Sommaire

Sommaire. 1

Introduction. 3

Titre I- Critique de la subrogation de l’asureur

Chapitre 1- Une institution hétéroclite née de l’usage. 5

Chapitre 2- Une institution inadaptée. 18

Titre II- Ebauches de solutions. 47

Chapitre 1- Les solutions actuelles. 47

Chap 2- Les solutions à venir 63

Bibliographie. 67

Introduction

1. "Parfois, le souci d’adapter le droit au fait conduit, non pas à en modifier la norme, mais à la mettre en sommeil ». C’est à cet amer constat, formulé par M Lindon et Atias[1], dans leur chronique consacrée au mythe de l’adaptation du droit au fait que conduit inexorablement l’analyse de la subrogation de l’assureur. Appliquée en effet à l’assurance, la subrogation a perdu ses caractéristiques originelles d’équité et de bienveillance et il semble difficile, voire impossible, malgré les voeux de la doctrine[2], de renouer avec l’esprit de cette institution.

2. Cette institution, « de nature incertaine[3] », et dont on pensait ne pas avoir « épuisé toutes les vertus[4] », a connu un élargissement notable de ses conditions, afin de l’adapter à certains mécanismes de paiement. Et il n’est guère étonnant, en raison de l’inadaptation chronique de ses conditions à la technique assurantielle, que ce phénomène « d’éclatement » ait trouvé en matière d’assurance sa consécration la plus achevée. Mais pourquoi la subrogation, qui constitue la pièce maîtresse du mécanisme de l’assurance, continue-t-elle à l’heure actuelle à mécontenter la doctrine et à encombrer les tribunaux ?

3. C’est à coup sûr l’incompatibilité de principe entre subrogation et assurance, affirmée puis abandonnée jadis en doctrine, mais formulée de nos jours d’une autre manière, qui vient aussitôt à l’esprit lorsque l’on cherche à répondre à cette question. Et si cet antagonisme n’a pu empêché le développement de l’institution, c’est en raison de la préexistence d’un usage, qui selon l’expression de M de Juglart, « a primé la loi ». Dès lors que l’usage l’a emporté sur la loi, la question de la légitimité de la subrogation de l’assureur est devenue superfétatoire. De fait, il semble quasiment impossible de trouver un fondement juridique au recours de l’assureur. Pour reprendre les propos d’un auteur, « Depuis fort longtemps, il était devenu commun de dire, comme expression d’un état de fait évident passé en situation juridique indiscutable, que l’assuré qui reçoit l’indemnité d’assurance subroge, par là même, son assureur sans avoir à se préoccuper s’il s’agit bien d’une véritable subrogation ou si les formalités prévus en la matière par le code civil ont été respectées[5] ». Peu importe donc le fondement, l’essentiel étant de recourir.

4. Lorsqu’il s’est agi d’asseoir cette pratique sur un texte précis, diverses solutions ont été proposées et c’est finalement dans le moule de la subrogation que le législateur, par l’article 36 de la loi du 13 juillet 1930, devenu l’article L 121-12 du Code des assurances, a consacré le droit de recours de l’assureur. Ainsi, on a appliqué à l’assurance, une institution ancienne, de droit étroit, strictement réglementée par le Code civil, en ayant conscience qu’elle s’écarterait de l’orthodoxie juridique. Le législateur a lui-même reconnu dans l’exposé des motifs de la loi que le cas de subrogation légale qu’il consacrait « sort quelque peu des limites qui doivent être assignées à la subrogation légale de l’article 1251-3° du Code civil.»[6] De manière paradoxale, il a pu être considéré que c’était parce qu’il était impossible à l’assureur de recourir sur le fondement de l’article 1251-3° du Code civil que le législateur a consacré à son profit un nouveau cas de subrogation légale[7].

5. Il n’est pas surprenant, dans ces conditions, que très vite, l’inadaptation à l’assurance des conditions de la subrogation légale, notamment l’exigence d’un paiement obligé, contraignant l’assureur à rapporter la preuve, parfois difficile, de sa garantie, ajoutée à la rédaction maladroite du texte, fit naître des difficultés d’interprétation et d’application telles qu’il fut à nouveau recouru à la subrogation légale de droit commun prévue par l’article 1251-3° du Code civil, dont le bénéfice a été accordé à l’assureur dans le cadre d’une « oeuvre créatrice remarquable » de la jurisprudence. Bien mieux, en raison de la désaffection de plus en plus marquée envers la subrogation légale de l’article L 121-12 du Code des assurances, les parties au contrat d’assurance firent appel aux techniques contractuelles d’usage, les clauses de subrogation conventionnelle, voir même, dans la mesure où elles n’étaient pas annulées par les tribunaux, en raison du caractère d’ordre public, autrefois reconnu à l’article L 121-12 du Code des assurances, à la cession conventionnelle d’actions. La liberté contractuelle réussissait, en quelque sorte, là où le législateur avait échoué.

6. Mais plus fondamentalement, malgré les efforts de la doctrine et de la jurisprudence, le recours à l’artifice et la fiction qui sont de l’essence de cette institution, les considérations pragmatiques qui ont parfois guidé les tribunaux, la subrogation n’a pu réussir à s’adapter au recours de l’assureur. C’est ainsi que M Bérard [8]a écrit : « Nous croyons que les juges appelés à statuer sur des questions de subrogation en matière d’assurance, se trouvent souvent en présence de situations inextricables pour ce seul motif que les principes de la subrogation tant en droit qu’en fait, ne conviennent absolument pas à l’assureur et que ces difficultés subsisteront tant que le législateur n’interviendra pas ».

7. En fonction de cette légitime inquiétude, nous nous efforcerons, après avoir exposé les critiques qui nous paraissent devoir être formulées à l’égard de la subrogation de l’assureur ( Chapitre I : Critique de la subrogation de l’assureur), d’ébaucher des solutions, aucune règle ni institution ne pouvant être systématiquement condamnée ( Chapitre 2 : Ebauches de solutions).

Titre I- Critique de la subrogation de l’assureur

Chapitre I- Une institution hétéroclite née de l’usage

8. Même adaptée pour les besoins de la pratique et consacrée légalement, la subrogation ne convient pas à l’assurance pour la raison première, au fond des choses, qu’elle est incompatible avec elle. Et si cet antagonisme n’a pas empêché le développement de l’institution, c’est en raison de la préexistence d’un usage qui a primé la loi (&- 1 : La primauté de l’usage sur la loi). Autrement dit, la loi s’est adaptée à l’usage avec l’aide de la jurisprudence et du législateur. C’est en raison du caractère essentiellement pragmatique de l’institution qu’il est difficile, voir impossible, de lui trouver un fondement juridique. Et si le législateur a finalement consacré la subrogation légale de l’assureur, c’est, non pour des raisons tenant au fond du droit, mais pour des considérations de technique contractuelle[9] (&- 2 : La recherche d’un fondement juridique). Pour autant, en raison de la spécificité du contrat d’assurance, qui l’exclut du jeu juridique ordinaire, l’incompatibilité entre subrogation et assurance, qui fut jadis reconnue en doctrine, mérite d’être réaffirmée, mais en des termes différents (&-3 : L’incompatibilité de principe entre assurance et subrogation).

§1- La primauté de l’usage sur la loi

9. D’emblée, une constatation s’impose : le recours de l’assureur existait avant même qu’il ne repose sur un support juridique quelconque. Ainsi, M Capitant, dans un article qualifié d’ « essentiel »[10], remontant aux origines de la subrogation de l’assureur, a mis en relief la préexistence de cet usage en matière d’assurance maritime qui fut la première pratiquée, si profondément ancré que la doctrine n’avait nullement cherché à le remettre en cause[11]. C’est cette ancienne tradition que les compagnies d’assurance, lorsque s’est introduite la pratique des assurances terrestres, ont invoqué pour se prétendre subrogées dans les droits de leurs assurés[12]. Autrement formulé, c’est l’usage et lui seul, qui servirait de fondement à la subrogation. C’est bien cette analyse qui a été retenue par la jurisprudence, alors même que le bénéfice de la subrogation conventionnelle avait été accordé à l’assureur.

10. Ainsi, dans l’affirmation suivant laquelle « l’assuré est censé, en vertu d’un usage constant en la matière subroger l’assureur au moment où il reçoit l’indemnisation[13]», la subrogation ne se déduit ni de la loi, ni de la convention, mais uniquement de l’usage. L’assureur peut donc recourir sur le seul terrain de l’usage, érigé en moyen autonome d’action[14]. En définitive, comme l’a dénoncé M De Juglart,[15] moins bienveillant que ses prédécesseurs à l’égard de cette pratique, non seulement l’usage a précédé le droit, mais il l’a primé : « D’où résulte donc la subrogation ? Du paiement, nous répond-on ; et en vertu d’un usage constant, ajoute-t-on. Ainsi, c’est bien l’usage qui l’emporte sur la loi ». Et dès lors qu’il prévaut sur la loi, la question de savoir si l’usage se trouve ou non fondé, est superfétatoire. La primauté de l’usage était telle que, lorsque les compagnies se sont vues déboutées de leur demande de subrogation légale fondée sur l’article 1251-3 du Code civil[16], elles ont, de plus fort, recouru à d’autres techniques contractuelles : la subrogation conventionnelle[17] et après que la validité de cette dernière eut été admise diversement par les tribunaux, les clauses de cession de droits.

11. Finalement, c’est sans doute en raison de la force de cet usage qu’il ne fut point aisé de trouver un fondement au recours[18] : « En somme, l’usage permet de s’attaquer au concept même de la subrogation, d’une subrogation qui constitue pourtant une opération dérogatoire au droit commun et dont le législateur a déterminé avec beaucoup de précisions les conditions d’existence.[19]» De là vient à coup sûr une partie des maux de la subrogation : en raison de la préexistence du recours, les interrogations des auteurs se sont portées, non pas sur le bien fondé de cette pratique, ce qui constituait un préalable élémentaire, mais sur le fondement juridique dont on pouvait la revêtir ; comme il fallait à tout prix légitimer un tel recours, quel fondement juridique lui donner ?[20] « Comment peut-on faire jouer la subrogation légale en matière d’assurance ?[21] »

§2- La recherche du fondement juridique

12. Ce n’est pas le moindre paradoxe de l’institution que d’avoir été, dans un premier temps, refusée à l’assureur, qui était considéré par les tribunaux comme ne se trouvant pas dans la situation du subrogé au sens de l’article 1251-3 du Code civil.[22] Responsabilité et assurance étant indissociable, il a été imaginé alors de fonder le recours sur le principe général énoncé à l’article 1382 du Code civil. Mais, après que cette disposition eut été jugée tout aussi inapplicable à l’assurance, il fallait donc se résigner : la subrogation était bien incompatible avec l’assurance. Rangée au nombre des questions qu’on ne plaidait plus, la subrogation a finalement été rétablie artificiellement par le législateur.

I – La non admission de la subrogation en matière d’assurance

13. Même si elle a donné lieu à une controverse doctrinale et jurisprudentielle, la question du support juridique ne s’est pas posée, en pratique, avec une réelle acuité. En matière d’assurance, comme dans d’autres domaines, on pratiquait la subrogation sans le secours d’une loi.

14. Du fait de son caractère incertain, le terme même de subrogation pouvait désigner une cession de créance[23]. Ainsi, lorsque la subrogation a été refusée aux assureurs, dans le courant du XIX^èmesiècle, ces derniers n’en ont pas moins continué à recourir, par la voie de la cession conventionnelle d’actions. Et c’est cette ambivalence[24]qui vient aussitôt à l’esprit lorsque l’on s’interroge sur les origines de l’application de la subrogation à l’assurance. Lorsque Pothier[25]évoque pour la première fois le recours de l’assureur, il dit que l’assuré doit céder à l’assureur ses actions. C’est en raison des incertitudes qui l’entourent, tenant à sa parenté avec la cession de créance, qui ne lui ont pas permis d’accéder à la valeur d’un concept juridique bien défini, que la subrogation demeure une notion difficile à appréhender. De fait, la subrogation contenait, en elle-même, les germes qui allaient en faire une question éminemment délicate.

15. Le deuxième motif du succès de l’institution se rattache à coup sûr à son caractère fonctionnel. La subrogation se définit seulement par la fonction qui lui est assignée : celle de permettre à un tiers, qui a payé la dette d’autrui, d’être mis au lieu et place du créancier originaire en vue d’en obtenir le remboursement. Selon un auteur,[26] « L’attitude la plus convaincante est celle qui voit dans la subrogation d’assurance, sinon un schéma classique de subrogation, du moins l’action de déférer un droit à l’assureur dans un but de récupération, ce qui est la fin propre de toute subrogation[27] ». Pour reprendre les propos de M Aubert, commentant une des rares décisions rendue en matière de droit international[28] : « Ce qui tient à cœur de l’assureur, tout simplement, c’est de ne pas subir lui-même le préjudice du fait dommageable, et d’en déplacer le fardeau sur l’assuré ». Et M Aubert de s’interroger : « Mais n’est-ce pas là, justement, la fonction du recours [29]? »

16. C’est en cela aussi que la fiction réalise une fiction juridique dès lors que la créance payée par un tiers est réputée subsister avec tous ses accessoires au profit de ce tiers. Ainsi, si son analogie, notamment terminologique avec la cession de créance, son caractère incertain, sa fonctionnalité ont guidé le choix des praticiens, c’est véritablement le caractère de fiction juridique qu’il importe, au premier chef, de considérer. Parce qu’il commande une interprétation restrictive de l’institution et empêche son adaptation aux faits, ce caractère de fiction juridique est éludé, voir démenti par la doctrine moderne[30]. Ainsi, M Mestre [31] a démontré que la qualification tirée de la contravention à l’effet logique du paiement qui est d’éteindre l’obligation, procédait d’une appréhension inexacte de la subrogation personnelle, car le paiement avec subrogation relève en réalité du droit de la transmission des obligations, et non celui de leur extinction.

17. Car, qu’on le veuille ou non, la subrogation demeure une fiction juridique,[32]« procédé d’élaboration du droit quelque peu anormal, en ce qu’il altère profondément, la réalité juridique et tire de cette altération même des conséquences de droit. »[33] C’est pourquoi, le recours à la subrogation, même s’il s’explique par des nécessités d’adaptation, est critiquable. A ce propos, M Gény a écrit : « la fiction juridique traduit l’infirmité de notre esprit impuissant à créer sans cesse des concepts parfaitement adéquats aux réalités.»[34] Toujours selon cet auteur, la fiction se réduirait à un expédient qui fait entrer de force telle situation dans un concept inadéquat. Or, dans le courant du XIX^èmesiècle, au moment où la subrogation légale de l’article 1251-3 du Code civil était invoquée au soutien du recours de l’assureur, l’inadéquation était telle qu’elle fut purement et simplement déclarée inapplicable à l’assureur.[35]Mais le pragmatisme l’emportant, face à l’interprétation de certaines clauses générées par le refus des tribunaux d’accorder aux assureurs le bénéfice de la subrogation légale, les auteurs songèrent à d’autres fondements et qualifications et l’imagination juridique s’est donnée libre cours. En fonction du dommage causé à l’assureur par la faute du tiers, on s’ingénia à fonder le recours du tiers sur l’article 1382 du code civil[36]. Mais là encore, quel fondement juridique donner à cette action ? Des auteurs firent appel à l’équité « dont les magistrats doivent faire application dans tous les cas qu’ils sont obligés de juger dans le silence de la loi ? [37]». C’est bien le fait du tiers, au sens de l’article 1382 du Code civil, c’est le sinistre dont il est l’auteur, qui oblige l’assureur à payer l’indemnité stipulée dans la police.

18. Dans ces conditions, le remboursement par le responsable des sommes versées à l’assuré pouvait-il se réaliser par la voie d’une action directe ? C’est en matière maritime, où les rapports de responsabilité se diluent dans la chaîne des intervenants, que la question s’est posée.[38] Une ancienne décision, consacrant une thèse « quelque peu osée »,[39] reposant sur les articles 77 et 78 du Dahir Marocain formant code des obligations, l’équivalent des articles 1382 et 1383 du Code civil, a posé qu’une compagnie d’assurance avait, vis-à-vis du transporteur maritime responsable, « un droit propre » en remboursement de ce qu’il a payé en vertu du contrat d’assurance.[40] Or, l’existence d’une action directe au profit de l’assureur, se heurtait à de sérieux obstacles, dénoncés par les auteurs. D’une part, « Il est incontestable que l’assureur possède un recours contre le tiers responsable du dommage couvert par la police mais il n’a pas de droit propre pour l’exercer, car il n’y a pas de relation de cause à effet entre la faute ou le fait du tiers et le dommage éprouvé par l’assureur [41]». D’autre part, cette action directe « manque de base juridique sérieuse[42] » et entraîne des incohérences et « des conséquences graves et anormales[43] ».

19. Finalement, la jurisprudence abandonna, à juste titre, cette solution, notamment par un arrêt de la Cour d’appel de Paris : « Considérant que dans le domaine de l’assurance maritime, l’action intentée par un assureur contre l’auteur du sinistre, n’est pas celle d’un cessionnaire, mais celle qu’il tient de la subrogation, que celle-ci soit conventionnelle ou qu’elle se réalise de plein droit, l’assuré étant censé, en vertu d’un usage constant en la matière subroger l’assureur au moment où il reçoit l’indemnisation ; qu’en dehors de cette subrogation, l’assureur ne possède aucun droit propre, distinct de celui de l’assuré à agir contre l’auteur du dommage.[44]»

20. En vérité, la construction juridique fondée sur l’article 1382 du Code civil, pour séduisante qu’elle soit, se heurtait à divers obstacles. Tout d’abord, il n’est pas certain que l’assureur soit réellement victime des agissements du responsable du sinistre,[45]dès lors notamment qu’il a reçu sous formes de primes la contrepartie de son engagement. Ensuite, ce recours, assujetti aux règles de droit commun, ne présentait pas pour l’assureur les mêmes avantages que la subrogation. En particulier, l’assureur n’était pas admissible à se prévaloir des prérogatives qui pouvaient être attachées à l’action de l’assuré, telle la présomption de faute établie contre le locataire par l’article 1733 du Code civil. Enfin et surtout, selon que l’on considère les deux formes de l’assurance, on s’aperçut combien étaient fragiles les considérations d’équité qui avaient fait adopter cette solution. En effet, si le recours exercé par l’assureur de dommages était toujours limité au montant de ce dommage, il n’en était pas de même en matière d’assurance de personnes, la somme versée étant laissée à la libre appréciation des parties contractantes.

21. Cette considération reposait sur une question, qui donne toujours lieu à contentieux,[46] celle mettant en jeu la classification juridique fondamentale entre assurances de dommages et assurances de personnes : alors que les premières sont fondées sur le principe indemnitaire, selon lequel le bénéficiaire d’une assurance ne doit en aucun cas s’enrichir en recevant des indemnités supérieures à son préjudice, les secondes sont à caractère forfaitaire, le montant des prestations étant déterminé dans la police sans aucune évaluation du préjudice subi[47]. Après avoir exclu l’action fondée sur l’article 1382 du domaine des assurances de personnes,[48]la jurisprudence en fit de même pour les assurances de dommages[49], et décida s’accorder à l’assuré le droit de cumuler le bénéfice de l’indemnité d’assurance et les dommages et intérêts accordés aux tiers. L’admission de cette solution dite du cumul, qui marquait la fin d’une longue controverse jurisprudentielle et doctrinale, concernait essentiellement les assurances de personnes, les assurances de dommage contenant généralement une clause par laquelle les assurés cédaient leurs droits de recours[50]. Même si la subrogation n’en continua pas moins à être pratiquée par l’insertion dans les polices de clauses variées, qualifiées diversement en jurisprudence et non sans quelques acrobaties juridiques,[51]en clauses de cession de droits éventuels[52] ou promesses de subrogation, il semblait définitivement acquis que l’assureur ne pouvait se prévaloir d’aucune subrogation légale : « De la subrogation, il n’était plus question en matière d’assurance[53] ».

II – Le retour artificiel de la subrogation en matière d’assurance

22. Au moment où le débat sur la subrogation de l’assureur semblait clos, un projet de loi[54], puis des dispositions législatives[55] ravivent la controverse. Malgré la défaveur de la doctrine et de la jurisprudence à l’égard de la subrogation de l’assureur, le législateur opère un « revirement[56] » et rétablit brutalement cette dernière dans les termes suivants : « L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé de plein droit dans tous les droits et actions contre le tiers ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur ». Conscient du caractère insolite de cette subrogation, le législateur prend soin d’indiquer que le texte « prévoit bien une subrogation, et non plus une cession d’actions ». Et il n’est pas surprenant qu’avant même que cette disposition, qui allait devenir l’article 30 de la loi du 13 juillet 1930, ne voie le jour, des voix autorisées se soient levées, soit pour réfuter à nouveau toute idée de subrogation,[57]soit pour dire qu’il y avait bien cession de droits mais que c’était dans le cadre de la subrogation que le législateur avait voulu réaliser cette cession[58]. A la vérité, dire, sans autre motivation, sur une question aussi discutée, qu’il s’agit d’une subrogation et non pas d’une cession d’actions, ne convainc pas. Ne peut-on dès lors interpréter cette précision comme la volonté du législateur de proscrire l’usage, prétendument trop répandu, des clauses de cession de droits ? C’est du moins la constatation unanime de la doctrine : par la consécration de la subrogation légale de l’assureur, le législateur a entendu permettre et réglementer le recours de l’assureur en prohibant la pratique des clauses de cessions de droit[59]. En d’autres termes, « la loi de 1930 n’a donc introduit la subrogation que pour écarter la cession[60] ».

23. C’est à la lumière de cette prohibition implicite des clauses de cession, qu’il convient d’analyser le motif principal avancé par le législateur : « Il paraît à la fois normal et rationnel d’étendre à toutes les assurances la subrogation légale déjà admise en matière d’assurance maritime. Cette subrogation, qui sort quelque peu des limites qui doivent être assignées à la subrogation légale de l’article 1251-3 du Code civil, s’explique par le fait que l’assuré, étant indemnisé par l’assureur, ne doit pas conserver les droits à indemnité qu’il peut avoir contre des tiers : il est juste que tous les droits se rattachant au dommage passent à l’assureur dès l’instant où l’assuré a été indemnisé par lui ». Ainsi, ce serait l’équité qui aurait conduit le législateur à abandonner la solution du cumul, laquelle avait au moins le mérite, au terme d’une lente évolution, de résoudre une question éminemment délicate. Conformément à la thèse élaborée par les exégètes, près d’un siècle auparavant,[61] selon laquelle il serait injuste que l’assuré, déjà indemnisé par l’assureur, touchât une seconde indemnité et que le responsable, de son coté, ne soit affranchi, de tous dommages et intérêts[62], l’assureur se voit accorder seul le droit d’action sans autre justification que celle d’avoir indemnisé son assuré. Pourquoi un tel choix ? Entre un assuré qui s’enrichit en laissant l’auteur du dommage impuni [63]et un assureur qui récupère ce qu’il a versé en exécution de son obligation contractuelle, l’hésitation n’était pas de mise. Pourtant, la solution du cumul, qui avait réussi à s’imposer avant l’entrée en vigueur de la loi de 1930, n’était pas si « inadmissible[64] » que cela : l’assureur, prenant la précaution de se faire consentir des clauses de cession, le responsable demeurait exposé à son droit d’action, et l’assuré ne touchait que l’indemnité prévue par le contrat. Mais, plus fondamentalement, le principe indemnitaire, qui interdit un enrichissement de l’assuré par l’assurance, n’est-il pas invoqué à tort ? Au regard du cumul d’indemnités, c’est à M Guiho que nous devons l’explication la plus satisfaisante : « Le problème du cumul d’indemnités est intimement lié à celui du recours personnel de l’assureur. Si l’on donne à l’assureur le droit d’agir, on est donc amené à le refuser à l’assureur et inversement [65]». Si on a choisi l’assureur, c’est, semble t-il, par respect du principe indemnitaire. Ainsi, recherchant la ratio de l’article 1916 du Code civil italien, disposition analogue à l’article L 121-12 du Code des assurances, M Pasanisi a bien fait ressortir que « ce caractère empêcherait (et même pour certains rendrait tout bonnement illicite et contraire à l’ordre public) le cumul par l’assuré de l’indemnité d’assurance et de la réparation du dommage ». Bien davantage, toujours selon cet auteur, « ce cumul, en offrant à l’assuré un remboursement global supérieur au dommage subi susciterait en lui un intérêt à ce que le sinistre se produise ce qui serait contraire à la nature même de l’assurance de dommage ». Cette éventualité d’une fraude de l’assuré a même paru tellement probante que certains la considère comme étant à l’origine du principe indemnitaire.[66]

24. Dès lors, il n’est pas certain que l’on puisse invoquer opportunément ce principe, à géométrie variable, au soutien de la subrogation de l’assureur. Et sur ce point, nous partageons l’analyse de M Pasanisi : « Mais la vérité est que le principe indemnitaire est invoqué à tort dans notre cas. Ce principe est propre au contrat d’assurance (même s’il n’est pas énoncé expressément, il découle des nombreuses dispositions qui le régissent) et il implique que l’assuré ne peut, en vertu d’un tel contrat, percevoir un montant supérieur au préjudice subi. Par ailleurs ce principe n’est destiné à n’opérer que dans le cadre du contrat et même conceptuellement d’un seul contrat avec un seul assureur (dans le cas de la subrogation, il s’agit de coordonner les effets du rapport d’assurance avec ceux du rapport de responsabilité). Cela est si vrai que pour exclure la possibilité pour l’assuré de cumuler plusieurs indemnités d’assurance en stipulant plusieurs contrats pour le même risque, on a prévu l’article 1910 Code civil[67], qui aurait été inutile si le principe indemnitaire avait été destiné à produire ses effets en dehors de chaque rapport d’assurance.[68]» En réalité, la subrogation s’étant développée pour les besoins de la pratique, il semble plus conforme à sa nature de justifier son application à l’assurance, non par respect du principe indemnitaire, mais par des considérations économiques et sociales[69] : « Ce n’est pas le principe indemnitaire qui est à la base de la solution adoptée par le législateur mais un principe différent, celui d’une simple orientation de politique économique qui l’a poussé , en vue d’encourager les fins sociales de l’assurance en en diminuant la charge et par conséquent les primes , à alléger la situation de l’assureur en lui accordant la possibilité de diminuer son dommage en agissant contre le tiers à la place de l’assuré. »[70]

25. Quant à l’admission de la subrogation en matière d’assurance maritime, à laquelle se réfère l’exposé des motifs, elle ne saurait avoir l’effet que lui a donné le législateur. L’explication en est fort simple et nous l’avons précédemment évoquée : la primauté de l’usage sur la loi[71] que l’on doit à M De Juglart d’avoir courageusement dénoncée à plusieurs reprises[72]. « Les juges se réfèrent à l’usage, un usage constant, nous disent-ils, pour justifier ce transfert de créance ; mais cet usage ne va t-il pas à l’encontre de la loi ? Car, si nous nous référons aux règles du droit commun, nous constatons que trois conditions sont exigées pour la validité de la subrogation : le paiement, la concomitance entre ce paiement et la subrogation et la clause expresse de subrogation. Or, la jurisprudence a beau nous dire qu’il y a dans l’assurance un usage constant d’après lequel l’assuré est censé, quand il reçoit l’indemnité, subroger l’assureur contre le tiers, il n’en est pas moins vrai que la subrogation ne fait ici l’objet d’aucune stipulation précise. Ne sommes-nous pas dès lors, en présence d’une stipulation tacite ? Et dans l’affirmative, comment une telle solution pourrait-elle être en accord avec l’article 1250 du Code civil ? ». C’est précisément ce que les auteurs se sont efforcés de démonter, convaincus de l’utilité pratique que pourraient en retirer les assureurs, parfois sous forme d’une simple réhabilitation de l’institution.[73]

26. Finalement, à la veille de la consécration de la subrogation légale de l’assureur par l’article 36 de la loi du 13 juillet 1930, la question du fondement juridique du recours n’avait pas avancé d’un pas. Cela n’empêcha pas la jurisprudence, à coup d’adaptations successives, de façonner la subrogation pour les besoins de l’assurance.[74]M Mestre, le plus ardent défenseur de l’institution, donnera une justification fonctionnelle du recours[75] : c’est en fonction des importants services qu’elle rend à la pratique, de ses facultés d’adaptation aux cas les plus divers et enfin de l’interprétation extensive de ses conditions par la jurisprudence, qu’il a été imaginé par le législateur de recourir à cette institution. Mais, cette finalité, certes essentielle, justifiait-elle le choix d’un support juridique inadéquat ? Le législateur l’a lui-même reconnu : on a appliqué à l’assurance une institution ancienne, de nature incertaine, strictement réglementée par le Code civil, en ayant conscience qu’elle s’écarterait de l’orthodoxie juridique.[76] Dès lors, l’incompatibilité entre assurance et subrogation, maintes fois affirmée en jurisprudence et en doctrine, ne commande t-elle pas, sinon une remise en cause de cette institution, du moins d’émettre de sérieuses réserves quant à ses mérites ?

§3- L’incompatibilité de principe entre assurance et subrogation

27. S’agissant d’une institution aussi répandue que la subrogation de l’assureur, de surcroît consacrée par le législateur, il peut paraître osé de reprendre ici la première objection à laquelle elle s’est heurtée : la subrogation est incompatible avec l’assurance. Et si cette question de la difficile conciliation entre les règles de la subrogation, institution de droit étroit, et de l’assurance, mérite d’être à nouveau posée, mais en des termes différents de ceux utilisés par la doctrine classique, c’est qu’à l’heure actuelle, preuve qu’en cette matière l’institution n’a pas « fait la preuve de son utilité[77] », l’on commence à mettre en cause, semble t-il à juste titre, l’opportunité de maintenir un tel système.[78]

28. Cette incompatibilité se rattache à coup sûr au caractère particulier du contrat d’assurance. M Charbonnier a vu dans cette spécificité du contrat d’assurance une raison décisive d’exclure en ce qui le concerne l’application des règles de la subrogation : « L’admission générale en matière d’assurance de la subrogation de plein droit au profit de l’assureur continue de se heurter à une objection à mon sens insurmontable. En effet, l’article 1251 du Code civil a été écrit pour des obligations de type classique alors que l’obligation de l’assureur présente un caractère sui generis qui la met à part et l’exclut du jeu juridique ordinaire[79] ». Ainsi, avant de rechercher sur quel fondement l’assureur peut recourir, ne convient-il pas de poser, au préalable, la question de savoir si la stricte application des clauses du contrat d’assurance autorise l’assureur à recourir après paiement pour se faire rembourser ? Pourquoi, en effet, ne considérer que l’obligation de payer de l’assureur, « sans se demander quelle est la contrepartie de cette obligation ? »[80]

29. Le contrat d’assurance est généralement défini comme « l’opération par laquelle une partie, l’assuré, se fait promettre, moyennant une rémunération, la prime, une prestation par une autre partie, l’assureur, en cas de réalisation d’un risque ».[81] C’est en percevant une masse de primes qu’il compensera conformément aux lois de la statistique, et non pas en obtenant du responsable le remboursement des indemnités versées, que l’assureur est en mesure de neutraliser les conséquences dommageables du risque. Permettre à l’assureur de récupérer l’indemnité qu’il a versée à l’assuré, c’est supprimer l’obligation essentielle du contrat : la garantie d’un risque.