PREMIERE PARTIE

 

FONDEMENTS DE L'INTERVENTION DANS LE CONTRAT.

 

*

 

 

TITRE I 

RESTRICTION DE CONCURRENCE ET ILLICEITE

L'irréductible autonomie du droit de la concurrence.

 

*

 

- CHAPITRE 1-   

                 AUTONOMIE DU DROIT DE LA CONCURRENCE dANS LA DEFINITION DE L'ILLICITE

 

SECTION I : LA DEFINITION DE L'ILLICITE EN DROIT DE LA CONCURRENCE

§1) Substitution de concepts économiques aux concepts juridiques traditionnels

- A) Le cadre de l'action : le marché

                 1 : La fonction du marché en droit de la concurrence

                 2 : Délimitation du marché

                                 a: Le marché des produits ou des services

                                 b: Le marché géographique

- B) L'auteur de l'action  : l'entreprise

 

§2) L'atteinte au marché, fait générateur de l'intervention dans le contrat

- A) La nécessité d'une altération du processus concurrentiel par les entreprises

                 1 : L'imputabilité de la restriction de concurrence aux acteurs économiques .

                 2: Exemples de pratiques anticoncurrentielles

- B) Conséquence : irrecevabilité des saisines non motivées par une perturbation du

     marché

 

SECTION II : BOULEVERSEMENTS PROVOQUES PAR LA DEFINITION

DE L'ILLICITE EN DROIT DE LA CONCURRENCE

§1) Bouleversement du processus d'élaboration et d'application du

droit

- A) Concurrence de compétences dans l'application du droit de la concurrence

- B) Déplacement des sources du droit de la concurrence

 

§2) Bouleversement de la fonction judiciaire

- A) Une magistrature économique dans l'application du droit de la concurrence

- B) Irruption de la règle d'opportunité dans l'appréciation de la légalité d'une décision

 en droit de la concurrence

- C) Modification du raisonnement judiciaire

 

§3) La conformité au droit civil ne préjuge pas de la conformité au droit

de la concurrence : l'affaire des cuves

- A) Présentation de l'affaire "des cuves"

                 1 : Echec des procédures fondées sur les grands principes du droit civil

                 2 :  La remise en cause de cette jurisprudence par les autorités régulatrices

- B) Enseignements de l'affaire "des cuves"

                 1 : La percée de l'analyse économique dans le contentieux civil

                 2 : La soumission de la validité d'un contrat au droit de la concurrence

 

 

 

- CHAPITRE II -   

AUTONOMIE DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L'APPRECIATION

DE L'ILLICITE

Une approche contextuelle des comportements d'entreprises

 

 

SECTION INTRODUCTIVE : SOUPLESSE DU MODE D'APPREHENSION

                                                            DU PHENOMENE CONTRACTUEL

§1) L'évolution du modèle concurrentiel : de la concurrence pure et parfaite à la concurrence praticable

- A) Les différentes théories de la concurrence. Evolution du modèle de référence

-B) La théorie de la concurrence praticable en jurisprudence

§2) Une approche dynamique du phénomène concurrentiel

 

SECTION I : ACCEPTATION ET LEGITIMATION DE PRATIQUES

                                 INTRINSEQUEMENT ANTICONCURRENTIELLES

§1) Prohibition et seuil de sensibilité 

- A) Justifications à la condition de sensibilité

- B) Réception de la condition de sensibilité dans les ordres juridiques communautaire

       et français

                 1 : La condition de sensibilité en droit communautaire

                 2 : La condition de sensibilité en droit français 

- C) Seuil de sensibilité et droit contractuel 

 

§2) Prohibition et règle de raison

- A) La règle de raison dans les ordres juridiques américain, communautaire et 

     français

                 1: La règle de raison dans le droit américain antitrust

                                 a: Présentation du droit américain antitrust

                                 b: La règle de raison en droit américain antitrust

                 2: Le droit communautaire et la règle de raison

                                 a: La règle de raison en droit communautaire : une solution opportune?

                                 b : Peut-on parler d'une consécration de la règle de raison par les

                                       autorités de la concurrence?

                 3: Le droit français et la règle de raison

                                 a: Constat de la pénétration de la règle de raison dans l'ordre juridique

                                     interne

                                 b: Appréciation du recours à la règle de raison en droit interne

- B) Règle de raison et droit des contrats

 

 

SECTION II : CONDAMNATION DE COMPORTEMENTS NON INTRINSEQUEMENT ANTICONCURRENTIELS

§1) La théorie de l'effet cumulatif

§2) Critiques de la théorie de l'effet cumulatif

- A) Absence de fondement juridique

- B) Imprévisibilité de l'intervention des instances régulatrices

- C) Incertitude de la sanction

 

 

*

 

TITRE II 

ENTENTE ET CONTRAT

La réductible autonomie du droit de la concurrence.

 

 

- Chapitre 1 -

LA VOLONTE DE CHAQUE PARTIE A L'ENTENTE

 

 

SECTION 1 :  LA VOLONTE DE S'ENTENDRE: DE L'EXIGENCE DE PRINCIPE

                   A LA REALITE CONTENTIEUSE  

§1) Le rôle de la volonté en droit des ententes. Comparaison avec le

       droit  des contrats

- A) L'exigence de la volonté

                1 : Bref rappel historique sur le rôle de la volonté en droit des contrats 

                 2 : La volonté collusive

                                 a: La volonté de s'entendre , condition fondamentale

                                 b: Justifications à l'élément intentionnel

- B) L'exigence d'une volonté autonome

                 1 : Le concept de volonté autonome

                 2 :  Application en droit des ententes. Les cas litigieux                            

a : les auxiliaires de commerce

                                 b : les relations entre entreprises appartenant à un même groupe

 

§2) La suffisance d'une volonté forcée : la réserve des autorités

       de contrôle sur la contrainte économique

- A) La réticence à admettre la contrainte économique 

     1 : Etude de la pratique décisionnelle communautaire et française

                 a: La contrainte économique n'est pas un obstacle à l'incrimination

                 b: La contrainte économique peut immuniser contre l'amende

     2 : Appréciation de cette "jurisprudence". Confrontation à la jurisprudence des tribunaux civils                 

a: Sur la réticence à admettre le principe de la violence économique

                 b: Sur les conditions implicitement posées à l'admission éventuelle

                       (mais peu probable) de la contrainte  économique

                   c : Sur la justification à cette rigueur

- B) La fausse exception de la contrainte oligopolistique

- C) Droit des pratiques anticoncurrentielles et théorie de la déclaration

    de volonté

                                                                                                                                                                    

 

Section II : La preuve de lA VOLONTE DE S'ENTENDRE : Le recours FREQUENT aux presomptions  

 

§1) Le parallélisme de comportement comme indice d'existence

      des volontés collusives (La répression de la perte

      d'autonomie décisionnelle)

- A)Le principe de la présomption, déduite du parallélisme comportemental 

- B) La condition de "corroboration" 

                 1 :  La preuve "négative " de la  concertation (l'absence d'autres

                      explications  possibles )

                                 a : Etude des conditions de fonctionnement du marché

                 b : Recherche de l'intérêt propre de l'entreprise

                 2 : La preuve positive de la volonté collusive

                                 a: La preuve positive de l'existence d'une entente

                                 b: La preuve moins rigoureuse de l'adhésion à une entente

- C) Critiques à l'usage du parallélisme de comportement comme indice de

     concertation

                 1: Les aléas de la preuve économique

                 2: La référence contestable à la rationalité de l'entreprise

                 3: L'obligation faite aux entreprises de se faire concurrence

                 4: Le renversement de la charge de la preuve

                

§2) La perte de l'incertitude comme preuve de la volonté de

       s'entendre

 A)Position des autorités communautaires face à l'échange d'informations

 B) Position des autorités françaises face à l'échange d'informations

 

 

 *

- CHAPITRE II- 

                 LA VOLONTE COMMUNE DES PARTIES A L'ENTENTE

 

SECTION  I : DES VOLONTES CONCORDANTES: un principe galvaudé

§1) L'entente, concours de volontés  

§2) Bilan critique de la pratique décisionnelle et propositions

- A)l'assimilation d'actes unilatéraux à des ententes   

                 1: L'assimilation d'actes apparemment unilatéraux à des ententes par

                     extension du concept de pratique concertée

              2 : L'assimilation d'actes unilatéraux à des entente par extension du concept

 d'accord

                                 a: Les conditions générales de vente

                                 b: La pratique de prix imposés

                                 c: Les conditions d'agréation

                                 d: Les documents visant à assurer le cloisonnement du marché 

- B) Eléments de solution : recherche des parties intéressées à la concertation

                 1: Exposé de la solution proposée

                 2 : Avantages de la solution proposée 

 

 

SECTION II : DES VOLONTES QUI S'OBLIGENT  : Un principe à construire.

§1) Entente et contrainte : étude critique des solutions  doctrinales et

      jurisprudentielles

- A) Les formes d'ententes généralement considérées comme conférant un pouvoir

      d'exigence

               1: Les accords et conventions entre entreprises

               2 : Les décisions d'association d'entreprises

- B) Pratique concertée et contrainte : une association discutée

               1 :  L'opinion commune : l'affirmation du  caractère non contraignant

                       de la pratique  concertée

               2 :  La pratique concertée n'exclut pas la contrainte

                                 a: Les indices révélant habituellement la contrainte

                                 b: L'absence de contrainte juridique attachée à la pratique concertée

                                 c: L'existence d'une contrainte extra-juridique

 

§2) La gestion du risque concurrentiel, forme indirecte de contrainte

- A ) L'importance de la gestion du risque

                 1 : La gestion du risque par le contrat

               2 : la gestion du risque par l'entente

- B) L'assurance d'être suivi, condition d'abolition du risque concurrentiel

               1 : La fonction du parallélisme comportemental

                                 a : L'embarras de la doctrine et de la jurisprudence

                                 b: Solution proposée : la vocation au parallélisme comportemental,

                                   élément constitutif de la pratique concertée

               2 : Illustrations jurisprudentielles

                                 a : L'affaire du Polypropylène

                                 b : L'affaire Pâte de Bois

- C) L'assurance d'être suivi, substitut d'effet juridiquement obligatoire

 

*

 

 SECONDE PARTIE

LA MISE EN OEUVRE DE L'INTERVENTION DANS LE CONTRAT

 

 

TITRE I 

EFFICACITE DES NOUVELLLES TECHNIQUES D'INTERVENTION

 

 

 - CHAPITRE I - 

L'INTERVENTION PAR INCITATION, LES MECANISMES D'EXEMPTION

 

SECTION INTRODUCTIVE : LES CONDITIONS DE L'EXEMPTION

§1) Les conditions substantielles de l'exemption

- A) Les conditions positives

                 1: Un bilan économique favorable

                 2: Le progrès économique invoqué doit constituer un progrès pour la

                     collectivité  dans son ensemble

- B) Conditions négatives à l'exemption

                 1: Le principe d'équilibre

                 2: Le maintien d'une concurrence résiduelle

 

§2 : La notification, condition de forme à une exemption

       communautaire individuelle 

 

 

SECTION I : LIBERTE CONTRACTUELLE ET EXEMPTIONS INDIVIDUELLES

§1 : Les avantages de la procédure de validation

- A) Avantages liés à la notification

- B) Avantages liés à la validation

                 1: L'exemption individuelle, procédé permettant de valider des pratiques anticoncurrentielles

                                 a/Effets d'une décision d'exemption communautaire

                                 b/Effets d'une décision d'exemption française

                 2: Nature des décisions individuelles d'exemption en droit

                      communautaire

 

§2) Inconvénients liés à la procédure d'exemption : l'ingérence

      dans les relations contractuelles

- A) L'exemption, instrument de contrôle du contrat

                 1: La notification, instrument de surveillance et de diagnostic

                 2: L'imposition de charges, vecteur d'informations

                                 a: Etude du procédé consistant à imposer des charges

                                 b: Etude de la pratique décisionnelle

                 3: Le caractère précaire de l'exemption

- B) L'exemption, instrument de modelage du contrat

                 1: Le principe de l'exemption conditionelle

                                 a: Le pouvoir de soumettre l'exemption à des conditions déterminées en

                                 droit communautaire

                                 b: Etude du droit français

                 2: Impact des conditions sur les situations contractuelles

                                 a: L'atteinte à l'autonomie de la volonté

                                 b: Exemptions conditionelles et consentement des parties intéressées .

 

SECTION II : LIBERTE CONTRACTUELLE ET EXEMPTIONS PAR CATEGORIE

§1: Les mécanismes d'exemption par catégorie

- A) L'exemption par catégorie en droit communautaire

                 1:Remarques générales sur les règlements d'exemption par catégories

                 2: Liste des règlements d'exemption

- B) L'exemption par catégories en droit français

 

§2) La portée des règlements d'exemption

- A) Incidence des règlements d'exemption sur la validité des contrats

     auxquels ils s'appliquent

1: Incidence des règlements d'exemption sur les clauses conformes aux prescriptions qu'ils édictent

                                 a:Présomption de validité des clauses autorisées par un règlement

                                 b: Une présomption simple de validité : la faculté de retrait

                                     d'exemption

                 2: Incidence des règlements d'exemption sur les clauses non conformes aux prescriptions qu'ils édictent

                                 a: Absence de nullité automatique attachée aux clauses interdites

                                 b: Appréciation de la validité des clauses non conformes. Retour au

                                     droit  commun

                 3: Incidence des règlements d'exemption sur les clauses non visées par eux

                                 a: Exposé de la procédure de non opposition

                                 b: La portée devant le juge national de la procédure de non-opposition

- B) Incidence des règlements d'exemption sur la rédaction des contrats

                 1: Les règlements d'exemption n'obligent pas les parties à mettre leur

                      accord en conformité avec ses prescriptions

                                 a: Le principe de la liberté contractuelle . L'absence de droit, ou d'obli-

                                      -gation, à adaptation du contrat

                 b: Le droit national peut apporter des restrictions à la liberté contrac-

                                 tuelle

                 2: Le règlement d'exemption, instrument de  normalisation

 

CONCLUSION

 

*

                                                                                                                   

- CHAPITRE II - 

L'INTERVENTION AUTORITAIRE DANS LE CONTRAT

L'INJONCTION

 

 

Section I : L'INJONCTION , PROCEDE D'INTERVENTION  DANS LE

                                 CONTRAT

§1)  Spécificité de l'injonction concurrence

- A) L'objectif d'un rétablissement d'une concurrence efficace

                 1: Le constat préalable d'une infraction aux règles de concurrence

                                 a: L'injonction dans une procédure au fond

                                 b: L'injonction dans le cadre d'une procédure d'urgence

                 2: Nature et fonction de l'injonction concurrence

- B) Mesures comminatoires accompagnant l'injonction, garanties de son efficacité

                 1: L'astreinte en droit communautaire

                 2: Le contrôle du respect de l'injonction en droit français

                                 a: Les procédés de contrôle

                                 b: Confrontation de l'injonction concurrence avec d'autres

                                     disciplines

 

§2) Typologie des injonctions

- A) Les injonctions de ne pas faire

- B) Les injonctions de faire

                 1: Remarques générales sur les injonctions de faire

                                 a: Sur la possibilité d'enjoindre des comportements positifs

                                 b: Sur la nature des injonctions de faire 

                 2: Typologie des injonctions de faire

                                                 a:Les injonctions de supprimer une clause

                                 b:Les injonctions de modifier une clause ou un contrat

                                 c: Les injonctions de contracter

 

 

SECTION II : LIMITES AU POUVOIR D'INTERVENTION DANS LE CONTRAT

§1) Les limites acquises au pouvoir d'intervention dans le contrat

- A) Limites propres au mesures provisoires

- B) Limites tenant à la liberté contractuelle : l'arrêt Automec

                 1: Présentation de l'arrêt Automec

                 2: Les enseignements de l'arrêt Automec

§2) Les limites traditionnelles à l'exécution forcée

- A) L'impossibilité humaine : le respect de l'intégrité de la personne. Hypothèse des

contrats conclus intuitu personae

- B) L'impossibilité juridique : le respect des droits des tiers, l'indisponibilité du

     bien

- C) L'impossibilité matérielle : l'irréversibilité du processus            

 

TITRE II  

 

L'INADAPTATION DE LA SANCTION TRADITIONNELLE

LA NULLITE

 

 

                                

- Chapitre I -

                                                 

LES PRINCIPES DIRECTEURS DE LA NULLITE EN DROIT DES ENTENTES.

 

SECTION 1 : LES  CARACTERES DE LA NULLITE

 §1)  La nullité de plein droit, forme de nullité spécifique au

                 droit communautaire ?

- A/ Sens traditionnellement attaché à la nullité de plein droit

- B/ Sens et état de la notion en droit de la concurrence

                 1 : Sens de la nullité de plein droit en droit communautaire

                 2 : Disparition de la nullité de plein droit en droit français

 

§2) La nullité absolue, caractère commun aux ordres juridiques

                 français et communautaire   

- A/ Conséquences du caractère absolu sur la titularité du droit de critique

- B) Conséquences du caractère absolu de la nullité sur les causes d'extinction de

celle-ci 

                 1: La prescription de l'action en nullité

                 2: La confirmation des actes nuls

a: Le caractère absolu de la nullité, érigé en obstacle de principe à la

                                 confirmation 

                                 b: Le caractère d'intérêt général de la nullité, obstacle non définitif à la

                                 confirmation                                                                             

 

Section II : LES EFFETS ATTACHES A LA NULLITE  : Inefficacité et remise

en l'état

§) Le fondement juridique de la remise en l'état. Nullité rétroactive

et nullite ab initio

- A) La naissance de l'illicite en droit de la concurrence

- B) La rétroactivité en droit de la  concurrence : Etude particulière du

droit communautaire 

                  

§2) Les effets attachés à la nullité. Le principe de la remise en

l'état 

- A)Le principe de la remise en l'état (le jeu des restitutions )            

                 1: Les restitutions entre les parties

                 2: Les effets de la nullité à l'égard des tiers

- B) Les atténuations au principe de la rétroactivité

                 1: Limitations de droit commun à la rétroactivité

                                 a: Sur l'applicabilité des limites issues du droit commun au droit communautaire de la concurrence

                                 b: Exposé des limites traditionnellement posées à la rétroactivité

                                 de la nullité

                 2: Limites particulières au droit de la concurrence

                                 a: Des limites déjà consacrées, tenant au particularisme du droit communautaire de la concurrence

                                 b: La limite proposée, tenant au particularisme du droit

                                 des pratiques anticoncurrentielles 

 

*             

- CHAPITRE 2 -

 L'INTERVENTION DES INSTANCES JUDICIAIRES

 

SECTION I : DETERMINATION DE L'INSTANCE COMPETENTE POUR

CONSTATER LA NULLITE  

§1)  Compétence de principe des juridictions civiles ou commerciales

§2) Arbitrabilite des litiges concurrentiels

SECTION II: ARTICULATION DES COMPETENCES ADMINISTRATIVES ET

JUDICIAIRES

§1) Incidence du droit communautaire sur la constatation de la

nullité : primauté et complexité

- A) Application du droit européen par le juge national

                 Rq préalable: Inadéquation de la sanction attachée à la procédure de

                 notification

                 1: Incidence d'une décision communautaire rendue dans la même affaire

                 2: Incidence d'une décision rendue dans une affaire similaire. 

                 3: Hypothèse de  l'absence de décision communautaire  

                                 a: Sort des ententes anciennes

                                 b: Sort des ententes nouvelles

- B) Application du droit français par le juge national, sous l'influence du droit

communautaire

                 1: Portée d'une décision communautaire préalable sur la solution

                 d'un contentieux national

                                 a: un accord interdit ou un comportement déclaré abusif par la Commission

                                 ne peut être reconnu valable par le juge national

                                 b: Une décision déclarant licite ou validant un accord (ou une pratique)

                                 a une portée variable pour le juge national

                 2: Incidence d'un engagement de procédure communautaire sur la solution

                 d'un contentieux national

 

§2) Incidence d'une décision (ou d'un avis) émanant des autorités de la

concurrence françaises : indépendance et risques de contradiction 

- A) Le risque de contrariété de décisions entre le juge de l'annulation et l'autorité

régulatrice : l'indépendance processuelle et décisionnelle

- B) Recherche d'une conciliation

                      1: Les techniques de conciliation

                                            a: La procédure d'avis

                                            b: Vers la reconnaissance d'une autorité de la chose décidée au profit

                                 du Conseil

                 2: La limite de toute intégration : le nécessaire maintien de l'autonomie

                       du juge civil

                 3 : Le bilan des solutions proposées                                    

 

Section II : COMPETENCE POUR DETERMINER L'ETENDUE DE LA NULLITE 

§1) Le droit national gouverne les règles relatives à l'étendue

de la nullité

- A)  Définition du champ d'annulation minimum  :  l'empire du droit

de la concurrence

- B) Définition du champ d'annulation maximum :  l'empire de la règle d'autonomie de

 la volonté

                 1: Conséquences de la nullité d'une clause contractuelle sur le reste de la

                 convention

                 2: Conséquences de la nullité d'une convention sur les opérations juridiques

                      complexes 

                                 a: hypothèse des actes conséquences

                                 b:hypothèse des groupes de contrats                     

§2 ) Opportunité d'une sujétion de l'étendue de la nullité aux exigences

de l'ordre public

- A) Le droit de la concurrence impose-t-il l'annulation totale d'une convention

partiellement illicite?

- B) L'efficacité de la règle concurrentielle impose - t - elle une annulation partielle

 de la convention ?

                 1: Le critère textuel

                 2:Le critère tenant au caractère d'ordre public de la norme

                 3:Le critère téléologique

 

CONCLUSION GENERALE