit là, on s’en doute, du point le plus sensible, car le plus proche de la conception traditionnelle du droit d’auteur. Il s’agit de savoir si la contrefaçon d’un jeu vidéo peut se résumer à celle d’un logiciel. Plusieurs décisions semblent s’être prononcées en ce sens.

D’abord, un arrêt de la chambre criminelle du 22/06/94[94], régulièrement cité par une certaine doctrine comme ayant consacré la qualification logicielle unitaire[95]. Ensuite, deux décisions rendues par la troisième chambre du TGI de Paris (dans des litiges impliquant les sociétés Nintendo et Sega)[96]. Enfin, et il s’agit là sans nul doute de l’arrêt le plus clair rendu en la matière, une décision du 19 décembre 1997 de la cour d’appel de Caen[97], qui dispose que : « Dès lors, c’est le logiciel qui apparaît comme spécifique et primordial dans le produit complexe qu’est le jeu vidéo et celui ci doit en conséquence bénéficier de la protection particulière accordée aux logiciels ». La solution semble de prime abord sans ambiguïté, et certains auteurs en ont immédiatement tiré certaines conséquences : pour la première fois une cour d’appel se serait prononcée sur la qualification d’un jeu vidéo et choisit une qualification unitaire de logiciel.

Les termes employés par la cour d’appel ne sont cependant pas sans équivoque.

B Une jurisprudence équivoque

48. Certains auteurs ont estimé que cet arrêt n’avait peut-être pas entendu consacrer une qualification logicielle unitaire[98]. Leur argumentation repose sur une interprétation différente du considérant de principe formulé par la cour, et notamment sur un sens différent donné au mot « celui-ci ». En effet, l’expression « celui-ci » semble dans cet arrêt faire référence à l’intégralité du jeu vidéo. C’est du moins ce qu’y ont lu les premiers commentateurs de l’arrêt[99].C’est alors le jeu vidéo dans son ensemble qui se verrait appliquer la protection particulière en principe réservée au seul logiciel.

Une lecture attentive du considérant permet cependant d’envisager une autre approche : ainsi, le professeur Sirinelli[100] estime que « celui-ci » faisait peut être référence au seul logiciel, qui ne se confond pas avec le jeu vidéo dont il n’est qu’un sous-ensemble. Il faudrait alors comprendre la formulation de cet arrêt de la façon suivante : « Dès lors, c’est le logiciel qui apparaît comme spécifique et fondamental dans le produit complexe qu’est le jeu vidéo et [ce logiciel] doit en conséquence bénéficier de la protection particulière accordée aux logiciels ».

Une telle interprétation peut trouver un appui certain dans la référence faite par la cour à un produit « complexe » : le mot complexe peut en effet signifier « difficile », mais également « multiple », « comprenant de multiples parties ». Dès lors que la cour admet ainsi que le jeu vidéo est un produit complexe, on ne comprendrait pas bien pourquoi elle nierait par la suite cette complexité en appliquant à l’ensemble le régime du logiciel. Et l’auteur d’en tirer la conclusion que la cour ne s’est prononcée que sur la protection du logiciel, qu’elle a admise[101], et qui était seule au demeurant nécessaire pour autoriser la distribution du jeu et donc le pouvoir d’en contrôler la location[102], mais sans exclure une éventuelle protection par le droit d’auteur des autres éléments du jeu vidéo[103].

49. On est certes en droit de penser qu’il y a dans cette argumentation une tentative un peu désespérée de la doctrine de prendre le contre-pied d’une position jurisprudentielle indésirable. Cette impression est confirmée par la lecture du début de l’arrêt, qui manifestait clairement la volonté de la cour d’appel de privilégier une qualification unitaire : « afin de déterminer les textes applicables en matière de droit d’auteur, il y a lieu de rechercher si le jeu vidéo peut être qualifié de logiciel ».

Restait donc pour les auteurs à jouer sur cette équivoque, tout en espérant à la manière du professeur Gaudrat « que la cour de cassation ne cautionne pas ce genre d'errements faute de quoi le droit d’auteur pourrait bien devenir, à plus ou moins brève échéance, un sujet d’étude pour les historiens du droit [104]». Les craintes de l’auteur étaient fondées : la cour de cassation s’est engouffrée dans la brèche et la solution logicielle unitaire redoutée peut être considérée comme consacrée depuis le fameux arrêt « Midway[105]».

Par 2. La consécration : l’arrêt « Midway »

50. « Est-il permis d’écrire que la cour de cassation vient de rendre un arrêt désolant en revenant à cette confusion qu’on pouvait espérer dissipée entre logiciel et jeu vidéo ? ». C’est en ces termes pour le moins désabusés que certains commentateurs[106] accueillirent l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 21 juin 2000. C’est dire la désapprobation quasi-unanime qu’a suscitée cette décision.

Nous étudierons ici attentivement le raisonnement de la cour, se découpant en deux étapes : tout d’abord l’appréciation de l’originalité (A), puis l’application à l’ensemble du jeu du régime logiciel (B) .

A L’appréciation de l’originalité dans les effets audiovisuels

51. Il s’agissait en l’espèce d’une contrefaçon du célèbre jeu « Mortal Kombat » : la cour d’appel, pour déclarer le défendeur coupable de contrefaçon était tenue au préalable de se prononcer sur l’originalité du jeu présumé contrefait. Ce qu’elle a fait dans les termes suivants : « sauf à réserver la protection du code de la propriété intellectuelle, en matière de logiciels de jeux de combat, au premier modèle jamais inventé, l’originalité ne peut résulter que d’une combinaison particulière d’éléments déjà connus, de détails nouveaux dans le graphisme ou les mouvements des combattants ». On perçoit tout de suite l’ambiguïté, qui résulte directement de la double nature du jeu vidéo : d’une part, la cour d’appel entend de la façon la plus claire se prononcer sur la contrefaçon d’un logiciel ; d’autre part elle entend apprécier l’originalité de ce logiciel par une visualisation des effets audiovisuels produits à l’écran.

C’est ce qui lui était très justement reproché par le pourvoi, qui insistait sur le fait que « l’originalité d’un logiciel, qui est un programme permettant le traitement de données, ne peut s’apprécier par rapport à un graphisme, à une animation ou à un bruitage, qui sont distincts du logiciel ». Le moyen était fondé, et la cassation s’imposait donc sur ce point.

Or, la cour de cassation a confirmé la solution de la cour d’appel en estimant que : « l’appréciation [de la combinaison des sons et des images formant les différentes phases du jeu] permet de déterminer le caractère original du logiciel contrefait. »

52. Ainsi, la cour de cassation a apprécié l’originalité du logiciel dans les effets audiovisuels[107].

Encore faut il cependant savoir de quel type d’originalité on parle[108]. Selon M. Sardain, le critère utilisé en l’espèce par la cour pour apprécier l’originalité du jeu vidéo est celui de l’ « apport intellectuel », utilisé en matière de logiciels depuis l’arrêt « Pachot »[109]. Ce critère peut sembler à première vue tout à fait fondé dans la mesure où la cour sanctionne en l’espèce bel et bien une contrefaçon de logiciel. Le problème, c’est qu’un tel critère n’est concevable que dans une acception classique de l’appréciation de la contrefaçon de logiciel : appréciation de l’originalité dans l’écriture et l’architecture logicielles (code source et code objet), dans la comparaison desdits codes, au moyen le plus souvent d’une expertise [110]. Il n’est en revanche pas adapté à l’appréciation de l’originalité d’une œuvre classique, et c’est pourtant ce qui aurait été fait en l’espèce : la cour aurait appliqué ce critère aux effets audiovisuels. D’où la critique de l’auteur.

53. Il n’est pas certain cependant que cette première critique soit tout à fait fondée. Rien dans les termes employés par la cour de cassation ne permet selon nous d’affirmer de façon catégorique que la cour ait entendu appliquer ce critère de l’apport intellectuel. En effet, elle se contente de valider le raisonnement de la cour d’appel qui avait simplement constaté qu’ « il ne s’agit pas de la simple mise en œuvre d’une logique automatique mais d’une création de l’esprit présentant un caractère original».

Certes, la première partie de l’attendu, qui se réfère à la mise en œuvre d’une logique automatique, rappelle fortement les termes de l’arrêt Pachot. Il n’en demeure pas moins qu’on ne saurait à notre sens exclure, à la vue de cette formulation plus que laconique, que la cour ait entendu appliquer en l’espèce la notion d’originalité classique « empreinte de la personnalité de l’auteur »[111].

A tout le moins, l’arrêt est il sur ce point très ambigu ; ce qui ne l’empêche pas d’être critiquable à d’autres égards : par exemple sa décision d’appliquer le régime du logiciel à l’ensemble du jeu.

B Application du régime de l’œuvre logicielle

54. La cour admet en effet, et c’est le deuxième temps de son raisonnement, que puisque les exemplaires contrefaisants reproduisent servilement les effets audiovisuels du jeu, il faut en déduire que la série d’instruction qui les produit a aussi été copiée. Voilà une affirmation qui, si elle est sans doute exacte dans le cas d’espèce, « ne saurait être généralisée »[112].

En effet, comme l’admet lui même le plus fervent zélateur de l’arrêt, si la modification du résultat[113] entraîne une modification du code (…) la réciproque n’est pas vraie. L’auteur déclare en effet que la notation du résultat dans le code « ne dépend pas d’un processus logique automatique, comme le supposerait une forme conventionnelle, mais de choix pouvant témoigner d’un processus créatif » [114]. Et l’auteur de prendre l’exemple pédagogique[115] d’une simple manifestation visuelle consistant à inscrire le chiffre 4 sur l’écran dont le programme pourrait être par exemple 5 – 1 ou 3 + 1[116]. Il faut donc en déduire que plusieurs codes très différents sont possibles pour un même résultat.

Or, dès lors qu’on admet cela, la conséquence s’impose d’elle même : quelqu'un pourra avoir reproduit à l’identique un « résultat » tout en ayant produit un code-source original, portant la trace de son apport intellectuel ! En d’autres termes, la solution à laquelle conduit le raisonnement de la cour de cassation est ni plus ni moins que de condamner ipso-facto en tant que contrefacteur de logiciel quelqu'un dont on pourrait prouver -par une simple comparaison des sources- qu’il ne l’est pas !

55. Certes on objectera qu’il s’agit de ne pas laisser un contrefacteur impuni et qu’il est facile pour un « professionnel de la contrefaçon » de s’entourer de personnes capables de modifier habilement les codes-source pour échapper à la sanction tout en conservant le résultat qui, seul, intéresse le consommateur.

On oublierait alors qu’il resterait une autre solution : une sanction du contrefacteur sur le fondement de la reproduction des effets audiovisuels, c'est à dire de l’œuvre audiovisuelle[117], qui pour sa part est indiscutable[118].

56. En somme, et pour conclure sur ce sujet, on évoquera un exemple simple qui dévoile bien toutes les ambiguïtés et les incohérences de la solution retenue : on peut en effet imaginer une hypothèse dans laquelle on condamnerait quelqu’un pour contrefaçon de logiciel alors qu’on aurait les moyens, par une simple comparaison des codes-sources, de prouver qu’il ne l’est pas, tout en le laissant impuni sur le fondement de la contrefaçon d’œuvre audiovisuelle alors qu’on saurait –de façon certaine- qu’il les a contrefait…Alors, certes, pitié pour les créateurs de jeux vidéo originaux contrefaits, mais d’abord « pitié pour le droit d’auteur » [119]!

Au delà même des incohérences relevées dans cet arrêt, la qualification unitaire du jeu mise en scène progressivement par la jurisprudence est plus profondément critiquable.

Section 2. La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution néanmoins critiquable

57. La solution de la cour de cassation, malgré les tares congénitales dont elle est dotée, a cependant trouvé quelques partisans en doctrine[120]. Le lobbying n’est, on s’en doute, pas loin[121]. L’intérêt d’une telle qualification, en effet, est le bénéfice du régime des programmes d’ordinateur, fortement dérogatoire au droit commun, et présumé favorable à l’investisseur.

Il n’empêche qu’elle ne saurait perdurer, viciée qu’elle est, tant par un fondement inadéquat (par 1), que par des conséquences pratiques désastreuses (par 2).

Par 1. Un fondement théorique inadéquat

58. Il convient pour comprendre les critiques que nous formulerons à l’encontre de cet arrêt de repartir des fondements même de la propriété littéraire et artistique. Comme le rappelle le Professeur Gautier, « Le CPI se présente, par rapport au code civil, au code de commerce ou au code pénal, comme une loi spéciale. Dont le domaine d’application est forcément plus restreint ; et qui vient parfois déroger aux règles générales qu’ils contiennent. De sorte que ce n’est que lorsque le droit d’auteur fait exception au droit général qu’il convient d’évincer celui ci »[122].

59. Or, il existe en droit civil un principe fondamental, connu sous la maxime « accessorium sequitur principale », en vertu duquel « d’une manière générale, le lien de complémentarité ou de dépendance qui s’établit entre deux biens conduit à ce résultat capital d’unité de condition juridique : le capital communique à l’accessoire son propre statut [123]». Comme le déclarait, en 1956, l’auteur qui s’est intéressé à la question de la façon la plus approfondie « l’étude de cette antique maxime ne saurait être considérée comme n’étant pas une question d’actualité [124]». L’évolution tumultueuse de notre droit lui a depuis maintes fois donné raison, et tel est encore le cas aujourd'hui, puisqu’il est permis de penser que c’est directement sur ce principe que repose la qualification logicielle unitaire que semble aujourd’hui vouloir imposer la cour de cassation.

Remarquons tout d’abord que cette théorie était en principe susceptible de bénéficier aux différentes parties du jeu vidéo : le jeu vidéo aurait pu être qualifié d’œuvre audiovisuelle dans son ensemble, voire de base de donnée…La jurisprudence semble cependant avoir choisi qualification unitaire logicielle, c’est donc au sujet de cette dernière que nous nous attarderons dans les développements suivants[125].

L’application de la théorie de l’accessoire par la cour de cassation dans l’arrêt « Midway » est hautement critiquable : elle est à tout le moins insuffisamment justifiée par la cour de cassation, du moins dans l’arrêt « Midway » (1), elle est au demeurant totalement inappropriée au cas des jeux vidéo (2)

60. Comme le relève fort à propos le Professeur Caron dans son commentaire de l’arrêt « Midway », force est de constater que la cour motive insuffisamment sa décision[126]. Elle se contente de dire que les éléments logiciels et audiovisuels sont « indissociables », alors qu’elle aurait du rechercher le caractère « principal » de l’aspect logiciel du jeu vidéo, afin de justifier l’application de son régime à l’aspect « accessoire » que seraient les effets audiovisuels. En l’état de sa motivation, on pourrait même penser que la cour fonde sa solution non sur le principe de l’accessoire mais sur le principe d’indivisibilité !

Cette insuffisance de motivation n’est pas propre à l’arrêt Midway, aucune décision de jurisprudence n’a à notre connaissance, ne serait-ce qu’employé le terme.

61. En tout état de cause, même à admettre que la cour l’eut évoquée, cette théorie ne semble pas pouvoir s’appliquer au jeu vidéo, création dans laquelle il est particulièrement difficile de définir une partie qui serait principale et une autre qui serait accessoire.

Sur le plan de l’importance de l’élément pour le fonctionnement du jeu, tout d’abord, aucun des deux n’est réellement « principal ». En effet, l’existence de chacun de ces deux éléments n’est pas subordonnée à celle de l’autre[127] ; les deux parties du jeu vidéo sont également nécessaires au jeu pour pouvoir fonctionner.

Sur le plan de l’intérêt de l’élément dans l’attractivité du jeu, la situation est inverse : c’est alors les deux éléments qui auraient vocation à être considérés comme l’élément « principal ». En effet, selon le but que l’on vise, selon les intérêts que l'on défend, on en arrivera à juger que c’est soit sur le logiciel[128], soit sur les effets audiovisuels[129], que repose toute l’attractivité du jeu. Et force est de constater qu’aucune des deux positions n’est à priori condamnable : cela dépend des jeux aurait on envie de dire, et des joueurs…

On le voit bien, faire dépendre la qualification du jeu dans son ensemble d’une théorie de l’accessoire susceptible d’entraîner, selon l’humeur et les goûts de chacun (du juge ?), la déclaration que tantôt l’une tantôt l’autre des parties est principale, ne peut qu’entraîner un « impressionnisme juridique peu souhaitable »[130].

Outre ce fondement théorique peu adéquat, les conséquences pratiques produites par la qualification unitaire du jeu vidéo sont tout simplement désastreuses.

Par 2. Des conséquences pratiques désastreuses

A Le refus de la rémunération pour copie privée

62. Après avoir rappelé brièvement les principes fondamentaux gouvernant la matière (a), nous étudierons leur application en matière de jeux vidéo (b).

a) Rappel des principes

63. L’article L122-5 2° du CPI dispose que ne sont pas soumises à l’autorisation de l’auteur « Les copies ou reproductions réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Les conditions d’admission d’un tel droit pour le copiste sont aisément déduites des termes clairs de l’article : l’utilisation ne doit pas être collective ; le copiste doit être l’usager de la copie[131]

Or, devant la multiplication des supports d’enregistrement modernes[132], permettant de copier quasiment à l’identique certaines œuvres, on n’a pu que constater un grave manque à gagner pour les ayant-droit…d’où l’institution par la loi de 1985 d’une « rémunération pour copie privée », assimilable à une licence légale permettant de compenser le manque à gagner pour les auteurs résultant de la copie de leurs œuvres.

64. Or, le droit à la copie privée que nous venons d’évoquer n’existe pas en matière de logiciels. En effet, il résulte d’une lecture combinée des articles L122-5-2° et L122-6-1-II du CPI que la personne ayant le droit d’utiliser un logiciel n’a le droit qu’à une « copie de sauvegarde [133]». Dès lors, et puisqu’il n’y a pas de copie privée possible en matière de logiciels, la rémunération pour copie privée ne se justifie pas.

Voyons maintenant comment ces principes sont appliqués en matière de jeux vidéo.

b) Application en matière de jeux vidéo

65. Au vu de ce qui vient d’être dit, la problématique peut sembler relativement simple. C’est en effet de deux choses l’une : soit on considère lesdits jeux comme une œuvre exclusivement logicielle, auquel cas le droit à la copie privée doit être logiquement refusé aux utilisateurs, soit on estime qu’il s’agit d’une œuvre complexe, dont une partie au moins constitue une œuvre audiovisuelle (ou tout au moins une œuvre « classique »), et il convient alors d’envisager une rémunération pour cette partie audiovisuelle qui pourrait être copiée….

Le débat sur cette question n’a pas été sans polémiques, nourries en partie il est vrai par la versatilité du S.E.L.L.[134] sur le sujet : l’évolution de ses revendications a connu trois grandes étapes.

66. Dans un premier temps, les éditeurs de jeu se sont prononcés pour la qualification de logiciel pour leurs jeux[135]. Et les éditeurs d’appliquer de la manière la plus stricte le régime applicable aux logiciels, en commercialisant leurs jeux sur des plates-formes de type « consoles de salon », où les jeux sont beaucoup plus difficiles à copier que sur un support informatique traditionnel, et en allant jusqu’à interdire même la « copie de sauvegarde » qui est pourtant en principe un droit pour l’acquéreur d’un logiciel[136].

Toutes ces précautions n’ont pas empêché le jeu vidéo d’être le média le plus copié par les pirates : ainsi, en l’an 2001, sur les 250 millions de supports numériques vierges (cédéroms et DVD achetés), un tiers a servi à copier des jeux vidéo…soit un manque à gagner d’environ un milliard de francs.[137]

67. C’est pourquoi, dans un second temps, les éditeurs ont revendiqué une part de la rémunération pour copie privée, au motif que si la copie privée est en principe interdite en droit, elle est si largement pratiquée en fait que le principe est pour ainsi dire réduit à néant.

Or, cette rémunération leur a été refusée de la façon la plus catégorique[138]. En effet, une décision du 04/01/2001 de la commission Brun-Buisson, que le conseil d’Etat a récemment refusé d’invalider[139], a rappelé dans les termes les plus clairs que la rémunération pour copie privée ne pouvait pas s’appliquer à la reproduction de jeux vidéo. On a peu de peine à constater toute l’injustice de la solution[140].

68. Enfin, dans un troisième temps, comprenant sans doute que leurs revendications seraient à jamais vaines, les éditeurs sont en train de revoir leur position[141]. Le nouveau délégué général du SELL, J.-C. Larue affirme ainsi que réclamer la copie privée « serait nous lier les mains demain, quand nous aurons des systèmes de protection incraquables.»[142]

Pour conclure sur ce sujet, on voit bien que c’est cette qualification unitaire logicielle du jeu vidéo qui une fois de plus démontre son inaptitude à proposer des solutions efficaces aux problèmes que rencontre l’industrie du jeu vidéo : elle oblige même les éditeurs à ne plus réclamer la copie privée et ainsi ni plus ni moins que jouer contre leur propre camp [143]!

Outre ces problèmes, la plus grave conséquence de cette qualification unitaire du jeu vidéo en logiciel est une dénaturation pure et simple du droit d’auteur.

B La dénaturation du droit d’auteur

69. La solution précitée, en soumettant l’auteur « classique » aux solutions en principe applicables au seul logiciel, le fait bénéficier d’une protection largement amoindrie, et qui plus est totalement inadaptée car n’ayant pas été conçue pour lui. Autant dire dès lors que « ce qui est de l’essence même de la PLA se trouve rejeté à la périphérie sinon à l’extérieur de la matière ; expression classique du phénomène de colonisation appliqué à la matière intellectuelle : les natifs deviennent étrangers à la terre. [144]».

Cette dénaturation n’est au demeurant même pas contestée par les commentateurs favorables à cette décision, qui se contentent pour la justifier d’oser des comparaisons hasardeuses avec le régime de l’œuvre audiovisuelle, affirmant que : « cette dernière soumet des auteurs, « classiques » à un régime dérogatoire en raison de l’intégration de leurs œuvres à une œuvre audiovisuelle ». Et ces auteurs d’en tirer argument pour affirmer le bien fondé d’une protection amoindrie, sur le fondement du droit spécial du logiciel, pour le dessinateur de jeux vidéo…[145]. Un tel argument ne saurait évidemment être entendu. On approuvera au contraire la réponse sans appel de M. Gaudrat « en d’autres termes, comme il y a des degrés dans la protection, optons sans vergogne pour la pire ! »[146].

Les conséquences concrètes de la solutions sur les prérogatives de l’auteur sont extrêmement nombreuses, on se contentera ici d’en détailler deux particulièrement caractéristiques : l’absence de droit moral (1) ; l’absence de droit de représentation (2) .

70. Tout d’abord, le droit moral. Celui ci est réduit à la portion congrue par l’article L121-7 du CPI, à tel point qu’une lecture à contrario de cet article permet de déduire que le droit moral en cette matière « se réduit au droit au nom [147]». Or, il est bien évident que le droit moral a autrement vocation à jouer en matière de jeux vidéo que pour des simples problèmes de droit au nom[148].

A commencer par le droit au respect de l’œuvre par l’utilisateur : les possibilités offertes par la technique numérique permettent en effet à l’utilisateur, parfois aidé en cela par diverses puces et autres accessoires, de modifier à sa guise un exemplaire du jeu, en portant parfois atteinte au droit au respect précité[149]. Se confiner dans une qualification logicielle unitaire aurait alors pour grave conséquence de refuser ce chef d’action à l’auteur qui devra alors trouver d’autres moyens sans aucun doute moins appropriés d’obtenir gain de cause.

71. Ensuite, il n’existe pas non plus en matière de logiciel de droit de représentation. Or, on ne peut que s’accorder avec M. Sardain sur « la nécessité de disposer d’un droit de représentation au sein du monopole d’exploitation des jeux vidéo [150]».Un exemple le démontrera aisément. Imaginons en effet qu’il y ait représentation non autorisée, à l’occasion d’une publicité, ou d’une émission de télévision, des effets audiovisuels d’un jeu. Va t’on alors considérer qu’il y a eu contrefaçon de logiciel du simple fait que les effets audiovisuels ont été représentés ? Sur quel fondement le justifierait on ? On voit bien que la qualification logicielle unitaire conduit alors à une grave impasse.

Au demeurant, la cour d’appel de Paris, lorsqu’elle a eu à se prononcer à ce sujet[151], a retenu qu’ « est une contrefaçon la représentation, sans autorisation de l’auteur, dans un film publicitaire sur des ordinateurs, d’images produites par un logiciel de jeu ». La formulation employée par la cour est dénuée d’ambiguïté : ce n’est pas le logiciel qui a été reproduit, mais bien les images produites par celui ci. Cet exemple démontre bien comment, pour ne pas arriver à des solutions complètement absurdes, les juges ont été depuis déjà plusieurs années, amenés à opérer une application distributive et fluctuante des régimes spéciaux du droit d’auteur aux différents éléments du produit complexe qu’est le jeu vidéo.

Ainsi, dès lors qu’il s’agit de rechercher à appliquer un régime cohérent au droit d’auteur le caractère protéiforme du jeu vidéo opère un retour en force et apparaît en plein jour.

Partie 2
La recherche du régime le plus approprié

72. La qualification unitaire du jeu vidéo conduisant ainsi que nous l’avons constaté à une impasse, nous sommes amenés à envisager les autres solutions susceptibles de doter d’un régime cohérent la protection du jeu vidéo.

Nous touchons là au point crucial et le plus actuel du débat en la matière.

73. Ce n’est qu’après avoir examiné certaines solutions régulièrement invoquées comme susceptibles de doter le jeu vidéo d’un régime cohérent, et constaté leur insuffisance (Chapitre 1) ; que nous nous tournerons vers la solution retenue : une application distributive des régimes spéciaux du droit d’auteur (Chapitre 2).

Chapitre 1
L’insuffisance des solutions alternatives

74. Outre la qualification unitaire, retenue par la jurisprudence, sur laquelle nous ne reviendrons pas[152], deux autres solutions « alternatives » peuvent être envisagées.

Tout d’abord la création d’un statut « ad hoc » spécialement confectionné pour le jeu vidéo (section 1) ; ensuite le recours au droit commun du droit d’auteur (section 2).

Section 1. La création d’une catégorie « ad hoc »

75. Nous commencerons par opérer une précision terminologique: pour les besoins des développements suivants, et par exception au principe fixé en introduction, nous nous référerons indifféremment aux notions de « jeu vidéo » et d’ « œuvre multimédia ». En effet, quant à la possibilité de créer un statut ad hoc en ce domaine, la doctrine se concentre hélas plutôt sur la création d’une catégorie « œuvre multimédia » globale à laquelle les jeux vidéo auraient vocation à être incorporés. Celle-ci apparaît donc beaucoup plus plausible que la création d’une catégorie spécifique « jeux vidéo ».

76. Concrètement, la création d’une telle catégorie peut s’envisager de deux façons.

La première consisterait à rajouter le terme « l’œuvre multimédia » - ou pourquoi pas « les jeux vidéo [153]»- à la liste de l’article L112-2 CPI énumérant les créations protégeables par le droit d’auteur. C’est une idée qui est défendue par exemple par P.-Y. Gautier[154]. L’œuvre multimédia suivrait alors l’exemple du logiciel qui a connu une telle « promotion » en 1994.

Une telle solution ne doit cependant pas faire illusion : elle ne ferait que déplacer le problème. C’est en effet de deux choses l’une. Soit l’apparition de l’œuvre multimédia au sein de la liste de l’article L112-2 s’accompagne de la création d’un régime spécifique, on en revient alors à notre deuxième hypothèse. Soit -et c’est l’option qui est défendue par exemple par P.-Y. Gautier[155]- elle ne s’accompagne de la création d’aucun régime spécifique. Il conviendra alors de toutes façons de lui trouver un régime approprié.

Le même auteur[156] estime qu’alors, « même non prévue par le code, l’œuvre va être en quelque sorte innommée et recevra le double statut de la théorie générale du droit d’auteur (art L111-1 et suivants) et des contrats d’exploitation (L131-1 et suivants), de la même manière qu’en droit civil, pour les contrats innommés ». Certes, l’idée est séduisante, mais force est de constater que ce n’est nullement l’ajout purement formel de la notion d’œuvre multimédia à la liste de l’art L112-2 du CPI qui permettra l’application d’un tel régime.

En réalité, on est en droit de penser que cet ajout serait même totalement inutile. Son effet incitatif serait nul, puisqu’il est désormais admis par la jurisprudence unanime que de telles créations –multimédia comme jeu vidéo- sont protégées; d’autre part sans définition les frontières entre l’œuvre multimédia et d’autres types de création figurant également sur la liste de L112-2 CPI seront toujours aussi difficiles à tracer.[157]

77. La deuxième façon de créer une telle catégorie reviendrait à lui appliquer un régime taillé sur mesure. C’est la proposition qui est défendue par les auteurs de jeux vidéo désireux de se voir enfin reconnaître un statut autonome et adapté[158]. Cette revendication ayant récemment reçu un accueil relativement favorable de la part des autorités, tout laisse à penser qu’une réflexion de ce type pourrait bientôt être poussée plus avant[159].

78. Une telle solution n’est cependant pas sans soulever d’importantes difficultés, qui sont de deux ordres. Il faudra compter en effet d’une part avec les réticences de la doctrine (1) ; d’autre part avec les méprises et incertitudes des créateurs de jeux vidéo (2).

79. Concernant les auteurs de doctrine, sans doute échaudés par la multiplication des régimes spéciaux de droit d’auteur, dont les difficultés actuelles ne sont au fond que la conséquence, ils se prononcent presque unanimement contre cette idée d’un statut spécifique aux œuvres multimédia. On peut ainsi lire sous la plume d’une doctrine autorisée que : « L’idée, souvent agitée, d’un régime spécifique pour l’œuvre multimédia, doit être écartée. Elle supposerait que le multimédia puisse lui-même être identifié avec précision, ce qui n’a jamais été fait et se révèle problématique car on ne peut graver dans le marbre un concept aussi évolutif[160]»

On ne peut qu’adhérer à de telles craintes, quant on sait d’une part que la notion d’ « œuvre multimédia » est contestée en elle même[161], d’autre part que même à s’être accordés sur cette notion, encore faudra t’il en élaborer une définition tout à la fois précise et évolutive, ce qui n’ira pas sans mal[162]. Et alors, « chaque fois qu’une nouvelle technique apparaîtra, ou plus précisément chaque fois qu’une (légitime) revendication d’ordre industrielle prendra le prétexte d’un essor technologique, le droit devrait être modifié, au détriment de sa cohérence et de son équilibre. Hier, le logiciel. Aujourd’hui, les bases de données. Ce soir, le multimédia ? Et demain… ? »[163]. Demain, les jeux vidéo, serait on tenté d’affirmer, tant les revendications actuelles des auteurs et éditeurs en crise semblent –nous l’avons vu- trouver un écho auprès des politiques…

80. Concernant les praticiens, sans doute un peu agacés par les désaccords persistants de la doctrine et les réponses erratiques de la jurisprudence[164], ils revendiquent actuellement la création d’un statut spécifique qui leur fournisse enfin prévisibilité et sécurité. A. Lucas[165] décrit cette volonté comme « la tendance spontanée des professionnels à préférer les solutions toutes faites à la généralité de la règle de droit qui leur paraît porteuse d’insécurité, surtout pour ceux, aujourd'hui[166] plus nombreux, qui viennent du monde de l’informatique et maîtrisent mal les données fondamentales de la propriété littéraire et artistique ».

Or, cette absence de maîtrise des données les plus fondamentales de la propriété littéraire et artistique chez les créateurs de jeux vidéo est flagrante. On en relèvera deux exemples.

81. En premier lieu, il est frappant de voir combien la différence pourtant fondamentale entre œuvre collective et œuvre de collaboration est méconnue par les créateurs.

Certains d’entre eux, réclamant un droit d’auteur pour chaque participant[167], n’hésitent pas à revendiquer la création d’un régime spécifique se rapprochant de celui des… « œuvres collectives ». Ces auteurs n’ont évidemment pas conscience que le statut de l’œuvre collective, loin de consacrer le travail d’une équipe en conférant à chaque membre de l’équipe un droit sur l’ensemble, va investir directement du droit…une personne morale !

82. En second lieu, la création d’un statut spécial pour les jeux vidéo semble parfois être vue par les praticiens comme une nécessité, là où il n’y a que potentialité.

C’est ainsi que MM. A. et F. Le Diberder[168], après avoir fait le constat que « le droit de la propriété littéraire et artistique ne semble pas prendre en compte ce nouveau produit culturel que sont les jeux vidéo [169]», réclament un statut qui prendrait en compte la dualité du jeu vidéo : « œuvres originales de l’esprit » d’un coté, et « logiciel » de l’autre…En réalité, nul besoin d’un nouveau statut pour cela ; les régimes spéciaux du droit d’auteur permettent déjà cette application d’un régime distributif.

Nous insisterons bien sur l’appellation de régimes spéciaux, le droit commun semblant pour sa part insuffisant.

Section 2 Le recours direct au droit commun du droit d’auteur

83. Voilà une proposition qu’on retrouve sous la plume d’une grande partie de la doctrine.[170]

Les difficultés ne sont cependant pas négligeables : en effet, même à admettre qu’on se soit accordés sur la signification à donner au mot « droit commun » (Par 1) ; il reste que ce recours direct au droit commun n’est à notre sens pas possible (Par 2).

Par 1. Un « droit commun » incertain

84. Tout d’abord, l’expression « droit commun du droit d’auteur » est susceptible de plusieurs acceptions : il semble que l’on puisse en distinguer au moins trois, que nous étudierons de la plus large à la plus étroite.

85. Dans une première acception du « droit commun du droit d’auteur », celui-ci comprendrait aussi bien les modes de classement selon le genre de l’œuvre que selon son caractère. M.-H. Le Tonnelier, par exemple, affirme que l’appréciation juridique de l’œuvre multimédia ne peut s’effectuer que sur la base « d’une interprétation et d’une analyse des catégories juridiques de droit commun », pour en conclure à l’application du régime…des œuvres audiovisuelles ![171]

Nous ne nous attarderons pas sur cette conception exagérément extensive du droit commun, qui se confond ni plus ni moins avec le droit objectif. Toutes les catégories d’œuvres existant dans notre législation constitueraient ensemble le droit commun du droit d’auteur, seules en étant exclues les catégories qu’on envisagerait de créer, à l’exemple de l’œuvre multimédia.

Il semble que l’utilisation de l’expression de « droit objectif », par opposition à « droit prospectif », soit ici plus adaptée que celle de « droit commun ».

86. Dans une deuxième conception, le « droit commun » comprendrait les différents régimes spéciaux régissant l’œuvre en fonction de son caractère mais non ceux qui la régissent en fonction de sa nature. En d’autres termes, les œuvres plurales appartiendraient au droit commun. C’est semble t’il dans ce sens que l’entend le Professeur Caron[172].

Une telle conception du droit commun est elle possible ? Il est sérieusement permis d’en douter, et cela pour deux raisons.

Tout d’abord, les différences de régime entre les œuvres plurales et l’œuvre composée par un auteur unique semblent au moins aussi importantes qu’entre ces dernières et les œuvres bénéficiant d’un régime spécial à raison de leur nature. Dès lors, pourquoi inclure la première catégorie dans le droit commun et en exclure l’autre ?

Ensuite, le fait que le juge doive, pour qualifier une œuvre de collective, vérifier que toutes les conditions sont réunies démontre bien qu’il y a en la matière plus de conditions à remplir que pour la simple qualification d’œuvre[173]. Or, on est en droit de penser que le véritable droit commun est celui dans lequel il n’y a aucune condition de plus que celles de forme et d’originalité évoquées précédemment : on en arrive alors à la troisième conception du droit d’auteur.

87. Dans cette dernière conception, enfin, (qui est celle de Desbois), le droit commun du droit d’auteur ne comprendrait ni les œuvres ayant un régime spécial en fonction de leur nature, ni celles ayant un régime spécial en fonction de leur caractère[174]. Il se réduirait donc au droit applicable aux œuvres ultra classiques composées en solo par un artiste…[175].

88. On le voit, la notion de « droit commun du droit d’auteur » est, du moins depuis la multiplication des statuts spéciaux, une notion bien fuyante et controversée.

Nous proposerons donc par convention, afin de clarifier les choses, de s’accorder sur une classification à trois étages.

Au premier étage, ce qu’on appellera « droit commun » sera celui de Desbois.

Au second étage, les « principes traditionnels du droit d’auteur », seront assimilables au droit d’auteur tel qu’issu de la loi de 1957 (lesdits principes traditionnels comprendront donc les différents régimes régissant les œuvres plurales) [176].

Enfin, au troisième étage, ce qu’on appellera le « droit d’auteur moderne », inclura pour sa part tous les régimes spéciaux existant à l’heure actuelle : il se confondra donc avec le droit positif, et s’opposera au droit prospectif.

Par 2. Un « recours direct » impossible

89. On précisera tout de suite que le droit commun tel que nous l’avons défini est insuffisant pour appliquer un régime cohérent au jeu vidéo, qui est en grande majorité une œuvre composite, comprenant une multiplicité d’intervenants [177]. C’est en vue de la rémunération et du statut de ces intervenants que se poseront les principales questions[178]…on voit bien qu’on est fort loin de l’artiste seul face à sa toile, et ne dépendant que de lui même, pour lequel le droit commun du droit d’auteur pouvait se justifier.

Cela explique sans doute les réflexions un peu désabusées de certains membres de la doctrine qui, bien que se défendant de porter « un jugement de valeur », constatent que « si le modèle du législateur français est celui de l’auteur personne physique, investi des droits sur son œuvre, et exploitant ces droits individuellement et librement, dans le total respect de son droit moral, force est de constater que ce modèle est en train de disparaître dans la pratique contractuelle qui s’instaure dans le contexte numérique [179]».

90. On pourrait alors songer à se tourner vers « les principes traditionnels » du droit d’auteur, mais le recours direct à ces principes, même débarrassés de la qualification impropre de « droit commun » -source de confusions nous l’avons vu -, est en tout état de cause impossible.

C’est pourtant semble t’il la solution préconisée par le Gouvernement qui, dans une réponse écrite, estime que « c’est en fonction des conditions de leur élaboration qu’il convient de définir le statut des œuvres multimédias et non par un nouveau régime ad hoc qui serait source de difficultés et d’incertitudes juridiques peu favorables à leur développement [180]». Le gouvernement est suivi dans cette voie par un certain nombre de membres de la doctrine.

91. Une telle proposition pourrait aisément être perçue comme un encouragement à ignorer les classifications claires que connaît notre droit pour recourir directement aux principes traditionnels du droit d’auteur. On pourrait en effet résumer la solution proposée de la façon suivante : « lorsqu’on est face à une œuvre qui présente toutes les apparences d’être une œuvre audiovisuelle, alors il convient d’examiner si elle remplit les conditions qui permettent de l’inclure dans cette catégorie ; quand en revanche on est face à une œuvre multimédia, il n’est même pas la peine d’examiner si lesdites conditions sont remplies. On passera directement, pour celle ci, au mode de classement en fonction du processus de création ».

En réalité, on ne saurait approuver le recours à une telle méthode. Il existe en effet un principe fondamental du raisonnement selon lequel en droit, on ne peut jamais proposer une solution, sans d’abord remettre en cause celle qui lui est contraire.

Or, il n’est pas contesté qu’il existe dans notre droit d’auteur des régimes spéciaux dont le juge doit en toutes hypothèses vérifier qu’ils n’ont pas vocation à s’appliquer…

En réalité, il semble qu’il soit nécessaire en la matière de poser quelques règles simples de méthode : deux grands principes gagneraient selon nous à être systématiquement respectés par la cour de cassation, alors que cela ne semble pas être le cas actuellement.

92. Tout d’abord, il est nécessaire de rechercher un régime applicable à l’œuvre en fonction de sa nature.

Passer directement à une qualification en fonction du processus de création sans même examiner la nature de la création risquerait d’aboutir tôt ou tard une non-application pure et simple des régimes spéciaux précités. Un certain nombre de critères le laissent à penser.

Et en effet, à une époque où la convergence des médias, qui conduit à traiter de manière indifférenciée les données correspondant à des textes, des sons ou des images (animées ou non), paraît remettre en cause le principe même des catégories d’œuvres, à partir de quand le juge décidera t’il qu’on est encore dans le domaine du multimédia (et qu’il convient de passer directement à une classification en fonction du processus d’élaboration) ou qu’on pourrait éventuellement être dans celui de l’œuvre audiovisuelle (et qu’il conviendra alors de rechercher une classification en fonction de sa nature) ..?

93. En réalité, on comprendra bien qu’une recherche est nécessaire pour chaque œuvre multimédia prise individuellement, et en n’oubliant pas toutefois que si aucune qualification ne semble convenir, mais dans ce cas là seulement, on pourra estimer la première étape franchie et admettre que l’œuvre en question n’est pas susceptible de recevoir une qualification en fonction de sa nature.

Telle semble être la démarche actuelle de la jurisprudence, qui commence systématiquement par vérifier que les conditions d’admission d’une qualification d’œuvre audiovisuelle ne sont pas remplies avant de se retourner vers le droit des œuvres plurales[181].

En ceci, on peut l’approuver. Il conviendra simplement de contrôler que ladite jurisprudence ne dérive pas vers le raisonnement précité qui consiste à passer directement à une qualification en fonction du caractère de l’œuvre sans même examiner celle résultant de sa nature…

94. Ensuite, il est nécessaire, mais seulement dans un second temps, de qualifier en fonction du processus de création de l’œuvre.

Il ne faut en effet tomber dans aucun des deux pièges qui consistent, soit à estimer qu’une qualification en fonction de la nature est suffisante, en raison du cloisonnement des catégories qu’entend effectuer la jurisprudence actuellement[182], soit à estimer au contraire qu’il conviendrait d’abandonner la qualification en fonction de la nature de l’œuvre pour passer directement à une qualification en fonction du processus d’élaboration.

En effet, la première solution reviendrait ni plus ni moins qu’à prétendre appliquer à l’œuvre un régime basé sur son mode d’élaboration…sans même avoir examiné son mode d’élaboration ! Il y a là presque une seconde qualification en fonction de la nature de l’œuvre, mais qui ne dit pas son nom.

Quant à la deuxième solution, elle risquerait d’aboutir à la non application d’une grande partie de notre droit d’auteur.

95. L’application stricte de ces deux principes fondamentaux par la jurisprudence aurait à notre sens deux grandes vertus : elle montrerait tout le danger qu’il y a à vouloir appliquer directement le « droit commun », ou les « principes traditionnels » du droit d’auteur, en tentant de brûler des étapes ; surtout, elle imposerait le respect des régimes spéciaux du droit d’auteur, tout à fait pertinents pour régler la grande majorité des problèmes qui se posent, et ceci même en matière d’œuvres complexes : il suffit pour cela d’effectuer une application distributive.

Chapitre 2
La pertinence des régimes spéciaux : une application distributive

96. A ce stade de notre étude, nous avons donc constaté l’ineptie de la qualification logicielle unitaire retenue par la jurisprudence, puis l’insuffisance des solutions alternatives proposées par la doctrine, reste une dernière solution à envisager : l’application distributive des différents régimes spéciaux du droit d’auteur aux différents éléments du jeu vidéo. Nous avons vu en effet que plusieurs régimes spéciaux étaient susceptibles de s’appliquer et que, suivant la méthode que nous avons choisie, dès lors que les conditions d’application d’un régime spécial découlant de la nature de l’œuvre sont réunies, il convient d’appliquer celui ci en priorité. Or, tout laisse à penser que ces régimes spéciaux ont effectivement vocation à s’appliquer en matière de jeux vidéo.

Reste alors à déterminer lequel -ou lesquels- des différents régimes envisageables il convient d’appliquer au jeu vidéo. Or, le débat est en la matière assez largement ouvert, et force est d’avouer que les auteurs sont très partagés quant à la capacité de tel ou tel régime spécial à régir au mieux les intérêts des auteurs ou des investisseurs du domaine du multimédia. Hervé Pasgrimaud, délégué général du S.E.L.L. dans les années 1990[183], évoquant les nombreux colloques organisés à cette époque sur le sujet, relevait, non sans humour, que la question « resurgit de manière récurrente en cours de discussion quand elle n’est pas inscrite à l’ordre du jour et suscite alors entre les juristes présents des confrontations incertaines mais dignes, par les poussées de fièvre passionnelle qui les caractérisent, de la querelle des Anciens et des Modernes alors que – sur d’autres sujets au moins aussi importants- une apparente apathie gagne les mêmes acteurs à moins qu’il ne s’agisse d’une abstention délibérée. [184]».

97. Cette conception distributive connaît une variante plus extrême, qui a été appliquée par la jurisprudence américaine notamment en matière de logiciels d’application : il s’agit de la conception dite « analytique ».

Appliquée aux jeux vidéo, cette excroissance de la conception distributive revient à considérer que le jeu vidéo est une véritable mosaïque : il y aurait autant d’œuvres dans le jeu vidéo, susceptibles de régimes de protection distincts, que d’éléments originaux. Les jeux vidéo ne manquant évidemment pas de tels éléments, la technique précitée conduit nécessairement à un morcellement extrême de la protection[185]. On ne prétendra donc pas être exhaustif, et on se contentera d’étudier les deux parties essentielles du jeu vidéo. S’il n’y a pas lieu de s’attarder sur la protection du ludiciel (section 1), la protection des effets audiovisuels, qui concentre la majorité des polémiques actuelles, appellera de bien plus amples développements (section 2) .

Section 1. La protection du ludiciel

98. Nous n’évoquerons cette protection que rapidement. La principale polémique entourant les ludiciels concerne en effet l’extension de leur régime à l’ensemble du jeu vidéo, polémique sur laquelle il n’y a pas lieu de revenir.

99. Dès lors que l’on envisage la protection du seul ludiciel, la principale question que l’on peut se poser est justement celle de savoir dans quels cas concrets on aura à appliquer ce régime largement dérogatoire au droit commun[186].

Pour déterminer le régime applicable au multimédia, le Professeur Hassler[187] propose d’appliquer l’adage « specialia generalibus dérogeant ». Suivant ce précepte, dès lors qu’on constate qu’une qualification précise est adaptée au problème posé, c’est elle qui a vocation à s’appliquer. Et l’auteur de proposer l’exemple suivant : « qui détient les droits sur le logiciel ? Réponse : l’employeur du créateur par application des dispositions relatives au logiciel »[188].

A contrario, si le régime spécifique n’est pas adapté à la résolution du problème posé, il n’a pas vocation à s’appliquer. Le droit spécial du logiciel ne saurait par conséquent régler les problèmes de dévolution des droits sur les œuvres classiques intégrées dans le jeu vidéo (œuvre audiovisuelle, personnages, musiques…)

100. Ainsi confiné à la résolution des questions de droit spécifiques au ludiciel, on pourrait penser que le droit d’auteur spécial applicable au logiciel ne devrait pas se voir contesté sur son terrain.

Tel est pourtant le cas, une partie importante de la doctrine tenant l’admission indue du logiciel dans le monde de la propriété littéraire et artistique pour responsable de la plupart des difficultés actuelles de qualification du multimédia[189]. Et ces auteurs de considérer, soit que le logiciel est une création industrielle devant relever à ce titre du droit des brevets (1), soit même plus radicalement qu’aucune protection par la propriété intellectuelle ne doit lui être accordée, car il s’agirait d’un simple « médium » permettant la mise en forme numérique de l’œuvre (2).

101. D’une part, certains auteurs proposent de remettre le logiciel à sa véritable place au sein de notre ordonnancement juridique, en réfléchissant à son éviction du droit d’auteur et à sa possible insertion au sein de la propriété industrielle[190].

En effet, comme le rappelle le Professeur Galloux, « Le droit sur les logiciels oscille entre la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. Il s’agit certes d’une œuvre de langage comme les œuvres littéraires et artistiques mais sa nature ou sa vocation apparaît plus technique qu’esthétique. »[191]. Au demeurant, l’introduction des logiciels dans la propriété littéraire et artistique n’a pas été sans contradictions. Et si le maintien des logiciels dans la propriété littéraire et artistique est déjà largement contesté pour les logiciels d’application ou les progiciels de gestion intégrée, on comprend bien qu’il en sera à fortiori de même pour les ludiciels : l’opposition tranchée entre cette création de type utilitaire et ce que certains ont appelé « le monde des merveilles » apparaît en ce domaine avec la plus grande clarté [192].

Le projet de brevetabilité des logiciels, actuellement envisagé au niveau européen, sera donc sans nul doute accueilli avec enthousiasme par ceux qui réclament un retour à l’esprit originaire du droit d’auteur.

En attendant cette consécration du caractère industriel du logiciel[193], il faut se résoudre à admettre que les logiciels sont toujours protégés par la propriété littéraire et artistique, et ce malgré les virulentes critiques d’une certaine doctrine que le caractère d’œuvre du logiciel laisse perplexe.

102. D’autres auteurs sont encore plus sévères concernant la protection du logiciel. M. Linant de Bellefonds considère ainsi que « c’est un savoir faire technique exclusivement que mettent en œuvre (…) réalisateurs de jeux vidéo ordinaires »[194]. Si on occulte dans cette affirmation l’ambiguïté du mot « ordinaire »[195], il est évident qu’une telle affirmation n’est acceptable qu’en ce qu’elle vise le travail des programmeurs du ludiciel, et pas celui des artistes (scénariste, réalisateur, dessinateur des personnages). Seuls ces derniers auraient alors vocation à être protégés par le droit d’auteur, les autres n’étant rémunérés que pour le travail technique de mise en forme numérique effectué[196].

Allant plus loin encore, certains auteurs ont élaboré une théorie selon laquelle le logiciel ne serait qu’un simple médium, qu’un « trait d’union entre les différents éléments de création sur lesquels l’utilisateur veut interagir. Il n’est que le moyen de lecture, le langage d’accès à l’œuvre multimédia. [197]». Le Professeur Gaudrat, en particulier, a développé avec brio, dans plusieurs de ses écrits, cette théorie[198]. Or, dès lors qu’on admet que le logiciel n’est pas une œuvre, la création multimédia « est assurément un objet complexe, mais non une œuvre complexe »[199]. Objet complexe en ceci qu’une telle œuvre comprend nécessairement une partie logicielle ; mais pas œuvre complexe, car un seul élément aurait encore vocation à recevoir la protection du droit d’auteur : les manifestations extérieures visibles à l’écran, que nous avons décidé d’appeler les « effets audiovisuels ».

Section 2. La protection des effets audiovisuels

103. La doctrine a proposé concernant la protection des effets audiovisuels deux qualifications intéressantes : celle de base de données, et celle d’œuvre audiovisuelle. Cependant, si la première est réductrice (Par 1) ; la seconde est contestée, et même rejetée par la jurisprudence (Par 2)

Par 1 Protection par le régime des bases de données : une solution réductrice

104. C’est une conception qu’a vigoureusement défendu Mme Mallet Poujol : en comparant la définition qu’elle donne du multimédia[200], avec la définition que donne l’article L112-3 CPI de la base de données[201], elle en arrive à la conclusion que la qualification de base de données est la plus opportune pour le multimédia[202].

Une telle solution ne saurait cependant être approuvée, ni en opportunité pour l’œuvre multimédia en elle même (1), ni en droit pour le jeu vidéo (2)

105. D’une part, en opportunité pure, il n’est pas certain qu’il soit bon d’étendre démesurément -au motif que la définition des bases de données serait compatible avec celle de l’œuvre multimédia[203]- un régime très spécifique qui n’a pas été pensé pour des œuvres complexes du type multimédia mais pour des applications de type base de données professionnelles ou industrielles[204].

106. D’autre part, en droit, il semble que le jeu vidéo n’ait en tout état de cause pas vocation à entrer dans la catégorie des bases de données, et cela pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, comme le relève fort justement M. Sirinelli, l’œuvre multimédia est conçue pour avoir une identité propre, différente de celle résultant de la simple réunion des éléments qui la composent[205]. Et l’auteur de citer l’exemple d’une base de donnée comprenant cinq éléments, qui pourrait être présentée en une équation 1+1+1+1+1= 5, tandis qu’une véritable œuvre multimédia « ne pourrait, dans le meilleur des cas, qu’être ainsi présentée : 1+1+1+1+1> 5[206] ». Ce critère permet déjà de façon évidente de faire le départ entre une simple base de données et un site web. Or, il faut convenir qu’en matière de jeux vidéo, la différence est encore plus flagrante, et ce du fait de la présence d’un scénario.

Ensuite, en effet, le concept de scénario est antithétique à celui de base de données. A ce propos, il faut insister sur la différence fondamentale existant entre un DVD et un jeu vidéo. Certains DVD comprennent en effet un certain nombre de bonus tels que l’accès direct à toutes les scènes cinématiques du jeu, le « making-of » avec les acteurs qui ont participé à la réalisation du jeu, des astuces pour progresser dans le jeu, ainsi que la possibilité de sélectionner différents points de vue ou de modifier une partie du scénario. L’accès à ces différents bonus est totalement libre pour l’utilisateur qui peut y accéder grâce à un logiciel et ainsi décider par exemple de visionner directement la scène finale du jeu vidéo. La technologie sous-jacente à la base de données est ici manifeste, et il semble qu’un tel DVD puisse être considéré comme une base de données, comprenant un certain nombre d’œuvres (notamment audiovisuelles)[207].

La situation d’un jeu vidéo est toute autre. La présence d’un scénario de jeu interdit au joueur d’accéder librement à l’ensemble des scènes du jeu : à la limite, le joueur maladroit incapable de progresser comme il le souhaiterait dans le jeu n’aura jamais la possibilité de visionner les scènes cinématiques de fin[208], d’un jeu qu’il a pourtant acquis en toute légalité. Il y a pire ! Imaginons que réellement impatient de pouvoir profiter pleinement de l’œuvre choisie, notre joueur décide d’utiliser un émulateur, ou une puce lui permettant de visionner l’ensemble des cinématiques, ou encore qu’il télécharge lesdites cinématiques au moyen d’un programme de « peer to peer », le voilà qui sera condamné en tant que… contrefacteur [209]! Tout ceci rappelons le du fait de la présence d’un scénario, dont on voit bien qu’il est totalement antithétique à la qualification de base de données, qui ne saurait sérieusement prospérer en matière de jeux vidéo.

107. A admettre que la qualification de base de données puisse être appliquée en notre matière, on peut se demander si elle ne conviendrait pas mieux à la partie logicielle ! C’est en tous cas ce qui a été soutenu assez brillamment par une doctrine autorisée[210]

Par 2 Protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle : une solution contestée

108. La qualification du jeu vidéo en œuvre audiovisuelle semble de prime abord tout à fait possible. Ce que le joueur voit quand il allume son ordinateur ou sa console n’est en effet rien d’autre qu’une « séquence animée d’images ».

Une telle solution n’est cependant pas, loin s’en faut, exempte de polémiques : en effet, les défenseurs de l’industrie du logiciel tendent à rejeter une telle catégorie d’office, au motif des conséquences prétendument inadéquates qu’elle entraînerait pour l’investisseur. Et on voit à cette occasion réapparaître les querelles de clocher entre les praticiens issus du milieu de l’audiovisuel et ceux issus de l’industrie logicielle, chacun tentant - légitimement il est vrai- de défendre les intérêts de ses pairs[211].

109. Dès lors, toute étude du régime applicable à ces effets audiovisuels doit commencer par une pacification du débat.

En précisant, en premier lieu, quelle partie du jeu vidéo nous étudierons. La partie logicielle ayant vocation, comme nous venons de le constater, à se voir appliquer son propre corps de règles, il va de soi que le jeu vidéo dans son ensemble n’est pas une œuvre audiovisuelle[212]. Inversement, il semble tout aussi évident que la partie tournée avec les acteurs, les cascadeurs etc., et destinée à être adaptée et numérisée, est bel et bien -quant à elle- une œuvre audiovisuelle[213].

Dès lors, la seule question qui fasse un peu difficulté est celle de savoir si la partie « effets audiovisuels » du jeu, telle qu’elle s’affiche sur l’écran de l’utilisateur[214] peut - aussi- être une œuvre audiovisuelle.

C’est uniquement ce point que nous étudierons dans les lignes suivantes.

110. Plus intéressants sont les deux autres éléments en vertu desquels il semble qu’il faille désamorcer la crise, et nous nous y attarderons assez longuement. Il convient en effet de s’attaquer à certains cloisonnements que la jurisprudence a cru bon d’imposer en matière d’audiovisuel, et qui sont directement à la source d’un grand nombre de polémiques inutiles.

A La pacification du débat

111. Il semble en effet, contrairement à ce que retient la jurisprudence en ce domaine, qu’une œuvre audiovisuelle puisse être une œuvre collective (a), et qu’elle puisse être interactive (b).

a) Plaidoyer pour l’œuvre audiovisuelle collective

112. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 mai 1994, a mis fin aux incertitudes en la matière en affirmant d’une façon dénuée de toute ambiguïté que « par [la] disposition claire [de l’article L113-7], le législateur (…) a entendu signifier que l’œuvre audiovisuelle ne pourrait jamais être une œuvre collective dans laquelle ceux qui contribuent à la réalisation ne sont pas des auteurs ; qu’il s’agissait en effet de rejeter une nouvelle fois la conception selon laquelle le producteur serait l’auteur unique de l’œuvre ; que cette disposition, à la différence de la présomption de l’alinéa 2 du même article L113-7 n’est pas susceptible de preuve contraire (…), qu’il convient de décider que l’émission Ramdam, du fait qu’il s’agit d’une œuvre audiovisuelle, ne peut être une œuvre collective[215]. »

113. Plusieurs éléments laissent à penser qu’une position aussi catégorique de la jurisprudence n’est pas nécessairement justifiée : une mauvaise application des sources de la théorie (1), des textes qui n’imposent nullement une telle solution (2), enfin un problème de cohérence logique (3).

114. Tout d’abord une mauvaise application des sources de la théorie.

Il faut pour bien saisir l’évolution intervenue, partir des années 1930. A cette époque la jurisprudence admettait que le seul auteur de l’œuvre cinématographique était le producteur[216]. Ce n’est qu’à la fin des années 40 que la question était reconsidérée par la jurisprudence, à l’occasion du fameux arrêt « Mascarade », rédigé dans les termes suivants : « En assimilant de façon générale l’œuvre cinématographique, composée en collaboration devant l’opérateur, à une œuvre collective ou à une œuvre de commande, quels qu’aient été en fait le rôle des auteurs du texte et de la musique et le mode de divulgation de leur nom et de leur qualité, l’arrêt attaqué se met en opposition avec le droit coutumier, qui prend en considération les circonstances propres à chaque espèce et les conventions intervenues »[217]. Cette solution est à l’époque curieusement interprétée par les commentateurs comme ayant imposé pour l’œuvre audiovisuelle une qualification d’œuvre de collaboration -qualification dont la loi du 11 mars 1957, dont on sait qu’elle est traditionnellement présentée comme ayant entériné les solutions jurisprudentielles antérieures, aurait été la consécration légale-[218].

En réalité, il ressort bien des termes utilisés que l’arrêt n’a en aucun cas entendu consacrer la qualification cloisonnée et rigide qu’on nous propose aujourd’hui. Tout juste aspirait il à offrir un peu plus de souplesse au juge, afin que celui ci puisse examiner au cas par cas les circonstances de création de l’œuvre. La doctrine, par son interprétation hasardeuse, ne fait donc que nier la souplesse qu’entendait apporter l’arrêt…

115. Ensuite, la lettre de l’article L113-7 du CPI, qui n’impose nullement une telle interprétation. Rappelons en effet le libellé des deux premiers articles du texte :

« Ont la qualité d’auteur d’une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre.

Sont présumés, sauf preuve contraire, co-auteurs d’une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration :

1. L’auteur du scénario

2. L’auteur de l’adaptation

3. L’auteur du texte parlé

4. L’auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l’œuvre

5. Le réalisateur »

On ne voit pas bien dans ces termes ce qui exclurait de façon catégorique qu’une œuvre audiovisuelle puisse avoir un caractère d’œuvre collective.

A titre préliminaire, il faut admettre que le premier alinéa, de portée générale, ne dispose aucunement que l’œuvre audiovisuelle est nécessairement une œuvre de collaboration[219].

Tout le débat repose alors sur les termes du second alinéa, qui fait certes expressément référence à l’œuvre de collaboration. Or, deux autres lectures sont possibles de ce texte.

La première d’entre elles est exprimée par X. Linant de Bellefonds, dans ses observations sous l’arrêt « Ramdam »[220]. Selon cet auteur, le texte de l’article L113-7 al 2 pose une présomption par l’expression « sauf preuve contraire ». Or, sur le plan lexical, rien ne s’oppose à ce que cette présomption « soit mise en facteur et concerne aussi bien

- la qualification d’œuvre de collaboration que

- la qualité d’auteur pour un certain nombre d’intervenants »[221].

La seconde d’entre elles revient à lire l’alinéa 2 comme s’il disposait « Lorsque l’œuvre est réalisée en collaboration, sont présumés... [222]». Formulation dont on peut en tirer deux conséquences : en premier lieu, par la lecture combinée des alinéas 1 et 2 –à contrario- du texte, on déduit que l’œuvre audiovisuelle peut être réalisée dans des conditions autres que la collaboration au sens juridique du terme ; en second lieu, dans ce cas, l’alinéa 2 de l’article sera inapplicable.

En d’autres termes, on ne voit pas bien ce qui dans les termes clairs de cet article, permet à la jurisprudence de procéder à une exclusion aussi systématique des œuvres collectives (bien plus qu’une présomption, on est ici dans le cadre d’une « fiction », en tant que telle insusceptible de preuve contraire [223])..

116. Enfin, un problème de cohérence logique : on impose une telle solution sans même se demander si l’œuvre est effectivement une œuvre de collaboration, ou si c’est une œuvre collective…

Or, on voit mal pourquoi on admettrait que les œuvres non soumises à un régime spécial pourraient bénéficier d’un régime adapté à leur processus de création, tandis que les œuvres audiovisuelles, dont les formes modernes sont susceptibles d’être élaborées selon des schémas très divers, seraient exclues d’un tel bénéfice. Or, il est constant que certaines œuvres consistant en des séquences animées d’images sont effectivement créées sous l’impulsion ou la direction d’une personne physique ou morale, selon un schéma vertical s’apparentant à celui de l’œuvre collective. On en arrivera donc à la conclusion que l’œuvre audiovisuelle pourrait dans certains cas (marginaux certes) être une œuvre collective. La position de la cour de cassation n’est pas acceptable.

117. Pour conclure, il convient d’apporter une précision : il n’est pas question ici de prétendre que le régime de l’œuvre collective soit une solution idéale pour l’audiovisuel[224], ni encore moins qu’il corresponde à la majorité des situations. Il semble cependant que les exclusions trop générales et définitives, dans un secteur aussi divers et évolutif que l’audiovisuel, ne peuvent qu’amener une controverse qui n’a pas lieu d’être.

On peut de plus penser à juste titre que c’est cette position outrée qui conduit, par un effet de ricochet, à une deuxième errance jurisprudentielle, celle qui estime qu’une œuvre audiovisuelle ne pourrait pas être interactive.

b) Plaidoyer pour l’œuvre audiovisuelle interactive

118. Il s’agit là sans doute de la question à la fois la plus controversée et la plus actuelle du débat concernant les jeux vidéo. On compte à l’heure actuelle deux décisions s’étant clairement prononcées sur le sujet.
La première concerne spécifiquement les jeux vidéo, il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 18 novembre 1999 concernant le jeu « Urban Runner »[225].

La deuxième, toute récente[226], concerne plus généralement l’œuvre multimédia. Elle a posé, de la façon la plus claire, le principe suivant : « qu’ayant constaté l’absence de déroulement linéaire des séquences, l’intervention toujours possible de l’utilisateur pour en modifier l’ordre, et la succession non de séquences animées d’images mais de séquences fixes pouvant contenir des images animées, elle a pu juger que lesdites créations ne pouvaient s’assimiler à des productions audiovisuelles ».

D’où la déduction effectuée par une partie de la doctrine, qui estime que désormais « l’interactivité chasse l’œuvre audiovisuelle »[227]. Il n’est pas sur que la position de la cour doive se voir conférer une telle portée, et on peut penser que la méprise vient une fois encore de l’utilisation du terme trop générique de « multimédia », source de confusions. En effet, si les arguments de la cour peuvent apparaître adaptés dans le cas bien spécifique de l’arrêt (qui était celui d’un produit culturel), la solution ne saurait être transposée telle quelle aux jeux vidéo. Il convient, pour le démontrer, de reprendre les différents arguments utilisés.

119. La cour constate que le produit multimédia soumis à son appréciation était composé d’une succession « non de séquences animées d’images mais de séquences fixes pouvant contenir des images animées ».

Or, la définition légale de l’œuvre audiovisuelle exige bien des « séquences animées d’images ». Dès lors, cet argument aurait suffi à lui seul pour empêcher la qualification d’œuvre audiovisuelle du produit multimédia soumis à l’appréciation des juges.

Néanmoins, ledit argument semble tout à fait inapproprié en matière de jeux vidéo, dont l’immense majorité est indubitablement composée de « séquences animées d’images »[228]. On n’est donc ni dans le cas d’un produit composé uniquement d’images fixes (on peut penser à un cédérom culturel relatif à un musée…), ni même dans celui d’un produit contenant uniquement quelques fragments de séquences animées d’images ( par exemple le « compagnon office » de Microsoft Word)[229], mais bien dans l’hypothèse d’un produit composé uniquement de séquences animées d’images.

En conclusion, outre les polémiques qu’on pourrait poursuivre autour des expressions « séquence fixe » (le terme de séquence semble impliquer le mouvement) et « image animée » (une image peut elle être animée ? Ou n’est ce que la succession rapide des images qui crée la notion d’animation ?), force est de constater que cet argument est totalement irrecevable pour refuser aux jeux vidéo la nature d’œuvre audiovisuelle.

Plus intéressant pourrait être l’argument sur l’interactivité.

120. La cour refuse en effet la qualification d’œuvre audiovisuelle au produit de l’espèce au motif qu’il y avait également « l’absence d’un défilement linéaire des séquences » et « l’intervention toujours possible de l’utilisateur pour en modifier l’ordre ». Ces deux arguments, dont on peut penser en réalité qu’ils ne font qu’un, se réfèrent directement à une notion en passe de devenir une notion pleinement juridique[230], l’interactivité. Le professeur Linant de Bellefonds est l’auteur qui a le premier pointé le doigt sur la grande importance de cette notion[231], en relevant que « La notion de séquence introduite par le législateur en 1985 visait des formes d’expression dans lesquelles l’information est fixée dans un support impliquant un déroulement linéaire des images ou des sons. On voit bien que cette acception de « séquence » est antithétique au génie du multimédia, lequel procède d’accès aléatoires à l’information, commandés par l’utilisateur et non imposés à lui, ce que l’on résume par le mot connu d’interactivité. [232]»

Il est permis de penser cependant que l’interactivité n’a pas la nature de « summa divisio » que cet auteur entend lui conférer.

121. Nous commencerons par écarter deux arguments fréquemment utilisés par les auteurs favorables à une exclusion des œuvres interactives de la catégorie des œuvres audiovisuelle.

Tout d’abord, la référence au fait que le législateur aurait entendu exclure les œuvres interactives de sa définition de l’œuvre audiovisuelle. Une telle affirmation ne saurait prospérer : elle est tout d’abord clairement contredite par les travaux préparatoires de la loi[233]. Ensuite, en tout état de cause, sur le simple plan des principes logiques, il va de soi que le législateur n’a pu à cette époque vouloir exclure un phénomène auquel il n’accordait alors qu’une bien maigre attention en raison de son caractère bien trop marginal par rapport à l’industrie cinématographique.

Ensuite, l’argument de Mme Hugon selon laquelle « le seul fait que l’animation soit le résultat de l’intervention de l’utilisateur suffit à réduire l’originalité du travail du créateur de jeu [234]» n’est guère plus pertinent. Bien au contraire, le fait de devoir prévoir et intégrer au jeu toutes les possibilités, notamment scénaristiques, impose une créativité démultipliée de la part des auteurs ! On ne saurait nier cette évidence !

122. Il est bien plus intéressant de s’interroger sur ce fameux concept d’interactivité en lui même.

Toute la magie des livres et des films vient de ce qu’ils sont susceptibles de vous emmener dans un endroit merveilleux. Telle est également leur limite. En matière de jeu vidéo, point de limite : non seulement le jeu vidéo peut vous transporter dans un endroit merveilleux, mais il peut également vous permettre d’y accomplir quelque chose d’extraordinaire. C’est tout le pouvoir de l’interactivité.

Le problème, c’est qu’il n’existe actuellement aucune définition légale de l’interactivité, qui -en tant que notion à géométrie variable[235]- nécessiterait pourtant une clarification de ses frontières. Nous nous référerons pour notre part à la définition de M. Linant de Bellefonds, précitée, selon qui l’interactivité procéderait « d’accès aléatoires à l’information, commandés par l’utilisateur et non imposés à lui. »

On voit bien toutes les limites de cette définition en matière de jeu vidéo : qui prétendrait en effet que les accès du joueur à l’information ne lui sont pas « imposés » ou qu’il les « commande » ? Est il utile de rappeler que le joueur est enserré dans les limites étroites du scénario ? Qu’il ne peut en tout état de cause jamais accéder à une partie d’un jeu à laquelle il n’aurait pas « mérité » d’accéder par son agilité, sa dextérité ou sa logique ? Enfin qu’en tout état de cause si le téléspectateur d’un film classique en VHS peut effectivement « commander l’accès à l’information » en opérant une avance rapide pour visionner directement la partie du film qui l’intéresse, tel ne sera jamais le cas d’un joueur, dont les accès à telle ou telle partie du jeu lui sont totalement imposés par le créateur…et ses qualités de joueur [236]?

Il faut en déduire que la définition que donne M. Linant de Bellefonds de l’interactivité, manifestement envisagée pour des produits de type culturel ou encyclopédique, ou encore pour un site web, n’est pas adaptée au cas des jeux vidéo.

123. Un argument -connexe à celui sur l’interactivité- a été présenté par M. Pasgrimaud, qui affirme que : « Ce qui, du point de vue de sa nature, distingue à mes yeux une œuvre audiovisuelle –un film par exemple- d’une création multimédia, c’est que la notion de temps est indissociable de son expression sous sa forme achevée ». Et l’auteur d’ajouter : « D’ailleurs, la durée de l’œuvre fait partie des indications habituelles qu’on en donne »[237]. L’argument serait imparable, si toutefois la notion de durée était absente du jeu vidéo. Or, pour ce qui concerne en tous cas les jeux grand-public, une durée moyenne est estimée par l’éditeur, souvent même affichée sur l’emballage du jeu en qualité de « durée de vie », et à laquelle les clients font sans nul doute bien plus attention qu’à la durée exacte d’un film qu’ils louent !

124. En tout état de cause, que cette théorie puisse convaincre ou pas n’aurait pas une grande importance dans la mesure où cette référence à l’interactivité est n'est pas susceptible de justifier l’exclusion qu’on voudrait lui voir produire. En effet, exiger de l’œuvre audiovisuelle qu’elle soit linéaire et non interactive revient à ajouter aux exigences légales. On ne peut donc qu’approuver MM. Vivant et Le Stanc (Lamy) qui affirment qu’ « on ne saurait comprendre en quoi l’interactivité disqualifierait la référence faite à la notion d’œuvre audiovisuelle. Cette vision est archaïque [238]».

De plus, avant de faire jouer la notion d’interactivité pour refuser la protégeabilité à une œuvre, il faudra s’entendre non seulement sur le sens à donner au mot « interactivité », mais encore sur le degré d’interactivité nécessaire (après tout, la télécommande dans un système de « pay per view » induit une certaine interactivité, de même que les DVD, sites Internet, tout ceci à des degrés forts divers[239])

B La parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux jeux vidéo

125. Il convient ici d’entrée de rappeler qu’on ne s’intéressera bien évidemment qu’aux seuls effets audiovisuels du jeu, et non au jeu dans son ensemble. On ne peut que constater alors la parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux modes de création dans l’industrie du jeu vidéo.

126. Les modes et étapes de création sont tout à fait comparables en matière de multimédia et d’œuvres audiovisuelles[240]. Cette similitude flagrante est au demeurant appelée à s’intensifier à l’avenir tant les deux univers se croiseront et s’influenceront mutuellement. On peut même sérieusement se demander si on est pas aujourd’hui à la date de croisée des chemins entre ces deux types de production qui ont certainement vocation à l’avenir à ne faire plus qu’un[241].

127. Par ailleurs, certains spécialistes avertis ont insisté sur la « protection savamment équilibrée à même de satisfaire toutes les parties en présence » que représente le régime de l’œuvre audiovisuelle[242].

Surtout, il convient de ne pas caricaturer ce régime: il ne faut pas oublier en effet que l’indivision en matière audiovisuelle, parfois présentée comme handicapante, est d’un type tout à fait particulier, bien loin de l’indivision de droit commun. Par ailleurs, les droits du producteur[243] sont amplement respectés par les spécificités du contrat de production audiovisuelle : il y a en effet présomption de cession des droits exclusifs d’exploitation[244]

En tout état de cause, les critiques des producteurs d’œuvres multimédia quant au régime de l’œuvre audiovisuelle n’ont pas à être écoutées outre mesure : après tout, ce n’est pas parce qu’une règle déplaît à certains qu’il convient de l’abroger[245]. Et puis, M. Edelman ne rappelle t’il pas d’ailleurs, non sans humour, que « l’industrie cinématographique, que l’on sache, n’en a point été ruinée » [246] ?!

Dès lors, il conviendra de s’attacher uniquement à la question de savoir si les effets audiovisuels correspondent à la définition de l’œuvre audiovisuelle. En cas de réponse positive, le régime devra s’appliquer.

Conclusion :

128. D’un sujet aussi polémique et évolutif, il convient pour conclure de dégager quelques idées fortes, qui devront selon nous tracer la route à suivre par le législateur et la jurisprudence dans les années à venir.

La plus urgente est l’abandon immédiat de la qualification unitaire logicielle, dont on a vu toutes les incohérences qu’elle entraînait. La jurisprudence sera sans doute guidée sur ce chemin par l’esprit critique et la sagesse d’une doctrine attentive.

129. De la sagesse, voilà ce qu’on attendra également du législateur, afin que celui-ci ne cède pas aux pressions nombreuses et ne s’engage pas dans un dangereux processus législatif en matière de jeu vidéo sans une concertation réfléchie de l’ensemble des acteurs du secteur[247]. Espérons que le législateur ait toujours présent à l’esprit le sage conseil de J. Carbonnier « Ne légiférez qu’en tremblant »[248].

130. Troisième point à promouvoir : une application distributive des règles de droit appropriées aux différentes parties du produit complexe qu’est le jeu vidéo. Le régime du logiciel doit être cantonné au ludiciel, et le régime de l’œuvre audiovisuelle à la séquence animée d’images constituant les effets audiovisuels. Enfin, c’est le droit commun du droit d’auteur devra être appliqué aux autres éléments du jeu vidéo, tels les personnages, appelés sans doute à être au centre de passionnants débats juridiques dans les années à venir. En effet, le développement durable des pratiques consistant à vendre –pour des sommes souvent exorbitantes- des avatars[249] sur Internet pose un intéressant problème de droit d’auteur. Comment en effet justifier le prix d’une telle cession ? Peut on considérer que le cédant est l’auteur de son personnage, dont il a forgé les caractéristiques, les talents, un certain caractère même, au fil du temps, marquant ainsi indéniablement le personnage de l’empreinte de sa personnalité ? Ne pourrait on pas également estimer que le joueur est -à la façon d’un acteur- « artiste-interprète » du personnage dont les traits de base (notamment graphiques) ont été définis par un autre, l’auteur du jeu ?

Voilà un des sujets passionnants que nous promet l’étude du droit d’auteur dans le domaine des jeux vidéo au cours des prochaines années. On peut aussi penser que ce sujet sera loin d’être le seul, tant la création artistique est entrée avec le multimédia dans une nouvelle ère.

131. On laissera le mot de la fin à M. Pierre Gaultier, de la revue Beaux Arts, : « Pour aboutis qu’ils soient, Zelda : oot, Rez ou Ico sont encore loin d’avoir défriché les gigantesques continents créatifs et techniques ouverts par le médium jeu vidéo. Celui ci a, certes, trente ans d’histoire effervescente derrière lui. Il a déjà ses Méliès, ses Chaplin et ses Griffith, ses pionniers, ses magiciens et se maîtres. Mais comme le soulignait en 1998 le PDG d’Infogrammes Bruno Bonnel : « les authentiques Spielberg de l’interactivité ne sont pas encore nés ». C’est très juste. Et c’est prometteur, immensément prometteur… »[250]

Bibliographie

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· « Droit moral et multimédia », C. Caron, p. 44

- « Le multimédia face au droit », ss la direction de X. Linant de Bellefonds, travaux de l’AFDIT, éditions des Parques, 1995, en particulier :

· « Le multimédia, ses facettes, ses technologies, et ses droits, préambule », J. Donio, p. 59

· « L’entreprise et l’élaboration d’une œuvre multimédia », A. Hollande, I. Ramond-Bailly, M. Moulin-Roussel, p. 73

· « Multimédia et droit d’auteur, protection en amont et en aval », P. Sirinelli, p. 97

· « Le droit communautaire et le produit multimédia », X. Linant de Bellefonds, p. 121

-« Propriétés intellectuelles : mélanges en l’honneur de A. Françon », Dalloz, 1995, en particulier :

· « Réflexions sur la forme des œuvres de l’esprit », P. Gaudrat, p. 195

· « Droit d’auteur et multimédia », A. Lucas, p. 325

· « Brèves observations sur le raisonnable en droit d’auteur », P. Sirinelli, p. 397

Articles :

-C. Bernault « Exégèse de l’article L112-2 6° du CPI : la notion d’œuvre audiovisuelle en droit d’auteur » D.2001, chron. p. 2188

-A. Bertrand « La protection juridique des jeux vidéo », Exp. 1983 n° 56 p. 230

-A. Bertrand « Jeux vidéo et droit d’auteur », Exp. 1985 n° 74 p. 161

-H. Bitan « La problématique de la réalisation d’une œuvre multimédia », , Gaz.Pal. 96. 1. doc. 99

-H. Bitan « Les rapports de force entre la technologie du multimédia et le droit », Gaz.Pal. 96, 1, doc. 103

-C. Caron, « Réflexions sur la coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA avril 2000 n° 184, p. 3

-X. Desjeux, « Logiciels, jeux vidéo et droit d’auteur : la méthode exégétique à l’épreuve de la technologie », Exp. 1984 n° 67 p. 277

-B. Edelman « L’œuvre multimédia, un essai de qualification » D.95 chron. p. 109

-P. Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia » RTDCom janv-mars 2000 p. 99

-P. Gaudrat,« Forme numérique et propriété intellectuelle », RTDCom., oct./déc. 2000 p. 910

-P.Y. Gautier « Les œuvres multimédia en droit français » RIDA 04/94 p. 105

-Jane C. Ginsburg et P. Sirinelli « Difficultés rencontrées lors de l’élaboration d’une œuvre multimédia, analyse des droits français et américain » JCP G 1996, I 3904

-A. Gitton « Tout ce que l’on vous a caché sur le multimédia », Exp. mars 1999 p. 70

-J.-L. Goutal « Multimédia et réseaux : l’influence des technologies numériques sur les pratiques contractuelles en droit d’auteur », D.97 chron. p. 357

-T. Hassler « Qualification du multimédia : plaidoyer pour une méthode de qualification », CCE nov. 2000 p. 10

-P. Kamina, « Le nouveau droit des dessins et modèles », D.2001, n° 40 p. 3258

-A. Latreille « La création multimédia comme œuvre audiovisuelle », JCP G 29/07/98, I 156 p. 1419

-A. Latreille et G. Vercken « La protection des dispositifs techniques » (en deux parties), , P.I. janv. 2002, n° 2 p. 35

-B. Montels, « Droit de la PLA et droit public de la communication audiovisuelle : du domaine séparé au domaine partagé », RIDA janv. 2003 n° 195 p. 109

-F. Olivier et E. Barbry « Le multimédia à l’épreuve du droit français », JCP E 1995, I, 502

-H. Pasgrimaud « La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat », Gaz.Pal. 95, 2, doctrine. p. 1140 et s.

-P. Peters « La protection des jeux vidéo électroniques », Droit de l’informatique 1984, n° 2, p. 10

-B. de Roquefeuil et B. Amaudric du Chaffaut « Le jeu vidéo, objet de droits », revue « droit des technologies avancées », Ed. Hermès, vol. 7, déc. 2000, n° 6 p. 461 et s.

-A. Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la Cour de cassation », P.A. 27/06/2001, n° 127, p. 25

-G. Vercken « La copie privée numérique et le multimédia : quand le sage montre la lune, l’idiot regarde le doigt », Légipresse n°187 déc. 2001, II, p. 166

-« La rémunération pour copie privée en débat au SELL » Expertises avril 2003, p. 126

Décisions de jurisprudence (par type de juridiction, puis par ordre chronologique) :

Conseil d’Etat :

CEtat, section du contentieux, 10^e et 9^e sous-sections réunies, 04/11/2002 Exp. février 2003 p. 69

Cour de cassation :

è Civ. 10/11/47 « Mascarade », D.47 p. 529, rapport Lerebours-Pigeonnière

è Ass. Plén. 07/03/1986 “Pachot”, « Atari » et « Williams Electronics »

o JCP 86 II 20631 note Mousseron, Teyssié et Vivant

o D.86 p. 405 conclusions Cabannes, note Edelman

o RIDA juillet 86 n°129 p. 134 note A. Lucas

o RTDCom 1986 p. 399, obs. Françon

o JCP E 1986, I, 15791, chron. D informatique par MM. Vivant et Lucas, n° 5

o Rapport du président Jonquères, RD prop. Ind. Oct. 86 n°7 p. 165

è Crim. 22/06/94, Bcrim n° 249

è Civ 1^ère 16/07/98 D.99 p. 541 note J.C. Saint-Pau

Et dans la même affaire, en première instance : CAVersailles 08/03/96 GP 1996.1.213, conclusions Duplat

è Civ. 1^ère, 25/01/2000 « Chantelle », Expertises 2000, n° 241, p. 312 note Viet

è Crim. 20/06/2000 « Midway »

o JCP E 15/02/2001 p. 312 note Sardain (« La qualification logicielle des jeux vidéo, une impasse pour le multimédia »)

o JCP E 17/05/2001 chron droit de l’informatique, p. 843, n°1 obs. Vivant, Mallet-Poujol et Bruguière

o D.2001 somm. 2552 obs. Sirinelli

o RIDA 2001 n° 187 p. 181 obs. Kerever

o B. de Roquefeuil « Gazette du droit des technologies avancées », Gaz. Pal. 15 au 19 avr. 2001 p. 41 et s.

o PA 27/06/2001 p. 15 note Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation » précité…

o X. Daverat, chronique « informatique, communication et créations immatérielles » PA 14/08/2001 p. 3

o CCE sept. 2001 n° 8 p. 17 comm. n° 85 obs. Caron

o Expertises nov. 2000 n° 242 p. 352, obs. Drack

Et, dans la même affaire, en première instance : TGI Paris, 12/12/97

o Gaz. Pal. 1999, 2, somm. p. 447 note B. de Roquefeuil

o Exp. 1998 n° 218, p. 272, obs. V. Beaujard

è Civ 1^ère 28/01/2003 « Casaril »

o CCE avr. 2003 p. 17 n°35 obs. Caron

o Propriétés intellectuelles avr. 2003 chron. p. 159 n°2 obs. Sirinelli

Et, dans la même affaire l’arrêt de cour d’appel, : CAParis, 4^e ch. B, 28/04/2000

o D.2001 somm p. 2553 obs. Sirinelli

o Légipresse 2001, III, 107, note A. Latreille

o CCE sept. 2000, n° 8, comm. n°86, note C. Caron

o JCP E 2001, p. 844, obs. Vivant, Mallet-Poujol et Bruguière

o PIBD 2001, III, p. 89

o RIDA n°187, janvier 2000, p. 314 et obs. Kerever p. 191 et s.

o P.A. 10/01/2001, n°7 p. 10 obs. X. Daverat

Et en première instance : TGI Paris 3^e ch. 08/09/98, RIDA juillet 99 n°181, p. 318 (texte de l’arrêt) et p. 271 obs. Kerever

Cours d’appel :

-CAParis 4^e Ch. B 22/09/88 « SARL D3M c/ Gingko et autres »

o D. 88 IR p. 258

o JCP E 90, II, n° 15751, n°3 obs. Vivant et Lucas

- CAParis 4^e ch. A 16/05/94 « Mme Kiledjian et autres c/ France 3 », dit arrêt « Ramdam », JCP G 95 II 22375 note Linant de Bellefonds

- CACaen 19/12/97

o PA 18/11/99 p. 10 note Treppoz (« La qualification logicielle des jeux vidéo : un modèle pour le multimédia »

o JCP E 2000 p. 1374 obs Sardain

o A propos de cet arrêt, voir aussi les obs. critiques de Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia » précité RTDCom janv-mars 2000 p. 99

-CAParis 4^e ch. 12/03/99 “Mega Press, Sumo Editions c/ Pressimage, Godefroy G.”

-CAParis 4^e ch. 04/06/99 SARL Nouvelle PDM c/ Nintendo, JCP E 2000 p. 840 obs. Vivant et Le Stanc

-CAVersaillles 13^e ch. 18/11/99

o Légipresse 04/2000 n°170 III p. 51 note Tafforeau

o JCP E 2000 p. 1374 obs Sardain

o JCP E 2001 p. 844 n°8 obs. Vivant

o Revue « Droit des technologies avancées », vol. 7, n° 3/2000, jurisprudence p. 199, note B. de Roquefeuil « Un cédérom de jeu n’est pas une œuvre audiovisuelle »

o D.2000, cah. affaires somm. p. 205, obs. Hassler et Lapp

o RIDA 03/2000 n° 185 p. 407 et p. 315 note Kerever

o Expertises 2000 p. 30 (et p. 24 note Gallot Le Lorier et Varet)

o CCE fév. 2000 comm. n°16 p. 13 obs. Caron

o GP n°109, 18 avril 2000, p. 53, sommaires et notes p. 896 obs. Demnard-Tellier

o RDPI 2000 n° 108 p. 30 note Bertrand

-Et dans la même affaire, en première instance : TGI Nanterre 1^ère ch. A 26/11/97

o JCP E 98 p. 805 obs. Vivant et Le Stanc

o Gaz.Pal. 98, 1, somm. p. 208 et jp p. 220 note I. Demnard-Tellier

o Expertises avril 1999 p. 117 obs. A. Aslanian

Tribunaux de première instance

-TGI Valence 02/07/99, Exp. 99, p. 356

-TGI Paris 3^e ch. 16/05/2000 « Nintendo c/ SARL Attractive Action Age » PIBD 2001, n°714, III, 91

- TGI Paris 3^e ch. 1^ère sect. 30/01/2002 « Revillard c/ Saule, Cryo interactive entertainment »

Légipresse juin 2002, n° 192 p. 96, note Sardain

Propriétés intellectuelles n° 5, oct. 2002, chron. p. 117 n° 2 obs. Logeais

- TGI Paris 3^e ch. 19/06/2002 « Thierry Caron c/ SACEM-SDRM, Société Infogrames et autres » RIDA p. 382

Divers :

- « Industries culturelles et nouvelles techniques », rapport de la commission présidée par le Professeur Sirinelli, La documentation française, 1994

-Discours 1^er ministre du 19/04/2003 pour l’inauguration du pavillon numérique du Futuroscope

-« La création de jeux vidéo en France en 2000 », A. et F. Le Diberder, étude publiée par le département des études et de la prospective du ministère de la culture, http://www.culture.fr/culture/editions/r-devc/dc139.pdf

-« Hors série spécial jeux vidéo » de la revue « Cahiers du cinéma » (septembre 2002)

-« L’art du jeu vidéo », revue « Beaux Arts » n° 221, octobre 2002, p. 90

-« Les jeux vidéo », Jacques Henno, 2002, éd. Le cavalier bleu, coll. « idées reçues »

-« L’univers des jeux vidéo », A. et F. Le Diberder, La Découverte, 1998

-« Dictionnaire du multimédia -audiovisuel, informatique, télécommunications- », J. Notaise, J. Barda,. Dusanter, AFNOR, 2^e éd, 1996

-« Jeux de rôle, jeux vidéo, multimédia –les faiseurs de mondes », Laurent Trémel, PUF, 2001

-« Les métiers des jeux vidéo », J.-M. Oullion, « L’étudiant », 2001

Sites Internet :

www.grospixels.com (histoire des jeux vidéo)

www.overgame.com

http://polygonweb.online.fr/

http://news.zdnet.fr

www.01net.com

www.dicofr.com

www.fing.org

[1] Tiré de A.-S. Le Meur, « Image fixe, image animée, univers virtuel, trajectoire d’une dégradation », Nov Art, n° 9 nov. 92 – janv. 93 Paris p. 14-15

[2] Sites à propos d’ « EverQuest » en français :

http://www.everquest-europe.com/fr/

http://www.eqloft.com/

[3] Il s’agit de la passionnante étude d’Edward Castranova, professeur d’économie à l’université de Fullerton aux Etats-Unis. Cette étude, intitulée « Virtual worlds : a first-hand account of market and society of the cyberian frontier », est consultable in extenso à l’adresse suivante : http://www.bepress.com/cgi/viewpdf.cgi ?article=1008&context=giwp

Pour un résumé succinct, cf. :

http://www.bepress.com/giwp/default/vol2/iss1/art1/current_article.html

[4] Le phénomène n’est pas circonscrit au jeu EverQuest, il concerne tous les jeux en réseau. La première vente officielle d’un produit virtuel fut signalée par CNN : en 1999, Dave Turner, un pompier texan, a vendu son personnage (aussi appelé « avatar ») d’Ultima Online pour 521 $. Aujourd’hui les sommes sont bien plus importantes, certains en tirent d’ailleurs leur unique source de revenus.

[5] Avec en particulier « Tennis for two » (1958), de Willy Higinbotham, qui avait pour particularité de fonctionner sur…un oscilloscope ; et surtout « Spacewar » (1961) de Steve Russell, étudiant du prestigieux Massachussets Institute of Technology

[6] Cf. la description qu’en donne A.-L. Caquet « Ludiciels, droit d’auteur et copyright », Thèse Paris 11, 1998, p. 9 : « des traits symbolisaient un court doté d’un filet central. Une balle représentée par un polygone blanc, rebondissait de part et d’autre de la surface de l’écran. A l’aide de manettes latérales, les joueurs déplaçaient des raquettes représentées par deux bâtonnets, leur permettant de renvoyer la balle de chaque coté du court. Une série de composantes électroniques contrôlait l’affichage vidéo sur le tube cathodique d’un téléviseur. L’ensemble était animé par un logiciel. »

[7] Type de jeu vidéo dont le nom s’explique par son exploitation dans les salles de jeux, qui sont aux Etats-Unis généralement situées sous les « arcades commerciales »

[8] D. Ichbiah, « Batisseurs de rêves, enquête sur le nouvel eldorado des jeux vidéo », éd. Fist, 1997

[9] Jacques Henno, « Les jeux vidéo », 2002, éd. Le cavalier bleu, coll. « idées reçues »

[10] Contrairement aux Etats-Unis, où seul le terme « video games » est employé, ce qui s’expliquerait selon A.-L. Caquet parce que la qualification du jeu vidéo y est l’objet de moins de débats (A-.L. Caquet, thèse précitée, p. 15). La solution a en tous cas le mérite de la clarté.

[11] Pour reprendre la jolie expression de C. Bernault « Exégèse de l’article L112-2 6° du CPI : la notion d’œuvre audiovisuelle en droit d’auteur » D.2001, chron. p. 2188

[12] Auxquels on peut ajouter le secteur des télécommunications, troisième « racine » du multimédia (selon la métaphore de « l’arbre multimédia » imaginée par J.-M. Cedro, « Le multimédia », Les essentiels Milan, 1996, p. 3). On en voudra pour preuve la course technologique actuelle entre les constructeurs pour s’emparer du marché du jeu « online » : cf. « Jeux vidéo : Microsoft et Sony attaquent en ligne », Les Echos.net, supplément au n°18750 du lundi 30 sept. 2002, p. 2 et 3.

[13] On peut ainsi citer les définitions proposées par l’arrêté du 02/03/1994 relatif à la terminologie des télécommunications d’une part, et par le décret du 31/12/1993 relatif au dépôt légal (art. 21) d’autre part, définitions qui ont pour point commun de n’aborder la question que dans un contexte technique particulier, et par conséquent d’être rejetées par la doctrine unanime.

[14] Quelques exemples, très loin d’être exhaustifs : Jane-C. Ginsburg et P. Sirinelli, « Difficultés rencontrées lors de l’élaboration d’une œuvre multimédia, analyse des droits français et américain » JCP G 1996 I 3904, n° 1 ; P.-Y. Gautier, « Les œuvres multimédia en droit français », RIDA 04/94 p. 105, n° 1; B. Edelman, « L’œuvre multimédia, un essai de qualification », D.95 chron. p. 109, n° 9

[15] P. Sirinelli, « Lamy DMC », n° 503-20 déclare ainsi que « la diversité des hypothèses épuiserait le lecteur. (…). Tenter de donner une description représentative d’une telle diversité tiendrait de la gageure. En réalité, il n’existe pas un mais des produits multimédias ».

[16] Il est d’ailleurs intéressant de constater qu’il est d’usage dans la presse spécialisée d’affirmer à propos d’un mauvais jeu vidéo qu’il n’est « pas plus interactif qu’un site web »

[17] On comprend donc mal les auteurs qui insistent systématiquement sur le fait que le jeu vidéo est le « parangon » (Expression employée par F. Sardain « Introduction », p. 10 note 15, in « Les créations multimédias », DTA, éd. Hermès, vol. 8, n° 2/2001) le « modèle » (Treppoz, « La qualification logicielle des jeux vidéo, : un modèle pour le multimédia », PA 18/11/99 p. 10), ou encore le « laboratoire juridique » (A. Strowel et J.-P. Triaille « Le droit d’auteur, du logiciel au multimédia », Story-Scientia et Bruylant, 1997, n°470) du multimédia, sans même se demander à quel titre il aurait vocation à le devenir…

[18] C’est même le cas de la quasi-totalité des ouvrages spécialisés, seuls MM. Vivant et Le Stanc « Lamy DI », distinguent bien les deux types de création, traitant d’une part des ludiciels en même temps que des didacticiels et des systèmes experts au titre des « créations complexes » p. 290, n°467 et s. ; et d’autre part de l’œuvre multimédia en même temps que des bases de données au titre des « ensembles informationnels », p. 243, n°410 et s.

[19] « Constitue une création multimédia toute création regroupant, sous forme numérique, du texte, de l’image ou du son, création fixée sur un support électronique et interrogeable, en local ou à distance, de façon interactive », N. Mallet-Poujol, « La création multimédia et le droit », Litec coll. Droit@litec, , p. 3 n° 9

[20] N. Mallet-Poujol, ouvrage précité, n° 15 in fine

[21] C’est notamment le cas de la quasi-totalité des jeux sur consoles.

[22] Voir nos développements sur l’interactivité, Partie 2 Chapitre 2 in fine

[23] M.-H. Tonnelier « La protection du multimédia par le régime de l’œuvre audiovisuelle », Légicom mai/juin 95 n°8, p. 33

[24] JO NC 10 février 1984

[25] A.-L. Caquet, thèse précitée, p. 14

[26] Cf. MM. Vivant et Le Stanc « Lamy DI », n° 468 : « En effet, à bien considérer les choses, il s’agit de créations qui paraissent bien associer du logiciel et « autre chose » pour lesquelles il n’est donc pas incongru d’attendre à priori un régime juridique éclaté (le logiciel…et le reste) »

[27] A fortiori en est il de même pour l’expression « logiciel de jeu ». Un praticien averti estime que « l’assimilation d’un jeu vidéo à un logiciel de jeu peut sembler discutable (…) » (B. de Roquefeuil, note ss Crim. 20/06/2000 « Midway » « Gazette du droit des technologies avancées », Gaz. Pal. 15 au 19 avr. 2001 p. 41 et s.). A contrario, il faut en déduire que pour cet auteur les deux expressions ont un sens fort différent, alors qu’on les voit pourtant très fréquemment employées comme synonymes !

[28] A.-L. Caquet, thèse précitée, p. 14

[29] Crim. 20/06/2000 « Midway » et les très nombreux commentaires ayant critiqué cet arrêt, cf. Bibliographie.

[30] La cour de cassation ne s’y réfère pas dans l’arrêt susvisé, n’employant que les termes de « jeu électronique » ou tout simplement de « logiciel ».

[31] La jurisprudence, notamment, ne l’emploie que très rarement. Cf. En revanche A.-L. Caquet, thèse précitée, p. 80, qui affirme que « Le logiciel est l’une des composantes essentielles du ludiciel ». La formulation est sans ambiguïté : selon cet auteur, le ludiciel doit être entendu comme le tout qui englobe le logiciel…

[32] Y. Gaubiac, « Les œuvres créées par ordinateur », JCl. Civ. ann. IV PLA, fasc. 1164, p. 7 n°22. C’est aussi semble t’il la position , moins claire toutefois, de MM. Vivant et Le Stanc, Lamy DI, n°470 lorsqu’ils affirment que « le ludiciel n’appelle pas d’autre traitement qu’un logiciel ordinaire ».

[33] Y. Gaubiac, contrib. précitée, p. 7 n°22 : « Le jeu vidéographique bénéficie de la protection prévue par le droit commun du droit d’auteur (…) à la différence du logiciel de jeu, ou ludiciel, qui bénéficie comme tout autre logiciel de la protection instituée par la loi de 1985 ». Cette dichotomie intéressante ne serait cependant pleinement satisfaisante qu’à la condition de disposer d’un troisième terme générique, qui désignerait le jeu vidéo dans son ensemble, qui semble absent de l’étude de M. Gaubiac.

[34] Si cette étude est consacrée au droit d’auteur uniquement, il convient de ne pas oublier que le jeu vidéo est susceptible de bénéficier pour certains de ses éléments de divers autres types de protection : droit des marques, droit des dessins et modèles, secret… Pour une étude très complète des différentes possibilités voir B. de Roquefeuil et B. Amaudric du Chaffaut, « Le jeu vidéo, objet de droits », DTA, Ed. Hermès, vol. 7, décembre 2000, n°6 p. 461 et s. Il convient également de ne pas oublier les droits voisins : certains auteurs ont ainsi envisagé -de manière fort succincte toutefois- d’appliquer au jeu vidéo la qualification de vidéogramme, cf. F. Olivier et E. Barbry, « Le multimédia à l’épreuve du droit français » JCP E 1995, I, 502, n° 7.

[35] Une qualification « unitaire » est une qualification « (…) applicable à l’ensemble de l’œuvre multimédia », P. Sirinelli, Lamy DMC, n° 506-8

[36] Entre autres : A. Bertrand, « La protection juridique des jeux vidéo », Exp. 1983 n° 56 p. 230 ; « Jeux vidéo et droit d’auteur », Exp. 1985 n° 74 p. 161 ; « Jeux vidéo : créateurs, si vous saviez… », Tilt 1984 n° 9 p. 18 ; P. Peters, « La protection des jeux vidéo électroniques », Dr. Inf. 1984 n° 2 p. 10 ; X. Desjeux « Logiciels, jeux vidéo et droit d’auteur : la méthode exégétique à l’épreuve de la technologie », Exp. 1984 n° 67 p. 277.

[37] Plén. 07/03/1986 « Atari » et « Williams Electronics »; D.86 p. 405 conclusions Cabannes, note Edelman ; RIDA juillet 86 n°129 p. 134 note A. Lucas ; RTDCom 1986 p. 399, obs. Françon ; JCP E 1986 I 15791, chron. droit de l’informatique par MM. Vivant et Lucas, n° 5

[38] Qualifiées d’ « errements » par A. Bertrand « Le droit d’auteur et les droits voisins », Dalloz, 2e édition, 1999, n°12423

[39] Jonquères, Rapport sur les affaires « Atari » et « Williams Electronics », RDPInd. Oct. 1986, n° 7, p. 165 et s. MM. Vivant et Le Stanc, Lamy DI, n°467, débutent leur bibliographie relative aux ludiciels et jeux vidéo en affirmant qu’ « une lecture s’impose, celle du rapport du président Jonquères »

[40] Certains auteurs s’appuient ainsi sur ces arrêts pour affirmer qu’« en l’état du droit et de la jurisprudence, la qualification juridique des jeux vidéos est indiscutablement tranchée », G. Flambard et G. Mathias, note sous CAParis 12/03/99, Exp. décembre 99 p. 396

[41] CAParis, 04/06/1984, D.1985 IR p. 39 obs. Huet et p. 311 obs. Colombet, RTDCom 1985, p. 368, obs. Bouzat; CAParis 20/02/1985

[42] « La cour d’appel a retenu que si cet ensemble audio-visuel présente quelque lointaine similitude avec une œuvre cinématographique, la preuve n’est pas rapportée que le concepteur du jeu ait eu, à l’inverse d’un cinéaste, une quelconque préoccupation de recherche esthétique ou artistique »

[43] « La cour d’appel a retenu qu’aucune originalité de l’expression de nature à conférer au jeu un caractère esthétique digne des préoccupations du législateur ne peut être relevée en l’espèce »

[44] C’est notamment de l’univers des jeux vidéo que viennent la plupart des techniques de morphing, les images de synthèse etc. Pour une étude très approfondie de ce phénomène de rapprochement du point de vue technique entre jeux vidéo et cinéma, voir le hors série « spécial jeux vidéo » de la revue « Cahiers du cinéma » (septembre 2002). Cf. également « Jeu vidéo et cinéma », http://polygonweb.online.fr/cinema.htm

[45] B. Edelman, note ss. Plén. 07/03/1986, D.86 p. 414

[46] Il s’agira d’un message pacifiste pour le superbe « Metal Gear Solid », des valeurs shintoïste de respect de la nature qui se meurt dans la série des « Final Fantasy », ou encore d’une philosophie empreinte de préceptes bouddhiques pour les jeux du génial Miyamoto, tel « Zelda 64 ». On évoquera pour finir le jeu « Dark Earth », du défunt studio de développement français Kalisto, qui comporte différentes fins amenant le joueur à réfléchir aux conséquences de ses choix précédents : Cf. « Entretien avec Nicolas Gaume », http://www.fing.org/index.php?num=3297,2

[47] On tendra à y ajouter –dans un futur proche- le toucher et l’odorat…

[48] P.-Y. Gautier, JCl. Civil ann. IV “propriété littéraire et artistique”, fasc. 1165 « L’œuvre multimédia », n°1. Des spécialistes du domaine de l’art se prononcent dans le même sens : par ex. P. Gaultier, « L’art du jeu vidéo », revue « Beaux Arts » n°221, oct. 2002, p. 90 : « Le jeu vidéo peut légitimement être considéré comme la suite naturelle et l’aboutissement de cette démarche consistant à effacer les frontières entre les arts et à placer le spectateur au centre d’une œuvre enveloppante avec laquelle il peut interagir ».

[49] « Règle d’égalité des auteurs devant la protection législative », l’expression est de P.-Y. Gautier, « Propriété littéraire et artistique », PUF coll. Droit Fondamental, 4^e éd., 2001, n°35

[50] Solution qui ne date pas du code de la propriété intellectuelle puisqu’elle est admise depuis…1902

[51] Arrêt « Atari ». L’arrêt « Williams Electronics » reprend le même attendu en y ajoutant in fine « (…) ou artistique ».

[52] On en voudra pour preuve la formule « pédagogique » de la cour d’appel dans l’arrêt « Midway » : il faut apprécier l’originalité « indépendamment de l’appréciation qui peut être portée sur la valeur esthétique ou artistique des jeux vidéo, laquelle n’a pas à entrer en ligne de compte ».

[53] On peut sérieusement en douter au vu des réflexions de Maître Edelman précitées. Cf. aussi P. Sirinelli, Lamy DMC, n°506-46 s’excusant presque de prendre en exemple un sujet qui « peut paraître futile par son objet »… C’est alors une grande partie de la propriété littéraire et artistique -en ce qu’elle s’attache aux beaux arts et au divertissement- qui devra être jugée « futile », celle ci n’ayant heureusement pas encore été entièrement contaminée par les créations utilitaires.

[54] Pour une présentation très pertinente et pédagogique de ce que sont le « genre », la « forme d’expression », la « destination » d’une œuvre, cf. B. Edelman « La propriété littéraire et artistique », Que-sais-je ?, 3^e édition, 1999, p. 10 et s.

[55] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°24, qui insiste même sur le fait que ces conditions positives sont « les plus importantes ».

[56] Elle n’en pose guère plus en ce qui concerne le multimédia en général…En ce sens, sans ambiguïté aucune, cf. A. Lucas « Droit d’auteur et numérique », Litec, coll. Droit@Litec, p. 98

[57] Ou, à l’inverse, qu’il ne l’est pas

[58] Tribunal correctionnel de Nanterre 29/06/84, cité par MM. Vivant et Le Stanc, Lamy DI, n°471 « in fine »

[59] Le mot figure même expressément dans la phrase : « qui ne présentent pas de caractère particulièrement original ». La précision selon laquelle les personnages de Walt Disney « sont entrés également sur le marché des jeux électroniques » est de nature à confirmer cette analyse : les juges, loin de refuser l’originalité au genre, comme il leur a pourtant été reproché, ont au contraire entendu caractériser l’originalité de l’œuvre qui leur était en l’espèce spécialement proposée, par comparaison avec d’autres œuvres du même genre.

[60] Cf. entre autres MM. Vivant et Le Stanc Lamy DI, n°471

[61] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°37

[62] Voir les pertinentes critiques de P.-Y. Gautier, n°36 et s. ; et, de façon plus détaillée, C. Carreau, « Mérite et droit d’auteur », LGDJ, 1981, n°336 et s.

[63] Voir par exemple le scepticisme de MM. Vivant et Lucas dans leurs observations sur les arrêts d’assemblée plénière, JCP E 1986 I n°15791, n°5, -alors même que la solution venait d’être consacrée avec force par la haute cour- : « Le tout est de savoir si les errements antérieurs ne vont pas se perpétuer, les proclamations de principe en moins, compte tenu de la difficulté d’exercer un contrôle réel sur ce type de motivation et de la tendance des juges du fond à présumer l’originalité »

[64] H. Desbois, « Le droit d’auteur en France », Dalloz, 3^e éd., 1978 p. 5 n°3

[65] H. Desbois, p. 11 n° 8

[66] Plén. 07/03/1986, « BMW contre Pachot » JCP E 1986 II 14713, note Mousseron, Teyssié et Vivant : « Ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par M. Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ; […] la cour d’appel qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par M. Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef »

[67] X. Linant de Bellefonds, « Droit d’auteur et droits voisins », Cours Dalloz, 2002, n°172

[68] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°75

[69] La cour de cassation a ainsi considéré qu’un contrat de concession sur un jeu télévisé, non protégeable, était dépourvu de cause. Civ. 1^ère06 octobre 1981, Bull. civ. I n°273

[70] Tel est le cas de jeux extrêmement célèbres, aussi bien traditionnels (Mah jong, Mastermind, ou bien sur les échecs), que plus récents (Monopoly, Trivial Pursuit…). Il est bien difficile au demeurant de trouver aujourd'hui un jeu qui n’ait pas été adapté.

[71] P.-Y. Gautier, contrib. précitée JCl. n°14

[72] Voir également, très critique, P.-Y. Gautier, manuel précité, n°75, qui estime qu’il y a là sans doute une discrimination contraire à l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

[73] A. Bertrand, n°12423 p. 574 : « Il y a des centaines de façons de concevoir et de réaliser un jeu vidéo reprenant le thème de la bataille navale ». A noter qu’une solution contraire reviendrait à considérer que des droits d’auteur sur toutes les simulations de tennis actuelles devraient être reversées à l’auteur de…Pong !

[74] Jonquères, Rapport sous Plén 07/03/1986, RDPInd. Oct. 1986 n°7 p. 165 et s. « sous la réserve de l’exigence d’originalité rien n’interdit de protéger par le droit d’auteur l’idée du jeu dès lors qu’elle est transcrite et a pris forme…ainsi que sa description littérale et les dispositions ordonnées pour sa conduite »

[75] Cf. par exemple CAParis 27/03/98, D.99 jur. p. 417 note Edelman : jeu télévisé tenu pour une œuvre de l’esprit.

[76] Gaubiac, JCl. n° 5

[77] Gaubiac, contrib. précitée JCl., n°7

[78] C’est à dire en ce compris le ludiciel

[79] Les jeux les plus populaires et les plus vendus sont aujourd’hui réalisés de façon entièrement originale, sans avoir recours à de tels progiciels mais plutôt à des logiciels spécifiques à la réalisation du jeu.

[80] On fera exception bien sûr des cas de reproduction servile d’un autre jeu réalisé à partir du même progiciel.

[81] Cf. intro

[82] Ce qui, rappelons le -c’est important pour la compréhension- ne désigne dans la terminologie qu’emploie M. Gaubiac que les effets audiovisuels du jeu.

[83] Cette constatation ne saurait cependant avoir trop de conséquences sur le plan du droit d’auteur. En effet, une incertitude (toute relative) sur l’ensemble des effets audiovisuels produits au cours du jeu est une conséquence normale de l’interactivité. Le droit d’auteur exige seulement que l’auteur ait eu « une certaine conscience du résultat à atteindre ». La solution contraire reviendrait à exiger de Prévert qu’il ait eu une connaissance exacte de ses 10 milliards de poèmes avant même que ceux ci ne soient composés par les lecteurs.

[84] Le terme « caractère » d’une œuvre a été proposé par H. Pasgrimaud afin de désigner le régime encadrant la coopération de ses différents auteurs -œuvre collective, de collaboration- , car une telle appellation permet de bien distinguer le « caractère » de l’œuvre de sa « nature » H. Pasgrimaud, « La qualification de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat ? », Gaz. Pal. 1995, 2, doctrine. p. 1141

[85] En tant qu’un « tout », pour reprendre l’expression employée par le conseiller Jonquères dans son rapport sur les affaires ayant donné lieu aux arrêts d’assemblée plénière du 07 mars 1986 : RDPInd. n°3, 1986, p. 264, n°102.

[86] P. Sirinelli, Lamy DMC, étude n° 506, section 1.

[87] Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation » PA 27/06/2001 n°127 p. 25

[88] Rarement en rapport direct, au demeurant, avec les jeux vidéo

[89] E. Treppoz, « La qualification logicielle d’un jeu vidéo : un modèle pour les œuvres multimédia », PA 18/11/99, n°230, p. 11 qui estime qu’il s’agit d’auteurs classiques à qui on appliquerait, en vertu du principe de l’accessoire, le droit d’auteur spécial au logiciel

[90] Par exemple un « PGI » (Progiciel de Gestion Intégrée)

[91] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°445 p. 750

[92] Civ. 1^ère, 25/01/2000, dit « Chantelle », Exp. 2000, n° 241, p. 312 note Viet

[93] F. Sardain, « Du droit du multimédia au droit de l’unimédium », p. 102, n°12, in « Les créations multimédias », DTA, éd. Hermès, vol. 8, n° 2/2001. Un espoir peut cependant être trouvé dans une décision du TGI de Nanterre du 26 nov. 1997 (Exp. avril 1999 p. 117 obs. A. Aslanian) qui estime qu’ « Un cédérom étant une œuvre multimédia et non une œuvre logicielle, l’art. L332-4 lui est inapplicable »

[94] Crim. 22/06/94, Bull. Crim. 94 N°249 p. 618

[95] En ce sens, Treppoz, « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation », note ss. Crim. 21/06/2000 PA 27/06/2001 p. 15. L’arrêt est cependant trop peu explicite pour qu’on puisse totalement approuver l’interprétation qu’en font ces auteurs.

[96] TGI Paris 3^e ch. 21/03/97, « Nintendo c/ La Plume et l’Encrier » ; et TGI Paris 3^e ch. 20/08/98 « Sega Entreprise c/ La Plume et l’Encrier » (non publiées, en consultation au Centre de documentation de l’I.N.P.I.).

[97] CACaen 19/12/97 : PA 18/11/99 p. 10 note Treppoz (« La qualification logicielle des jeux vidéo : un modèle pour le multimédia ») ; JCP E 2000 p. 1374 obs Sardain ; A propos de cet arrêt et du commentaire de M. Treppoz précité, voir aussi les obs. critiques de P. Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia » RTDCom janv-mars 2000 p. 99

[98] Sirinelli, Lamy DMC, n°506-18

[99] Treppoz, article précité

[100] Sirinelli, étude précitée, n°506-18

[101] N’oublions pas qu’une telle protection est en elle-même contestée par certains auteurs pour lesquels le logiciel ne serait qu’un « médium », un intermédiaire technique entre l’utilisateur et l’œuvre…nous y reviendrons.

[102] Sirinelli, étude précitée, n°506-18

[103] Après tout, il est bien d’autres décisions qui ne se prononcent que sur la protection de la partie audiovisuelle du jeu, et on n’en déduit pas pour autant qu’elles ont entendu exclure toute protection par le droit spécifique au logiciel ! Cf. par ex. CAVersailles 13^e ch. 18/11/99, qui n’évoque même pas la situation du logiciel.

[104] Ph. Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia », RTDCom janv./mars 2000, p. 102

[105] Crim. 20/06/2000, précité

[106] M. Vivant, N. Mallet-Poujol et J.-M. Bruguière, JCP E 17/05/2001 chron droit de l’informatique, p. 843, n°1

[107] Un commentateur (F. Sardain, « La qualification logicielle des jeux vidéo : une impasse pour le multimédia », JCP E, 15/02/2001, p. 312), a qualifié cette technique de « look and feel inversé », faisant là référence à la théorie développée par les magistrats américains dans les années 1980 qui consistait à apprécier l’existence des droits dans le code pour les étendre aux éléments graphiques représentés à l’écran (cf. J. Russo et D. Derwin, « Copyright in the « look and feel » of right of computer display screens : summary and suggestions : Comp./L.J. 1989, vol XI, n°4 p. 420)

[108] On a vu en effet que l’originalité est susceptible d’être appréciée de différentes façons selon le type d’œuvre en cause

[109] Plén. 07/03/86 « Pachot », précité

[110] Voir dans la partie 2, les développements sur la contrefaçon de logiciel

[111] Il est à noter que les autres commentateurs ne le suivent d’ailleurs généralement pas dans cette critique. Voir même P. Sirinelli, observations sous Civ. 1^ère 28/01/2003, Prop. Int. avril 2003 chron. p. 159 n°2 qui à propos de l’interprétation par certains commentateurs de l’arrêt Midway, affirme que celle ci « tenait plus de la reconstruction que de la lecture directe de la décision »

[112] Sirinelli, obs. sous Crim. 20/06/2000, D.2001 somm. 2552

[113] L’auteur entend par résultat du logiciel les effets audiovisuels du jeu, la possibilité de participer à un combat d’arts martiaux

[114] Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation » PA 27/06/2001 p. 15

[115] Tiré selon lui de la jurisprudence américaine

[116] On peut prendre également l’exemple du langage HTML sous Internet (qui est lui aussi un code source) où la notation des couleurs peut se faire en fonction de codes précis ou plus simplement en tapant le nom de la couleur en anglais.

[117] Ou tout simplement de l’ « œuvre » pour ceux que la qualification d’œuvre audiovisuelle appliquée auxdits effets audiovisuels rebuterait.

[118] Puisque selon les critères de l’arrêt Midway, les cas dans lesquels on condamnera le prétendu contrefacteur de logiciel sont ceux où de toutes façons il aurait pu être condamné sur le fondement de la contrefaçon de l’œuvre audiovisuelle dont on aura, par hypothèse même, apprécié l’originalité-

[119] L’expression est de M. Vivant, N. Mallet-Poujol, J.-M. Bruguière JCP E 17/05/2001 chron droit de l’informatique, p. 843, n°1

[120] En particulier M. Treppoz, article précité

[121] Cf. M. Vivant, N. Mallet-Poujol et J.-M. Bruguière « L’intérêt au moins d’une telle approche est qu’elle ne peut que satisfaire les lobbies (qui vont du plus simple au plus brutal). Ceux ci n’ont jamais été absents du champs du « droit de l’informatique » ».Voir aussi la fine analyse de P. Sirinelli , Lamy DMC, n°506-9 et s. qui détaille -tout en s’en désolidarisant totalement pour sa part- les différents « avantages du rapprochement avec les logiciels » dans l’esprit de ceux qui privilégient une telle approche.

[122] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°12-1

[123] H. Roland et L. Boyer « Adages du droit français », Litec, adage n°3 « accessorium sequitur principale » (Cf. également adage n° 210 « major pars trahit minorem »)

[124] G. Goubeaux « La règle de l’accessoire en droit privé » thèse Nancy, LGDJ, éd. 1969, Bibliothèque de droit privé tome 93, p. 13, n°4

[125] Cela ne doit cependant pas être interprété comme pouvant laisser penser que la qualification audiovisuelle unitaire serait préférable : celle ci doit –pour les même raisons- être repoussée. En réalité, c’est le principe même d’une telle qualification qui doit être rejeté en matière de jeux vidéo

[126] Caron, obs. ss. Crim 20/06/2000 CCE sept. 2001 n° 8 p. 17 comm. n° 85

[127] En effet, les dessins et créations graphiques peuvent tout à fait exister et être protégés sans le logiciel, mais il ne s’agira alors pas d’un jeu vidéo, quant au logiciel, il peut exister en certains de ses éléments, et même recevoir une protection par le brevet (sans les effets visuels…ce ne sera cependant pas non plus un jeu vidéo.)

[128] Treppoz, « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation » PA 27/06/2001 p. 15 : « le succès de Mortal Kombat ne dépend pas de son graphisme, mais du mouvement des combattants, et plus généralement de l’animation du graphisme directement fonction de la composante logicielle ». Il fait référence en cela à la « jouabilité » du jeu, néologisme largement employé par les auteurs de jeux vidéo ainsi que par la presse spécialisée, et qui tend à désigner la capacité du jeu à interagir avec le joueur.

[129] Sardain, « La qualification logicielle des jeux vidéo : une impasse pour le multimédia », JCP E 15/02/2001 p. 312, « c’est un fait indiscutable : la valeur essentielle d’un jeu vidéo, et partant des créations multimédias en général, réside dans ses spécifications externes produites à l’écran. Ce qui suscite l’intérêt du public, ce sont les personnages du jeu, ses décors, son scénario, bref un univers s’apparentant à une œuvre audiovisuelle. ». Comp. G. Vercken, à propos du problème connexe de la rémunération pour copie privée : « Il faut quand même rappeler que l’utilisateur d’un jeu vidéo ne cherche pas à obtenir l’usage d’un logiciel, mais l’usage d’un scénario, d’effets audiovisuels, d’une ambiance, bref d’une œuvre, et non de lignes de codes… » (G. Vercken « La copie privée numérique et le multimédia : quand le sage montre la lune, l’idiot regarde le doigt »), Légipresse n°187 décembre 2001, II, p. 166

[130] P.-Y. Gautier, contrib. JCl. précitée, fasc. 1165 n°28

[131] Cf. X. Linant de Bellefonds, manuel précité, n° 717 et suivants

[132] On pense notamment aux cassettes audio et vidéo

[133] La notion de « copie de sauvegarde » est entendue de façon très restrictive par la jurisprudence, puisqu’elle n’est possible qu’en un seul exemplaire, qui doit de plus être inactif.

[134] Syndicat français des Editeurs de Logiciels de Loisirs

[135] Ce qui semblait à l’époque d’autant plus logique que dans les premiers temps de l’épopée jeux vidéo (c’est loin d’être encore le cas aujourd’hui), les éditeurs venaient principalement du milieu du logiciel. N’ont ils pas au demeurant choisi la dénomination « d’éditeurs de logiciels de loisirs » ?

[136] Prônant la légitimité de cette interdiction de la copie de sauvegarde en matière de jeux vidéo, cf. Matthieu Berguig, article à paraître sur l’émulation des jeux vidéo, CCE juin 2003.

[137] « Droits d’auteurs : les éditeurs ont le blues », G. Grallet, L’Express 03/01/2002. J.-C. Larue, l’actuel délégué général du SELL, estime pour sa part que ce manque à gagner est beaucoup plus important, puisqu’il l’estime entre 1 et 2 milliards d’euros en France, puisqu’il se vend un jeu pour 3 copies, cf. « Entretien avec J.-C. Larue », www.01net.com

[138] Pour une critique très virulente de ce refus, et surtout du lobbying exercé en faveur de ce refus par les bénéficiaires classiques de la rémunération pour copie privée, voir G. Vercken « La copie privée numérique et le multimédia : quand le sage montre la lune, l’idiot regarde le doigt », Légip. n°187 déc. 2001, II, p. 166

[139] CEtat, section du contentieux, 10^e et 9^e sous-sections réunies, 04/11/2002 Exp. Février 2003, p. 69

[140] « Droit d’auteurs : les éditeurs ont le blues », G. Grallet, L’Express 03/01/2002 : « depuis 1985, à chaque achat d’une cassette analogique, environ 2F sont reversés à l’industrie musicale. Même redevance pour une cassette VHS vers l’industrie du cinéma. Et depuis peu, l’achat d’un support numérique (cédéroms et DVD vierges) subventionne les deux industries suscitées. Mais rien pour les jeux vidéo ! »

[141] « La rémunération pour copie privée en débat au SELL », Exp. avril 2003 p. 126

[142] « Entretien avec J.-C. Larue », précité, www.01net.com .

[143] Une deuxième raison à cette discrimination, outre le problème de terminologie évoqué (« logiciel »), vient du fait que le lobby du secteur des jeux vidéo est nettement moins puissant que ceux des secteurs traditionnels que sont la musique et le cinéma. D’où cette forme d’indifférence qu’on devine à l’égard des revendications du SELL. Ainsi, P. Rogard, membre du CSPLA, allait jusqu’à affirmer que : « Les éditeurs se trompent de combat. Au lieu d’essayer de gagner 3F 6sous, ils feraient bien de protéger leurs cédéroms des pirates ». Une marque de mépris qu’on conçoit mal, avouons le, à l’égard des membres des puissantes industries musicale ou cinématographique…

[144] P. Gaudrat, « A la poursuite de l’œuvre multimédia », p. 19, in « Les créations multimédias », DTA, vol. 8, n° 2/2001, éd. Hermès.

[145] Treppoz « La qualification logicielle des jeux vidéo : un modèle pour le multimédia » PA 18/11/99 p. 10 note sous CACaen 19/12/97

[146] P. Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia » RTDCom janv-mars 2000 p. 99

[147] CADouai, 01/06/96, PIBD 1997, III, p. 129

[148] Même si ce droit au nom est également fondamental en notre matière : « s’il est évident que l’on achète pratiquement jamais un CDRom pour le nom d’un ou plusieurs auteurs précis, mais pour son contenu informationnel, il est cependant nécessaire que l’on puisse identifier l’auteur de telle ou telle œuvre intégrée dans la création multimédia », C. Caron « Droit moral et multimédia », Légicom 95

[149] Cf. « Quand les hackers déshabillent les cybernanas », Courrier International du 07 au 14 mai 2003, p. 63 ; ainsi que pour une passionnante étude du droit japonais, pays pionnier s’il en est en matière de jeux vidéo, M. Nagatsuka « Droit au respect de l’œuvre et jeux vidéo en droit japonais : l’affaire Tokimeki Memorial » in « Les créations multimédias », DTA, éd. Hermès, vol. 8, n° 2/2001p. 235

[150] F. Sardain, « La qualification logicielle des jeux vidéo, une impasse pour le multimédia », JCP E 15/02/2001 p. 312, n°19

[151] CAParis 4^e Ch. B 22/09/88 « SARL D3M c/ Gingko et autres » ; D. 88 IR p. 258 ; JCP E 90, II, n° 15751, n°3 obs. Vivant et Lucas

[152] Cf. supra

[153] Ce qui serait plus en harmonie avec ce que nous avons dit en introduction. L’œuvre multimédia constitue, nous l’avons vu, une catégorie trop large pour les jeux vidéo qui seuls nous intéressent ici. Cf. supra introduction.

[154] P.-Y. Gautier, « L’œuvre multimédia », JCl Civil ann. IV PLA, fasc. 1165, 1997, n°8 : « Nous proposons d’ériger l’œuvre multimédia en catégorie autonome, ainsi que le permet l’article L112-2 (…), texte ouvert aux grandes œuvres dégagées par le droit prétorien –la liberté est grande, sans même attendre de modification législative, on aurait tort de ne pas en profiter. »

[155] Cela ressort clairement de la mise en garde qu’il effectue peu avant sa proposition de consécration de l’œuvre multimédia : « il convient d’opérer une nette mise en garde contre les apôtres du « vide juridique », faiseurs de lois et de supposés nouveaux systèmes : en tachant de réglementer les nouvelles techniques au jour où il statue, le législateur prend le risque de voir son texte rapidement frappé d’obsolescence. », P.-Y. Gautier, contrib. précitée, n°5

[156] P.-Y. Gautier, manuel précité, n°40

[157] Contra X. Linant de Bellefonds, CCE mai 2003, repères n°4, qui estime au contraire qu’un tel ajout à la liste permettrait de bien indiquer que les œuvres multimédia relèvent d’un croisement de genre particulier, et donc d’opérer une clarification salutaire.

[158] La création de commissions mixtes « chargées d’étudier (…) la définition d’un statut juridique spécifique aux jeux vidéo » figure parmi les dix propositions récemment présentées par l’A.P.O.M. (Association des Producteurs d’Oeuvres Multimédia) au premier ministre « pour le développement durable du jeu vidéo en France ». C’est la huitième proposition.

[159] Cf. en effet la réponse -prudente toutefois- du premier ministre M. J.-P. Raffarin à cette proposition de l’A.P.O.M., lors de la conférence tenue au Futuroscope le 19 avril 2003 : « si de telles commissions venaient à être créées à l’initiative des acteurs ou de l’un des ministères concernés, je prendrais connaissance avec le plus grand intérêt de leurs travaux et de leurs conclusions. » (Discours accessible sur le site du premier ministre)

[160] Lucas, Devèze et Frayssinet « Droit de l’informatique et de l’Internet », PUF coll. Thémis droit privé, 2^e éd., 2001 n° 618

[161] X. Linant de Bellefonds, manuel précité, n°98, pour qui la qualification est impropre, il faudrait parler d’ « objet multimédia », contestation que nous approuverons car elle tend à démontrer que l’œuvre multimédia n’est pas une œuvre « unitaire » mais bien un conglomérat de différentes œuvres qui une fois réunies constituent le « produit multimédia ».

[162] Pour les problèmes de définition, voir supra introduction

[163] P. Sirinelli « Brèves observations sur le « raisonnable » en droit d’auteur », in Propriétés intellectuelles : mélanges en l’honneur de André Françon, Dalloz, 1995, p. 403

[164] Arrêt Midway, précité

[165] A. Lucas « Droit d’auteur et multimédia » in Propriétés intellectuelles : mélanges en l’honneur de André Françon , Dalloz, 1995, p. 326

[166] C'est à dire au moment de la rédaction de l’article, en 1995

[167] Ainsi, Nicolas Gaume (cofondateur du défunt studio de développement indépendant Kalisto) se plaint-il du fait que « à l’heure actuelle, tous les créateurs sont salariés. Il n’y a pas de droit d’auteur. », et ajoute que « la reconnaissance des auteurs sera bénéfique aux créateurs et aux producteurs et donc à la qualité des jeux produits en France », Cf. « Entretien avec Nicolas Gaume », http://www.fing.org/index.php?num=3297,2

[168] Dans leur enquête sur « la création de jeux vidéo en France en 2001 », réalisée à la demande du CSPLA, http://www.culture.fr/culture/editions/r-devc/dc139.pdf

[169] Ce qui, déjà, en soi, est inexact cf. Partie 1

[170] Entre autres (ils sont très nombreux à se prononcer en ce sens) : C. Caron, obs. sous CAVersailles 18/11/99, CCE fév. 2000 comm. n°16 p. 13

[171] M.H. Le Tonnelier, « La protection du multimédia par le régime de l’œuvre audiovisuelle », Légicom mai/juin 95, n°8, p. 33

[172] Dans ses observations précitées, l’auteur se réjouit du fait que la CAVersailles ait qualifié le cédérom de jeu d’œuvre collective, et estime qu’il y a là un encouragement à privilégier des solutions de droit commun de droit d’auteur

[173] Beaucoup plus de conditions, pourrait-on même penser, quand l’on sait que la définition légale de l’œuvre collective est particulièrement longue, près d’une soixantaine de mots (contre une quinzaine seulement à la définition de l’œuvre de collaboration, déséquilibre relevé par P. Sirinelli « Brèves observations sur le « raisonnable » en droit d’auteur », article précité).

[174] Pour Desbois, l’œuvre collective est « une institution artificielle, aménagée en vertu de la considérations d’opportunité, pour la commodité de la publication » (Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, p. 693). Cf. également T. Hassler, qui estime à propos de la titularité des droits, que « s’il y a œuvre collective, celle-ci l’emporte sur le droit commun car il s’agit d’une solution plus spécifique ». A contrario, il faut en déduire que selon cet auteur l’œuvre collective ne fait pas partie du droit commun.

[175] C’est « l’auteur très balzacien travaillant seul sur son manuscrit » décrit par H. Pasgrimaud « La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat », Gaz.Pal. 95, 2, doctrine. p. 1140 et s

[176] C’est en ce sens que A. Lucas « Droit d’auteur et multimédia », mélanges Françon, précité, emploie l’expression.

[177] Voir toutefois, -même s’il est l’exception- Frédéric Raynal, le génial auteur des hits « Another World » et « Flashback »

[178] Sur les problèmes de rémunération des auteurs, à propos de laquelle « le renvoi au droit commun ne peut tout régler », voir Lucas « Droit d’auteur et multimédia », Mélanges Françon, p. 329

[179] « Multimédia et réseaux : l’influence des technologies numériques sur les pratiques contractuelles en droit d’auteur », J.-L. Goutal, D.97 chron. p. 357, n°12, qui qualifie même l’œuvre collective ou la rémunération proportionnelle de « solutions déviantes » !

[180] (Rép. Min. JOAN 29/09/97)

[181] Cf. Très clair sur ce point, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, rendu dans l’affaire « Urban Runner » CAVersaillles 13^e ch. 18/11/99, Légip. 04/2000 n°170 III p. 51 note Tafforeau ; et de très nombreux autres commentaires, cf. bibliographie

[182] Cf. l’acharnement avec lequel la jurisprudence affirme que l’œuvre audiovisuelle est nécessairement une œuvre de collaboration, nous y reviendrons…

[183] Avant donc que J.-C. Larue ne prenne sa succession…

[184] H. Pasgrimaud, « La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat ? », Gaz.Pal. 95, 2, doctrine. p. 1104 et s.

[185] P. Sirinelli, Lamy DMC, n°506-75 et s. « il faut adopter une vision décomposant l’œuvre pour aboutir à un régime juridique éclaté »

[186] Les principales spécificités sont : la cession automatique des droits patrimoniaux à l’employeur (L113-9), un droit moral largement atténué (L121-7), le recours possible à une rémunération forfaitaire (L131-4 al 5), le droit pour l’utilisateur d’effectuer une copie de sauvegarde (L122-6-1 II)

[187] T. Hassler « Qualification du multimédia : plaidoyer pour une méthode de qualification », CCE nov. 2000 p. 10 ; à noter que contrairement à ce que le titre de cet article pourrait laisser à penser, l’auteur s’intéresse peu à la qualification (il ne se prononce pas à ce sujet) pour s’attarder surtout à trouver le régime le plus adapté (qui est selon lui un régime distributif).

[188] On peut logiquement penser qu’auront également vocation à se voir appliquer le régime spécial du logiciel les problèmes de contrefaçon du ludiciel, appréciés dans une comparaison des codes sources ou des codes objets

[189] P. Sirinelli, Lamy DMC, n’hésite ainsi pas à affirmer que « La première erreur aura peut être été d’adopter un régime spécial pour les programmes »

[190] F. Sardain, « Du droit du multimédia au droit de l’unimédium », in « Les créations multimédias », DTA, éd. Hermès, vol 8 n°2/2001

[191] J.-C. Galloux « Droit de la propriété industrielle », cours Dalloz, 2000

[192] M. Vivant, « Le logiciel au pays des merveilles » JCP 1985 I 3208 ; et du même auteur, « Le programme d’ordinateur au pays des muses », JCP E 1991 I 94

[193] Qui n’a d’aillleurs pas -c’est un point important- vocation à supprimer la protection par la propriété littéraire et artistique. Les deux régimes devront cohabiter, ce qui n’ira pas sans mal semble t’il (Cf. C. Caron, « Réflexions sur la coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA avril 2000 n° 184, p. 3)

[194] X. Linant de Bellefonds, manuel précité, n° 80

[195] Qu’est ce qui est ordinaire ? Le jeu ? Le créateur ? Que faut il entendre par ordinaire ? Si ordinaire à vocation à s’opposer à original, alors certes il n’y aura pas protection par la propriété littéraire et artistique, mais cette absence de protection sera due à l’absence d’originalité du jeu et non à la mise en oeuvre d’un simple savoir-faire...

[196] Les moyens d’accorder une juste rémunération aux habiles techniciens ne manquent pas : on peut en effet faire référence à cet égard à la théorie américaine du « sweat of the brow » (théorie de la « sueur du front ») : celui qui a travaillé, même s’il n’a pas fait œuvre originale, doit être récompensé de ses efforts, dont a profité la création artistique. On peut même imaginer reconnaître à ces programmeurs un droit voisin ! L’idée n’est pas si saugrenue, on pourrait en effet considérer que ces programmeurs « interprètent », par la mise en forme numérique, la création de forme que seraient les effets audiovisuels du jeu vidéo. Cf. d’ailleurs A. Françon « Code de la propriété intellectuelle », in Chronique de propriété littéraire et artistique, RTDCom. 1992, p. 613, qui se demandait si le droit conféré aux créateurs de logiciel n’était pas un « droit voisin » tant il est éloigné du droit d’auteur. La loi de 1994, cependant, en venant « dispatcher » les dispositions relatives aux logiciels à divers endroits du CPI, prouve qu’il s’agit bien là d’un droit d’auteur. Il conviendrait dès lors, pour consacrer un droit voisin, d’opérer une modification substantielle du code…qui n’est pas à l’ordre du jour.

[197] « Le multimédia à l’épreuve du droit français » F. Olivier et E. Barbry, JCP E 1995, I, 502, n°6 in fine

[198] Notamment P. Gaudrat, « A la poursuite de l’œuvre multimédia », in « Les créations multimédias », DTA, éd. Hermès, vol. 8, n°2/2001; P. Gaudrat “Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia », RTDCom janv-mars 2000, p. 99

[199] F. Sardain « Du droit du multimédia au droit de l’unimédium », in « Les créations multimédia », DTA, éd. Hermès, vol 8, n°2/2001 n°27

[200] « Toute création regroupant, sous forme numérique, du texte, de l’image, ou du son, création fixée sur un support électronique et interrogeable, en local ou à distance, de façon interactive. », N. Mallet-Poujol, « La création multimédia et le droit », définition précitée, cf. notre introduction.

[201] « On entend par base de données un recueil d’œuvres, de données, ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen. »

[202] Prônant la même qualification, voir A. Weber « Les œuvres multimédia relèvent-elles du régime des base de données ? Les jeux sont faits, rien ne va plus… », Légicom 1995 n°8, p. 18 et s., mais aux termes d’une recherche beaucoup moins fouillée, et surtout quelque peu dépassée car antérieure à l’adoption de la directive de 1996.

[203] Du fait de la définition exagérément large que la loi donne de la base de données, cette qualification aurait presque vocation à englober tous les types d’œuvres. Craignant que le régime des bases de données ne court-circuite à plus ou moins long terme l’ensemble des créations de forme, cf. -en matière d’œuvres audiovisuelles- C. Bernault « Exégèse de l’article L112-2, 6° du CPI : la notion d’œuvre audiovisuelle en droit d’auteur », D.2001, chron. p. 2188 : « Nous ne reviendrons pas sur les rapprochements parfois envisagés entre l’œuvre audiovisuelle et la base de données dans la mesure où ils reposent sur une approche large de la notion de base de données qui permettrait, à terme, d’y inclure toute œuvre de l’esprit. L’œuvre audiovisuelle deviendrait alors une simple collection d’images, assemblées, d’une certaine manière, ce qui apparaît pour le moins réducteur. »

[204] P.-Y. Gautier, « L’œuvre multimédia », JCl Civil ann. IV PLA, fasc. 1165, 1997, n°29. La même idée ressort du rapport présenté au ministère de la culture par la commission présidée par P. Sirinelli, « Industries culturelles et nouvelles techniques », Juin 1994, p. 60. Ces études ont certes été publiées avant l’adoption de la loi de 1998 sur les base de données, mais le régime très spécifique instauré par ladite loi ne fait que rendre plus pertinentes encore les critiques précitées.

[205] P. Sirinelli, Lamy DMC, n°503-9: « L’œuvre multimédia n’est pas réductible à la somme des éléments qui la composent. Ces derniers sont en réalité au service d’une création qui a sa propre originalité et sa propre raison d’être ».

[206] P. Sirinelli, contrib. précitée, n°503-9. L’auteur tempère toutefois son exemple en admettant « qu’il y a dans cette approche un parti pris qui n’est peut-être pas partagé par tous »

[207] Contra T. Hassler, « Qualification du multimédia : plaidoyer pour une méthode de qualification », CCE nov. 2000, p. 10, qui estime au contraire que « pour les DVD, la qualification d’œuvre audiovisuelle paraît envisageable car on est en présence d’un film + des données (archives, texte du roman adapté, filmographie) ». Il semble y avoir là confusion entre le film, œuvre audiovisuelle, et le DVD dans son ensemble, qui pourrait être qualifié de base de données comprenant des œuvres.

[208] Souvent superbes dans les jeux les plus récents, comme en témoigne la scène cinématique de fin de Final Fantasy 10, qui dure pas moins d’une demi-heure.

[209] Cf. en droit japonais, M. Nagatsuka « Droit au respect de l’œuvre et jeux vidéo en droit japonais : l’affaire Tokimeki Memorial », in « Les créations multimédias », DTA, vol. 8 n°2/2001, précité. A notre connaissance, aucune décision ne s’est encore prononcée en droit français. Il y a tout lieu cependant de croire qu’une décision semblable pourrait être adoptée (sur le grief d’atteinte au droit au respect d’une œuvre scénarisée).

[210] C’est ce qu’on peut déduire des termes utilisés par P. Gaudrat « A la poursuite de l’œuvre multimédia », in « Les créations multimédias », DTA, vol. 8 n°2/2001, précité, p. 19 : « […] l’œuvre multimédia organise une création classique numérisée (audiovisuelle, littéraire, musicale ou graphique) autour d’un outil informatique composé d’un logiciel et, le plus souvent, d’une base de données ». La formulation employée incite à penser que la base de données est opposée, au même titre que le logiciel, à la création classique. Encore plus net, X. Linant de Bellefonds lors du 16^e forum de l’APP, Expertises n°222, janv. 99, p. 408 « Le droit distingue ces deux réalités avec un régime dérogatoire pour le logiciel et une loi sur les bases de données. Tout est construit autour de cette dichotomie alors que le technicien ne la connaît pas. ».

[211] Particulièrement symptomatique, cf. X. Linant de Bellefonds « Et l’interactivité alors ! », in « Vers un droit du numérique – Expertises pour l’an 2000 – contributions au n° 200 », sous la direction de M. Linglet, p. 13 « Si cette notion d’interactivité (…) était mieux accueillie comme critère de différenciation, et je crois que l’évolution du droit de l’informatique ira dans ce sens, un certain nombre de débats de qualification en seraient éclairés (…). Et surtout, notre précieux droit de l’informatique pourrait continuer à se structurer utilement à l’abri de l’hégémonie, désormais menaçante, du droit de l’audiovisuel. »

[212] Contra, privilégiant semble t’il un régime d’œuvre audiovisuelle pour l’ensemble du jeu vidéo, A. Latreille, « La création multimédia comme œuvre audiovisuelle », JCP G, 29/07/98 I 156, p. 1419

[213] Contra CAVersailles 18/11/99, « Urban Runner », précité, qui semble n’avoir envisagé que cette partie filmée par le réalisateur. La qualification d’œuvre audiovisuelle paraissait s’imposer alors, mais la cour l’a refusée, au motif que les scènes filmées avaient vocation à s’intégrer dans une œuvre collective. Certes…on ne voit pas bien cependant en quoi cela leur aurait enlevé leur caractère d’œuvre audiovisuelle.

[214] Et qu’on pourrait, après tout, considérer comme une œuvre dérivée de la précédente

[215] CAParis 4^e ch. A, 16/05/94, dit arrêt « Ramdam », JCP G 95 II 22375 note X. Linant de Bellefonds.

[216] Par exemple CAParis, 16 mars 1939, DH 1939. 263

[217] Cass. civ. 10 novembre 1947, D.1947 jurispr. p. 529 rapport Lerebours-Pigeonnière ; JCP 1948, II, 4166 note Plaisant

[218] C’est en tous cas l’avis d’une grande partie de la doctrine, dont par exemple B. Edelman, « L’œuvre multimédia, un essai de qualification », D.95 chron. p. 109, n°25

[219] Contra : Edelman, chronique précitée, estime que la référence à des « personnes physiques » rappelle les termes de la définition légale de l’œuvre de collaboration.

[220] X. Linant de Bellefonds, note sous CAParis 4^e ch. A 16/05/94 « Mme Kiledjian et autres c/ France 3 », JCP G 95 II 22375, p. 51

[221] X. Linant de Bellefonds, obs. précitées, p. 54

[222] Ce qui ne semble pas du tout contraire à la lettre du texte. Voir, privilégiant cette lecture, outre X. Linant de Bellefonds, obs. précitées, H. Pasgrimaud, -« La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat », G.P. 95, 2, doctrine. p. 1141

[223] P. Sirinelli, Lamy DMC, n°506-63

[224] Contrairement à la majorité des auteurs qui se prononcent pour cette solution, généralement les mêmes qui s’étaient dans d’autres circonstances prononcés contre la possibilité d’une œuvre audiovisuelle interactive. Leur raisonnement peut semble t’il être résumé de la sorte : l’œuvre audiovisuelle n’est pas nécessairement une œuvre de collaboration, mais si on admet qu’elle ne peut être qu’une œuvre de collaboration, alors à tout le moins excluons de cette catégorie le multimédia (Un tel raisonnement ressort très clairement des observations de X. Linant de Bellefonds, CCE mai 2003, repères n°4, qui admet sans détours que c’est parce que le régime de l’œuvre de collaboration est défavorable « aux investisseurs » que l’œuvre multimédia ne devrait pas être qualifié d’œuvre audiovisuelle. A contrario, si la première barrière tombait et qu’on admettait qu’une œuvre audiovisuelle peut être collective, on peut penser que ces mêmes auteurs assoupiraient leur position quant à une éventuelle œuvre audiovisuelle interactive.)

[225] CAVersaillles 13^e ch. 18/11/99, précité, CCE fév. 2000 comm. n°16 p. 13 obs. Caron, et pour les très nombreux autres commentaires de cette décision, voir la bibliographie.

[226] Civ 1^ère 28/01/2003 CCE avril 2003 p. 17 n°35 note C. Caron ; Prop. Int. avr. 2003 chron. p. 159 n°2 obs. Sirinelli

[227] C. Caron, obs. précitées ss Civ 1^ère 28/01/2003, CCE avril 2003 p. 17 n° 35

[228] On serait à la peine aujourd’hui pour découvrir sur les étalages spécialisés des jeux composés uniquement de séquences fixes. Tel n’était certes pas le cas il y a quelques années, le défunt éditeur Cryo notamment s’étant fait une spécialité de ce type de jeu.

[229] Type de produit auquel la doctrine refuse généralement la qualification d’œuvre audiovisuelle arguant du fait que la séquence animée d’image y est pour le moins marginale et accessoire par rapport aux séquences fixes, cf. B. Edelman, « L’œuvre multimédia, un essai de qualification » D.95 chron. p. 109

[230] En ce sens, X. Linant de Bellefonds, CCE mai 2003, repères n°4

[231] Cf. entre autres travaux du même auteur « Et l’interactivité alors ! », X. Linant de Bellefonds, in « Vers un droit du numérique – Expertises pour l’an 2000 – contributions au n°200 » p. 13

[232] Linant de Bellefonds, note ss. CAParis 4^e ch. A 16/05/94 « Mme Kiledjian et autres c/ France 3 », dit arrêt « Ramdam », JCP G 95 II 22375

[233] Si effectivement le législateur avait entendu n’englober dans sa définition que les œuvres fixées dans « un support impliquant un déroulement linéaire des images ou des sons », il aurait logiquement fondé sa définition sur le procédé technique, ce qui aurait permis d’exclure au fur et à mesure les nouvelles créations ayant vocation à y entrer (du type multimédia).
Or, si le législateur a trouvé plus judicieux « de définir directement l’ensemble des œuvres audiovisuelles par le contenu, par leur nature », c’est bien évidemment pour ne pas exclure les formes d’expression audiovisuelles non linéaires

[234] C. Hugon « Le régime juridique de l’œuvre audiovisuelle », Litec, 1993, n°22

[235] Ou du moins susceptible de différents degrés.

[236] Voir à ce sujet l’affaire « Tokimeki Memorial » au Japon, et l’article écrit à son propos par M. Nagatsuka « Droit au respect de l’œuvre et jeux vidéo en droit japonais : l’affaire Tokimeki Memorial », in « Droit des technologies avancées », éd. Hermès, vol. 8, n° 2/2001, « Les créations multimédias », ss la direction de F. Sardain ; Cf. également nos arguments pour rejeter la qualification de base de données.

[237] H. Pasgrimaud, « La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat », Gaz. Pal. 95, doctrine p. 1140 et s.

[238] MM. Vivant et Le Stanc, Lamy DI. Et les auteurs de faire référence aux « Livres dont vous êtes le héros » qui à ce compte là « ne devraient pas être qualifiés de livre… ! » Nous effectuerons une réserve sur ce point, mais sur ce point seul. En effet, il ne s’agissait pas pour la cour d’appel de Versailles de refuser au jeu la qualification d’œuvre ( ce qui serait par contre le cas pour un livre dont vous êtes le héros auquel on opposerait sa non-linéarité), mais simplement de lui refuser la qualification bien spécifique d’œuvre audiovisuelle. Le raisonnement de la cour pourrait être résumé ainsi : « l’interactivité ne s’oppose pas à la protection par la propriété littéraire et artistique ; elle s’oppose à la protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle ».

[239] Certains auteurs opèrent cependant une distinction entre l’interactivité, qui impliquerait une forme de réponse du programme aux actions de l’utilisateur, et la simple navigation, qui procéderait de choix entre plusieurs possibilités (l’exemple typique étant un site web, qui ne serait donc pas « réellement » interactif)

[240] Comme le confirme B. de Roquefeuil, praticien averti, obs. sous TGI Paris 31^e ch. 12/12/97, Gaz. Pal. 1999, 2, somm. p. 447. Comp. le schéma de création d’un jeu qualifié d’ « assez rudimentaire » proposé par P. Sirinelli, Lamy DMC, n°506-47.

[241] Les meilleurs exemples sont bien évidemment ces jeux, basés sur un film, tournés par les mêmes équipes, avec les mêmes acteurs, et sortant le même jour, qui sont de plus en plus nombreux aujourd’hui. Pour se référer uniquement à l’actualité immédiate, on peut citer « Kaena », fruit d’un studio de développement français, et « Matrix reloaded : le jeu », qui a vocation à venir en complément du film, et comprend même quelques scènes inédites, qui aident à la compréhension de l’énigme.

[242] A. Latreille, « La création multimédia comme œuvre audiovisuelle », JCP G 1998, I, n°156

[243] Dont certains membres de la doctrine semblent presque regretter qu’il n’ait pas de droit d’auteur !

[244] Article L133-24 CPI

[245] C. Caron « Droit moral et multimédia », in « Le Multimédia et les autoroutes de l’information » Légicom mai/juin 95 n° 8 numéro spécial, p. 44, à propos d’un sujet tout autre cependant.

[246] B. Edelman, -« L’œuvre multimédia, un essai de qualification » D.95 chron. p. 109. Contra, cf. Boujerol « De la qualification juridique à la régulation économique du multimédia : le précédent audiovisuel. », in « Les créations multimédia », DTA, vol. 8, n°2/2001, qui estime que c’est justement parce que le régime de l’œuvre audiovisuelle a été établi par négociation et régulation entre les différents acteurs du secteur de l’audiovisuel que ceux ci ne s’en sont jamais plaint ; or, ce ne serait pas le cas du multimédia.

[247] En ce compris…les joueurs !

[248] J. Carbonnier « Flexible Droit », 1995, 8^e édition, p. 47

[249] Un avatar est un personnage qu’on incarne dans un jeu « massivement multijoueur » du type « EverQuest » ou « Ultima Online ».

[250] P. Gaultier, « L’art du jeu vidéo », revue « Beaux Arts », n° 221, oct. 2002, p. 90