Benoît GALOPIN

DESS droit du multimédia et de l’informatique
Université de Paris 2 Panthéon-Assas

« Jeux Vidéo et droit d’auteur»

Sous la direction de Monsieur le Professeur Galloux

Juin 2003

Table des principales abréviations

Al.					Alinéa
Art.					Article
Bull. civ.	Bulletin des arrêts de la cour de cassation (chambres civiles)
CAParis (Versailles…)			Cour d’appel de Paris (de Versailles…)
Plén.					Assemblée plénière de la cour de cassation
Civ. 1° (2° ; 3°)	(Première ; deuxième ; troisième) Chambre civile de la cour de cassation
Crim.					Chambre criminelle de la cour de cassation
Com.					Chambre commerciale de la cour de cassation
CCE					Communication commerce électronique
Cciv.					Code civil
Cf.					Voir…
Chap.					Chapitre
Chron.					Chronique
Comp.					Comparer…
Concl.					Conclusions
Contra					Opinion contraire/Décision contraire
Contrib.				Contribution
CPI					Code de la propriété intellectuelle
D.					Recueil Dalloz périodique
DTA					Droit des technologies avancées
Ed.					Editions
Et s. 					« … et suivants »
Exp.					Expertises des systèmes d’information
Gaz. Pal.				Gazette du palais
IR					Informations rapides (du recueil Dalloz)
JCP (G ; E)	Jurisclasseur périodique –semaine juridique- (édition générale ; édition entreprise)
Lamy DI	Lamy droit de l’informatique
Lamy DMC	Lamy droit des médias et de la communication
Légip.	Légipresse
LGDJ	Librairie générale de droit et de jurisprudence
Obs.	Observations
p.	page
PA	Les petites affiches
Par.	Paragraphe
Prop. Int.	Propriétés intellectuelles (IRPI)
PUF	Presses universitaires de France
RIDA	Revue internationale du droit d’auteur
RTDCiv.	Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom.	Revue trimestrielle de droit commercial
Somm.	Sommaires commentés
ss.	sous
TGI					Tribunal de grande instance

TABLE DES MATIERES
Table des principales abréviations	2
Partie 1 Une qualification en deux étapes	9
Chapitre 1  Le jeu vidéo : une œuvre protégeable	9
Section 1.	 Les obstacles surmontés	9
Par 1.	 L’indifférence du mérite	10
Par 2 	 L’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination	11
Section 2.	Les difficultés persistantes	12
Par 1.	 La caractérisation de l’originalité	12
A	Sous l’originalité, le mérite	12
B	Le choix du type d’originalité.	13
Par 2.	 Les autres obstacles	14
A	Le jeu vidéo : un jeu	14
B	Le jeu vidéo : une création assistée par ordinateur	14
Chapitre 2 Le jeu vidéo : une œuvre unitaire ?	17
Section 1.	La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution jurisprudentielle	17
Par 1. 	Les prémisses	18
A	Une jurisprudence impressionniste	18
B	Une jurisprudence équivoque	19
Par 2.	  La consécration : l’arrêt « Midway »	20
A	L’appréciation de l’originalité dans les effets audiovisuels	20
B	Application du régime de l’œuvre logicielle	21
Section 2.	La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution néanmoins critiquable	23
Par 1.	 Un fondement théorique inadéquat	23
Par 2. 	Des conséquences pratiques désastreuses	24
A	Le refus de la rémunération pour copie privée	24
B	La dénaturation du droit d’auteur	26
Partie 2 La recherche du régime le plus approprié	28
Chapitre 1 L’insuffisance des solutions alternatives	28
Section 1.	La création d’une catégorie « ad hoc »	28
Section 2	Le recours direct au droit commun du droit d’auteur	30
Par 1. 	Un « droit commun » incertain	31
Par 2. 	Un « recours direct » impossible	32
Chapitre 2 La pertinence des régimes spéciaux : une application distributive	35
Section 1.	La protection du ludiciel	35
Section 2.	La protection des effets audiovisuels	37
Par 1 	Protection par le régime des bases de données : une solution réductrice	38
Par 2	Protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle : une solution contestée	39
A	La pacification du débat	40
B	La parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux jeux vidéo	45

« Prenez part à ma création, agissez ! De l’action, que diable»

Introduction

1.	Le PNB par habitant de Norrath s’élève à plus de 2200 dollars, ce qui en fait le soixante-seizième pays le plus riche du monde, aux cotés de la Russie et de la Bulgarie. Ce nom ne vous dit rien ? Norrath est une nation virtuelle, une civilisation digitale, peuplée par les personnages d’ « EverQuest », le jeu en réseau le plus en vogue actuellement. 
Nation « virtuelle » ? Civilisation « digitale » ? Peut être pas tant qu’on pourrait le croire…Un professeur d’économie américain, au terme d’une étude approfondie, a en effet calculé que ce microcosme, pour « virtuel » qu’il soit, avait donné lieu à un commerce pour sa part bien réel. Des joueurs vendent en effet aux enchères sur Internet des personnages qu’ils ont passé des milliers d’heures à créer « sur Norrath »
Everquest, préfigurant ce que sera sans doute le quotidien de millions de « hardcore gamers » d’ici quelques années, n’est qu’un des exemples, les plus évolués, d’une forme de loisir interactive déjà classique: les « jeux vidéo ».

2.	Bien que les premières manifestations du phénomène puissent être localisées dès la fin des années 50, les jeux vidéo sont nés à la postérité en 1971. Encouragé par la commercialisation du premier micro-processeur par l’américain Intel, Nolan Bushnell créait à cette date une simulation sommaire d’une partie de tennis qu’il intitulait « Pong » . Le premier jeu d’arcade était né.
Entre Pong et EverQuest, on aura compris à quel point le marché des jeux vidéo a évolué. A tel point qu’aujourd’hui, « préfigurant indiscutablement le loisir du 21e siècle », ils sont l’objet d’enjeux économiques et sociaux considérables. D’où la nécessité d’une protection adéquate des acteurs de ce secteur.

3.	Mais qu’est ce qu’un jeu vidéo ?
Dans le langage commun, tout le monde pense connaître la réponse à cette question. Sans doute est-ce en fin de compte une des raisons pour lesquelles peu de définitions ont été proposées. 
Selon M. Henno, le terme jeu vidéo serait un « syntagme figuré associant le substantif jeu, issu du latin jocus (jeu en paroles, plaisanterie) qui désigne en français vers 1080 un amusement libre et à partir de 1160 une activité ludique organisée par un système de règles définissant succès et échec, et l’adjectif invariable vidéo, emprunté au latin vidéo (je vois) qui s’applique à l’enregistrement et la retransmission des images et des sons sur un écran de visualisation ». Et l’auteur d’ajouter que « le jeu vidéo, dont les mouvements sont commandés  de manière électronique, se déroule sur un écran de visualisation. Aujourd’hui, de plus en plus complexe, c’est un logiciel ludique qui simule une course automobile, la gestion d’une ville, la recherche d’un trésor, la poursuite d’un criminel…Il fonctionne sur un ordinateur domestique ou une console de jeu reliée à un téléviseur. Il est interactif : en tapant sur le clavier de son PC ou en manipulant sa manette, le joueur intervient dans le jeu. En fonction de ses décisions, les scènes se déroulent de façons différentes. »

4.	Dans le domaine juridique, qui seul nous intéresse dans le cadre de cette étude, on ne peut que faire le constat suivant : aucune définition du jeu vidéo n’existe à ce jour. Cette carence ne va pas sans poser de sérieux problèmes dès lors qu’il s’agit d’envisager la protection du jeu vidéo par la propriété littéraire et artistique. A quel objet, à quels éléments, va t’on en effet appliquer les critères de protection ?
L’appellation de « jeu vidéo » n’étant employée qu’avec parcimonie par la doctrine et la jurisprudence françaises, il est nécessaire pour cerner le jeu vidéo de tenter de rattacher celui-ci à un produit connu et défini dans notre droit. Deux appellations juridiques, plus couramment employées, sont envisageables : les appellations de « produit multimédia » et de « ludiciel ».
Or, à l’analyse, ces deux appellations apparaissent respectivement trop large et trop étroite…

5.	Une première appellation à laquelle on pourrait songer à rattacher le jeu vidéo pourrait être celle de « produit multimédia ». Force est en effet d’admettre que les points communs que l’on peut trouver à ces deux types de création sont très nombreux; à commencer par le fait que, tout comme le jeu vidéo, l’œuvre multimédia apparaît souvent comme « la fille de l’informatique et de l’audiovisuel ». Il est vrai que le jeu vidéo comme le reste des produits multimédias se trouve à l’exacte intersection de ces deux univers qu’on croyait hermétiques. 
Deux problèmes apparaissent cependant rapidement.

6.	Tout d’abord, la catégorie est imprécise : le produit multimédia n’est pas réellement mieux défini que le jeu vidéo. Les raisons en sont cependant radicalement inverses : autant pour le jeu vidéo les définitions étaient inexistantes, autant en matière de multimédia, on dispose d’une multitude de définitions doctrinales. En effet, prétextant de l’inadaptation des quelques définitions légales qui existent du multimédia, chaque auteur semble s’être essayé au jeu de la définition.
Cette situation ne saurait être regardée comme satisfaisante. En effet, de même que dans un moteur de recherche le « bruit » n’est pas préférable au « silence », en matière juridique la surabondance des définitions du multimédia a vocation à étourdir l’interprète : laquelle des définitions proposées doit faire foi ?
Le premier problème est -on le voit- de méthode : comment en effet espérer clarifier les contours du jeu vidéo en le comparant à une catégorie qui n’est elle-même pas mieux définie ?

7.	 Ensuite, -et ce problème est intrinsèquement lié au précédent- la catégorie du multimédia semble trop large pour accueillir le jeu vidéo de façon satisfaisante. La typologie des produits multimédias telle qu’elle est habituellement présentée n’est pas sans évoquer un véritable catalogue à la Prévert. La grande variété des produits ayant vocation à entrer dans cette catégorie est d’ailleurs telle, qu’on en vient à se poser deux questions fondamentales.
Dans un premier temps, on peut se demander ce qu’il y a de commun entre les jeux vidéos les plus récents, qui s’apparentent à de véritables films interactifs, et un cédérom culturel ou un site Internet composés d’images fixes reliées entre elles par des liens hypertextes. Dans un deuxième temps, on se posera la question suivante : ces points communs justifient ils alors d’englober tous ces produits dans une catégorie générique et de leur appliquer un régime unique ?
Ces questions, qui devraient servir de préalable à toute étude sérieuse sur les jeux vidéo et le multimédia, semblent pourtant être régulièrement occultées par la doctrine, qui traite d’office l’ensemble des créations précitées sous la bannière décidément bien accueillante du « multimédia ».

8.	Or, le débat est loin de n’être que théorique, et refuser de se poser ces questions peut conduire à des solutions faussées. 
Ainsi, un auteur, après s’être réjouie de la vocation très large de la définition qu’elle retient du multimédia (qui permet notamment d’englober… « le jeu vidéo »), retient par la suite que « le concept d’hypertexte (ou d’hypermédia) est, avec l’interactivité, l’élément fondateur de la création multimédia ».Or, les liens hypertextes sont dans l’immense majorité des jeux actuels, sinon absents, du moins cantonnés à un rôle très marginal ; quant à l’interactivité, évidemment présente dans les jeux vidéo, elle n’y tient selon nous pas la place que cet auteur entend lui voir jouer.
L’exemple précédent démontre de façon flagrante combien raisonner sur la base de catégories trop larges peut conduire à des malentendus et à des incohérences. Dès lors, nous aurions tendance à penser que les jeux vidéo ont plutôt vocation à marquer leur territoire par rapport à ce voisin encombrant. 

9.	Il convient cependant de se garder de tout excès, dans un sens comme dans l’autre. En effet, de nombreuses similitudes existent bel et bien entre les jeux vidéo et le multimédia, qui justifient les références que nous ferons parfois aux nombreux travaux menés sur le multimédia au cours de la décennie écoulée. La similitude fondamentale entre ces deux types de création est leur caractère de création complexe, comprenant différentes parties. Cette complexité a un corollaire : la vocation concurrente de plusieurs régimes juridiques à s’appliquer au produit.
Et chacun, par un réflexe bien compréhensible, tend à vouloir imposer le régime qu’il connaît le mieux : « En réalité, aujourd’hui devant le vide juridique et l’absence d’unicité de la doctrine, les professionnels préfèrent adopter des pratiques contractuelles déjà connues. Dès lors, les entreprises issues du monde de l’informatique auront plutôt des réflexes liés à ce domaine d’activité, alors que les professionnels du monde de l’audiovisuel adoptent d’avantage les habitudes et usages pratiqués par leur profession. ».
C’est justement à un terme issu d’une de ces branches spécifiques qu’on pourrait également songer à rattacher le produit multimédia : celui de « ludiciel ».

10.	L’arrêté du 30/12/83 relatif à l’enrichissement du vocabulaire informatique est venu créer le mot « ludiciel » -issu d’une contraction de ludique et de logiciel- pour désigner un logiciel de jeu. Cette création légale est loin d’avoir résolu tous les problèmes.
A.-L. Caquet, bien qu’elle ait intitulé sa thèse « Ludiciel, droit d’auteur et copyright », est ainsi la première à relever que « l’appellation ‘ludiciel’ est en elle même source de polémique juridique ». Pour bien discerner celle ci, il faut partir d’un postulat qui ne saurait être sérieusement contesté : si un logiciel existe nécessairement dans tout jeu vidéo, il n’en constitue cependant pas l’unique élément. 
A partir de là, on peut concevoir du fait de l’utilisation de cette appellation un risque de dérive tout d’abord ; un risque d’incompréhension, ensuite.

11.	Tout d’abord, un risque de dérive. 
La grande proximité phonétique entre les termes de « ludiciel » et de « logiciel » est de nature à laisser croire que le jeu vidéo pourrait se réduire à ce simple logiciel. Or, voilà qui contredit la réalité technique d’un jeu vidéo telle que nous venons de la rappeler. Consciente de ce danger, A.-L. Caquet, rappelait que « l’appellation ne préjuge pas de la qualification qui est, du moins en France, incertaine ».
Ses sages conseils n’ont pas été entendus, la cour de cassation ayant semble t-il consacré quelques mois plus tard une qualification logicielle unitaire pour le jeu vidéo. Certes rien ne permet de penser que la création légale du terme « ludiciel » l’ait influencée en aucune façon dans sa décision. Il n’en demeure pas moins qu’une utilisation trop systématique dudit terme par la doctrine pourrait être assimilée à une approbation tacite de la solution, ce qui n’est pas acceptable.

12.	Ensuite, un risque d’incompréhension. 
Nous avons vu que le terme ludiciel ne semble pas s’être imposé pour désigner le jeu vidéo dans son ensemble. Dès lors, pourquoi ne pas considérer que l’appellation « ludiciel » a vocation à ne désigner que la partie logicielle dudit jeu ? La proposition, qui s’appuie sur la grande similitude phonétique entre les termes n’est, il est vrai, pas dénuée de logique. C’est d’ailleurs la voie choisie par une doctrine autorisée, qui à l’exemple de M. Gaubiac, distingue ainsi deux parties dans le jeu, chacune recevant une appellation spécifique. Celle de « jeu vidéographique » se réfère aux seuls effets audiovisuels reproduits sur l’écran, tandis que celle de « logiciel de jeu », ou « ludiciel », se réfère pour sa part au seul programme d’ordinateur générant l’interactivité.
Pour les deux raisons précitées, le terme de ludiciel –en ce qu’il servirait du moins à désigner le jeu vidéo dans son ensemble, n’est pas acceptable.

13.	Face à l’inadaptation relative des deux appellations juridiques auxquelles on pouvait espérer rattacher les jeux vidéo, il semble qu’il faille procéder par convention à certains choix. Dans le cadre de notre étude, nous continuerons donc à utiliser le terme « jeu vidéo » pour désigner l’ensemble du produit complexe étudié. Le terme « ludiciel » nous servira quant à lui à désigner la seule composante logicielle du produit. Quant aux effets extériorisés du jeu, nous les appellerons fort logiquement « effets audiovisuels ». Forts de ces indispensables éclaircissements terminologiques, nous sommes amenés à nous interroger sur l’appréhension du jeu vidéo par le droit d’auteur.
Cette appréhension suppose une qualification du jeu vidéo au regard du droit d’auteur, qualification qui s’est opérée en deux temps (Partie 1) ; elle suppose également d’appliquer à ce produit le régime le plus approprié (Partie 2).

Partie 1
Une qualification en deux étapes
14.	La qualification du jeu vidéo au regard du droit d’auteur s’est opérée en deux étapes : la jurisprudence a commencé par consacrer le jeu vidéo en tant qu’œuvre (Chap. 1) ; avant d’affirmer qu’il avait une nature d’œuvre logicielle. Ce faisant, elle consacrait en réalité une qualification « unitaire » dudit jeu vidéo (Chap. 2)
Chapitre 1
 Le jeu vidéo : une œuvre protégeable
15.	Entre 1982 et 1986, la question de savoir si les jeux vidéo pouvaient être protégés par le droit d’auteur a suscité une abondante littérature. Les juridictions du fond semblaient en effet plus que réticentes à admettre de plain-pied ce type de création -encore méconnu- dans le cadre du droit d’auteur.
Il a fallu attendre deux arrêts de l’assemblée plénière de la cour de cassation dits « Atari » et « Williams Electronics » pour mettre fin à ces hésitations. Si à l’occasion de ces arrêts certains obstacles ont indubitablement été surmontés (section 1), des difficultés persistent cependant quant au caractère protégeable des jeux vidéo (section 2).
Section 1.		Les obstacles surmontés
16.	La consécration des jeux vidéo en tant qu’œuvre protégeable est issue des fameux arrêts d’assemblée plénière précités. Ces arrêts, ainsi que le rapport qui les a inspirés ont vocation à constituer les éléments fondateurs de la protection des jeux vidéo par le droit d’auteur.
Leur renommée est telle qu’il est fréquent de les voir cités au soutien des affirmations les plus fantaisistes. En réalité, pour importants que soient ces arrêts, ils n’ont nullement vocation à résoudre tous les problèmes juridiques posés par les jeux vidéo depuis lors. 
Leur apport fondamental est d’avoir appliqué en matière de jeux vidéo deux solutions classiques résultant du CPI : il est impossible au juge, pour refuser la protection, de se fonder sur le mérite (par. 1), et sur la forme d’expression, le genre ou la destination de l’œuvre (par. 2)
Par 1.		L’indifférence du mérite
17.	 La 13e chambre de la cour d’appel de Paris, par deux fois, avait dénié à des jeux électroniques un caractère d’œuvre de l’esprit. Le raisonnement, relativement similaire dans les deux arrêts, consistait à affirmer que les jeux considérés ne méritaient pas la protection du droit d’auteur. Une différence apparaissait cependant entre ces deux décisions sur la perspective à adopter pour apprécier cette absence de mérite. La première avait apprécié cette absence du point de vue de l’auteur lui même ; la seconde s’était placée ni plus ni moins que du point de vue du législateur.
Une telle motivation ne pouvait prospérer ni en fait ni en droit.

18.	 En fait, tout d’abord.
On ne peut de nos jours que constater à quel point une telle affirmation est dépassée, et ceci de deux points de vue : la conception esthétique au sens strict, tout d’abord (1); la conception philosophique et idéologique, ensuite (2).
Sur un plan strictement esthétique tout d’abord, il est inconcevable de nier la préoccupation de recherche esthétique animant à notre époque les créateurs en matière de jeux vidéo, au vu des effets spéciaux précurseurs qui y sont utilisés, techniques au demeurant copieusement réutilisées par la suite par l’industrie cinématographique.
Sur un plan idéologique ensuite, est révolue l’époque où on pouvait affirmer que « celui qui crée un jeu amusant ou un itinéraire de chemin de fer, ne prétend pas dire quelque chose sur l’homme ». On est même en droit de penser que la nature même du jeu lui permet d’aller plus loin dans l’interpellation que le cinéma. La portée du message aujourd’hui véhiculé par la grande majorité des jeux, est en effet d’autant plus forte que, du fait de l’interactivité, le joueur a conscience de pouvoir par son attitude changer le cours des choses. 
La recherche esthétique, et idéologique, tendant à occuper une place de plus en plus importante dans l’univers des jeux vidéo, on abondera dans le sens de PY Gautier selon qui « Le multimédia faisant appel à tous les sens artistiques du public, la vue (texte, images) et l’oreille (musique) – d’où sa dénomination (multimedia, pluralité de moyens)- devrait constituer le summum du bonheur esthétique. ».

19.	En droit, ensuite.
Dans le deuxième arrêt, la cour s’est appuyée sur l’intention implicite du législateur pour refuser la protection : le législateur n’entendrait protéger qu’un certain nombre de créations qui présentent un intérêt esthétique particulier.
En réalité, une telle formule est directement contraire à la volonté d’un législateur dont elle entend pourtant se faire l’interprète. Il ne faut pas oublier en effet que l’article L112-1 du CPI pose une « règle d’égalité» selon laquelle toutes les œuvres de l’esprit doivent pouvoir accéder à la protection « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. ».Dès lors, on ne peut qu’approuver l’assemblée plénière d’avoir affirmé avec la plus grande force que « la protection légale s’étend à toute œuvre procédant d’une création intellectuelle originale indépendamment de toute considération d’ordre esthétique». Il faut considérer que le principe est aujourd'hui bien établi en jurisprudence; l’est il vraiment en doctrine ?
A l’occasion des mêmes arrêts, l’assemblée plénière a également rappelé l’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination.
Par 2 		L’indifférence de la forme d’expression, du genre et de la destination
20.	Outre la référence précitée au mérite qui ne pouvait échapper à la censure, il est intéressant de constater que dans chacun de ses deux arrêts l’assemblée plénière censure la cour d’appel de deux autres points de vue.
Les hauts magistrats sanctionnent en effet chaque arrêt d’appel aux motifs, d’une part que « les dispositions de la loi sur la propriété littéraire et artistique protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit originales quelle qu’en soit la forme d’expression », et d’autre part que « les dispositions de la loi sur la propriété littéraire et artistique protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit quels qu’en soit le genre et la destination ».

21.	Sur le fond, la solution est classique : l’assemblée plénière ne fait que reprendre les prescriptions claires, et ne laissant aucune place au doute, de l’article L112-1 CPI précité. Elle appelle donc peu de commentaires.

22.	Ces motifs présentent néanmoins un intérêt plus important qu’on ne pourrait le croire au premier abord. 
Il est en effet frappant de constater que la réponse au premier moyen reprend largement le champs lexical de l’œuvre audiovisuelle, alors que dans le même temps la réponse au second moyen reprend pour sa part le champs lexical de l’œuvre logicielle…Le fait que, dès 1986, les hauts magistrats aient opéré -presque instinctivement- cette distinction fondamentale entre la partie logicielle et la partie audiovisuelle du jeu, ne doit surtout pas être oublié à l’heure où la jurisprudence semble s’orienter vers une solution réductrice niant cette dualité naturelle.
On le voit, les arrêts de l’assemblée plénière de 1986 ont éliminé la plupart des obstacles qui se dressaient sur la route de la protection du jeu vidéo par le droit d’auteur. Ils n’ont cependant pas à eux seuls résolu tous les problèmes ; certaines difficultés persistent encore aujourd’hui.
Section 2.	Les difficultés persistantes
23.	 Si une œuvre, pour être protégée, n’a pas à être spécialement esthétique, ni à appartenir à un genre ou une forme d’expression particulière, elle doit aussi répondre à deux conditions positives fondamentales: sa matérialisation dans une forme concrète, et son originalité. Si la condition de forme ne pose aucun problème réellement spécifique en matière de jeux vidéo, en revanche la condition d’originalité appelle quelques commentaires. Elle constitue en effet le principal (Par 1), mais non le seul (Par 2) obstacle à la protection concrète d’un jeu vidéo par le droit d’auteur. 
Par 1.	 La caractérisation de l’originalité
24.	L’appréciation de l’originalité d’un jeu vidéo ne va pas sans poser deux séries de difficultés : elle risque en premier lieu d’amener le juge à une appréciation détournée du mérite (A) ; en second lieu, l’originalité étant une notion à contenu variable, il faudrait donc au préalable s’entendre sur le « type » d’originalité à appliquer (B)
A	Sous l’originalité, le mérite
25.	L’existence ou l’absence d’originalité ne peut se déduire du genre de la création mais doit se constater au cas par cas : tel est l’enseignement majeur des arrêts de l’assemblée plénière. En d’autres termes, la vérification de l’originalité devra être justifiée au cas par cas par les juges du fond qui ne peuvent se contenter d’affirmer que tout jeu vidéo (ou tout logiciel etc.) est original. Il faudra donc que les juges caractérisent ce qui dans le jeu, est original. 
Mais quelle méthode employer pour justifier une appréciation de ce qui, dans le jeu, est original ? La difficulté est grande pour le juge, comme le montreront deux exemples tirés de la jurisprudence.
Tout d’abord, la motivation de la cour d’appel dans l’affaire « Atari » : « aucune originalité de l’expression de nature à conférer au jeu un caractère esthétique digne des préoccupations du législateur ne peut être relevée en l’espèce ». Ensuite, les motifs invoqués par le tribunal correctionnel de Nanterre dans son jugement du 29/06/84 : « ce qui est dénommé par les parties « pingouin » ou « créatures hostiles » ou encore « monstres » est constitué de lignes géométriques qui dessinent des silhouettes, des schémas que l’on veut bien qualifier d’animaux, mais qui ne présentent pas de caractère particulièrement original surtout si on les compare aux personnages fortement typés tels que ceux de Donald, Minnie, Dingo et autre Mickey du monde féerique de Walt Disney qui sont entrés eux aussi sur le marché des jeux électroniques ».
Par ces motivations, on peut penser que les juges ont tenté de caractériser ni plus ni moins que…l’originalité du jeu. C’est afin d’éviter de se prononcer de façon trop sommaire et de subir en conséquence les foudres des juges d’appel, qu’ils ont été amenés à apporter quelques précisions quant à leur conception de l’originalité du jeu… Or, cela leur a valu d’être dénoncés par la doctrine comme en ayant apprécié le mérite ! 
A la vue de ces deux arrêts, qui ne représentent au demeurant que la partie émergée de l’iceberg, on est enclin à penser avec P.-Y. Gautier que c’est bien de deux choses l’une : « ou bien la jurisprudence recherche le mérite, sous couvert d’originalité, ou bien elle ne recherche ni l’un ni l’autre, se contentant d’utiliser formellement l’adjectif « original », selon une clause de style pour satisfaire la cour de cassation ». Certes le problème n’est pas propre aux jeux vidéo, mais il a sans aucun doute été amplifié dans ce secteur, tant y est grande la hantise de voir revenir une prise en compte détournée du mérite. 
L’appréciation de l’originalité pose un autre problème en matière de jeu vidéo, qui vient du fait que la notion d’originalité est « à géométrie variable ».
B	Le choix du type d’originalité.
26.	On distingue en effet deux « types » d’originalité : l’une traditionnelle, l’autre moderne, apparue en vue de la protection des logiciels…
La conception traditionnelle de l’originalité s’entend de « l’empreinte de la personnalité de l’auteur ». H. Desbois, afin de mettre en relief la distinction entre originalité et nouveauté, prit l’exemple désormais célèbre des deux peintres qui représentent le même paysage : le second tableau, s’il n’est pas nouveau, est original.
L’illustre auteur, conscient de la nécessaire adaptabilité que devait revêtir l’originalité, affirmait déjà que « la notion d’originalité, pierre de touche des droits d’auteur, n’est pas constante à l’intérieur des trois domaines de formes d’expression : littérature, arts, musique. »

27.	Que dire alors de la révolution qu’allait devoir subir la notion d’originalité afin d’ingérer avec succès l’inclusion des logiciels dans l’espace de la propriété littéraire et artistique ?
Dès lors en effet qu’on admet qu’il est impossible de déceler « l’empreinte de la personnalité d’un auteur » dans un logiciel, il convenait de trouver un nouveau critère, quitte à  cantonner celui ci à l’appréciation de l’originalité de ce nouveau type d'œuvre. C’est tout l’intérêt de l’arrêt « Pachot » (rendu le même jour que les arrêt « Atari » et « WE » précités) que de préciser comment on doit définir l’originalité d’un logiciel. Le Professeur Linant de Bellefonds relève dans cette définition trois éléments qui permettent de caractériser l’originalité d’un logiciel : l’effort personnalisé, l’exclusion de la logique automatique et contraignante, enfin l’apport intellectuel. Cette définition a depuis été confirmée au niveau européen.

28.	Le fait que les arrêts « Atari » et « Williams Electronics » aient été rendus le même jour que l’arrêt « Pachot » implique t’il qu’il faille retenir pour les jeux vidéo la même solution que pour le logiciel… ? Rien ne permet de l’affirmer de façon certaine, et ce d’autant plus que le jeu vidéo peut, beaucoup plus facilement que le logiciel, entrer dans les conceptions traditionnelles de l’originalité…
Près de vingt ans après les arrêts d’assemblée plénière, le type d’originalité à appliquer à un jeu vidéo n’a toujours pas été définitivement choisi ; et il est permis de penser que tel ne sera le cas que lorsque les hésitations et polémiques sur la nature du jeu auront été levées. Les deux questions sont en effet, on s’en doute, intimement liées.
La caractérisation de l’originalité n’est pas la seule difficulté en matière de jeux vidéo ; il existe d’autres obstacles.
Par 2.		Les autres obstacles
A	Le jeu vidéo : un jeu
29.	Concernant les jeux, ils ne sont protégeables ni par le brevet ni par le droit d’auteur, en vertu du principe selon lequel la « règle du jeu » constituerait une idée. La jurisprudence à leur sujet s’est jusqu’à présent montrée aussi ferme que spectaculaire.

30.	Or, il est tout aussi constant que depuis 1986 les jeux vidéo sont protégés par le droit d’auteur…
En somme, en l’état actuel des choses, il semble bien que les jeux sur support « papier » ne sont pas protégés, alors que les jeux vidéo le sont. Comment admettre une telle contradiction ? Les jeux vidéo n’auraient ils pas vocation à se voir englober dans la catégorie plus large des « jeux » ? Quand on sait que la plupart des standards en matière de jeux papier ont été adaptés sur support « multimédia », on en arrive « à la situation absurde de passer du non-droit à la protection assurée par le simple changement de support ». On peut se demander si la solution est bien conforme au principe pourtant classique selon lequel les juges n’ont pas à tenir compte du genre et du mode d’expression de l’œuvre : force est en effet de constater que dans notre hypothèse seul le mode d’expression (« papier » dans un cas, « numérique » dans l’autre) change.
 
31.	Il convient cependant de tempérer ces inquiétudes à deux égards.
D’une part, l’idée générale et le genre du jeu vidéo ne sont pas plus protégeables que ceux de leurs homologues papier, car susceptibles d’une grande variété d’expressions concrètes. Voilà qui contribue déjà à lever pour une large part les accusations de discrimination précédentes.
D’autre part, la solution classique est peut être elle même en train d’évoluer : la tendance, amorcée par le rapport Jonquères, qui tendait à admettre une certaine protection des jeux, semble confirmée par la jurisprudence la plus récente.
B	Le jeu vidéo : une création assistée par ordinateur
32.	Nul n’est besoin d’être un grand spécialiste des jeux vidéo pour savoir que la création d’un jeu vidéo nécessite par hypothèse des outils logiciels plus ou moins performants. 
Certes, de manière générale, on aurait tendance à suivre M. Gaubiac qui déclare que « l’informatique n’a pas changé la nature de la création artistique ». On voit bien cependant toute la limite d’une telle assertion en notre matière : sans l’informatique, les jeux vidéo n’auraient par principe même…pas existé. Dès lors le jeu vidéo, étant une création assistée par ordinateur, a vocation à se voir appliquer le régime juridique propre à ces dernières.

33.	Quel est donc ce régime ? 
On partira pour étudier celui ci de la fine analyse de M. Gaubiac qui estime que la difficulté principale réside dans « l’autonomie » de l’œuvre créée avec un ordinateur par rapport au programme qui lui a permis d’exister. Et l’auteur de préciser sa pensée de la manière suivante : « si l’œuvre devait conserver des attaches avec le système informatique dont elle est issue, on serait alors en présence d’une création hybride, située au carrefour de l’art et de l’informatique et qui, par la suite, subirait la double attraction de deux régimes juridiques différents ». Si les principes sont clairs, la difficulté vient de ce que l’expression « système informatique dont elle est issue » est susceptible d’une double acception.

34.	On peut en effet estimer, en premier lieu, que le « système informatique dont la création est issue » est le progiciel de programmation qui a aidé à la réalisation du jeu vidéo dans son ensemble. Le fait que dans un certain nombre de produits, certes limité, la création s’effectue avec certains progiciels - qui servent à créer un grand nombre de jeux- pose en effet la question de la standardisation de la création.
Les conséquences juridiques ne sont cependant pas celles qu’on pourrait croire. Si en effet le jeu vidéo venait à garder des attaches trop importantes avec ce progiciel de programmation, cela n’aurait pas pour effet d’interdire la protection dudit jeu vidéo par le droit d’auteur. En revanche, la part de l’auteur de ce logiciel de base dans l’originalité de l’œuvre finale qu’est le jeu vidéo aurait à être sérieusement examinée. 

35.	On peut par ailleurs estimer, en second lieu, que ce « système informatique dont la création est issue » est la partie logicielle présente dans tout jeu vidéo et dont sont issus les seuls effets audiovisuels. Il s’agirait alors d’un synonyme de ce que nous avons choisi d’appeler « ludiciel ». Il conviendrait alors d’opérer un second glissement et de considérer que la création considérée serait la partie audiovisuelle du jeu, les effets audiovisuels.
Or, tout laisse à penser que c’est dans cette deuxième acception que M. Gaubiac a entendu employer l’expression « système informatique dont elle est issue ». On en voudra pour preuve le fait que l’auteur prenne « les jeux vidéographiques » comme exemple de création où on voit l’ombre envahissante du programme derrière l’œuvre finale. Et en effet, c’est bien le ludiciel qui a vocation à entraîner l’affichage des effets audiovisuels, dont la forme finale est d’ailleurs prédéterminée par le programme « sans que l’auteur ait souvent pu l’imaginer ».
Dans cette deuxième acception du terme, le fait qu’on puisse discerner l’ombre envahissante du programme aura des conséquences toutes autres. Il n’aura pour effet que d’encourager une qualification logicielle unitaire du jeu vidéo, qualification unitaire que nous allons maintenant évoquer.

36.	Suite à ces arrêts de 1986, il est indiscutable que le jeu vidéo est protégé par la propriété littéraire et artistique, ce qui implique qu’il contient une œuvre. Cependant, de nombreuses questions restent en suspens. En particulier, puisque le jeu vidéo est un produit complexe, on peut se demander où se trouve l’œuvre dans ce produit complexe ? Le jeu vidéo est il composé de plusieurs œuvres (ses différents composants) ou ne constitue t’il dans sa globalité qu’une seule œuvre, qu’on pourrait qualifier d’ « unitaire » ?
Il semble que la jurisprudence ait opté pour cette deuxième solution.

Chapitre 2
Le jeu vidéo : une œuvre unitaire ?
37.	Il faut partir d’un rappel fondamental : une fois posées les bases de leur protection par le droit d’auteur, les œuvres doivent être classées dans une des sous-catégories légales qui existent dans notre droit, et cela en fonction de deux types de critères :  un premier qui concerne la nature de l’œuvre, et un second qui concerne le processus de création de l’œuvre, qu’on peut appeler « caractère » de l’œuvre, et qui peut se superposer au précédent.
Il convient pour chaque œuvre de se demander dans laquelle, ou lesquelles, de ces catégories elle a vocation à entrer.

38.	Dès lors, et avant même d’envisager le classement du jeu vidéo dans l’une de ces catégories, il convient de se poser une question préalable fondamentale : le jeu vidéo, dont on sait qu’il est protégé par le droit d’auteur, l’est il parce qu’il contient un certain nombre d’œuvres, ou parce qu’il est lui même une œuvre, dans sa globalité ?
Les conséquences de la réponse qu’on choisira d’apporter à cette question sont fondamentales. Si en effet on estime qu’il est une seule œuvre, une œuvre qu’on pourrait  qualifier de globale, « d’unitaire », alors on pourra appliquer directement à cette œuvre les critères pour le classer dans l’une ou l’autre catégorie. Si en revanche on considère qu’il y a plusieurs œuvres dans le produit multimédia, chacune d’entre elle devra être classée selon ses spécificités.

39.	Dès lors, œuvre unitaire, le jeu vidéo ?
Le Professeur Sirinelli, dans l’étude qu’il consacrait à l’œuvre multimédia il y a quelques années de cela, intitulait sa première section « l’échec d’une qualification unitaire ». Pourquoi dès lors remettre en cause cet « échec » constaté par l’éminent spécialiste ? La raison en est toute simple : entre-temps est intervenue une décision de la cour de cassation, dont il est impossible de ne pas ici tenir compte, et qui semble avoir consacré la qualification logicielle unitaire d’un jeu vidéo.
Le fait qu’il s’agisse de la solution jurisprudentielle actuelle (section 1), n’empêche pas cette théorie d’être hautement critiquable (section 2).
Section 1.	La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution jurisprudentielle
40.	Selon M. Treppoz, la qualification unitaire du jeu vidéo apparaît « comme le fruit d’un cheminement minutieux mené de concert avec les juridictions du fond, dont chacune des étapes a été pensée et réfléchie afin d’assurer la pertinence de cette solution. ». S’il est permis de douter au plus haut point de la « pertinence » évoquée par l’auteur, la référence au « cheminement minutieux » semble en revanche exacte.
On pourra en effet déceler des prémisses (par 1), puis une consécration de la solution (par 2)
Par 1. 	Les prémisses
41.	A l’occasion de ces prémisses, la jurisprudence semblait vouloir imposer par petites touches une telle qualification unitaire : plusieurs arrêts significatifs peuvent être invoqués en ce sens. C’est pourquoi on pourrait qualifier une telle jurisprudence d’ « impressionniste » (A) ; elle était cependant relativement équivoque (B).
A	Une jurisprudence impressionniste
42.	Dès avant l’arrêt Midway, de nombreuses décisions semblaient vouloir imposer par petites touches cette qualification logicielle unitaire. Ces décisions concernaient des domaines assez divers, ce qui justifie qu’on parle à leur propos de jurisprudence « impressionniste ». Au nombre de ces domaines, on peut relever le contentieux relatif à la documentation annexe à un logiciel (1) ; les problèmes de saisie-contrefaçon (2) ; mais surtout -et il s’agit là du point le plus délicat- l’appréciation de la contrefaçon d’un jeu vidéo (3)
a)	La documentation annexe à un logiciel
43.	A commencer par le contentieux relatif à la documentation relative au logiciel, considérée, aussi bien par la jurisprudence antérieure que par la loi de 1994 comme faisant partie intégrante de celui-ci…
Or, cette documentation, généralement rédigée sur support papier, pourrait aisément être assimilée à une œuvre littéraire. Peut-on alors considérer, à l’instar de M. Treppoz, que l’auteur de la documentation serait un auteur « classique » soumis de façon dérogatoire à la protection spéciale des programmes d’ordinateur ?. Voilà qui irait incontestablement dans le sens d’une extension de la qualification unitaire que nous étudions.
On peut cependant douter, du moins dans le cas d’un logiciel de type « outil », du fait que le rédacteur du manuel puisse être qualifié d’auteur classique. Dans un tel cas en effet, ceux qui auront vocation à rédiger le manuel d’utilisation seront sans nul doute, vu la complexité de la matière, les programmeurs eux même. Ce manuel d’utilisation n’a au demeurant vocation qu’à expliquer en des termes souvent très techniques le fonctionnement du programme, et il est de plus en plus souvent consultable de manière automatisée. Dès lors, la solution de soumettre cette documentation au régime du logiciel, dans un souci d’unité, peut se comprendre.

44.	La limite découle cependant tout naturellement de la solution : dès lors que le manuel d’utilisation ne sert pas à expliquer les fonctionnalité et le mode d’emploi du logiciel, et qu’il n’est pas rédigé par les programmeurs, on aura bel et bien affaire à un auteur classique, et le droit commun a vocation à revenir en force. 
Or, tel est indiscutablement le cas du livret accompagnant un jeu vidéo : il s’agit d’une œuvre de haute créativité, qui ne se limite absolument pas à la simple description du fonctionnement du jeu, mais contribue au contraire de manière tout à fait fondamentale à l’interactivité du scénario, à la qualité de l’intrigue, à la compréhension par le joueur de l’univers dans lequel il va s’immerger etc. 
En somme, la solution précédente, si elle peut se justifier en matière de logiciels classiques, serait totalement inopportune en matière de ludiciels. Aucune solution de jurisprudence n’ayant encore été prononcée en notre matière, il conviendra pour la doctrine d’être attentive et de dénoncer toute extension de la solution qui prévaut pour les logiciels « outils ».
b)	La saisie-contrefaçon
45.	La saisie contrefaçon est « la procédure, rapide et non contradictoire, par laquelle la victime d’une contrefaçon ou son ayant-droit va obtenir le concours de l’autorité compétente, afin de faire placer, en tout ou partie, sous main de justice, le matériel, les supports et les recettes afférents au délit. ». Or, il existe deux procédures en matière de saisie-contrefaçon. La mise en œuvre de la procédure concernant les logiciels, prévue par l’article L332-4 du CPI, nécessite une ordonnance du président du TGI. Elle est donc un peu plus contraignante que la procédure de droit commun, prévue par l’article L332-1, qui peut être effectuée par un commissaire de police à la simple demande de l’auteur.

46.	On voit immédiatement la difficulté en matière de jeux vidéo : lequel des 2 régimes appliquer ?
Dans un domaine voisin, la cour de cassation a confirmé la décision d’une cour d’appel qui avait décidé que la saisie portant sur « des données originales contenues dans des fichiers informatiques » devait être mise en œuvre « selon les modalités spécialement prévues en matière de logiciel par l’article L332-4 CPI ». Comme le craint M. Sardain, « on est porté à déduire [de cette solution] que toute création de forme numérisée, accessible par l’intermédiaire d’un logiciel (à l’instar de celles qui constituent les créations multimédias) se trouve potentiellement concernée par l’extension du domaine de l’article L332-4 opérée par la cour de cassation ».
c)	L’appréciation de la contrefaçon d’un jeu vidéo
47.	Il s’agit là, on s’en doute, du point le plus sensible, car le plus proche de la conception traditionnelle du droit d’auteur. Il s’agit de savoir si la contrefaçon d’un jeu vidéo peut se résumer à celle d’un logiciel. Plusieurs décisions semblent s’être prononcées en ce sens. 
D’abord, un arrêt de la chambre criminelle du 22/06/94, régulièrement cité par une certaine doctrine comme ayant consacré la qualification logicielle unitaire. Ensuite, deux décisions rendues par la troisième chambre du TGI de Paris (dans des litiges impliquant les sociétés Nintendo et Sega). Enfin, et il s’agit là sans nul doute de l’arrêt le plus clair rendu en la matière, une décision du 19 décembre 1997 de la cour d’appel de Caen, qui dispose que : « Dès lors, c’est le logiciel qui apparaît comme spécifique et primordial dans le produit complexe qu’est le jeu vidéo et celui ci doit en conséquence bénéficier de la protection particulière accordée aux logiciels ». La solution semble de prime abord sans ambiguïté, et certains auteurs en ont immédiatement tiré certaines conséquences : pour la première fois une cour d’appel se serait prononcée sur la qualification d’un jeu vidéo et choisit une qualification unitaire de logiciel.
Les termes employés par la cour d’appel ne sont cependant pas sans équivoque.
B	Une jurisprudence équivoque
48.	Certains auteurs ont estimé que cet arrêt n’avait peut-être pas entendu consacrer une qualification logicielle unitaire. Leur argumentation repose sur une interprétation différente du considérant de principe formulé par la cour, et notamment sur un sens différent donné au mot « celui-ci ». En effet, l’expression « celui-ci » semble dans cet arrêt faire référence à l’intégralité du jeu vidéo. C’est du moins ce qu’y ont lu les premiers commentateurs de l’arrêt.C’est alors le jeu vidéo dans son ensemble qui se verrait appliquer la protection particulière en principe réservée au seul logiciel. 
Une lecture attentive du considérant permet cependant d’envisager une autre approche : ainsi, le professeur Sirinelli estime que « celui-ci » faisait peut être référence au seul logiciel, qui ne se confond pas avec le jeu vidéo dont il n’est qu’un sous-ensemble. Il faudrait alors comprendre la formulation de cet arrêt de la façon suivante : « Dès lors, c’est le logiciel qui apparaît comme spécifique et fondamental dans le produit complexe qu’est le jeu vidéo et [ce logiciel] doit en conséquence bénéficier de la protection particulière accordée aux logiciels ».
Une telle interprétation peut trouver un appui certain dans la référence faite par la cour à un produit « complexe » : le mot complexe peut en effet signifier « difficile », mais également « multiple », « comprenant de multiples parties ». Dès lors que la cour admet ainsi que le jeu vidéo est un produit complexe, on ne comprendrait pas bien pourquoi elle nierait par la suite cette complexité en appliquant à l’ensemble le régime du logiciel. Et l’auteur d’en tirer la conclusion que la cour ne s’est prononcée que sur la protection du logiciel, qu’elle a admise, et qui était seule au demeurant nécessaire pour autoriser la distribution du jeu et donc le pouvoir d’en contrôler la location, mais sans exclure une éventuelle protection par le droit d’auteur des autres éléments du jeu vidéo.

49.	On est certes en droit de penser qu’il y a dans cette argumentation une tentative un peu désespérée de la doctrine de prendre le contre-pied d’une position jurisprudentielle indésirable. Cette impression est confirmée par la lecture du début de l’arrêt, qui manifestait clairement la volonté de la cour d’appel de privilégier une qualification unitaire : « afin de déterminer les textes applicables en matière de droit d’auteur, il y a lieu de rechercher si le jeu vidéo peut être qualifié de logiciel ».
Restait donc pour les auteurs à jouer sur cette équivoque, tout en espérant à la manière du professeur Gaudrat « que la cour de cassation ne cautionne pas ce genre d'errements faute de quoi le droit d’auteur pourrait bien devenir, à plus ou moins brève échéance, un sujet d’étude pour les historiens du droit ». Les craintes de l’auteur étaient fondées : la cour de cassation s’est engouffrée dans la brèche et la solution logicielle unitaire redoutée peut être considérée comme consacrée depuis le fameux arrêt « Midway».
Par 2.	  La consécration : l’arrêt « Midway »
50.	 « Est-il permis d’écrire que la cour de cassation vient de rendre un arrêt désolant en revenant à cette confusion qu’on pouvait espérer dissipée entre logiciel et jeu vidéo ? ». C’est en ces termes pour le moins désabusés que certains commentateurs accueillirent l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 21 juin 2000. C’est dire la désapprobation quasi-unanime qu’a suscitée cette décision.
Nous étudierons ici attentivement le raisonnement de la cour, se découpant en deux étapes : tout d’abord l’appréciation de l’originalité (A), puis l’application à l’ensemble du jeu du régime logiciel (B) .
A	L’appréciation de l’originalité dans les effets audiovisuels
51.	Il s’agissait en l’espèce d’une contrefaçon du célèbre jeu « Mortal Kombat » : la cour d’appel, pour déclarer le défendeur coupable de contrefaçon était tenue au préalable de se prononcer sur l’originalité du jeu présumé contrefait. Ce qu’elle a fait dans les termes suivants : « sauf à réserver la protection du code de la propriété intellectuelle, en matière de logiciels de jeux de combat, au premier modèle jamais inventé, l’originalité ne peut résulter que d’une combinaison particulière d’éléments déjà connus, de détails nouveaux dans le graphisme ou les mouvements des combattants ». On perçoit tout de suite l’ambiguïté, qui résulte directement de la double nature du jeu vidéo : d’une part, la cour d’appel entend de la façon la plus claire se prononcer sur la contrefaçon d’un logiciel ; d’autre part elle entend apprécier l’originalité de ce logiciel par une visualisation des effets audiovisuels produits à l’écran.
C’est ce qui lui était très justement reproché par le pourvoi, qui insistait sur le fait que « l’originalité d’un logiciel, qui est un programme permettant le traitement de données, ne peut s’apprécier par rapport à un graphisme, à une animation ou à un bruitage, qui sont distincts du logiciel ». Le moyen était fondé, et la cassation s’imposait donc sur ce point.
Or, la cour de cassation a confirmé la solution de la cour d’appel en estimant que : « l’appréciation [de la combinaison des sons et des images formant les différentes phases du jeu] permet de déterminer le caractère original du logiciel contrefait. »

52.	Ainsi, la cour de cassation a apprécié l’originalité du logiciel dans les effets audiovisuels.
Encore faut il cependant savoir de quel type d’originalité on parle.  Selon M. Sardain, le critère utilisé en l’espèce par la cour pour apprécier l’originalité du jeu vidéo est celui de l’ « apport intellectuel », utilisé en matière de logiciels depuis l’arrêt « Pachot ». Ce critère peut sembler à première vue tout à fait fondé dans la mesure où la cour sanctionne en l’espèce bel et bien une contrefaçon de logiciel. Le problème, c’est qu’un tel critère n’est concevable que dans une acception classique de l’appréciation de la contrefaçon de logiciel : appréciation de l’originalité dans l’écriture et l’architecture logicielles (code source et code objet), dans la comparaison desdits codes, au moyen le plus souvent d’une expertise . Il n’est en revanche pas adapté à l’appréciation de l’originalité d’une œuvre classique, et c’est pourtant ce qui aurait été fait en l’espèce : la cour aurait appliqué ce critère aux effets audiovisuels. D’où la critique de l’auteur.

53.	Il n’est pas certain cependant que cette première critique soit tout à fait fondée. Rien dans les termes employés par la cour de cassation ne permet selon nous d’affirmer de façon catégorique que la cour ait entendu appliquer ce critère de l’apport intellectuel. En effet, elle se contente de valider le raisonnement de la cour d’appel qui avait simplement constaté qu’ « il ne s’agit pas de la simple mise en œuvre d’une logique automatique mais d’une création de l’esprit présentant un caractère original».
Certes, la première partie de l’attendu, qui se réfère à la mise en œuvre d’une logique automatique, rappelle fortement les termes de l’arrêt Pachot. Il n’en demeure pas moins qu’on ne saurait à notre sens exclure, à la vue de cette formulation plus que laconique, que la cour ait entendu appliquer en l’espèce la notion d’originalité classique « empreinte de la personnalité de l’auteur ».
A tout le moins, l’arrêt est il sur ce point très ambigu ; ce qui ne l’empêche pas d’être critiquable à d’autres égards : par exemple sa décision d’appliquer le régime du logiciel à l’ensemble du jeu.
B	Application du régime de l’œuvre logicielle
54.	La cour admet en effet, et c’est le deuxième temps de son raisonnement, que puisque les exemplaires contrefaisants reproduisent servilement les effets audiovisuels du jeu, il faut en déduire que la série d’instruction qui les produit a aussi été copiée. Voilà une affirmation qui, si elle est sans doute exacte dans le cas d’espèce, « ne saurait être généralisée ».
En effet, comme l’admet lui même le plus fervent zélateur de l’arrêt, si la modification du résultat entraîne une modification du code (…) la réciproque n’est pas vraie. L’auteur déclare en effet que la notation du résultat dans le code « ne dépend pas d’un processus logique automatique, comme le supposerait une forme conventionnelle, mais de choix pouvant témoigner d’un processus créatif » . Et l’auteur de prendre l’exemple pédagogique d’une simple manifestation visuelle consistant à inscrire le chiffre 4 sur l’écran dont le programme pourrait être par exemple 5 – 1 ou 3 + 1. Il faut donc en déduire que plusieurs codes très différents sont possibles pour un même résultat.
Or, dès lors qu’on admet cela, la conséquence s’impose d’elle même : quelqu'un pourra avoir reproduit à l’identique un « résultat » tout en ayant produit un code-source original, portant la trace de son apport intellectuel ! En d’autres termes, la solution à laquelle conduit le raisonnement de la cour de cassation est ni plus ni moins que de condamner ipso-facto en tant que contrefacteur de logiciel quelqu'un dont on pourrait prouver -par une simple comparaison des sources- qu’il ne l’est pas !

55.	 Certes on objectera qu’il s’agit de ne pas laisser un contrefacteur impuni et qu’il est facile pour un « professionnel de la contrefaçon » de s’entourer de personnes capables de modifier habilement les codes-source pour échapper à la sanction tout en conservant le résultat qui, seul, intéresse le consommateur.
On oublierait alors qu’il resterait une autre solution : une sanction du contrefacteur sur le fondement de la reproduction des effets audiovisuels, c'est à dire de l’œuvre audiovisuelle, qui pour sa part est indiscutable. 

56.	En somme, et pour conclure sur ce sujet, on évoquera un exemple simple qui dévoile bien toutes les ambiguïtés et les incohérences de la solution retenue : on peut en effet imaginer une hypothèse dans laquelle on condamnerait quelqu’un pour contrefaçon de logiciel alors qu’on aurait les moyens, par une simple comparaison des codes-sources, de prouver qu’il ne l’est pas, tout en le laissant impuni sur le fondement de la contrefaçon d’œuvre audiovisuelle alors qu’on saurait –de façon certaine- qu’il les a contrefait…Alors, certes, pitié pour les créateurs de jeux vidéo originaux contrefaits, mais d’abord « pitié pour le droit d’auteur » !
Au delà même des incohérences relevées dans cet arrêt, la qualification unitaire du jeu mise en scène progressivement par la jurisprudence est plus profondément critiquable.
Section 2.	La qualification unitaire du jeu vidéo : une solution néanmoins critiquable
57.	La solution de la cour de cassation, malgré les tares congénitales dont elle est dotée, a cependant trouvé quelques partisans en doctrine. Le lobbying n’est, on s’en doute, pas loin. L’intérêt d’une telle qualification, en effet, est le bénéfice du régime des programmes d’ordinateur, fortement dérogatoire au droit commun, et présumé favorable à l’investisseur.
Il n’empêche qu’elle ne saurait perdurer, viciée qu’elle est, tant par un fondement inadéquat (par 1), que par des conséquences pratiques désastreuses (par 2).
Par 1.		Un fondement théorique inadéquat
58.	Il convient pour comprendre les critiques que nous formulerons à l’encontre de cet arrêt de repartir des fondements même de la propriété littéraire et artistique. Comme le rappelle le Professeur Gautier, « Le CPI se présente, par rapport au code civil, au code de commerce ou au code pénal, comme une loi spéciale. Dont le domaine d’application est forcément plus restreint ; et qui vient parfois déroger aux règles générales qu’ils contiennent. De sorte que ce n’est que lorsque le droit d’auteur fait exception au droit général qu’il convient d’évincer celui ci ».

59.	Or, il existe en droit civil un principe fondamental, connu sous la maxime « accessorium sequitur principale », en vertu duquel « d’une manière générale, le lien de complémentarité ou de dépendance qui s’établit entre deux biens conduit à ce résultat capital d’unité de condition juridique : le capital communique à l’accessoire son propre statut ». Comme le déclarait, en 1956, l’auteur qui s’est intéressé à la question de la façon la plus approfondie « l’étude de cette antique maxime ne saurait être considérée comme n’étant pas une question d’actualité ». L’évolution tumultueuse de notre droit lui a depuis maintes fois donné raison, et tel est encore le cas aujourd'hui, puisqu’il est permis de penser que c’est directement sur ce principe que repose la qualification logicielle unitaire que semble aujourd’hui vouloir imposer la cour de cassation.
Remarquons tout d’abord que cette théorie était en principe susceptible de bénéficier aux différentes parties du jeu vidéo : le jeu vidéo aurait pu être qualifié d’œuvre audiovisuelle dans son ensemble, voire de base de donnée…La jurisprudence semble cependant avoir choisi qualification unitaire logicielle, c’est donc au sujet de cette dernière que nous nous attarderons dans les développements suivants. 
L’application de la théorie de l’accessoire par la cour de cassation dans l’arrêt « Midway » est hautement critiquable : elle est à tout le moins insuffisamment justifiée par la cour de cassation, du moins dans l’arrêt « Midway » (1), elle est au demeurant totalement inappropriée au cas des jeux vidéo (2) 

60.	Comme le relève fort à propos le Professeur Caron dans son commentaire de l’arrêt « Midway », force est de constater que la cour motive insuffisamment sa décision. Elle se contente de dire que les éléments logiciels et audiovisuels sont « indissociables », alors qu’elle aurait du rechercher le caractère « principal » de l’aspect logiciel du jeu vidéo, afin de justifier l’application de son régime à l’aspect « accessoire » que seraient les effets audiovisuels. En l’état de sa motivation, on pourrait même penser que la cour fonde sa solution non sur le principe de l’accessoire mais sur le principe d’indivisibilité !
Cette insuffisance de motivation n’est pas propre à l’arrêt Midway, aucune décision de jurisprudence n’a à notre connaissance, ne serait-ce qu’employé le terme.

61.	En tout état de cause, même à admettre que la cour l’eut évoquée, cette théorie ne semble pas pouvoir s’appliquer au jeu vidéo, création dans laquelle il est particulièrement difficile de définir une partie qui serait principale et une autre qui serait accessoire. 
Sur le plan de l’importance de l’élément pour le fonctionnement du jeu, tout d’abord, aucun des deux n’est réellement « principal ». En effet, l’existence de chacun de ces deux éléments n’est pas subordonnée à celle de l’autre ; les deux parties du jeu vidéo sont également nécessaires au jeu pour pouvoir fonctionner.
Sur le plan de l’intérêt de l’élément dans l’attractivité du jeu, la situation est inverse : c’est alors les deux éléments qui auraient vocation à être considérés comme l’élément « principal ». En effet, selon le but que l’on vise, selon les intérêts que l'on défend, on en arrivera à juger que c’est soit sur le logiciel, soit sur les effets audiovisuels, que repose toute l’attractivité du jeu. Et force est de constater qu’aucune des deux positions n’est à priori condamnable :  cela dépend des jeux aurait on envie de dire, et des joueurs… 
On le voit bien, faire dépendre la qualification du jeu dans son ensemble d’une théorie de l’accessoire susceptible d’entraîner, selon l’humeur et les goûts de chacun (du juge ?), la déclaration que tantôt l’une tantôt l’autre des parties est principale, ne peut qu’entraîner un « impressionnisme juridique peu souhaitable ».
Outre ce fondement théorique peu adéquat, les conséquences pratiques produites par la qualification unitaire du jeu vidéo sont tout simplement désastreuses.
Par 2. 	Des conséquences pratiques désastreuses
A	Le refus de la rémunération pour copie privée
62.	Après avoir rappelé brièvement les principes fondamentaux gouvernant la matière (a), nous étudierons leur application en matière de jeux vidéo (b).
a)	Rappel des principes
63.	L’article L122-5 2° du CPI dispose que ne sont pas soumises à l’autorisation de l’auteur « Les copies ou reproductions réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Les conditions d’admission d’un tel droit pour le copiste sont aisément déduites des termes clairs de l’article : l’utilisation ne doit pas être collective ; le copiste doit être l’usager de la copie 
Or, devant la multiplication des supports d’enregistrement modernes, permettant de copier quasiment à l’identique certaines œuvres, on n’a pu que constater un grave manque à gagner pour les ayant-droit…d’où l’institution par la loi de 1985 d’une « rémunération pour copie privée », assimilable à une licence légale permettant de compenser le manque à gagner pour les auteurs résultant de la copie de leurs œuvres.

64.	Or, le droit à la copie privée que nous venons d’évoquer n’existe pas en matière de logiciels. En effet, il résulte d’une lecture combinée des articles L122-5-2° et L122-6-1-II du CPI que la personne ayant le droit d’utiliser un logiciel n’a le droit qu’à une « copie de sauvegarde ». Dès lors, et puisqu’il n’y a pas de copie privée possible en matière de logiciels, la rémunération pour copie privée ne se justifie pas.
Voyons maintenant comment ces principes sont appliqués en matière de jeux vidéo.
b)	Application en matière de jeux vidéo
65.	Au vu de ce qui vient d’être dit, la problématique peut sembler relativement simple. C’est en effet de deux choses l’une : soit on considère lesdits jeux comme une œuvre exclusivement logicielle, auquel cas le droit à la copie privée doit être logiquement refusé aux utilisateurs, soit on estime qu’il s’agit d’une œuvre complexe, dont une partie au moins constitue une œuvre audiovisuelle (ou tout au moins une œuvre « classique »), et il convient alors d’envisager une rémunération pour cette partie audiovisuelle qui pourrait être copiée….
Le débat sur cette question n’a pas été sans polémiques, nourries en partie il est vrai par la versatilité du S.E.L.L. sur le sujet : l’évolution de ses revendications a connu trois grandes étapes.

66.	Dans un premier temps, les éditeurs de jeu se sont prononcés pour la qualification de logiciel pour leurs jeux. Et les éditeurs d’appliquer de la manière la plus stricte le régime applicable aux logiciels, en commercialisant leurs jeux sur des plates-formes de type « consoles de salon », où les jeux sont beaucoup plus difficiles à copier que sur un support informatique traditionnel, et en allant jusqu’à interdire même la « copie de sauvegarde » qui est pourtant en principe un droit pour l’acquéreur d’un logiciel. 
Toutes ces précautions n’ont pas empêché le jeu vidéo d’être le média le plus copié par les pirates : ainsi, en l’an 2001, sur les 250 millions de supports numériques vierges (cédéroms et DVD achetés), un tiers a servi à copier des jeux vidéo…soit un manque à gagner d’environ un milliard de francs. 

67.	C’est pourquoi, dans un second temps, les éditeurs ont revendiqué une part de la rémunération pour copie privée, au motif que si la copie privée est en principe interdite en droit, elle est si largement pratiquée en fait que le principe est pour ainsi dire réduit à néant.
Or, cette rémunération leur a été refusée de la façon la plus catégorique. En effet, une décision du 04/01/2001 de la commission Brun-Buisson, que le conseil d’Etat a récemment refusé d’invalider, a rappelé dans les termes les plus clairs que la rémunération pour copie privée ne pouvait pas s’appliquer à la reproduction de jeux vidéo. On a peu de peine à constater toute l’injustice de la solution.

68.	Enfin, dans un troisième temps, comprenant sans doute que leurs revendications seraient à jamais vaines, les éditeurs sont en train de revoir leur position. Le nouveau délégué général du SELL, J.-C. Larue affirme ainsi que réclamer la copie privée « serait nous lier les mains demain, quand nous aurons des systèmes de protection incraquables.»
Pour conclure sur ce sujet, on voit bien que c’est cette qualification unitaire logicielle du jeu vidéo qui une fois de plus démontre son inaptitude à proposer des solutions efficaces aux problèmes que rencontre l’industrie du jeu vidéo : elle oblige même les éditeurs à ne plus réclamer la copie privée et ainsi ni plus ni moins que jouer contre leur propre camp !
Outre ces problèmes, la plus grave conséquence de cette qualification unitaire du jeu vidéo en logiciel est une dénaturation pure et simple du droit d’auteur.
B	La dénaturation du droit d’auteur
69.	La solution précitée, en soumettant l’auteur « classique » aux solutions en principe applicables au seul logiciel, le fait bénéficier d’une protection largement amoindrie, et qui plus est totalement inadaptée car n’ayant pas été conçue pour lui. Autant dire dès lors que « ce qui est de l’essence même de la PLA se trouve rejeté à la périphérie sinon à l’extérieur de la matière ; expression classique du phénomène de colonisation appliqué à la matière intellectuelle : les natifs deviennent étrangers à la terre. ».
Cette dénaturation n’est au demeurant même pas contestée par les commentateurs favorables à cette décision, qui se contentent pour la justifier d’oser des comparaisons hasardeuses avec le régime de l’œuvre audiovisuelle, affirmant que :  « cette dernière soumet des auteurs, « classiques » à un régime dérogatoire en raison de l’intégration de leurs œuvres à une œuvre audiovisuelle ». Et ces auteurs d’en tirer argument pour affirmer le bien fondé d’une protection amoindrie, sur le fondement du droit spécial du logiciel, pour le dessinateur de jeux vidéo…. Un tel argument ne saurait évidemment être entendu. On approuvera au contraire la réponse sans appel de M. Gaudrat « en d’autres termes, comme il y a des degrés dans la protection, optons sans vergogne pour la pire ! ».
Les conséquences concrètes de la solutions sur les prérogatives de l’auteur sont extrêmement nombreuses, on se contentera ici d’en détailler deux particulièrement caractéristiques : l’absence de droit moral (1) ; l’absence de droit de représentation (2) .

70.	Tout d’abord, le droit moral. Celui ci est réduit à la portion congrue par l’article L121-7 du CPI, à tel point qu’une lecture à contrario de cet article permet de déduire que le droit moral en cette matière « se réduit au droit au nom ». Or, il est bien évident que le droit moral a autrement vocation à jouer en matière de jeux vidéo que pour des simples problèmes de droit au nom.
A commencer par le droit au respect de l’œuvre par l’utilisateur : les possibilités offertes par la technique numérique permettent en effet à l’utilisateur, parfois aidé en cela par diverses puces et autres accessoires, de modifier à sa guise un exemplaire du jeu, en portant parfois atteinte au droit au respect précité. Se confiner dans une qualification logicielle unitaire aurait alors pour grave conséquence de refuser ce chef d’action à l’auteur qui devra alors trouver d’autres moyens sans aucun doute moins appropriés d’obtenir gain de cause.

71.	Ensuite, il n’existe pas non plus en matière de logiciel de droit de représentation. Or, on ne peut que s’accorder avec M. Sardain sur « la nécessité de disposer d’un droit de représentation au sein du monopole d’exploitation des jeux vidéo ».Un exemple le démontrera aisément. Imaginons en effet qu’il y ait représentation non autorisée, à l’occasion d’une publicité, ou d’une émission de télévision, des effets audiovisuels d’un jeu. Va t’on alors considérer qu’il y a eu contrefaçon de logiciel du simple fait que les effets audiovisuels ont été représentés ? Sur quel fondement le justifierait on ? On voit bien que la qualification logicielle unitaire conduit alors à une grave impasse.
Au demeurant, la cour d’appel de Paris, lorsqu’elle a eu à se prononcer à ce sujet, a retenu qu’ « est une contrefaçon la représentation, sans autorisation de l’auteur, dans un film publicitaire sur des ordinateurs, d’images produites par un logiciel de jeu ». La formulation employée par la cour est dénuée d’ambiguïté : ce n’est pas le logiciel qui a été reproduit, mais bien les images produites par celui ci. Cet exemple démontre bien comment, pour ne pas arriver à des solutions complètement absurdes, les juges ont été depuis déjà plusieurs années, amenés à opérer une application distributive et fluctuante des régimes spéciaux du droit d’auteur aux différents éléments du produit complexe qu’est le jeu vidéo. 
Ainsi, dès lors qu’il s’agit de rechercher à appliquer un régime cohérent au droit d’auteur le caractère protéiforme du jeu vidéo opère un retour en force et apparaît en plein jour.

Partie 2
La recherche du régime le plus approprié
72.	La qualification unitaire du jeu vidéo conduisant ainsi que nous l’avons constaté à une impasse, nous sommes amenés à envisager les autres solutions susceptibles de doter d’un régime cohérent la protection du jeu vidéo.
Nous touchons là au point crucial et le plus actuel du débat en la matière.

73.	Ce n’est qu’après avoir examiné certaines solutions régulièrement invoquées comme susceptibles de doter le jeu vidéo d’un régime cohérent, et constaté leur insuffisance (Chapitre 1) ; que nous nous tournerons vers la solution retenue : une application distributive des régimes spéciaux du droit d’auteur (Chapitre 2). 

Chapitre 1
L’insuffisance des solutions alternatives
74.	Outre la qualification unitaire, retenue par la jurisprudence, sur laquelle nous ne reviendrons pas, deux autres solutions « alternatives » peuvent être envisagées.
Tout d’abord la création d’un statut « ad hoc » spécialement confectionné pour le jeu vidéo (section 1) ; ensuite le recours au droit commun du droit d’auteur (section 2).
Section 1.	La création d’une catégorie « ad hoc »
75.	Nous commencerons par opérer une précision terminologique: pour les besoins des développements suivants, et par exception au principe fixé en introduction, nous nous référerons indifféremment aux notions de « jeu vidéo » et  d’ « œuvre multimédia ». En effet, quant à la possibilité de créer un statut ad hoc en ce domaine, la doctrine se concentre hélas plutôt sur la création d’une catégorie « œuvre multimédia » globale à laquelle les jeux vidéo auraient vocation à être incorporés. Celle-ci apparaît donc beaucoup plus plausible que la création d’une catégorie spécifique « jeux vidéo ».

76.	Concrètement, la création d’une telle catégorie peut s’envisager de deux façons. 
La première consisterait à rajouter le terme « l’œuvre multimédia » - ou pourquoi pas « les jeux vidéo »- à la liste de l’article L112-2 CPI énumérant les créations protégeables par le droit d’auteur. C’est une idée qui est défendue par exemple par P.-Y. Gautier. L’œuvre multimédia suivrait alors l’exemple du logiciel qui a connu une telle « promotion » en 1994.
Une telle solution ne doit cependant pas faire illusion : elle ne ferait que déplacer le problème. C’est en effet de deux choses l’une. Soit l’apparition de l’œuvre multimédia au sein de la liste de l’article L112-2 s’accompagne de la création d’un régime spécifique, on en revient alors à notre deuxième hypothèse. Soit -et c’est l’option qui est défendue par exemple par P.-Y. Gautier- elle ne s’accompagne de la création d’aucun régime spécifique. Il conviendra alors de toutes façons de lui trouver un régime approprié. 
Le même auteur estime qu’alors, « même non prévue par le code, l’œuvre va être en quelque sorte innommée et recevra le double statut de la théorie générale du droit d’auteur (art L111-1 et suivants) et des contrats d’exploitation (L131-1 et suivants), de la même manière qu’en droit civil, pour les contrats innommés ». Certes, l’idée est séduisante, mais force est de constater que ce n’est nullement l’ajout purement formel de la notion d’œuvre multimédia à la liste de l’art L112-2 du CPI qui permettra l’application d’un tel régime.
En réalité, on est en droit de penser que cet ajout serait même totalement inutile. Son effet incitatif serait nul, puisqu’il est désormais admis par la jurisprudence unanime que de telles créations –multimédia comme jeu vidéo- sont protégées; d’autre part sans définition les frontières entre l’œuvre multimédia et d’autres types de création figurant également sur la liste de L112-2 CPI seront toujours aussi difficiles à tracer.

77.	La deuxième façon de créer une telle catégorie reviendrait à lui appliquer un régime taillé sur mesure. C’est la proposition qui est défendue par les auteurs de jeux vidéo désireux de se voir enfin reconnaître un statut autonome et adapté. Cette revendication ayant récemment reçu un accueil relativement favorable de la part des autorités, tout laisse à penser qu’une réflexion de ce type pourrait bientôt être poussée plus avant.

78.	Une telle solution n’est cependant pas sans soulever d’importantes difficultés, qui sont de deux ordres. Il faudra compter en effet d’une part avec les réticences de la doctrine (1) ; d’autre part avec les méprises et incertitudes des créateurs de jeux vidéo (2).

79.	Concernant les auteurs de doctrine, sans doute échaudés par la multiplication des régimes spéciaux de droit d’auteur, dont les difficultés actuelles ne sont au fond que la conséquence, ils se prononcent presque unanimement contre cette idée d’un statut spécifique aux œuvres multimédia. On peut ainsi lire sous la plume d’une doctrine autorisée que : « L’idée, souvent agitée, d’un régime spécifique pour l’œuvre multimédia, doit être écartée. Elle supposerait que le multimédia puisse lui-même être identifié avec précision, ce qui n’a jamais été fait et se révèle problématique car on ne peut graver dans le marbre un concept aussi évolutif»
On ne peut qu’adhérer à de telles craintes, quant on sait d’une part que la notion d’ « œuvre multimédia » est contestée en elle même, d’autre part que même à s’être accordés sur cette notion, encore faudra t’il en élaborer une définition tout à la fois précise et évolutive, ce qui n’ira pas sans mal. Et alors, « chaque fois qu’une nouvelle technique apparaîtra, ou plus précisément chaque fois qu’une (légitime) revendication d’ordre industrielle prendra le prétexte d’un essor technologique, le droit devrait être modifié, au détriment de sa cohérence et de son équilibre. Hier, le logiciel. Aujourd’hui, les bases de données. Ce soir, le multimédia ? Et demain… ? ». Demain, les jeux vidéo, serait on tenté d’affirmer, tant les revendications actuelles des auteurs et éditeurs en crise semblent –nous l’avons vu- trouver un écho auprès des politiques…

80.	Concernant les praticiens, sans doute un peu agacés par les désaccords persistants de la doctrine et les réponses erratiques de la jurisprudence, ils revendiquent actuellement la création d’un statut spécifique qui leur fournisse enfin prévisibilité et sécurité. A. Lucas  décrit cette volonté comme « la tendance spontanée des professionnels à préférer les solutions toutes faites à la généralité de la règle de droit qui leur paraît porteuse d’insécurité, surtout pour ceux, aujourd'hui plus nombreux, qui viennent du monde de l’informatique et maîtrisent mal les données fondamentales de la propriété littéraire et artistique ».
Or, cette absence de maîtrise des données les plus fondamentales de la propriété littéraire et artistique chez les créateurs de jeux vidéo est flagrante. On en relèvera deux exemples.

81.	En premier lieu, il est frappant de voir combien la différence pourtant fondamentale entre œuvre collective et œuvre de collaboration est méconnue par les créateurs.
Certains d’entre eux, réclamant un droit d’auteur pour chaque participant, n’hésitent pas à revendiquer la création d’un régime spécifique se rapprochant de celui des… « œuvres collectives ». Ces auteurs n’ont évidemment pas conscience que le statut de l’œuvre collective, loin de consacrer le travail d’une équipe en conférant à chaque membre de l’équipe un droit sur l’ensemble, va investir directement du droit…une personne morale !

82.	En second lieu, la création d’un statut spécial pour les jeux vidéo semble parfois être vue par les praticiens comme une nécessité, là où il n’y a que potentialité.
C’est ainsi que MM. A. et F. Le Diberder, après avoir fait le constat que « le droit de la propriété littéraire et artistique ne semble pas prendre en compte ce nouveau produit culturel que sont les jeux vidéo », réclament un statut qui  prendrait en compte la dualité du jeu vidéo : « œuvres originales de l’esprit » d’un coté, et « logiciel » de l’autre…En réalité, nul besoin d’un nouveau statut pour cela ; les régimes spéciaux du droit d’auteur permettent déjà cette application d’un régime distributif.
Nous insisterons bien sur l’appellation de régimes spéciaux, le droit commun semblant pour sa part insuffisant.
Section 2	Le recours direct au droit commun du droit d’auteur
83.	Voilà une proposition qu’on retrouve sous la plume d’une grande partie de la doctrine.
Les difficultés ne sont cependant pas négligeables : en effet, même à admettre qu’on se soit accordés sur la signification à donner au mot « droit commun » (Par 1) ; il reste que ce recours direct au droit commun n’est à notre sens pas possible (Par 2).
Par 1. 	Un « droit commun » incertain
84.	 Tout d’abord, l’expression « droit commun du droit d’auteur » est susceptible de plusieurs acceptions : il semble que l’on puisse en distinguer au moins trois, que nous étudierons de la plus large à la plus étroite.

85.	 Dans une première acception du « droit commun du droit d’auteur », celui-ci comprendrait aussi bien les modes de classement selon le genre de l’œuvre que selon son caractère. M.-H. Le Tonnelier, par exemple, affirme que l’appréciation juridique de l’œuvre multimédia ne peut s’effectuer que sur la base « d’une interprétation et d’une analyse des catégories juridiques de droit commun », pour en conclure à l’application du régime…des œuvres audiovisuelles !
Nous ne nous attarderons pas sur cette conception exagérément extensive du droit commun, qui se confond ni plus ni moins avec le droit objectif. Toutes les catégories d’œuvres existant dans notre législation constitueraient ensemble le droit commun du droit d’auteur, seules en étant exclues les catégories qu’on envisagerait de créer, à l’exemple de l’œuvre multimédia. 
Il semble que l’utilisation de l’expression de « droit objectif », par opposition à « droit prospectif », soit ici plus adaptée que celle de « droit commun ».

86.	Dans une deuxième conception, le « droit commun » comprendrait les différents régimes spéciaux régissant l’œuvre en fonction de son caractère mais non ceux qui la régissent en fonction de sa nature. En d’autres termes, les œuvres plurales appartiendraient au droit commun. C’est semble t’il dans ce sens que l’entend le Professeur Caron. 
Une telle conception du droit commun est elle possible ? Il est sérieusement permis d’en douter, et cela pour deux raisons.
Tout d’abord, les différences de régime entre les œuvres plurales et l’œuvre composée par un auteur unique semblent au moins aussi importantes qu’entre ces dernières et les œuvres bénéficiant d’un régime spécial à raison de leur nature. Dès lors, pourquoi inclure la première catégorie dans le droit commun et en exclure l’autre ?
Ensuite, le fait que le juge doive, pour qualifier une œuvre de collective, vérifier que toutes les conditions sont réunies démontre bien qu’il y a en la matière plus de conditions à remplir que pour la simple qualification d’œuvre. Or, on est en droit de penser que le véritable droit commun est celui dans lequel il n’y a aucune condition de plus que celles de forme et d’originalité évoquées précédemment : on en arrive alors à la troisième conception du droit d’auteur.

87.	Dans cette dernière conception, enfin, (qui est celle de Desbois), le droit commun du droit d’auteur ne comprendrait ni les œuvres ayant un régime spécial en fonction de leur nature, ni celles ayant un régime spécial en fonction de leur caractère. Il se réduirait donc au droit applicable aux œuvres ultra classiques composées en solo par un artiste….

88.	 On le voit, la notion de « droit commun du droit d’auteur » est, du moins depuis la multiplication des statuts spéciaux, une notion bien fuyante et controversée. 
Nous proposerons donc par convention, afin de clarifier les choses, de s’accorder sur une classification à trois étages. 
Au premier étage, ce qu’on appellera « droit commun » sera celui de Desbois. 
Au second étage, les « principes traditionnels du droit d’auteur », seront assimilables au droit d’auteur tel qu’issu de la loi de 1957 (lesdits principes traditionnels comprendront donc les différents régimes régissant les œuvres plurales) .
Enfin, au troisième étage, ce qu’on appellera le « droit d’auteur moderne », inclura pour sa part tous les régimes spéciaux existant à l’heure actuelle : il se confondra donc avec le droit positif, et s’opposera au droit prospectif.
Par 2. 	Un « recours direct » impossible
89.	On précisera tout de suite que le droit commun tel que nous l’avons défini est insuffisant pour appliquer un régime cohérent au jeu vidéo, qui est en grande majorité une œuvre composite, comprenant une multiplicité d’intervenants . C’est en vue de la rémunération et du statut de ces intervenants que se poseront les principales questions…on voit bien qu’on est fort loin de l’artiste seul face à sa toile, et ne dépendant que de lui même, pour lequel le droit commun du droit d’auteur pouvait se justifier.
Cela explique sans doute les réflexions un peu désabusées de certains membres de la doctrine qui, bien que se défendant de porter « un jugement de valeur », constatent que « si le modèle du législateur français est celui de l’auteur personne physique, investi des droits sur son œuvre, et exploitant ces droits individuellement et librement, dans le total respect de son droit moral, force est de constater que ce modèle est en train de disparaître dans la pratique contractuelle qui s’instaure dans le contexte numérique ».

90.	On pourrait alors songer à se tourner vers « les principes traditionnels » du droit d’auteur, mais le recours direct à ces principes, même débarrassés de la qualification impropre de « droit commun » -source de confusions nous l’avons vu -, est en tout état de cause impossible.
C’est pourtant semble t’il la solution préconisée par le Gouvernement qui, dans une réponse écrite, estime que « c’est en fonction des conditions de leur élaboration qu’il convient de définir le statut des œuvres multimédias et non par un nouveau régime ad hoc qui serait source de difficultés et d’incertitudes juridiques peu favorables à leur développement ». Le gouvernement est suivi dans cette voie par un certain nombre de membres de la doctrine.

91.	Une telle proposition pourrait aisément être perçue comme un encouragement  à ignorer les classifications claires que connaît notre droit pour recourir directement aux principes traditionnels du droit d’auteur. On pourrait en effet résumer la solution proposée de la façon suivante : « lorsqu’on est face à une œuvre qui présente toutes les apparences d’être une œuvre audiovisuelle, alors il convient d’examiner si elle remplit les conditions qui permettent de l’inclure dans cette catégorie ; quand en revanche on est face à une œuvre multimédia, il n’est même pas la peine d’examiner si lesdites conditions sont remplies. On passera directement, pour celle ci, au mode de classement en fonction du processus de création ».
En réalité, on ne saurait approuver le recours à une telle méthode. Il existe en effet un principe fondamental du raisonnement selon lequel en droit, on ne peut jamais proposer une solution, sans d’abord remettre en cause celle qui lui est contraire.
Or, il n’est pas contesté qu’il existe dans notre droit d’auteur des régimes spéciaux dont le juge doit en toutes hypothèses vérifier qu’ils n’ont pas vocation à s’appliquer…
En réalité, il semble qu’il soit nécessaire en la matière de poser quelques règles simples de méthode : deux grands principes gagneraient selon nous à être systématiquement respectés par la cour de cassation, alors que cela ne semble pas être le cas actuellement.

92.	Tout d’abord, il est nécessaire de rechercher un régime applicable à l’œuvre en fonction de sa nature.
Passer directement à une qualification en fonction du processus de création sans même examiner la nature de la création risquerait d’aboutir tôt ou tard une non-application pure et simple des régimes spéciaux précités. Un certain nombre de critères le laissent à penser. 
Et en effet, à une époque où la convergence des médias, qui conduit à traiter de manière indifférenciée les données correspondant à des textes, des sons ou des images (animées ou non), paraît remettre en cause le principe même des catégories d’œuvres, à partir de quand le juge décidera t’il qu’on est encore dans le domaine du multimédia (et qu’il convient de passer directement à une classification en fonction du processus d’élaboration) ou qu’on pourrait éventuellement être dans celui de l’œuvre audiovisuelle (et qu’il conviendra alors de rechercher une classification en fonction de sa nature) ..?

93.	En réalité, on comprendra bien qu’une recherche est nécessaire pour chaque œuvre multimédia prise individuellement, et en n’oubliant pas toutefois que si aucune qualification ne semble convenir, mais dans ce cas là seulement, on pourra estimer la première étape franchie et admettre que l’œuvre en question n’est pas susceptible de recevoir une qualification en fonction de sa nature.
Telle semble être la démarche actuelle de la jurisprudence, qui commence systématiquement par vérifier que les conditions d’admission d’une qualification d’œuvre audiovisuelle ne sont pas remplies avant de se retourner vers le droit des œuvres plurales.
En ceci, on peut l’approuver. Il conviendra simplement de contrôler que ladite jurisprudence ne dérive pas vers le raisonnement précité qui consiste à passer directement à une qualification en fonction du caractère de l’œuvre sans même examiner celle résultant de sa nature…

94.	Ensuite, il est nécessaire, mais seulement dans un second temps, de qualifier en fonction du processus de création de l’œuvre. 
Il ne faut en effet tomber dans aucun des deux pièges qui consistent, soit à estimer qu’une qualification en fonction de la nature est suffisante, en raison du cloisonnement des catégories qu’entend effectuer la jurisprudence actuellement, soit à estimer au contraire qu’il conviendrait d’abandonner la qualification en fonction de la nature de l’œuvre pour passer directement à une qualification en fonction du processus d’élaboration.
En effet, la première solution reviendrait ni plus ni moins qu’à prétendre appliquer à l’œuvre un régime basé sur son mode d’élaboration…sans même avoir examiné son mode d’élaboration ! Il y a là presque une seconde qualification en fonction de la nature de l’œuvre, mais qui ne dit pas son nom.
Quant à la deuxième solution, elle risquerait d’aboutir à la non application d’une grande partie de notre droit d’auteur.

95.	L’application stricte de ces deux principes fondamentaux par la jurisprudence aurait à notre sens deux grandes vertus : elle montrerait tout le danger qu’il y a à vouloir appliquer directement le « droit commun », ou les « principes traditionnels » du droit d’auteur, en tentant de brûler des étapes ; surtout, elle imposerait le respect des régimes spéciaux du droit d’auteur, tout à fait pertinents pour régler la grande majorité des problèmes qui se posent, et ceci même en matière d’œuvres complexes : il suffit pour cela d’effectuer une application distributive.  

Chapitre 2
La pertinence des régimes spéciaux : une application distributive
96.	A ce stade de notre étude, nous avons donc constaté l’ineptie de la qualification logicielle unitaire retenue par la jurisprudence, puis l’insuffisance des solutions alternatives proposées par la doctrine, reste une dernière solution à envisager : l’application distributive des différents régimes spéciaux du droit d’auteur aux différents éléments du jeu vidéo. Nous avons vu en effet que plusieurs régimes spéciaux étaient susceptibles de s’appliquer et que, suivant la méthode que nous avons choisie, dès lors que les conditions d’application d’un régime spécial découlant de la nature de l’œuvre sont réunies, il convient d’appliquer celui ci en priorité. Or, tout laisse à penser que ces régimes spéciaux ont effectivement vocation à s’appliquer en matière de jeux vidéo.
Reste alors à déterminer lequel -ou lesquels- des différents régimes envisageables il convient d’appliquer au jeu vidéo. Or, le débat est en la matière assez largement ouvert, et force est d’avouer que les auteurs sont très partagés quant à la capacité de tel ou tel régime spécial à régir au mieux les intérêts des auteurs ou des investisseurs du domaine du multimédia. Hervé Pasgrimaud, délégué général du S.E.L.L. dans les années 1990, évoquant les nombreux colloques organisés à cette époque sur le sujet, relevait, non sans humour, que la question « resurgit de manière récurrente en cours de discussion quand elle n’est pas inscrite à l’ordre du jour et suscite alors entre les juristes présents des confrontations incertaines mais dignes, par les poussées de fièvre passionnelle qui les caractérisent, de la querelle des Anciens et des Modernes alors que – sur d’autres sujets au moins aussi importants- une apparente apathie gagne les mêmes acteurs à moins qu’il ne s’agisse d’une abstention délibérée. ».
 
97.	Cette conception distributive connaît une variante plus extrême, qui a été appliquée par la jurisprudence américaine notamment en matière de logiciels d’application : il s’agit de la conception dite « analytique ». 
Appliquée aux jeux vidéo, cette excroissance de la conception distributive revient à considérer que le jeu vidéo est une véritable mosaïque : il y aurait autant d’œuvres dans le jeu vidéo, susceptibles de régimes de protection distincts, que d’éléments originaux. Les jeux vidéo ne manquant évidemment pas de tels éléments, la technique précitée conduit nécessairement à un morcellement extrême de la protection. On ne prétendra donc pas être exhaustif, et on se contentera d’étudier les deux parties essentielles du jeu vidéo. S’il n’y a pas lieu de s’attarder sur la protection du ludiciel (section 1), la protection des effets audiovisuels, qui concentre la majorité des polémiques actuelles, appellera de bien plus amples développements (section 2) .
Section 1.	La protection du ludiciel
98.	Nous n’évoquerons cette protection que rapidement. La principale polémique entourant les ludiciels concerne en effet l’extension de leur régime à l’ensemble du jeu vidéo, polémique sur laquelle il n’y a pas lieu de revenir.

99.	Dès lors que l’on envisage la protection du seul ludiciel, la principale question que l’on peut se poser est justement celle de savoir dans quels cas concrets on aura à appliquer ce régime largement dérogatoire au droit commun.
Pour déterminer le régime applicable au multimédia, le Professeur Hassler propose d’appliquer l’adage « specialia generalibus dérogeant ». Suivant ce précepte, dès lors qu’on constate qu’une qualification précise est adaptée au problème posé, c’est elle qui a vocation à s’appliquer. Et l’auteur de proposer l’exemple suivant : « qui détient les droits sur le logiciel ? Réponse : l’employeur du créateur par application des dispositions relatives au logiciel ». 
A contrario, si le régime spécifique n’est pas adapté à la résolution du problème posé, il n’a pas vocation à s’appliquer. Le droit spécial du logiciel ne saurait par conséquent régler les problèmes de dévolution des droits sur les œuvres classiques intégrées dans le jeu vidéo (œuvre audiovisuelle, personnages, musiques…)

100.	Ainsi confiné à la résolution des questions de droit spécifiques au ludiciel, on pourrait penser que le droit d’auteur spécial applicable au logiciel ne devrait pas se voir contesté sur son terrain.
Tel est pourtant le cas, une partie importante de la doctrine tenant l’admission indue du logiciel dans le monde de la propriété littéraire et artistique pour responsable de la plupart des difficultés actuelles de qualification du multimédia. Et ces auteurs de considérer, soit que le logiciel est une création industrielle devant relever à ce titre du droit des brevets (1), soit même plus radicalement qu’aucune protection par la propriété intellectuelle ne doit lui être accordée, car il s’agirait d’un simple « médium » permettant la mise en forme numérique de l’œuvre (2).

101.	D’une part, certains auteurs proposent de remettre le logiciel à sa véritable place au sein de notre ordonnancement juridique, en réfléchissant à son éviction du droit d’auteur et à sa possible insertion au sein de la propriété industrielle.
En effet, comme le rappelle le Professeur Galloux, « Le droit sur les logiciels oscille entre la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. Il s’agit certes d’une œuvre de langage comme les œuvres littéraires et artistiques mais sa nature ou sa vocation apparaît plus technique qu’esthétique. ». Au demeurant, l’introduction des logiciels dans la propriété littéraire et artistique n’a pas été sans contradictions. Et si le maintien des logiciels dans la propriété littéraire et artistique est déjà largement contesté pour les logiciels d’application ou les progiciels de gestion intégrée, on comprend bien qu’il en sera à fortiori de même pour les ludiciels : l’opposition tranchée entre cette création de type utilitaire et ce que certains ont appelé « le monde des merveilles » apparaît en ce domaine avec la plus grande clarté .
Le projet de brevetabilité des logiciels, actuellement envisagé au niveau européen, sera donc sans nul doute accueilli avec enthousiasme par ceux qui réclament un retour à l’esprit originaire du droit d’auteur.
En attendant cette consécration du caractère industriel du logiciel, il faut se résoudre à admettre que les logiciels sont toujours protégés par la propriété littéraire et artistique, et ce malgré les virulentes critiques d’une certaine doctrine que le caractère d’œuvre du logiciel laisse perplexe.

102.	D’autres auteurs sont encore plus sévères concernant la protection du logiciel. M. Linant de Bellefonds considère ainsi que « c’est un savoir faire technique exclusivement que mettent en œuvre (…) réalisateurs de jeux vidéo ordinaires ». Si on occulte dans cette affirmation l’ambiguïté du mot « ordinaire », il est évident qu’une telle affirmation n’est acceptable qu’en ce qu’elle vise le travail des programmeurs du ludiciel, et pas celui des artistes (scénariste, réalisateur, dessinateur des personnages). Seuls ces derniers auraient alors vocation à être protégés par le droit d’auteur, les autres n’étant rémunérés que pour le travail technique de mise en forme numérique effectué.
Allant plus loin encore, certains auteurs ont élaboré une théorie selon laquelle le logiciel ne serait qu’un simple médium, qu’un « trait d’union entre les différents éléments de création sur lesquels l’utilisateur veut interagir. Il n’est que le moyen de lecture, le langage d’accès à l’œuvre multimédia. ». Le Professeur Gaudrat, en particulier, a développé avec brio, dans plusieurs de ses écrits, cette théorie. Or, dès lors qu’on admet que le logiciel n’est pas une œuvre, la création multimédia « est assurément un objet complexe, mais non une œuvre complexe ». Objet complexe en ceci qu’une telle œuvre comprend nécessairement une partie logicielle ; mais pas œuvre complexe, car un seul élément aurait encore vocation à recevoir la protection du droit d’auteur : les manifestations extérieures visibles à l’écran, que nous avons décidé d’appeler les « effets audiovisuels ».
Section 2.	La protection des effets audiovisuels
103.	La doctrine a proposé concernant la protection des effets audiovisuels deux qualifications intéressantes : celle de base de données, et celle d’œuvre audiovisuelle. Cependant, si la première est réductrice (Par 1) ; la seconde est contestée, et même rejetée par la jurisprudence (Par 2)
Par 1 	Protection par le régime des bases de données : une solution réductrice
104.	C’est une conception qu’a vigoureusement défendu Mme Mallet Poujol : en comparant la définition qu’elle donne du multimédia, avec la définition que donne l’article L112-3 CPI de la base de données, elle en arrive à la conclusion que la qualification de base de données est la plus opportune pour le multimédia.
Une telle solution ne saurait cependant être approuvée, ni en opportunité pour l’œuvre multimédia en elle même (1), ni en droit pour le jeu vidéo (2) 

105.	D’une part, en opportunité pure, il n’est pas certain qu’il soit bon d’étendre démesurément -au motif que la définition des bases de données serait compatible avec celle de l’œuvre multimédia- un régime très spécifique qui n’a pas été pensé pour des œuvres complexes du type multimédia mais pour des applications de type base de données professionnelles ou industrielles.

106.	 D’autre part, en droit, il semble que le jeu vidéo n’ait en tout état de cause pas vocation à entrer dans la catégorie des bases de données, et cela pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, comme le relève fort justement M. Sirinelli, l’œuvre multimédia est conçue pour avoir une identité propre, différente de celle résultant de la simple réunion des éléments qui la composent. Et l’auteur de citer l’exemple d’une base de donnée comprenant cinq éléments, qui pourrait être présentée en une équation 1+1+1+1+1= 5, tandis qu’une véritable œuvre multimédia « ne pourrait, dans le meilleur des cas, qu’être ainsi présentée : 1+1+1+1+1> 5 ». Ce critère permet déjà de façon évidente de faire le départ entre une simple base de données et un site web. Or, il faut convenir qu’en matière de jeux vidéo, la différence est encore plus flagrante, et ce du fait de la présence d’un scénario.
Ensuite, en effet, le concept de scénario est antithétique à celui de base de données. A ce propos, il faut insister sur la différence fondamentale existant entre un DVD et un jeu vidéo. Certains DVD comprennent en effet un certain nombre de bonus tels que l’accès direct à toutes les scènes cinématiques du jeu, le « making-of » avec les acteurs qui ont participé à la réalisation du jeu, des astuces pour progresser dans le jeu, ainsi que la possibilité de sélectionner différents points de vue ou de modifier une partie du scénario. L’accès à ces différents bonus est totalement libre pour l’utilisateur qui peut y accéder grâce à un logiciel et ainsi décider par exemple de visionner directement la scène finale du jeu vidéo. La technologie sous-jacente à la base de données est ici manifeste, et il semble qu’un tel DVD puisse être considéré comme une base de données, comprenant un certain nombre d’œuvres (notamment audiovisuelles).
La situation d’un jeu vidéo est toute autre. La présence d’un scénario de jeu interdit au joueur d’accéder librement à l’ensemble des scènes du jeu : à la limite, le joueur maladroit incapable de progresser comme il le souhaiterait dans le jeu n’aura jamais la possibilité de visionner les scènes cinématiques de fin, d’un jeu qu’il a pourtant acquis en toute légalité. Il y a pire ! Imaginons que réellement impatient de pouvoir profiter pleinement de l’œuvre choisie, notre joueur décide d’utiliser un émulateur, ou une puce lui permettant de visionner l’ensemble des cinématiques, ou encore qu’il télécharge lesdites cinématiques au moyen d’un programme de « peer to peer », le voilà qui sera condamné en tant que… contrefacteur ! Tout ceci rappelons le du fait de la présence d’un scénario, dont on voit bien qu’il est totalement antithétique à la qualification de base de données, qui ne saurait sérieusement prospérer en matière de jeux vidéo.

107.	 A admettre que la qualification de base de données  puisse être appliquée en notre matière, on peut se demander si elle ne conviendrait pas mieux à la partie logicielle ! C’est en tous cas ce qui a été soutenu assez brillamment par une doctrine autorisée
Par 2	Protection par le régime de l’œuvre audiovisuelle : une solution contestée
108.	La qualification du jeu vidéo en œuvre audiovisuelle semble de prime abord tout à fait possible. Ce que le joueur voit quand il allume son ordinateur ou sa console n’est en effet rien d’autre qu’une « séquence animée d’images ».
Une telle solution n’est cependant pas, loin s’en faut, exempte de polémiques : en effet, les défenseurs de l’industrie du logiciel tendent à rejeter une telle catégorie d’office, au motif des conséquences prétendument inadéquates qu’elle entraînerait pour l’investisseur. Et on voit à cette occasion réapparaître les querelles de clocher entre les praticiens issus du milieu de l’audiovisuel et ceux issus de l’industrie logicielle, chacun tentant - légitimement il est vrai- de défendre les intérêts de ses pairs.      

109.	Dès lors, toute étude du régime applicable à ces effets audiovisuels doit commencer par une pacification du débat.
En précisant, en premier lieu, quelle partie du jeu vidéo nous étudierons. La partie logicielle ayant vocation, comme nous venons de le constater, à se voir appliquer son propre corps de règles, il va de soi que le jeu vidéo dans son ensemble n’est pas une œuvre audiovisuelle. Inversement, il semble tout aussi évident que la partie tournée avec les acteurs, les cascadeurs etc., et destinée à être adaptée et numérisée, est bel et bien -quant à elle- une œuvre audiovisuelle.
Dès lors, la seule question qui fasse un peu difficulté est celle de savoir si la partie « effets audiovisuels » du jeu, telle qu’elle s’affiche sur l’écran de l’utilisateur peut - aussi- être une œuvre audiovisuelle.
C’est uniquement ce point que nous étudierons dans les lignes suivantes.

110.	Plus intéressants sont les deux autres éléments en vertu desquels il semble qu’il faille désamorcer la crise, et nous nous y attarderons assez longuement. Il convient en effet de s’attaquer à certains cloisonnements que la jurisprudence a cru bon d’imposer en matière d’audiovisuel, et qui sont directement à la source d’un grand nombre de polémiques inutiles.
A	La pacification du débat
111.	Il semble en effet, contrairement à ce que retient la jurisprudence en ce domaine, qu’une œuvre audiovisuelle puisse être une œuvre collective (a), et qu’elle puisse être interactive (b).
a)	Plaidoyer pour l’œuvre audiovisuelle collective
112.	La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 mai 1994, a mis fin aux incertitudes en la matière en affirmant d’une façon dénuée de toute ambiguïté que « par [la] disposition claire [de l’article L113-7], le législateur (…) a entendu signifier que l’œuvre audiovisuelle ne pourrait jamais être une œuvre collective dans laquelle ceux qui contribuent  à la réalisation ne sont pas des auteurs ; qu’il s’agissait en effet de rejeter une nouvelle fois la conception selon laquelle le producteur serait l’auteur unique de l’œuvre ; que cette disposition, à la différence de la présomption de l’alinéa 2 du même article L113-7 n’est pas susceptible de preuve contraire (…), qu’il convient de décider que l’émission Ramdam, du fait qu’il s’agit d’une œuvre audiovisuelle, ne peut être une œuvre collective. »

113.	 Plusieurs éléments laissent à penser qu’une position aussi catégorique de la jurisprudence n’est pas nécessairement justifiée : une mauvaise application des sources de la théorie (1), des textes qui n’imposent nullement une telle solution (2), enfin un problème de cohérence logique (3).

114.	Tout d’abord une mauvaise application des sources de la théorie.
Il faut pour bien saisir l’évolution intervenue, partir des années 1930. A cette époque la jurisprudence admettait que le seul auteur de l’œuvre cinématographique était le producteur. Ce n’est qu’à la fin des années 40 que la question était reconsidérée par la jurisprudence, à l’occasion du fameux arrêt « Mascarade », rédigé dans les termes suivants : « En assimilant de façon générale l’œuvre cinématographique, composée en collaboration devant l’opérateur, à une œuvre collective ou à une œuvre de commande, quels qu’aient été en fait le rôle des auteurs du texte et de la musique et le mode de divulgation de leur nom et de leur qualité, l’arrêt attaqué se met en opposition avec le droit coutumier, qui prend en considération les circonstances propres à chaque espèce et les conventions intervenues ». Cette solution est à l’époque curieusement interprétée par les commentateurs comme ayant imposé pour l’œuvre audiovisuelle une qualification d’œuvre de collaboration -qualification dont la loi du 11 mars 1957, dont on sait qu’elle est traditionnellement présentée comme ayant entériné les solutions jurisprudentielles antérieures, aurait été la consécration légale-.
En réalité, il ressort bien des termes utilisés que l’arrêt n’a en aucun cas entendu consacrer la qualification cloisonnée et rigide qu’on nous propose aujourd’hui. Tout juste aspirait il à offrir un peu plus de souplesse au juge, afin que celui ci puisse examiner au cas par cas les circonstances de création de l’œuvre. La doctrine, par son interprétation hasardeuse, ne fait donc que nier la souplesse qu’entendait apporter l’arrêt…

115.	Ensuite, la lettre de l’article L113-7 du CPI, qui n’impose nullement une telle interprétation. Rappelons en effet le libellé des deux premiers articles du texte :
« Ont la qualité d’auteur d’une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre.
    Sont présumés, sauf preuve contraire, co-auteurs d’une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration :
1.	L’auteur du scénario
2.	L’auteur de l’adaptation
3.	L’auteur du texte parlé
4.	L’auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l’œuvre
5.	Le réalisateur »
On ne voit pas bien dans ces termes ce qui exclurait de façon catégorique qu’une œuvre audiovisuelle puisse avoir un caractère d’œuvre collective. 
A titre préliminaire, il faut admettre que le premier alinéa, de portée générale, ne dispose aucunement que l’œuvre audiovisuelle est nécessairement une œuvre de collaboration.
Tout le débat repose alors sur les termes du second alinéa, qui fait certes expressément référence à l’œuvre de collaboration. Or, deux autres lectures sont possibles de ce texte.
La première d’entre elles est exprimée par X. Linant de Bellefonds, dans ses observations sous l’arrêt « Ramdam ». Selon cet auteur, le texte de l’article L113-7 al 2 pose une présomption par l’expression « sauf preuve contraire ». Or, sur le plan lexical, rien ne s’oppose à ce que cette présomption « soit mise en facteur et concerne aussi bien
- la qualification d’œuvre de collaboration que
- la qualité d’auteur pour un certain nombre d’intervenants ».
La seconde d’entre elles revient à lire l’alinéa 2 comme s’il disposait « Lorsque l’œuvre est réalisée en collaboration, sont présumés... ». Formulation dont on peut en tirer deux conséquences : en premier lieu, par la lecture combinée des alinéas 1 et 2 –à contrario- du texte, on déduit que l’œuvre audiovisuelle peut être réalisée dans des conditions autres que la collaboration au sens juridique du terme ; en second lieu, dans ce cas, l’alinéa 2 de l’article sera inapplicable.
En d’autres termes, on ne voit pas bien ce qui dans les termes clairs de cet article, permet à la jurisprudence de procéder à une exclusion aussi systématique des œuvres collectives (bien plus qu’une présomption, on est ici dans le cadre d’une « fiction », en tant que telle insusceptible de preuve contraire )..

116.	Enfin, un problème de cohérence logique : on impose une telle solution sans même se demander si l’œuvre est effectivement une œuvre de collaboration, ou si c’est une œuvre collective…
Or, on voit mal pourquoi on admettrait que les œuvres non soumises à un régime spécial pourraient bénéficier d’un régime adapté à leur processus de création, tandis que les œuvres audiovisuelles, dont les formes modernes sont susceptibles d’être élaborées selon des schémas très divers, seraient exclues d’un tel bénéfice. Or, il est constant que certaines œuvres consistant en des séquences animées d’images sont effectivement créées sous l’impulsion ou la direction d’une personne physique ou morale, selon un schéma vertical s’apparentant à celui de l’œuvre collective. On en arrivera donc à la conclusion que l’œuvre audiovisuelle pourrait dans certains cas (marginaux certes) être une œuvre collective. La position de la cour de cassation n’est pas acceptable.

117.	Pour conclure, il convient d’apporter une précision : il n’est pas question ici de prétendre que le régime de l’œuvre collective soit une solution idéale pour l’audiovisuel, ni encore moins qu’il corresponde à la majorité des situations. Il semble cependant que les exclusions trop générales et définitives, dans un secteur aussi divers et évolutif que l’audiovisuel, ne peuvent qu’amener une controverse qui n’a pas lieu d’être.
On peut de plus penser à juste titre que c’est cette position outrée qui conduit, par un effet de ricochet, à une deuxième errance jurisprudentielle, celle qui estime qu’une œuvre audiovisuelle ne pourrait pas être interactive.
b)	Plaidoyer pour l’œuvre audiovisuelle interactive 
118.	Il s’agit là sans doute de la question à la fois la plus controversée et la plus actuelle du débat concernant les jeux vidéo. On compte à l’heure actuelle deux décisions s’étant clairement prononcées sur le sujet.
La première concerne spécifiquement les jeux vidéo, il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 18 novembre 1999 concernant le jeu « Urban Runner ».
La deuxième, toute récente, concerne plus généralement l’œuvre multimédia. Elle a posé, de la façon la plus claire, le principe suivant : « qu’ayant constaté l’absence de déroulement linéaire des séquences, l’intervention toujours possible de l’utilisateur pour en modifier l’ordre, et la succession non de séquences animées d’images mais de séquences fixes pouvant contenir des images animées, elle a pu juger que lesdites créations ne pouvaient s’assimiler à des productions audiovisuelles ».
D’où la déduction effectuée par une partie de la doctrine, qui estime que désormais « l’interactivité chasse l’œuvre audiovisuelle ». Il n’est pas sur que la position de la cour doive se voir conférer une telle portée, et on peut penser que la méprise vient une fois encore de l’utilisation du terme trop générique de « multimédia », source de confusions. En effet, si les arguments de la cour peuvent apparaître adaptés dans le cas bien spécifique de l’arrêt (qui était celui d’un produit culturel), la solution ne saurait être transposée telle quelle aux jeux vidéo. Il convient, pour le démontrer, de reprendre les différents arguments utilisés.

119.	La cour constate que le produit multimédia soumis à son appréciation était composé d’une succession « non de séquences animées d’images mais de séquences fixes pouvant contenir des images animées ». 
Or, la définition légale de l’œuvre audiovisuelle exige bien des « séquences animées d’images ». Dès lors, cet argument aurait suffi à lui seul pour empêcher la qualification d’œuvre audiovisuelle du produit multimédia soumis à l’appréciation des juges.
Néanmoins, ledit argument semble tout à fait inapproprié en matière de jeux vidéo, dont l’immense majorité est indubitablement composée de « séquences animées d’images ». On n’est donc ni dans le cas d’un produit composé uniquement d’images fixes (on peut penser à un cédérom culturel relatif à un musée…), ni même dans celui d’un produit contenant uniquement quelques fragments de séquences animées d’images ( par exemple le « compagnon office » de Microsoft Word), mais bien dans l’hypothèse d’un produit composé uniquement de séquences animées d’images.
En conclusion, outre les polémiques qu’on pourrait poursuivre autour des expressions « séquence fixe » (le terme de séquence semble impliquer le mouvement) et « image animée » (une image peut elle être animée ? Ou n’est ce que la succession rapide des images qui crée la notion d’animation ?), force est de constater que cet argument est totalement irrecevable pour refuser aux jeux vidéo la nature d’œuvre audiovisuelle.
Plus intéressant pourrait être l’argument sur l’interactivité.

120.	La cour refuse en effet la qualification d’œuvre audiovisuelle au produit de l’espèce au motif qu’il y avait également « l’absence d’un défilement linéaire des séquences » et « l’intervention toujours possible de l’utilisateur pour en modifier l’ordre ». Ces deux arguments, dont on peut penser en réalité qu’ils ne font qu’un, se réfèrent directement à une notion en passe de devenir une notion pleinement juridique, l’interactivité. Le professeur Linant de Bellefonds est l’auteur qui a le premier pointé le doigt sur la grande importance de  cette notion, en relevant que « La notion de séquence introduite par le législateur en 1985 visait des formes d’expression dans lesquelles l’information est fixée dans un support impliquant un déroulement linéaire des images ou des sons. On voit bien que cette acception de « séquence » est antithétique au génie du multimédia, lequel procède d’accès aléatoires à l’information, commandés par l’utilisateur et non imposés à lui, ce que l’on résume par le mot connu d’interactivité. »
Il est permis de penser cependant que l’interactivité n’a pas la nature de « summa divisio » que cet auteur entend lui conférer.

121.	Nous commencerons par écarter deux arguments fréquemment utilisés par les auteurs favorables à une exclusion des œuvres interactives de la catégorie des œuvres audiovisuelle. 
Tout d’abord, la référence au fait que le législateur aurait entendu exclure les œuvres interactives de sa définition de l’œuvre audiovisuelle. Une telle affirmation ne saurait prospérer : elle est tout d’abord clairement contredite par les travaux préparatoires de la loi. Ensuite, en tout état de cause, sur le simple plan des principes logiques, il va de soi que le législateur n’a pu à cette époque vouloir exclure un phénomène auquel il n’accordait alors qu’une bien maigre attention en raison de son caractère bien trop marginal par rapport à l’industrie cinématographique.
Ensuite, l’argument de Mme Hugon selon laquelle « le seul fait que l’animation soit le résultat de l’intervention de l’utilisateur suffit à réduire l’originalité du travail du créateur de jeu » n’est guère plus pertinent. Bien au contraire, le fait de devoir prévoir et intégrer au jeu toutes les possibilités, notamment scénaristiques, impose une créativité démultipliée de la part des auteurs ! On ne saurait nier cette évidence !

122.	Il est bien plus intéressant de s’interroger sur ce fameux concept d’interactivité en lui même. 
Toute la magie des livres et des films vient de ce qu’ils sont susceptibles de vous emmener dans un endroit merveilleux. Telle est également leur limite. En matière de jeu vidéo, point de limite : non seulement le jeu vidéo peut vous transporter dans un endroit merveilleux, mais il peut également vous permettre d’y accomplir quelque chose d’extraordinaire. C’est tout le pouvoir de l’interactivité.
Le problème, c’est qu’il n’existe actuellement aucune définition légale de l’interactivité, qui -en tant que notion à géométrie variable- nécessiterait pourtant une clarification de ses frontières. Nous nous référerons pour notre part à la définition de M. Linant de Bellefonds, précitée, selon qui l’interactivité procéderait « d’accès aléatoires à l’information, commandés par l’utilisateur et non imposés à lui. »
On voit bien toutes les limites de cette définition en matière de jeu vidéo : qui prétendrait en effet que les accès du joueur à l’information ne lui sont pas « imposés » ou qu’il les « commande » ? Est il utile de rappeler que le joueur est enserré dans les limites étroites du scénario ? Qu’il ne peut en tout état de cause jamais accéder à une partie d’un jeu à laquelle il n’aurait pas « mérité » d’accéder par son agilité, sa dextérité ou sa logique ? Enfin qu’en tout état de cause si le téléspectateur d’un film classique en VHS peut effectivement « commander l’accès à l’information » en opérant une avance rapide pour visionner directement la partie du film qui l’intéresse, tel ne sera jamais le cas d’un joueur, dont les accès à telle ou telle partie du jeu lui sont totalement imposés par le créateur…et ses qualités de joueur ?
Il faut en déduire que la définition que donne M. Linant de Bellefonds de l’interactivité, manifestement envisagée pour des produits de type culturel ou encyclopédique, ou encore pour un site web, n’est pas adaptée au cas des jeux vidéo.

123.	Un argument -connexe à celui sur l’interactivité- a été présenté par M. Pasgrimaud, qui affirme que : « Ce qui, du point de vue de sa nature, distingue à mes yeux une œuvre audiovisuelle –un film par exemple- d’une création multimédia, c’est que la notion de temps est indissociable de son expression sous sa forme achevée ». Et l’auteur d’ajouter : « D’ailleurs, la durée de l’œuvre fait partie des indications habituelles qu’on en donne ». L’argument serait imparable, si toutefois la notion de durée était absente du jeu vidéo. Or, pour ce qui concerne en tous cas les jeux grand-public, une durée moyenne est estimée par l’éditeur, souvent même affichée sur l’emballage du jeu en qualité de « durée de vie », et à laquelle les clients font sans nul doute bien plus attention qu’à la durée exacte d’un film qu’ils louent !

124.	En tout état de cause, que cette théorie puisse convaincre ou pas n’aurait pas une grande importance dans la mesure où cette référence à l’interactivité est n'est pas susceptible de justifier l’exclusion qu’on voudrait lui voir produire. En effet, exiger de l’œuvre audiovisuelle qu’elle soit linéaire et non interactive revient à ajouter aux exigences légales. On ne peut donc qu’approuver MM. Vivant et Le Stanc (Lamy) qui affirment qu’ « on ne saurait comprendre en quoi l’interactivité disqualifierait la référence faite à la notion d’œuvre audiovisuelle. Cette vision est archaïque ».
De plus, avant de faire jouer la notion d’interactivité pour refuser la protégeabilité à une œuvre, il faudra s’entendre non seulement sur le sens à donner au mot « interactivité », mais encore sur le degré d’interactivité nécessaire (après tout, la télécommande dans un système de « pay per view » induit une certaine interactivité, de même que les DVD, sites Internet, tout ceci à des degrés forts divers)
B	La parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux jeux vidéo
125.	Il convient ici d’entrée de rappeler qu’on ne s’intéressera bien évidemment qu’aux seuls effets audiovisuels du jeu, et non au jeu dans son ensemble. On ne peut que constater alors la parfaite adaptation du régime de l’œuvre audiovisuelle aux modes de création dans l’industrie du jeu vidéo.

126.	Les modes et étapes de création sont tout à fait comparables en matière de multimédia et d’œuvres audiovisuelles. Cette similitude flagrante est au demeurant appelée à s’intensifier à l’avenir tant les deux univers se croiseront et s’influenceront mutuellement. On peut même sérieusement se demander si on est pas aujourd’hui à la date de croisée des chemins entre ces deux types de production qui ont certainement vocation à l’avenir à ne faire plus qu’un.

127.	Par ailleurs, certains spécialistes avertis ont insisté sur la « protection savamment équilibrée à même de satisfaire toutes les parties en présence » que représente le régime de l’œuvre audiovisuelle.
Surtout, il convient de ne pas caricaturer ce régime: il ne faut pas oublier en effet que l’indivision en matière audiovisuelle, parfois présentée comme handicapante, est d’un type tout à fait particulier, bien loin de l’indivision de droit commun. Par ailleurs, les droits du producteur sont amplement respectés par les spécificités du contrat de production audiovisuelle : il y a en effet présomption de cession des droits exclusifs d’exploitation

En tout état de cause, les critiques des producteurs d’œuvres multimédia quant au régime de l’œuvre audiovisuelle n’ont pas à être écoutées outre mesure : après tout, ce n’est pas parce qu’une règle déplaît à certains qu’il convient de l’abroger. Et puis, M. Edelman ne rappelle t’il pas d’ailleurs, non sans humour, que « l’industrie cinématographique, que l’on sache, n’en a point été ruinée »  ?!
Dès lors, il conviendra de s’attacher uniquement à la question de savoir si les effets audiovisuels correspondent à la définition de l’œuvre audiovisuelle. En cas de réponse positive, le régime devra s’appliquer.

Conclusion :

128.	D’un sujet aussi polémique et évolutif, il convient pour conclure de dégager quelques idées fortes, qui devront selon nous tracer la route à suivre par le législateur et la jurisprudence dans les années à venir.
La plus urgente est l’abandon immédiat de la qualification unitaire logicielle, dont on a vu toutes les incohérences qu’elle entraînait. La jurisprudence sera sans doute guidée sur ce chemin par l’esprit critique et la sagesse d’une doctrine attentive.

129.	De la sagesse, voilà ce qu’on attendra également du législateur, afin que celui-ci ne cède pas aux pressions nombreuses et ne s’engage pas dans un dangereux processus législatif en matière de jeu vidéo sans une concertation réfléchie de l’ensemble des acteurs du secteur. Espérons que le législateur ait toujours présent à l’esprit le sage conseil de J. Carbonnier « Ne légiférez qu’en tremblant ».

130.	Troisième point à promouvoir : une application distributive des règles de droit appropriées aux différentes parties du produit complexe qu’est le jeu vidéo. Le régime du logiciel doit être cantonné au ludiciel, et le régime de l’œuvre audiovisuelle à la séquence animée d’images constituant les effets audiovisuels. Enfin, c’est le droit commun du droit d’auteur devra être appliqué aux autres éléments du jeu vidéo, tels les personnages, appelés sans doute à être au centre de passionnants débats juridiques dans les années à venir. En effet, le développement durable des pratiques consistant à vendre –pour des sommes souvent exorbitantes- des avatars sur Internet pose un intéressant problème de droit d’auteur. Comment en effet justifier le prix d’une telle cession ? Peut on considérer que le cédant est l’auteur de son personnage, dont il a forgé les caractéristiques, les talents, un certain caractère même, au fil du temps, marquant ainsi indéniablement le personnage de l’empreinte de sa personnalité ? Ne pourrait on pas également estimer que le joueur est -à la façon d’un acteur- « artiste-interprète » du personnage dont les traits de base (notamment graphiques) ont été définis par un autre, l’auteur du jeu ?
Voilà un des sujets passionnants que nous promet l’étude du droit d’auteur dans le domaine des jeux vidéo au cours des prochaines années. On peut aussi penser que ce sujet sera loin d’être le seul, tant la création artistique est entrée avec le multimédia dans une nouvelle ère.

131.	On laissera le mot de la fin à M. Pierre Gaultier, de la revue Beaux Arts, : « Pour aboutis qu’ils soient, Zelda : oot, Rez ou Ico sont encore loin d’avoir défriché les gigantesques continents créatifs et techniques ouverts par le médium jeu vidéo. Celui ci a, certes, trente ans d’histoire effervescente derrière lui. Il a déjà ses Méliès, ses Chaplin et ses Griffith, ses pionniers, ses magiciens et se maîtres. Mais comme le soulignait en 1998 le PDG d’Infogrammes Bruno Bonnel : « les authentiques Spielberg de l’interactivité ne sont pas encore nés ». C’est très juste. Et c’est prometteur, immensément prometteur… »

Bibliographie

Ouvrages généraux, traités, précis et manuels :

-A. Bertrand « Le droit d’auteur et les droits voisins », Dalloz, 2e édition, 1999 
-Cl. Colombet « Propriété littéraire et artistique et droit voisins », Précis Dalloz, 9e édition, 1999
-H. Desbois « Le droit d’auteur en France », Dalloz, 3e édition, 1978
-B. Edelman « La propriété littéraire et artistique », coll. « Que sais-je ? », PUF, 3e édition, 1999
-P.-Y. Gautier « Propriété littéraire et artistique », PUF coll. Droit Fondamental, 4e édition, 2001 
-X. Linant de Bellefonds « Droit d’auteur et droits voisins », Cours Dalloz, 2002
-A. Lucas et H.-J. Lucas « Traité de la propriété littéraire et artistique », Litec, 2e édition, 2001
-A. Lucas « Propriété littéraire et artistique », Dalloz coll. Connaissance du droit, 2002

-J.-C. Galloux « Droit de la propriété industrielle », Cours Dalloz, 2000

Ouvrages spéciaux, thèses, monographies :

-J. Andrès « Droit d'auteur et droits voisins à l’épreuve des créations multimédia – étude de droit français et américain », thèse Paris 11, 1995
-F. Asseraf-Olivier et E. Barbry « Le droit du multimédia, du CD-Rom à l’internet », coll. « Que sais-je ? », PUF, 3e édition 2001
-A. Bensoussan (sous la direction de) « Le multimédia et le droit », Hermès, 2e édition, 1998
-A.-L. Caquet « Ludiciels, droit d’auteur et copyright », Thèse Paris 11, 1998 
-M.-A. Gallot Le Lorier et V. Varet « La création multimédia », Economica, coll. Pratique du droit, 2000
-C. Gavalda et P. Sirinelli (sous la direction de) « Lamy Droit des médias et de la communication », 2000
-G. Goubeaux « La règle de l’accessoire en droit privé » thèse Nancy, LGDJ, éd. 1969, Bibliothèque de droit privé tome 93
-C. Hugon « Le régime juridique de l’œuvre audiovisuelle », Litec, 1993
-A. Latreille « Les mécanismes de réservation et les créations multimédia » thèse Paris 11, 1995, Coll. Hyperthèse, 1998
-A. Lucas, J. Devèze et J. Frayssinet « Droit de l’informatique et de l’Internet », PUF coll. Thémis droit privé, 2e édition, 2001 (…et la première édition « Droit de l’informatique », datant  de 1987, du seul A. Lucas)
-A. Lucas « Droit d’auteur et numérique », Litec coll. Droit@Litec, 1998
-N. Mallet-Poujol « La création multimédia et le droit » Litec, coll Droit@litec, 2000
-H. Roland et L. Boyer « Adages du droit français », Litec
-A. Strowel et E. Derclaye « Droit d’auteur et numérique : logiciels, base de données, multimédia, droit belge, européen et comparé », éditions Bruylant, 2001
-M. Vivant et C. Le Stanc (sous la direction de) « Lamy Droit de l’informatique et des réseaux », 2002

Ouvrages collectifs, colloques, mélanges :

-JCl. Civil ann. IV « Propriété littéraire et artistique », en particulier : 
o	J.-C. Galloux, fasc. 1140 « L’œuvre audiovisuelle », 1994
o	Y. Gaubiac, fasc. 1164 « Les œuvres créées par ordinateur », 2000
o	P.-Y. Gautier, fasc. 1165 « L’œuvre multimédia », 1997

-« Droit des technologies avancées », éd. Hermès, vol. 8, n° 2/2001, « Les créations multimédias », ss la direction de F. Sardain, en particulier :
•	« A la poursuite de l’œuvre multimédia », P. Gaudrat p. 19
•	« Du droit du multimédia au droit de l’unimédium » F. Sardain p. 93
•	« De la qualification juridique à la régulation économique du multimédia : le précédent audiovisuel » D. Bougerol p. 127
•	« Droit au respect de l’œuvre et jeux vidéo en droit japonais : l’affaire Tokimeki Memorial » M. Nagatsuka p. 235

-« Droit d’auteur et bande dessinée », Bruylant, LGDJ 1997, en particulier :
•	« La protection des personnages par le droit d’auteur et le droit des marques », A. Strowel, p. 37
•	« L’œuvre B.D. multimédia – Essai comparatif en droit belge et droit français », B. Van Asbroeck, p. 173

-« Vers un droit du numérique – Expertises pour l’an 2000 – contributions au n° 200 », sous la direction de M. Linglet, en particulier « Et l’interactivité alors ! », X. Linant de Bellefonds, p. 13
(Version en ligne : http://www.legalis.net/n200)

-« Le Multimédia et les autoroutes de l’information » Légicom mai/juin 95 n° 8 numéro spécial, en particulier :
•	« Au volant du « multimédia », sur les « autoroutes de l’information »; contre un droit d’auteur accidenté », P.-Y. Gautier, p. 3
•	« Modernité de l’œuvre collective, classicisme du multimédia », J. Martin, p. 10
•	« Les œuvres multimédia relèvent elles du régime des base de données ? Les jeux sont faits, rien ne va plus », A. Weber, p. 18
•	« La protection du multimédia par le régime de l’œuvre audiovisuelle », M.-H. Tonnelier, p. 33
•	« Droit moral et multimédia », C. Caron, p. 44

- « Le multimédia face au droit », ss la direction de X. Linant de Bellefonds, travaux de l’AFDIT, éditions des Parques, 1995, en particulier :
•	« Le multimédia, ses facettes, ses technologies, et ses droits, préambule », J. Donio, p. 59
•	« L’entreprise et l’élaboration d’une œuvre multimédia », A. Hollande, I. Ramond-Bailly, M. Moulin-Roussel, p. 73
•	« Multimédia et droit d’auteur, protection en amont et en aval », P. Sirinelli, p. 97
•	« Le droit communautaire et le produit multimédia », X. Linant de Bellefonds, p. 121

-« Propriétés intellectuelles : mélanges en l’honneur de A. Françon », Dalloz, 1995, en particulier :
•	« Réflexions sur la forme des œuvres de l’esprit », P. Gaudrat, p. 195 
•	« Droit d’auteur et multimédia », A. Lucas, p. 325
•	« Brèves observations sur le raisonnable en droit d’auteur », P. Sirinelli, p. 397

Articles :

-C. Bernault « Exégèse de l’article L112-2 6° du CPI : la notion d’œuvre audiovisuelle en droit d’auteur » D.2001, chron. p. 2188
-A. Bertrand « La protection juridique des jeux vidéo », Exp. 1983 n° 56 p. 230
-A. Bertrand « Jeux vidéo et droit d’auteur », Exp. 1985 n° 74 p. 161
-H. Bitan « La problématique de la réalisation d’une œuvre multimédia », , Gaz.Pal. 96. 1. doc. 99
-H. Bitan « Les rapports de force entre la technologie du multimédia et le droit », Gaz.Pal. 96, 1, doc. 103
-C. Caron, « Réflexions sur la coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA avril 2000 n° 184, p. 3
-X. Desjeux, « Logiciels, jeux vidéo et droit d’auteur : la méthode exégétique à l’épreuve de la technologie », Exp. 1984 n° 67 p. 277
-B. Edelman « L’œuvre multimédia, un essai de qualification » D.95 chron. p. 109
-P. Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia »  RTDCom janv-mars 2000 p. 99
-P. Gaudrat,« Forme numérique et propriété intellectuelle », RTDCom., oct./déc. 2000 p. 910
-P.Y. Gautier « Les œuvres multimédia en droit français » RIDA 04/94 p. 105
-Jane C. Ginsburg et P. Sirinelli « Difficultés rencontrées lors de l’élaboration d’une œuvre multimédia, analyse des droits français et américain » JCP G 1996, I 3904
-A. Gitton « Tout ce que l’on vous a caché sur le multimédia », Exp. mars 1999 p. 70
-J.-L. Goutal « Multimédia et réseaux : l’influence des technologies numériques sur les pratiques contractuelles en droit d’auteur », D.97 chron. p. 357
-T. Hassler « Qualification du multimédia : plaidoyer pour une méthode de qualification », CCE nov. 2000 p. 10
-P. Kamina, « Le nouveau droit des dessins et modèles », D.2001, n° 40 p. 3258
-A. Latreille « La création multimédia comme œuvre audiovisuelle », JCP G 29/07/98, I 156 p. 1419
-A. Latreille et G. Vercken « La protection des dispositifs techniques » (en deux parties), , P.I. janv. 2002, n° 2 p. 35
-B. Montels, « Droit de la PLA et droit public de la communication audiovisuelle : du domaine séparé au domaine partagé », RIDA janv. 2003 n° 195 p. 109
 -F. Olivier et E. Barbry « Le multimédia à l’épreuve du droit français », JCP E 1995, I, 502
-H. Pasgrimaud « La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrières-pensées d’un vrai-faux débat », Gaz.Pal. 95, 2, doctrine. p. 1140 et s.
-P. Peters « La protection des jeux vidéo électroniques », Droit de l’informatique 1984, n° 2, p. 10
-B. de Roquefeuil et B. Amaudric du Chaffaut « Le jeu vidéo, objet de droits », revue « droit des technologies avancées », Ed. Hermès, vol. 7, déc. 2000, n° 6 p. 461 et s.
-A. Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la Cour de cassation », P.A. 27/06/2001, n° 127, p. 25
-G. Vercken « La copie privée numérique et le multimédia : quand le sage montre la lune, l’idiot regarde le doigt », Légipresse n°187 déc. 2001, II, p. 166
-« La rémunération pour copie privée en débat au SELL » Expertises avril 2003, p. 126

Décisions de jurisprudence (par type de juridiction, puis par ordre chronologique) :

Conseil d’Etat :

CEtat, section du contentieux, 10e et 9e sous-sections réunies, 04/11/2002 Exp. février 2003 p. 69

Cour de cassation :

 Civ. 10/11/47 « Mascarade », D.47 p. 529, rapport Lerebours-Pigeonnière

 Ass. Plén. 07/03/1986 “Pachot”, « Atari » et « Williams Electronics »
o	JCP 86 II 20631 note Mousseron, Teyssié et Vivant 
o	D.86 p. 405 conclusions Cabannes, note Edelman
o	RIDA juillet 86 n°129 p. 134 note A. Lucas
o	RTDCom 1986 p. 399, obs. Françon
o	JCP E 1986, I, 15791, chron. D informatique par MM. Vivant et Lucas, n° 5
o	Rapport du président Jonquères, RD prop. Ind. Oct. 86 n°7 p. 165 

 Crim. 22/06/94, Bcrim n° 249

 Civ 1ère 16/07/98 D.99 p. 541 note J.C. Saint-Pau 
Et dans la même affaire, en première instance : CAVersailles 08/03/96 GP 1996.1.213, conclusions Duplat

 Civ. 1ère, 25/01/2000 « Chantelle », Expertises 2000, n° 241, p. 312 note Viet

 Crim. 20/06/2000 « Midway »
o	JCP E 15/02/2001 p. 312 note Sardain (« La qualification logicielle des jeux vidéo, une impasse pour le multimédia »)
o	JCP E 17/05/2001 chron droit de l’informatique, p. 843, n°1 obs. Vivant, Mallet-Poujol et Bruguière
o	D.2001 somm. 2552 obs. Sirinelli
o	RIDA 2001 n° 187 p. 181 obs. Kerever
o	B. de Roquefeuil « Gazette du droit des technologies avancées », Gaz. Pal. 15 au 19 avr. 2001 p. 41 et s.
o	PA 27/06/2001 p. 15 note Treppoz « La pertinence de la qualification logicielle d’un jeu vidéo par la cour de cassation » précité…
o	X. Daverat, chronique « informatique, communication et créations immatérielles » PA 14/08/2001 p. 3
o	CCE sept. 2001 n° 8 p. 17 comm. n° 85 obs. Caron
o	Expertises nov. 2000 n° 242 p. 352, obs. Drack
Et, dans la même affaire, en première instance : TGI Paris, 12/12/97 
o	Gaz. Pal. 1999, 2, somm. p. 447 note B. de Roquefeuil
o	Exp. 1998 n° 218, p. 272, obs. V. Beaujard

 Civ 1ère 28/01/2003 « Casaril » 
o	CCE avr. 2003 p. 17 n°35 obs. Caron
o	Propriétés intellectuelles avr. 2003 chron. p. 159 n°2 obs. Sirinelli
Et, dans la même affaire l’arrêt de cour d’appel, : CAParis, 4e ch. B, 28/04/2000 
o	D.2001 somm p. 2553 obs. Sirinelli
o	Légipresse 2001, III, 107, note A. Latreille
o	CCE sept. 2000, n° 8, comm. n°86, note C. Caron
o	JCP E 2001, p. 844, obs. Vivant, Mallet-Poujol et Bruguière
o	PIBD 2001, III, p. 89
o	RIDA n°187, janvier 2000, p. 314 et obs. Kerever p. 191 et s.
o	P.A. 10/01/2001, n°7 p. 10 obs. X. Daverat
Et en première instance : TGI Paris 3e ch. 08/09/98, RIDA juillet 99 n°181, p. 318 (texte de l’arrêt) et p. 271 obs. Kerever

Cours d’appel :

-CAParis 4e Ch. B 22/09/88 « SARL D3M c/ Gingko et autres » 
o	D. 88 IR p. 258
o	JCP E 90, II, n° 15751, n°3 obs. Vivant et Lucas

- CAParis 4e ch. A 16/05/94 « Mme Kiledjian et autres c/ France 3 », dit arrêt « Ramdam », JCP G 95 II 22375 note Linant de Bellefonds

- CACaen 19/12/97 
o	PA 18/11/99 p. 10 note Treppoz (« La qualification logicielle des jeux vidéo : un modèle pour le multimédia »
o	 JCP E 2000 p. 1374 obs Sardain
o	A propos de cet arrêt, voir aussi les obs. critiques de Gaudrat « Brèves observations sur le régime de l’œuvre multimédia » précité RTDCom janv-mars 2000 p. 99 

-CAParis 4e ch. 12/03/99 “Mega Press, Sumo Editions c/ Pressimage, Godefroy G.” 

-CAParis 4e ch. 04/06/99 SARL Nouvelle PDM c/ Nintendo, JCP E 2000 p. 840 obs. Vivant et Le Stanc

-CAVersaillles 13e ch. 18/11/99
o	Légipresse 04/2000 n°170 III p. 51 note Tafforeau
o	JCP E 2000 p. 1374 obs Sardain
o	JCP E 2001 p. 844 n°8 obs. Vivant
o	Revue « Droit des technologies avancées », vol. 7, n° 3/2000, jurisprudence p. 199, note B. de Roquefeuil « Un cédérom de jeu n’est pas une œuvre audiovisuelle »
o	D.2000, cah. affaires somm. p. 205, obs. Hassler et Lapp
o	RIDA 03/2000 n° 185 p. 407 et p. 315 note Kerever
o	Expertises 2000 p. 30 (et p. 24 note Gallot Le Lorier et Varet)
o	CCE fév. 2000 comm. n°16 p. 13 obs. Caron
o	GP n°109, 18 avril 2000, p. 53, sommaires et notes p. 896 obs. Demnard-Tellier 
o	RDPI 2000 n° 108 p. 30 note Bertrand
-Et dans la même affaire, en première instance : TGI Nanterre 1ère ch. A 26/11/97 
o	JCP E 98 p. 805 obs. Vivant et Le Stanc
o	Gaz.Pal. 98, 1, somm. p. 208 et jp p. 220 note I. Demnard-Tellier
o	Expertises avril 1999 p. 117 obs. A. Aslanian

Tribunaux de première instance

-TGI Valence 02/07/99, Exp. 99, p. 356

-TGI Paris 3e ch. 16/05/2000 « Nintendo c/ SARL Attractive Action Age » PIBD 2001, n°714, III, 91

- TGI Paris 3e ch. 1ère sect. 30/01/2002 « Revillard c/ Saule, Cryo interactive entertainment »
Légipresse juin 2002, n° 192 p. 96, note Sardain
Propriétés intellectuelles n° 5, oct. 2002, chron. p. 117 n° 2 obs. Logeais

- TGI Paris 3e ch. 19/06/2002 « Thierry Caron c/ SACEM-SDRM, Société Infogrames et autres » RIDA p. 382

Divers :

- « Industries culturelles et nouvelles techniques », rapport de la commission présidée par le Professeur Sirinelli, La documentation française, 1994
-Discours 1er ministre du 19/04/2003 pour l’inauguration du pavillon numérique du Futuroscope
-« La création de jeux vidéo en France en 2000 », A. et F. Le Diberder, étude publiée par le département des études et de la prospective du ministère de la culture,  http://www.culture.fr/culture/editions/r-devc/dc139.pdf
-« Hors série spécial jeux vidéo » de la revue « Cahiers du cinéma » (septembre 2002)
-« L’art du jeu vidéo », revue « Beaux Arts » n° 221, octobre 2002, p. 90
 -« Les jeux vidéo », Jacques Henno, 2002, éd. Le cavalier bleu, coll. « idées reçues » 
-« L’univers des jeux vidéo », A. et F. Le Diberder, La Découverte, 1998
-« Dictionnaire du multimédia -audiovisuel, informatique, télécommunications- », J. Notaise, J. Barda,. Dusanter, AFNOR, 2e éd, 1996 
-« Jeux de rôle, jeux vidéo, multimédia –les faiseurs de mondes », Laurent Trémel, PUF, 2001
-« Les métiers des jeux vidéo », J.-M. Oullion, « L’étudiant », 2001

Sites Internet :

www.grospixels.com (histoire des jeux vidéo)
www.overgame.com
http://polygonweb.online.fr/
http://news.zdnet.fr
www.01net.com
www.dicofr.com
www.fing.org