SOMMAIRE 2

INTRODUCTION 3

PREMIERE PARTIE . L’EXISTENCE DE LA CATEGORIE 18

Titre 1 . La distinction artificielle entre les modes de transmission 21

CHAPITRE 1 . L’HISTOIRE D’UNE DISTINCTION ACCIDENTELLE 23

Section 1 . Le rapprochement antérieur à la codification 24

§ 1 . Les deux origines des modes de transmission 25

A . L’unité de la cession et de la subrogation en droit romain 25

1 . La cession 27

a - La novatio 28

b . La procuratio in rem suam 30

2 . La subrogation 33

a . Les cas de subrogation imposée au créancier 34

a1 . La cession d’action 34

a2 - La successio in locum 36

b . L’absence de subrogation consentie par le créancier.38

B . La négociation dans l’ancien droit germanique 39

§ 2 . Sous l’ancien droit français, l’assimilation du mode de

transmission germanique au mode de transmission romain 40

A . L’unité de la cession de créance et de la subrogation 42

1 . La cession de créance 42

2 . La subrogation 46

B . L’assimilation de la négociation 51

1 . Les billets à ordre ou au porteur 51

2 . La lettre de change 55

Section 2 . L’éclatement accidentel lors de la codification 61

§ 1 . La distinction introduite fortuitement par les codificateurs . 61

A . La cession. 61

B . La subrogation 63

C . La négociation 64

§ 2 . Les tentatives de justifications de l’exégèse 67

A . La cession 67

B . La subrogation 70

C . La négociation 73

Section 3 . Le rapprochement amorcé par la doctrine moderne 75

§ 1 . Le regroupement opéré par la doctrine moderne 75

A . La cession 76

B . La subrogation 77

C . La négociation 78

§ 2 . Les doutes sur la distinction exprimée par la doctrine

contemporaine 85

A . La cession 85

B . La subrogation 86

C . La négociation 87

CHAPITRE 2 . LA PORTEE LIMITEE DE LA DISTINCTION EN DROIT POSITIF 90

Section 1 . Des modes de transmission hétérogènes 92

§ 1 . L’hétérogénéité de la cession : des formalités entravant une

opération spéculative à la souplesse à l’égard d’une opération 92

A . La cession de créance du Code civil 93

1 - La fonction initiale 93

2 . La nouvelle fonction 95

B - Les formes spéciales de cession 97

1 - La cession de créance professionnelle 98

2 - La cession à un fonds commun de créances 100

3 - La cession à titre de garantie des opérations de règlement interbancaires ou des opérations sur instruments financiers 104

§ 2 . L’hétérogénéité de la négociation : l’affaiblissement du lien

entre l’instrumentum et les effets attachés à ce mode de transmission 106

A - Les formes classiques de négociation 107

1 . Les titres incorporant une créance de somme d’argent 108

a . Les effets de commerce 109

a1 . La lettre de change 110

a2 . Le billet à ordre 112

a3 . Le chèque 113

a4 . Les bons de caisse 114

b - Les valeurs mobilières 115

2 . Les titres incorporant une créance de marchandise 119

a - Le connaissement maritime 120

b . Le récépissé-warrant délivré par les magasins généraux 122

B . Les formes modernes de négociation 124

1 . La création d’un instrumentum qui ne circule pas 125

a . La lettre de change relevé papier 126

b . Les procédés de mise à disposition 128

2 . La dématérialisation de l’instrumentum 131

a . La dématérialisation à l’initiative de la pratique 131

b . La dématérialisation à l’initiative du législateur 133

b1 . La dématérialisation des valeurs mobilières 133

b2 - Les titres de créances négociables 137

§ 3 . L’hétérogénéité de la subrogation 139

A . Le domaine 140

B . Les fonctions 143

1 . Le visage initial de la subrogation 143

2 . Le nouveau visage de la subrogation 145

Section 2 . Des modes de transmission permutables 147

§ 1 . Le principe 148

A . Permutation et escompte 148

B . Permutation et conversion par réduction 153

C . Permutation et fiscalité 156

§ 2 . Les exceptions étrangères aux modes de transmission 159

A . Les exceptions fondées sur la protection de l’épargne 160

B . Les exceptions fondées sur la protection du profane 162

Titre 2 . La convergence des modes de transmission 166

CHAPITRE 1 . DE LEGE LATA, DES ESPECES D.UN MEME GENRE 170

Section 1 . La catégorie générale formée par la transmission

conventionnelle des créances 170

§ 1 . L’objet 171

A . La créance 171

1 . La créance, un bien .. 171

a . Les théories objectivistes 172

a1 . L’objet du droit de créance 172

a2 . L’opposabilité du droit de créance. 173

b . Les théories personnalistes 175

c . Les théories classiques 176

2 . La créance, un lien . 178

a . Les théories dualistes 178

b . Une théorie unitaire 180

B . La substitution de créancier. 180

1 . La conservation de la créance 181

a . La conservation de la créance et la source formelle de l4obligation. 181

b - La conservation de la créance et la source substantielle de l4obligation 185

2 . Le changement de créancier . 188

§ 2 . La source. 194

A . Les rapports entre le débiteur et les parties . 195

1 – L’existence d’une atteinte à l’effet relatif de l’obligation . 195

a . L’atteinte à l’effet relatif des conventions. 196

b . L’atteinte à la relativité de l’obligation 200

2 - La justification de l’atteinte à l’effet relatif de l’obligation. 201

B . Les rapports entre les parties 204

Section 2 . Les sous-catégories formées par chaque mode de

transmission conventionnelle des créances 205

§ 1 - La cession 206

§ 2 - La négociation . 207

A . Les qualifications proposées . 207

1 . Les qualifications se rapprochant du droit civil 207

2 . Les qualifications s’éloignant du droit civil . 211

B . La qualification retenue 212

§ 3 - La subrogation. 218

A . Les qualifications proposées . 218

B . La qualification retenue 220

CHAPITRE 2 . DE LEGE FERENDA, L.OPPORTUNITE D.UNE UNIFICATION 227

Section 1 . Les manifestations de l’inadaptation 228

§ 1 . L’adaptation du mandat . 230

§ 2 . Les applications du mandat. 237

A . Le virement 238

B . Les cartes de paiement. 246

C . Les chambres de compensation 252

Section 2 . Les remèdes à l’inadaptation du droit français . 257

§ 1 . L’allégement des garanties formelles. 258

A . La réforme de la cession de créance du point de vue du droit français . 258

1 . Choses incorporelles et corporelles. 258

2 . Créance et opposabilité . 260

a . Le fondement de l4opposabilité . 260

b . Opposabilité et connaissance . 264

B . La réforme de la cession du point de vue du droit comparé266

§ 2 . Le recours à des garanties substantielles 272

A . Les garanties de rapidité et de sécurité des transmissions 274

B . Les garanties contre la spéculation. 276

1 . Les obligations d’information . 277

2 . Les garanties entourant la formation du cours de bourse 279

SECONDE PARTIE . LE REGIME 282

Titre 1 - Le régime commun des modes de transmission. 284

CHAPITRE 1 . LA NEUTRALITE DES MODES DE TRANSMISSION DANS LES RAPPORTS ENTRE LES PARTIES . 286

Section 1 . La neutralité à l’égard de la formation de la convention . 286

§ 1 . Les parties. 287

A . L’identification des parties . 287

1 . L’absence de consentement du débiteur . 287

2 - Le cumul de la qualité de débiteur et d’ayant cause 290

B . Le pouvoir 298

§ 2 - La validité. 302

A . Le droit commun des conventions 302

1 - La capacité. 303

2 – L’objet. 304

3 - La cause. 310

a - La cession 311

b - La négociation . 313

c - La subrogation. 321

B . Les dispositions spéciales . 327

Section 2 . La neutralité à l’égard des obligations créées 334

§ 1 . L’obligation de donner . 334

A . L’objet de l’obligation 334

1 - Le montant . 335

a . Liberté contractuelle et paiement 335

b . Liberté contractuelle et paiement de sa propre dette 340

2 - Le droit de préférence. 342

a . Le droit de préférence du subrogeant. 343

b . Les autres hypothèses. 351

B . Les modalités de l’obligation . 354

1 - La subrogation 354

2 . La cession et la négociation 356

§ 2 . L’obligation de garantie . 357

Section 3 . La neutralité à l’égard de l’exécution de la convention

translative 365

§ 1 . L’absence de conditions de forme 365

§ 2 . L’individualisation de la créance. 367

A . Les principes régissant l’individualisation . 368

1 . Individualisation et droits réels. 368

2 . Individualisation et droits personnels 371

B – L’application à la provision de la lettre de change 373

CHAPITRE 2 . L.UNITE DE L.EFFET TRANSLATIF 380

Section 1 . La conservation de la créance 381

§ 1 . Les prérogatives inhérentes à la créance. 381

A - Les prérogatives composant la créance 382

B - Les accessoires attachés à la créance. 384

1 - Les accessoires produits par la créance 385

2 - Les accessoires affectés à la créance. 390

a - La cession et la subrogation 391

a1 - Les sûretés. 391

a2 - Les garanties 392

b - La négociation . 395

§ 2 . Les exceptions inhérentes à la créance . 398

A - Les exceptions relatives à la naissance de la créance . 398

B - Les exceptions tirées de faits postérieurs à la naissance de la créance 402

1 - Le fondement. 402

2 - Le domaine 403

Section 2 . Le changement de créancier 413

§ 1 . Les rapports entre les parties et le débiteur 414

A . Les prérogatives attachées à la personne 415

1 - Les prérogatives ne protégeant pas un intérêt privé. 415

2 - Les prérogatives purement personnelles . 418

3 - Les prérogatives attachées à la qualité de cocontractant. 425

B - Les exceptions extérieures à la créance 428

1 - Les exceptions d’origine légale . 429

2 - Les exceptions d’origine conventionnelle 434

3 - Les exceptions d’origine judiciaire 434

a . Les exceptions tirées d’un jugement déclaratif . 435

a1 - La transmission de la créance avant l’introduction de l’instance 435

a2 . La transmission de la créance en cours d’instance . 436

a3 . La transmission de la créance après la clôture de l’instance 437

b . Les exceptions tirées d’un jugement constitutif 439

b1 . La date de naissance de l’exception 440

§ 2 . Les rapports entre les parties et les autres tiers . 448

A - Les conflits précédant le paiement. 449

1 - Le critère 449

a - Le conflit entre des titres de même nature 449

b . Le conflit entre des titres de nature différente. 453

2 - La résolution des conflits . 456

a . Les conflits avec une autre transmission conventionnelle de la créance . 456

b . Les conflits avec une saisie. 459

c . Le conflit avec le titulaire d’une clause de réserve de propriété subrogé dans la créance de prix de revente 469

d . Le conflit avec une action directe . 471

B - Les conflits succédant au paiement. 476

1 . Le recours du véritable créancier contre le débiteur 477

2 - Le recours du véritable créancier contre l’accipiens. 482

a – L’action réelle. 482

b – L’action personnelle 489

b1 . La répétition de l’indu 490

b2 . L’enrichissement sans cause 492

Titre 2 . Le régime propre à chaque mode de transmission 497

CHAPITRE 1 . LES DIFFERENCES INHERENTES AU MODE DE TRANSMISSION . 499

Section 1 . L’opposabilité aux tiers de la cession . 501

§ 1 . Le droit commun de la cession . 502

A . La nature des formalités . 502

B - La sanction des formalités 515

1 . L’inopposabilité 516

2 . L’exception en cas de fraude ou d’abus de droit 522

§ 2 . Les formes spéciales de cession 530

A . La cession de créances professionnelles. 530

B . La transmission de la provision. 535

Section 2 . L’opposabilité aux tiers de la négociation . 541

§ 1 . L’autonomie par rapport à la cession . 541

A . Des conditions différentes de la cession 541

1 . Les titres négociables 542

2 . Les autres clauses de substitution. 545

§ 2 . Les conditions 548

A . L’incorporation 548

1 . La création de l’instrumentum 548

2 . La porté de l’incorporation 553

a . Les distorsions dans les rapports avec le débiteur. 554

b . Les distorsions dans les rapports avec les autres tiers 561

B . L’opposabilité du titre . 564

Section 3 . L’opposabilité aux tiers de la subrogation. 565

§ 1 . L’autonomie par rapport à la cession . 565

§ 2 . Les conditions 568

A . Le titre opposé aux tiers . 568

B . L’opposabilité du titre . 571

1 . Le contenu 571

2 . La sanction 575

CHAPITRE 2 . LES DIFFERENCES ETRANGERES AU MODE DE TRANSMISSION 578

Section 1 . Les effets imputables à une nouvelle convention. 580

§ 1 . L’effet du nouvel engagement souscrit par le débiteur. 581

A . L’effet abdicatif 582

B . L’effet créateur. 587

1 . La qualification . 588

2 . Les effets. 594

§ 2 . L’indifférence du mode de transmission 602

Section 2 . Les effets imputables à l’apparence . 610

§ 1 . L’imputation d’un risque à l’auteur de l’apparence . 615

§ 2 - La croyance légitime du tiers abusé 623

A - La créance non incorporée dans le titre. 624

B - La créance incorporée dans le titre et la cession de créance professionnelle. 626

Section 3 . Les effets imputables aux recours personnels . 634

§ 1 - La nature du recours personnel du tiers solvens. 635

A . Les fondements possibles 635

B . Le fondement retenu, la gestion d’affaire 640

§ 2 . La coexistence du recours personnel et du recours

subrogatoire. 642

A . Un principe contestable 642

B . Des effets limités . 645

CONCLUSION . 651

BIBLIOGRAPHIE 653

ANNEXE . EXTRAITS DE TEXTES ANTERIEURS A LA CODIFICATION 745

INDEX 757