UNIVERSITE DE DROIT, D’ECONOMIE ET DES SCIENCES D’AIX MARSEILLE

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

LE DROIT DE VOTE DE L’ASSOCIE

Thèse pour le doctorat en droit

Présentée et soutenue le 14 décembre 2001

Par

Renee KADDOUCH

Membres du Jury :

M. le Doyen Jacques MESTRE – Directeur de la recherche

Université de Droit, d’Economie et des Sciences d’Aix-Marseille

M. le Professeur Dominique VIDAL

Université de Nice Sophia-Antipolis

M. le Professeur François-Xavier LUCAS

Université de Nice Sophia-Antipolis

Mme le Professeur Catherine PRIETO

Université de Droit, d’Economie et des Sciences d’Aix-Marseille

M. le Professeur Didier PORACCHIA

Université de Droit, d’Economie et des Sciences d’Aix-Marseille

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : LE DROIT DE VOTE, PREROGATIVE DE L'ASSOCIE CONTRACTANT

Titre I : Le droit de vote, un droit contractuel

Chapitre I : Un droit contractuel par ses règles d'attribution

Chapitre II : Un droit contractuel par ses conditions d'exercice

Titre II : Le droit de vote, un objet de contrats

Chapitre I : Les conventions sur la jouissance du droit de vote

Chapitre II : Les conventions sur l'exercice du droit de vote

DEUXIEME PARTIE : LE DROIT DE VOTE, PARTICIPATION AU GOUVERNEMENT DE LA SOCIETE

Titre I : La participation de l'associé au pouvoir de décision

Chapitre I : La nature juridique de la résolution d'assemblée générale

Chapitre II : Le caractère fondamental du droit de vote de l'associé

Titre II : Le poids de l'associé dans l'exercice du pouvoir de décision

Chapitre I : Le droit de vote, critère du pouvoir

Chapitre II : Le droit de vote, enjeu de pouvoir

INTRODUCTION

En 1906, Alain s'appliquait à définir la "démocratie pure", dans laquelle, conformément à l'étymologie ([1]), il voyait le "gouvernement du peuple par lui-même" : "un peuple instruit, qui délibère et discute ; un peuple éclairé par des spécialistes, éclairé par ses représentants, mais non pas gouverné par eux ; non, gouverné par lui-même : tel est l'idéal" ([2]). Le philosophe adoptait ainsi la conception libérale de la démocratie, issue des Lumières et héritée de la Grèce antique. Dans cette approche, les organes de l'Etat ne sont que les mandataires du peuple ; ils ne tirent pas leur pouvoir d'un droit propre, contrairement à l'Ancien régime, durant lequel l'autorité du Roi était fondée sur Dieu ([3]), mais de la volonté du peuple.

Le fondement de ce système politique réside donc dans la participation du peuple souverain aux affaires de la cité, par le choix de représentants. Est octroyé à chacun ([4]un droit de vote qui lui permettra de peser sur le destin collectif, en élisant ses gouvernants. La reconnaissance de l'individu comme fondement de la représentation et le triomphe de l'élection comme consentement à l'autorité de l'Etat font ainsi du vote l'acte majeur de la condition de citoyen. Celui-ci permet ainsi au gouverné de participer à la formation du bien commun. Dès lors, il se présente comme le moyen par lequel l'individu va participer à la formation de la volonté générale, expression de la Raison, libérée des dogmes et des croyances ([5]).

La Constitution du 4 octobre 1958, dans son article 3, affirme ce caractère universel du suffrage. Autrement dit, chaque citoyen français, et, à l'occasion des scrutins locaux, chaque ressortissant de l'Union européenne ([6]), est titulaire du droit de vote. Cette règle ne souffre d'aucune exception. Les textes internationaux posent le même principe. Ainsi, par exemple, selon l'article 21 de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, "la volonté du peuple est le fondement de l'autorité des pouvoirs publics ; cette volonté doit s'exprimer par des élections honnêtes qui doivent avoir lieu périodiquement, au suffrage universel égal et au vote secret ou suivant une procédure équivalente assurant la liberté du vote".

Ainsi reconnu, le droit de participer aux élections revêt une double fonction. Il permet de recenser les opinions individuelles au sein du corps social et de former la décision collective qui portera une majorité politique au pouvoir ([7]). Autrement dit, le vote est à la fois l'expression d'un avis sur une question ou un projet de société et le consentement donné à la décision qui en résulte ([8]).

Fondement de la démocratie, le vote connaît cependant une crise profonde. A l'occasion de chaque scrutin, local ou national, les analystes constatent une érosion de la participation des électeurs ([9]). Cette désaffection pour le droit de vote n'est que la manifestation d'un malaise du système politique représentatif, en liaison avec le phénomène de mondialisation ([10]).

Néanmoins, en dépit de ces vicissitudes, le droit de suffrage demeure la forme la plus aboutie de la participation du citoyen aux affaires de la cité. Dans ces conditions, on comprend que les groupements de droit privé se soient largement inspirés de l'organisation politique et en aient fait le moyen privilégié d'expression de leurs membres ([11]).

Ainsi, la loi du 10 juillet 1965, régissant la copropriété des immeubles bâtis, a, dans son article 22, reconnu à chaque copropriétaire le droit de vote dans les assemblées générales, seules habilitées à prendre les décisions du syndicat ([12]). Cette prérogative est si essentielle qu'aucun copropriétaire ne peut en être privé, même s'il est intéressé à la délibération. Toute assemblée à laquelle un de ses membres n'aurait pas été convoqué encourt l'annulation, même si l'absence du votant n'a eu aucune incidence sur le résultat du scrutin ([13]).

De même, dans les associations, chaque sociétaire dispose du droit de vote, même s'il peut en être privé pour des raisons disciplinaires ou tenant au non-respect de son obligation de verser une cotisation ([14]). Il n'est pas jusqu'au droit de la famille ([15]) ou au droit du travail ([16]) qui ne connaissent pas le principe de l'attribution du droit de vote à tout membre du groupement. Autrement dit, l'octroi d'un droit de suffrage est consubstantiel à toute organisation collective, personnifiée ou non.

Cependant, c'est en droit des sociétés que l'étude du droit de vote présente le plus grand intérêt. En effet, le droit de suffrage reconnu à chaque associé permet de distinguer la société d'un autre contrat ([17]) et fait toute son originalité. Le droit de vote n'a d'ailleurs jamais cessé de nourrir la réflexion, notamment dans la société anonyme ([18]).

Néanmoins, une théorie générale du vote de l'associé n'a jamais, à notre connaissance, été entreprise. Certes, la loi du 24 juillet 1966 a pris la société anonyme comme modèle ([19]), ce qui peut expliquer l'omniprésence doctrinale du vote de l'actionnaire. Néanmoins, en pratique, il ne s'agit pas des groupements les plus nombreux. Il a nous donc paru intéressant de nous pencher sur les autres formes sociales reconnues par la loi ([20]). Nous aborderons donc principalement les sociétés envisagées par le code de commerce, c'est à dire la société anonyme, la SARL ou encore la société par actions simplifiée… ainsi que la société civile. Ce faisant, nous le verrons, les règles régissant le droit de suffrage ne se distinguent pas fondamentalement de celles applicables aux sociétés anonymes.

La matière s'est en outre profondément renouvelée ces dernières années, sous l'effet de deux phénomènes, en apparence contradictoires.

En premier lieu, la pratique des affaires a été le théâtre d'un important mouvement de contractualisation ([21]), tant par la voie statutaire que extra-statutaire ([22]). Face au caractère sclérosant de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, unanimement dénoncé ([23]), les associés ont tenté d'assouplir le fonctionnement de leur groupement, en utilisant les techniques contractuelles, pour l'adapter à leurs besoins spécifiques. Le droit des sociétés se gauchit ainsi, du fait de sa confrontation avec les principes généraux du contrat. Mais, ces accords n'étant pas conclus ex nihilo, intéressant au premier chef la personne morale, ils ne sauraient être entièrement régis par le droit des obligations, et demeurent donc pour une large part soumis aux règles impératives du droit des sociétés. Autrement dit, droit des sociétés et droit des contrats s'enrichissent l'un l'autre de cette multiplication des accords entre associés ([24]). La loi du 3 janvier 1994, instituant la société par actions simplifiée, aménagée par celle du 12 juillet 1999, s'inscrit incontestablement dans cette tendance ([25]). Dans ces conditions, la doctrine a milité en faveur d'une admission de principe des conventions relatives au droit de vote, et la jurisprudence a paru lui emboîter le pas ([26]).

En second lieu, en liaison avec la mondialisation des marchés financiers, et la mondialisation voire l'américanisation du droit qui en résulte ([27]), les auteurs ont réfléchi sur l’opportunité de transposer en droit français les principes de la corporate governance anglo-saxonne ([28]). Ceux-ci sont inspirés par le souci de moraliser dans les sociétés faisant appel public à l’épargne les relations entre les dirigeants et les actionnaires, notamment les investisseurs institutionnels. Ils trouvent leur source majeure dans les théories micro-économiques modernes, d'obédience libérale, de l’agence et des droits de propriété, envisageant la société comme un nœud de contrats ([29]). Cette philosophie de primauté de l'actionnaire a été à l'origine de nombreux rapports. Ainsi, par exemple, un groupe de travail, présidé par Marc Viénot, a rendu un rapport, dit rapport Viénot, relatif au "conseil d'administration des sociétés cotées", qui émet un certain nombre de propositions destinées à favoriser le contrôle sur l'action des dirigeants sociaux et qui contient une définition de l'intérêt social, au cœur du projet sociétaire ([30]). Surtout, le rapport Pébereau sur "le capitalisme au XXI° siècle" étudie les moyens destinés à restaurer la toute-puissance de l'actionnaire et l'efficience de son droit de vote ([31]).

La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques s'inscrit également dans cette perspective ([32]). Ainsi envisagé, le droit de vote demeure la prérogative la plus essentielle de l'associé, celle qui lui permet de la manière la plus efficiente de participer aux affaires sociales. Il convient donc de le protéger contre toutes les atteintes qu'il pourrait subir.

De prime abord, ces deux orientations majeures du droit des sociétés contemporain s'opposent largement. La finalité de la règle de droit, dans un domaine abandonné à la liberté contractuelle, est moins de protéger l'associé, que de garantir la bonne formation des contrats et leur exécution loyale ([33]). Dès lors, la libre conclusion de conventions sur le droit de vote pourrait porter atteinte au règles de la corporate governance, celles-ci postulant un suffrage libéré de toute entrave, intellectuelle ou juridique. En réalité, les deux aspirations du droit des sociétés sont parfaitement conciliables et complémentaires, comme en témoigne l'admission par le rapport Marini ([34]) des accords de vote et la restauration de la primauté de l'associé par cette même étude. Les conventions sur le droit de vote peuvent en outre permettre une meilleure concertation de l’actionnariat ([35]). De surcroît, nous le verrons, les règles du droit des contrats sont suffisantes à assurer la protection du droit de vote de l'associé qui s'engage dans des liens contractuels.

Cela étant, pour beaucoup ([36]), la conception du droit de vote, "droit à la nature complexe qui ne peut être saisi dans une formule unique" ([37]), serait largement fonction de la conception théorique de la société. Si l'on envisage celle-ci comme un contrat, le droit de suffrage présentera les caractères d'un droit subjectif, destiné à défendre les intérêts propres de son titulaire ([38]). Si l'on fait prévaloir l'une ou l'autre des théories institutionnelles, alors le droit de vote sera essentiellement perçu comme une fonction, visant à satisfaire l'intérêt du groupement. C'est la raison pour laquelle il convient de s'attarder sur la controverse séculaire relative à la nature juridique de celui-ci.

La doctrine classique, imprégnée de la philosophie libérale issue de la Révolution, analysait la société comme un contrat. Ce courant appliquait la doctrine de Rousseau, émise dans "Du contrat social", au sujet de l’Etat ([39]). Ces auteurs invoquaient à l’appui de leur position l’article 1832 du Code civil qui définissait la société comme "un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter". Pour eux ([40]), la société est une manifestation de volonté. Chaque contractant dispose d’un droit de vote. En conséquence, l’assemblée générale de la société, qui réunit tous les associés, est souveraine. Néanmoins, pour des raisons pratiques, les décisions sont prises à la majorité, les associés minoritaires étant présumés y avoir consenti à l’avance, lors de la formation du contrat. En outre, l’assemblée donne mandat à un ou plusieurs associés d’administrer la société. L’analyse contractuelle classique était donc liée au dogme de l’autonomie de la volonté, qui perdura tout au long du XIX^e siècle.

Néanmoins, étant en étroite liaison avec la philosophie individualiste du Code civil, elle ne pouvait pas échapper à la crise du libéralisme. La doctrine privatiste continua cependant d’analyser la société comme un contrat. La remise en question de la thèse traditionnelle fut donc l’œuvre de deux maîtres du Droit public, Maurice Hauriou ([41]) et Léon Duguit ([42]).

Selon eux, la société ne repose pas sur un contrat mais sur un acte collectif. En effet, un contrat se caractérise par son caractère instantané alors que la société a vocation à s’inscrire dans la durée. De plus, les associés poursuivent un même intérêt alors que le propre du contrat est de faire naître deux situations opposées.

Une fois créée, la société n’est même plus un acte juridique mais une institution définie comme « une réalité que constitue soit un organisme existant lorsque s’y dégage la conscience d’une mission et la volonté de la remplir en agissant comme une personne morale soit une création lorsque le fondateur, découvrant l’idée d’une œuvre à réaliser, entreprend cette réalisation en suscitant une communauté d’adhérents ou encore une organisation sociale établie en relation avec l’ordre général des choses dont la permanence est assurée par un équilibre de forces ou par une séparation des pouvoirs et qui constitue par elle-même un état de droit » ([43]). Elle est toute entière tournée vers la réalisation de l’Idée qui a présidé à sa naissance ([44]). En d’autres termes, le fonctionnement de la société est calqué sur celui des personnes publiques et par conséquent régi par un principe de séparation des pouvoirs. Chacun des membres de l’institution est soumis à un principe supérieur d’autorité, qui justifie l’existence de la loi de la majorité. Selon cette analyse, les dirigeants ne sont pas les mandataires des associés mais les organes de l’institution, dont ils sont l'incarnation.

Cette doctrine rencontra un vif succès auprès de la doctrine ([45]). En effet, depuis la loi du 22 novembre 1913, l’assemblée générale extraordinaire pouvait modifier les statuts à la majorité des deux tiers, sous réserve de ne pas augmenter les engagements des actionnaires. En d’autres termes, les majoritaires pouvaient imposer une décision à leurs co-associés, au mépris des principes du droit des contrats. Les auteurs favorables à l’analyse contractuelle étaient dès lors embarrassés pour justifier ce pouvoir exorbitant du droit commun. Certains invoquaient un consentement anticipé des minoritaires lors de la constitution de la société ([46]), d’autres un mandat tacite qu’ils donneraient aux majoritaires. Aucun de ces arguments n’était convaincant car ils reposaient tous sur une fiction.

La théorie de l’institution fut renouvelée par deux courants.

Le premier fut la théorie de l’acte juridique collectif ([47]). Selon cette école, puisque la société ne fait pas naître deux situations antagonistes, celle de débiteur et celle de créancier, elle ne peut reposer sur un contrat mais sur un acte collectif. Celui-ci se caractérise par l’émission d’un faisceau de volontés concordantes ([48]) et a pour effet de donner naissance à une institution. Par ailleurs, cette catégorie particulière d’actes juridiques, définie comme un « accord de volontés semblables ayant toutes le même contenu et orientées vers la réalisation d’un but commun » explique la communion des membres de l’institution autour de l’Idée. ([49]). En cela, elle se situe dans le prolongement de la doctrine publiciste de Hauriou et de Duguit.

Le second courant doctrinal prolongeant l’analyse institutionnelle est celui de la théorie fonctionnelle de la société. Il a rencontré une audience considérable.

A la suite de Ripert, qui voyait dans la société anonyme « un merveilleux instrument créé par le capitalisme moderne pour collecter l’épargne en vue de la fondation et de l’exploitation des entreprises » ([50]), plusieurs auteurs ont axé leurs recherches sur l’entreprise ([51]). Pour eux, la société n’est qu’une technique au service d’une finalité, l’entreprise. Celle-ci étant dépourvue d’existence juridique, la technique sociétaire permet de la lui conférer. Selon M. le Professeur Jean Paillusseau, véritable initiateur de la doctrine, les conceptions institutionnelle et surtout contractuelle souffrent d’une lacune essentielle. Elles font en effet de la société un groupement de personnes et négligent sa dimension économique et sociale.

Cette nouvelle analyse marque selon ses partisans une véritable rupture avec les thèses antérieures ([52]) puisqu’elle introduit dans la relation sociétaire des intérêts étrangers à ceux des apporteurs de capitaux. En réalité, cette doctrine entrepreneuriale de la société se situe dans le prolongement de la thèse institutionnelle, l’Idée constitutive de l’institution pouvant s’assimiler à l’entreprise ([53]).

Cette doctrine a d’ailleurs été ultérieurement étendue à l’ensemble des personnes morales ([54]).

Certaines décisions rendues par les juridictions du fond ont expressément qualifié la société d’institution ([55]) mais elles sont demeurées marginales. La théorie de l’entreprise n’a jamais été consacrée par la jurisprudence, à l’exception de l’affaire Fruehauf ([56]), dont la solution s’expliquait bien plus par le contexte géopolitique.

A l’inverse, la doctrine contractualiste peut s’autoriser d’un arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes ([57]), aux termes duquel « les liens existant entre les actionnaires d’une société sont comparables à ceux qui existent entre les parties à un contrat. La constitution d’une société traduit en effet l’existence d’une communauté d’intérêts entre les actionnaires dans la poursuite d’un objectif commun. Afin de réaliser cet objectif, chaque actionnaire est investi vis à vis des autres actionnaires et des organes de la société, de droits et d’obligations qui trouvent leur expression dans les statuts de la société. Il s’ensuit que pour l’application de la Convention de Bruxelles, les statuts de la société doivent être considérés comme un contrat, régissant à la fois les rapports entre les actionnaires et les rapports entre ceux-ci et la société qu’ils créent ».

Les tenants de l’analyse entrepreneuriale de la société ont cru voir dans la nouvelle rédaction de l’article 1832 du Code civil, issue de la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, consécration de leur thèse ([58]). Ce texte dispose désormais que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne ». Pour ces auteurs, qui s’appuient sur les travaux préparatoires, le législateur a non seulement voulu affirmer le caractère institutionnel de la société pluripersonnelle mais encore consacrer la doctrine de l’entreprise par la création de l’EURL. En effet, du fait de cette innovation, la pluralité d’associés ne serait plus de l’essence de la société. Par conséquent, celle-ci ne pourrait plus être analysée comme un groupement de personnes ([59]).

En réalité, il ne faut pas accorder à la terminologie légale plus d’importance qu’elle n’en a ([60]). Certes, la notion de contrat est complètement inadaptée pour expliquer la création et le fonctionnement de l’EURL. Néanmoins, la nouvelle définition de la société s’explique bien plus par la contradiction entre l’appellation « société », donnée à l’EURL, et la nature véritable de celle-ci, une entreprise individuelle.

Est-ce à dire que la société n'est qu'un contrat ? Nous ne le pensons pas et avec la doctrine moderne, nous penchons en faveur d'une analyse mixte de la société ([61]). Il semble en effet que cette conception médiane soit la plus conforme à la réalité, en ce qu’elle rend compte de certains aspects du groupement, tantôt irréductibles au schéma contractuel, tantôt inexplicables par les thèses institutionnelles.

Les auteurs synthétisent cette approche protéiforme de la manière suivante. La constitution de la société présenterait une nature irrémédiablement contractuelle alors que son fonctionnement s'inscrirait dans un cadre institutionnel ([62]).

Cependant, cette présentation ne convainc pas, du fait de son caractère par trop systématique ([63]). Certains aspects de la vie sociale peuvent traduire une emprise réelle du droit des contrats, alors que d'autres sont révélateurs de la prééminence de l'institution. Ainsi, par exemple, les relations des dirigeants sociaux avec les associés, au cœur du fonctionnement sociétaire, peuvent s'expliquer par les règles gouvernant le droit du mandat ([64]). En revanche, les structures du groupement sont régies par un principe de séparation des pouvoirs ([65]), d'ordre public ([66]), que le droit des contrats demeure impuissant à expliquer.

En cela, le débat sur la nature juridique de la société présente peu d'intérêt. Comme l'a montré M. le Professeur Dominique Schmidt, la société se présente comme une structure juridique, le plus souvent personnalisée, destinée à enrichir ses membres, tout en limitant leurs risques financiers ([67]).

Ainsi envisagée, la société est donc un contrat dont la particularité est de donner naissance à une personne morale, qui a vocation à l'inscrire dans la durée.

Cette nouvelle approche a irrémédiablement des incidences importantes sur le statut de l'associé. Bien que présentant un intérêt théorique et pratique majeur, le concept n'est pas défini par la loi et n'est que peu envisagé en tant que tel par la doctrine ([68]). Il nous semble cependant que la notion puisse être envisagée sous un double angle.

Parce que la société est avant tout un contrat, l'associé est celui qui apporte un bien, a vocation aux bénéfices et aux pertes et est animé de l'affectio societatis, comme le commande l'article 1832 du Code civil. L'associé se présente donc avant tout comme un contractant ([69]).

Mais, la société donne aussi naissance à un groupement. Celui-ci peut être ou non doté de la personnalité morale. Cependant, envisagé sous l'angle des droits de l'associé, cet aspect ne présente un intérêt que si la société jouit de la personnalité juridique. Dans le cas contraire, la société est dite créée de fait ou en participation. Elle est régie, ainsi que l'affirme l'article 1842 du Code civil, par les principes du droit des obligations. En d'autres termes, l'associé ne sera qu'un contractant et le vote perdra sa raison d'être, faute de structures juridiques dotées d'une certaine permanence. A l'inverse, lorsque la société donne naissance à une personne morale, l'associé se présente également comme le membre d'un groupement.

Cette dualité se retrouve lorsqu'il s'agit d'étudier le droit de vote. Celui-ci est octroyé à l'associé du seul fait de sa participation au contrat, comme la contrepartie de son entrée en société. Une question a d'ailleurs donné naissance à une controverse. Le droit de suffrage est-il est attaché au titre ou à la personne de l'apporteur ? Autrement dit, est-il attribué propter rem ou propter personam ? La question ne se pose dans toute son ampleur que dans les société au sein desquelles l'intuitus pecuniae joue un rôle prépondérant. Pour les sociétés dominées par l'intuitus personae, le droit de vote est nécessairement lié à la personne Les arrêts sont pour le moins ambigus qui font tantôt du droit de vote un "attribut essentiel de l'action" ([70]) tantôt une "attribut essentiel de [l'associé]" ([71]). Ce débat ne paraît toutefois présenter qu'un intérêt purement académique. Comme nous le verrons, du moment qu'il effectue un apport, l'associé se voit attribuer un titre, dont l'accessoire est le droit de vote. Cette règle ne souffre point d'exception ([72]). Autrement dit, dans tous les cas, l'attribution du droit de suffrage est la conséquence de l'entrée en société, que la société soit ou non la terre d'élection de l'intuitus personae.

Puisque la société est un contrat, l'associé, avant d'être le membre d'un groupement, est d'abord un contractant, protégé en tant que tel par les règles du droit des contrats. Celles-ci sont issues du droit commun des obligations et du droit commun des sociétés, défini aux articles 1832 et suivants du Code civil. Par conséquent, l'article 1844 qui attribue le droit de vote à chaque associé, est une trace de la nature contractuelle de la société. En cela, le droit de suffrage subit l'emprise du droit des contrats et peut être envisagé comme une prérogative de l'associé, pris en sa qualité de contractant.

Cependant, la société n'est pas seulement une accord de volontés. C'est également un groupement doté d'une existence propre et dont les organes sont impérativement fixés par la loi. Dès lors, l'associé est davantage qu'un contractant, il est également le membre de cette organisation collective personnifiée. Le droit de vote lui permet dès lors de peser sur le destin commun, à l'instar de celui dont jouit le citoyen. Le suffrage émis est un moyen, offert par le Droit, à l'associé de participer à la formation de la volonté sociale. Plus largement, il représente l'instrument privilégié de participation au pouvoir politique au sein de l'organisation sociétaire. Avec une doctrine autorisée, nous nommerons gouvernement de la société l'exercice de ce pouvoir politique ([73]). Le droit de vote donne donc à l'associé la faculté de participer à ce dernier.

PREMIERE PARTIE : LE DROIT DE VOTE, PREROGATIVE DE L'ASSOCIE-CONTRACTANT

DEUXIEME PARTIE : LE DROIT DE VOTE, PARTICIPATION AU GOUVERNEMENT DE LA SOCIETE

PREMIERE PARTIE : LE droit de vote, PREROGATIVE DE l'ASSOCIE CONTRACTANT

Comme l'a écrit un auteur, "nul ne peut prétendre analyser les mécanismes, fussent-ils les plus sophistiqués, du droit des sociétés, sans une référence constante au droit des obligations" ([74]). Ceci se vérifie s'agissant du droit de suffrage.

La société pluripersonnelle naît d'un contrat ([75]). L'article 1832 l'affirme très nettement. Le propre d'une convention est de donner naissance à une série de prérogatives, entendues comme toute faculté d'agir fondée en droit ([76]), reconnues à chaque contractant. Dès lors, du fait même qu'il est partie à un contrat de société, l'associé se verra octroyer le droit de vote. En cela, ce dernier apparaît comme un droit contractuel (Titre I).

Cependant, la nature contractuelle de la société présente un autre aspect. Elle implique que les associés puissent aménager librement leurs droits. Le contrat se présente ainsi comme un instrument de souplesse et d'ouverture au service des contractants. Néanmoins, la rigidité du droit des sociétés a conduit les associés à délaisser le cadre statutaire, sans l'abandonner totalement, utilisant ainsi les marges de liberté offertes par la loi, et à recourir aux accords extra-statutaires. Par conséquent, la nature contractuelle du droit de vote autorise son aménagement conventionnel. De droit contractuel, le droit de suffrage devient objet de contrats (Titre II).

TITRE I : LE DROIT DE VOTE, UN DROIT CONTRACTUEL

L'octroi du droit de vote à chaque associé découle des mécanismes volontaires inhérents au droit de sociétés. Par conséquent, la nature contractuelle du droit de vote se déduit des règles d'attribution de cette prérogative (Chapitre I).

Mais comme tout droit né d'une convention, le droit de suffrage doit être exercé de bonne foi, sans abus. En droit des sociétés, l'abus du droit de vote s'analyse comme un abus par déloyauté, selon la distinction établie par M. le Professeur Stoffel-Munck ([77]). En d'autres termes, la nature contractuelle du droit de vote découle également de ses conditions d'exercice (Chapitre II).

CHAPITRE I : UN DROIT CONTRACTUEL PAR SES REGLES D’ATTRIBUTION

D'après l'article 1844, "tout associé a le droit de participer aux décisions collectives". Cette règle, introduite par la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, est issue du droit commun des sociétés et concerne par conséquent toutes les formes sociales. Elle est la conséquence de l'affectio societatis et plus généralement de l'appartenance à une société. Elle repose donc sur des fondements contractuels (Section 1).

Cependant, ces derniers dans certaines formes sociales sont protégés des atteintes que pourraient leur faire subir les dirigeants sociaux. Il est en effet apparu nécessaire de prévoir un dispositif répressif dans les groupements à faible intuitus personae, afin de compenser la perte d'autonomie de l'associé, plus importante dans ces sociétés (Section 2).

Section 1 : Les fondements contractuels de l'attribution du droit de vote

Le contrat de société présente une nature particulière, il s'agit d'un contrat-organisation ([78]) par lequel les associés organisent leur collaboration. Ce devoir de coopération est traditionnellement dénommé affectio societatis. Il implique que chaque apporteur de capital puisse participer à la vie sociale. Dans ces conditions, cet affectio societatis ([79]), qui ne se présume pas ([80]) et qui est traditionnellement envisagé comme une condition de validité de la société, au même titre que les éléments expressément énumérés par l'article 1832 du Code civil, commande d'attribuer le droit de vote à chaque associé (§1).

L'octroi du droit de vote résulte également des mécanismes contractuels de l'entrée en société (§2).

§1- Une conséquence de l’affectio societatis

Si le concept d'affectio societatis est entouré d’un certain flou (A), auteurs et tribunaux reconnaissent qu’il fonde les prérogatives politiques de l’associé, notamment son droit de participation (B).

A. La notion d’affectio societatis

La Commission de modernisation du langage judiciaire a traduit l’expression « affectio societatis » par celle d’ « intention de s’associer » ([81]). La substitution de ce terme à la formule latine est regrettable. En effet, réduire l’affectio societatis à la volonté de former une société conduit à une impasse, l’un des intérêts du concept étant de permettre la qualification d’un contrat en société ([82]). Outre les difficultés inhérentes à l’emploi de termes latins ([83]), les incertitudes proviennent de ce que l’affectio societatis est « plus un sentiment qu’un concept juridique » ([84]).

La doctrine classique a vu dans la notion « une volonté de collaboration active, en vue d’un but commun qui est la réalisation d’un enrichissement par la mise en commun des capitaux et de l’activité des associés » ([85]). Selon cette approche objective, l’affectio societatis serait une volonté de participation à la vie de la société, active, égalitaire et intéressée.

C’est cette thèse qu’adopte majoritairement la jurisprudence. Ainsi, le tribunal de grande instance de Paris a-t-il estimé que le concept impliquait « pour les associés, outre leur vocation à la répartition des bénéfices une participation à la conduite des affaires sociales sur un pied d’égalité, un pouvoir de contrôle et de critique, un concours actif à l’administration de l’affaire » ([86]). Selon ce jugement, l’affectio societatis exige de chaque membre du groupement non seulement une vocation au contrôle de la société mais aussi une participation active à celui-ci ([87]). C’est d’ailleurs cette idée que reprend la Chambre commerciale, dans un arrêt du 3 juin 1986 ([88]). En l’espèce, les juges du fond avaient constaté la participation d’une personne à la gestion d’un fonds de commerce acquis avec d’autres, en avait déduit son affectio societatis et, partant, reconnu l’existence d’une société en participation. Leur décision est censurée, en ces termes : « en statuant de la sorte, la Cour d’appel, qui n’a pas recherché si, en « s’intéressant » à la gestion du fonds, M. Raynaud avait collaboré de façon effective à l’exploitation de ce fonds dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité avec son associé pour participer aux bénéfices comme aux pertes, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Cette position est adoptée par la majorité de la doctrine moderne ([89]).

Cette conception classique a néanmoins été contestée par quelques auteurs. Tout d’abord, le doyen Hamel, raisonnant à partir de la notion de cause, a défini l’affectio societatis comme la juxtaposition d’une volonté d’union et de celle d’accepter délibérément certains risques ([90]). Selon lui, l’affectio societatis est un élément de la cause du contrat de société ([91]). Contrairement au droit commun des obligations, les contractants poursuivent un même intérêt. Il fait en conséquence de ce désir d’union la première composante de la cause. Néanmoins, cette volonté n’étant pas spécifique à la société, l’éminent auteur propose un second élément constitutif de l’affectio societatis : le souhait de courir certains risques. Certes, tout contrat comporte une part d’aléa, liée à l’éventuelle insolvabilité du débiteur. Cependant, celle-ci n’est intégrée dans le champ contractuel qu’en matière de société. Il en déduit que le cumul de ces deux éléments forme l’affectio societatis : « volonté d’union, volonté d’accepter délibérément certains risques, ce sont là, semble-t-il les deux éléments dont la juxtaposition constitue l’affectio societatis ».

Cette position subjective ne convainc pas. Elle n’a d’ailleurs été que rarement adoptée par la jurisprudence ([92]). Sa lacune essentielle est de faire de l’affectio societatis la cause du contrat de société. Or, pour la doctrine, tant classique que moderne ([93]), cette dernière est le but poursuivi par les associés lorsqu'ils se proposent la réalisation d’un certain objet social. De même, l’affectio societatis ne peut être envisagé comme la cause, au sens de « contrepartie », de l’obligation de l’associé d’effectuer un apport. La cause de celle-ci réside dans l’attribution de droits sociaux, représentatifs d’une fraction du capital social ([94]).

En définitive, comme l’a fait remarquer, à juste titre, un auteur, l’affectio societatis est étranger à la notion de cause ([95]). On en veut pour preuve un arrêt rendu par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation le 27 octobre 1971 ([96]). En l’espèce, trois sociétés civiles immobilières sont annulées pour défaut de cause, un contrat antérieur, entre un promoteur et le propriétaire d’un domaine, destiné à régir les futures sociétés ayant été résolu. La Cour d’appel, approuvée par la Haute juridiction, retient également pour fonder l’annulation l’absence d’affectio societatis du promoteur. C’est donc que dans son esprit celle-ci est distincte du défaut de cause.

L’affectio societatis édicte une norme de comportement. En cela, compte tenu de la nature contractuelle du groupement, il n’est que l’application du devoir général de bonne foi posé à l’article 1134 du Code civil ([97]).

Toutes ces incertitudes sur le sens exact de l’affectio societatis ont conduit un auteur a douter du caractère unitaire de la notion ([98]). Selon lui, « elle est à la fois le révélateur de l’existence d’une société, le régulateur de la vie sociale et le moyen de distinguer la qualité d’associé de situations voisines ». Mais, cette approche multiforme est critiquable en ce qu’elle opère une confusion entre le contenu de l’affectio societatis et ses fonctions pratiques.

On le voit, seule la conception classique est satisfaisante. Certes, il est vrai que l’affectio societatis ne se rencontre pas avec la même intensité dans tous les types de sociétés ([99]) et ces disparités ont entraîné les remises en cause de l’analyse traditionnelle. Le sentiment d’être associé est très fort chez tous les membres d’une société de personnes alors qu’il est quasiment inexistant chez le petit porteur de droits sociaux cotés en Bourse. En effet, « si dans une société de personnes, l’affectio societatis implique une complète entente entre les associés, il n’en est pas de même dans les sociétés de capitaux où joue avec plus de rigueur la loi du nombre » ([100]). Un auteur a interprété cette décision comme n’exigeant l’affectio societatis que dans les sociétés de personnes ([101]). N’est-ce pas cependant ériger une différence de degré en une différence de nature? Certes, compte tenu du fort intuitus personae qui y règne, la société de personnes est la terre d’élection de l’affectio societatis. Néanmoins, dans les sociétés de capitaux, si le sentiment d’être associé est plus fort chez certains membres, il existe néanmoins à l’état virtuel chez d’autres ([102]). Par exemple, chez le spéculateur, il ne saurait être totalement absent, même s’il se réduit à la « conscience d’une union d’intérêts » ([103]).

De même, le désir de collaboration égalitaire anime l’associé commanditaire, dans la société en commandite, en dépit du principe de non immixtion posé à l’article 222-6 du Code de commerce (ancien article L. 28). En effet, il est couramment admis, tant par la doctrine ([104]) que par la jurisprudence ([105]), que cette prohibition ne vise que les actes de gestion externe et non les actes réalisant une coopération entre associés.

En définitive, on peut définir l’affectio societatis comme une norme de comportement dictée par l’impératif général de bonne foi, posé à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, tendant vers une collaboration égalitaire, au moins virtuelle, dans un but commun, la réalisation de l’objet social.

Si le contenu de l'affectio societatis est pour le moins incertain, il est revanche couramment admis que cette notion est le fondement du droit de participer aux décisions collectives.

B. L’affectio societatis, fondement théorique du droit de participer aux décisions collectives

Outre le caractère intentionnel, toutes les conceptions de l’affectio societatis font référence à l’union des membres de la société ([106]). Chaque associé est animé d’un esprit d’équipe, d’un « souci de se dépenser » ([107]) au profit de ses coassociés.

La doctrine a donc estimé dans son ensemble que l’affectio societatis fondait implicitement le droit de vote reconnu à chaque partie au contrat ([108]). C’est parce que chacun est mû par une même volonté d’union, par un désir de collaboration similaire qu’il se voit reconnaître un droit de participation aux affaires sociales. Celui-ci est de l’essence du contrat de société ([109]).

La jurisprudence lie d’ailleurs les prérogatives politiques des associés à l’affectio societatis ([110]). Un arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu le 11 juillet 1951 est particulièrement significatif ([111]). En l’espèce, une assemblée générale avait créé des actions de priorité qui conféraient à leur porteur un revenu fixe annuel, perceptible même sans réalisation de bénéfices, mais qui le privaient de toute participation aux affaires sociales. Le tribunal de commerce de la Seine ([112]), puis la Cour d’appel de Paris ont annulé la délibération litigieuses et considéré que les porteurs des titres n’étaient pas de véritables actionnaires, faute d’affectio societatis. Pour les juges du second degré, le pouvoir de participer à la gestion de la société est une manifestation de l’état d’esprit d’associé. Ainsi, « il ne peut y avoir contrat de société si le concours à la gestion, le pouvoir de contrôle et de critique, la participation à l’administration, tous actes qui sont comme la matérialisation de l’affectio societatis font défaut » ([113]). En effet, l’affectio societatis est un élément spécifique du contrat de société. Or, comme Thaller le faisait déjà remarquer en 1904 ([114]), « le rapport issu d’un contrat de société, avec la collaboration qui en résulte, implique une ingérence, un contrôle étroit et une faculté de critique dans la manière dont s’accompliront les affaires communes, c’est à dire un pouvoir d’intrusion ». On le voit, c’est bien de l’affectio societatis, et par delà, du contrat lui-même que découle le droit de participation aux affaires sociales, énoncé à l’article 1844 du Code civil.

Le rapport étroit entre le sentiment d’associé et ce texte a d’ailleurs conduit un auteur à considérer que les deux notions étaient confondues ([115]). Selon lui, chaque élément constitutif de l’affectio societatis, qu’il s’agisse de la collaboration, de la convergence d’intérêts ou de l’absence de subordination est réductible à la participation. Il conclut que celle-ci est caractéristique du contrat de société, au même titre que la mise en commun d’apports ou la vocation au partage des résultats.

Cette analyse emporte difficilement l’adhésion. En effet, l’affectio societatis fait également peser des obligations sur l’associé. Par exemple, il peut parfois mettre à sa charge une obligation de non-concurrence à l’égard de la société ([116]) voire une obligation d’exclusivité ([117]). Or, l’assimilation du sentiment d’associé à la participation est impuissante à expliquer l’apparition de ces engagements. L’existence d’une obligation de non-concurrence s’explique davantage par la collaboration inhérente au contrat de société, consécutive à un devoir général de bonne foi entre associés. En d’autres termes, si le droit de participation trouve son fondement dans l’affectio societatis, il en est la conséquence et ne saurait lui être totalement assimilé. Celui-ci est générateur de droits et d’obligations et n’est pas réductible au seul principe posé par l’article 1844 du Code civil.

En outre, ce rôle explicatif des prérogatives de l’associé traditionnellement dévolu à l’affectio societatis tend à se renforcer. En effet, pendant longtemps, dans les sociétés anonymes, l’accès aux assemblées générales ordinaires, donc la participation, pouvait être subordonnée à la détention d’un nombre minimal d’actions ([118]). L'article 225-112 du Code de commerce (ancien L. 165) visait à empêcher un actionnaire, dont l’affectio societatis serait inexistant, d’acquérir une seule action uniquement dans le but de participer à l’assemblée générale. Néanmoins, les membres de la société ainsi privés du droit d’accès avaient la possibilité de se grouper pour atteindre le minimum statutaire d’actions et se faire représenter par l’un d’eux. Par conséquent, ils disposaient collectivement d’un certain droit de participation, sans toutefois être animés de l’état d’esprit d’associé. Le texte était interprété traditionnellement comme un recul de l'affectio societatis ([119]). Or, il a été abrogé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Désormais tout actionnaire peut, quel que soit le nombre d'actions dont il est titulaire, fût-il inférieur à dix, participer aux assemblées générales ordinaires. Il y a lieu d'en conclure au renforcement de l'affectio societatis comme fondement du droit de vote.

Cependant, la Cour d’appel d’Aix en Provence, dans un arrêt rendu le 28 mai 1975 ([120]) a nettement dissocié l’affectio societatis de la participation aux affaires sociales. Selon cette juridiction, « le défaut d’affectio societatis ne saurait être retenu malgré l’absence totale de collaboration des associés à la gestion de la société ; les associés ont participé à la constitution de la société, à l’élaboration de ses statuts, ainsi qu’à la désignation de ses gérants ». Cette solution a été donnée à l’occasion d’un litige concernant une société civile. A fortiori, elle s’applique aux sociétés commerciales, au sein desquelles l’affectio societatis est moindre, surtout dans les sociétés de capitaux ([121]).

La portée de cet arrêt ne doit pas être surestimée. En effet, les juges du second degré font du consentement au contrat de société et de l’absence d’entrave au fonctionnement de la personne morale le critère de l’affectio societatis. Autrement dit, d’après cette décision, il n’y aurait défaut d’affectio societatis qu’en cas de paralysie de la société, provoquée par le comportement d’un associé, ou d’absence de consentement. On le voit, cette conception n’est conforme à aucune approche doctrinale de l’affectio societatis et est d’ailleurs demeurée isolée ([122]).

Si l'affectio societatis se présente comme un fondement lointain de l'attribution du droit de vote, l'entrée en société en constitue la cause immédiate.

§2- Une conséquence de l'entrée en société

Si l'attribution du droit de vote résulte directement de l'entrée en société dans certaines formes sociales, régies par le principe démocratique "un homme-un vote" (A), elle est la conséquence de l'apport dans les groupements régies par le principe de proportionnalité "un titre-un vote" (B).

A. Une conséquence directe dans les sociétés régies par un principe démocratique

L’article 1^er de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération, modifié par la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992, a défini la notion de coopérative en ces termes : « Les coopératives sont des sociétés dont les objets essentiels sont :

1° De réduire, au bénéfice de leurs membres et par l’effort commun de ceux-ci, le prix de revient et, le cas échéant, le prix de vente de certains produits ou de certains services, en assumant les fonctions des entrepreneurs ou intermédiaires dont la rémunération grèverait ce prix de revient ;

2° D’améliorer la qualité marchande des produits fournis à leurs membres ou de ceux produits par ces derniers et livrés aux consommateurs ;

3° Et plus généralement de contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et sociales de leurs membres, ainsi qu’à leur formation ».

En qualifiant expressément la coopérative de société, cette disposition met fin à une controverse. En effet, sous l’empire du droit antérieur, la question se posait de savoir s’il s’agissait d’une société ou d’une association. La jurisprudence avait opté pour la deuxième option, dans un arrêt Manigod du 11 mars 1914 ([123]). En l’espèce, elle qualifia d’association une coopérative dont les associés ne percevaient aucun dividende, qu’elle définit comme un bénéfice pécuniaire et positif, mais réalisaient une économie. Néanmoins, la plupart des sociétés coopératives optaient pour la forme sociétaire, compte tenu de la rigidité du régime des associations ([124]) ce qui conduisit le législateur à modifier la jurisprudence.

En définitive, la coopérative est une société, par détermination de la loi ([125]) mais il ne s’agit pas d’une forme sociale particulière : elle sera civile ou commerciale selon son objet ([126]). Par conséquent, elle demeure soumise au droit commun des sociétés, en particulier à l’article 1844 du Code civil.

Cependant, son fonctionnement est régi par plusieurs principes fondamentaux, notamment, par celui de la gestion démocratique ([127]). Ainsi, d’après l’article 4 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, « Sauf dispositions contraires des lois particulières, les associés d’une coopérative disposent de droits égaux dans sa gestion et il ne peut être établi entre eux de discrimination suivant la date de leur adhésion ». Par conséquent, chacun va disposer d’une seule voix dans les assemblées, quelle que soit l’importance de sa participation.

Autrement dit, il résulte clairement de ce texte, et de sa conséquence formulée à l’article 9 ([128]), que le droit de vote n’est pas lié à la détention du capital. Contrairement aux sociétés de capitaux, il n’est pas attaché à la part sociale, mais à la personne même de l’associé. Sa nature individuelle résulte du contrat de société lui-même. L’effet du contrat est d’octroyer une fraction de pouvoir égale à chaque associé. La société coopérative procède à une personnalisation du contrôle ([129]), en ce qu’elle l’octroie à chacun en considération de sa personne et non de l’argent investi ([130]).

D’ailleurs, la jurisprudence a donné à cette règle toute sa portée. Celle-ci est applicable dans toutes les assemblées, constitutives, ordinaires ou extraordinaires. Ce principe interdit également de fermer l’accès à ces dernières aux nouveaux associés. Autrement dit, les statuts d’une coopérative ne sauraient valablement établir de discrimination selon la date de l’adhésion ([131]).

Afin de permettre aux sociétés coopératives de s'assurer davantage de fonds propres et d'accroître ainsi leur efficacité économique, ce principe a été profondément remis en cause par la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 ([132]). En effet, ce texte, modifiant l’article 3 bis de la loi du 10 septembre 1947, permet à un apporteur de capitaux de devenir associé d’une coopérative, sans être en même temps coopérateur ([133]). Or, cette même disposition autorise les statuts à prévoir que « ces associés ou certaines catégories d’entre eux disposent ensemble d’un nombre de voix proportionnel au capital détenu qu’ils se répartissent entre eux au prorata de la part de chacun dans ce dernier ». La mutation est considérable : certes, la proportionnalité entre le droit de vote et le capital est limitée, puisque les voix des associés non coopérateurs sont limitées à 35 ou 49 % du total des droit de vote ([134]). Cependant, cette introduction, même limitée, constitue une atteinte profonde au principe de gestion démocratique ([135]). Désormais, le droit de vote dans les sociétés coopératives n’est plus totalement attaché à la personne de l’associé, mais également, dans une certaine mesure, à la part sociale. En d’autres termes, sa nature individuelle trouve aussi sa source dans le « titre », comme dans les sociétés de capitaux régies par un principe de proportionnalité entre le capital et le droit de vote.

B. Une conséquence de l’apport dans les sociétés régies par un principe de proportionnalité

La nature contractuelle du droit de vote (b) résulte de celle de l'apport en société (a).

a- L’analyse contractuelle de l’apport en société

L’apport en société ([136]), que l’on a pu définir comme « la prestation fournie en contrepartie de l’engagement de l’apporteur » ([137]) est un élément fondamental du contrat de société. Son absence entraîne la nullité du groupement ([138]). Il est indispensable non seulement pour les sociétés dotées de la personnalité morale, mais encore pour les sociétés qui en sont dépourvues, telles la société créée de fait ([139]) ou la société en participation ([140]). Bien qu’elle soit discutée, la nature contractuelle de l’opération d’apport ne semble faire aucun doute (1). Elle revêt un caractère absolu, puisque elle se vérifie quels que soient l’apporteur et le type d’apport (2).

1. Une analyse difficilement contestable

Traditionnellement, l’opération d’apport était envisagée comme un élément du contrat de société ([141]). Elle constituait l’obligation fondamentale de l’associé ([142]), qui trouve sa contrepartie dans l’attribution de droits sociaux. Néanmoins, cette thèse classique s’est trouvée de plus en plus contestée. Les critiques se sont principalement orientées dans deux directions opposées.

Pour les uns, son caractère contractuel est tel que, loin d’être un élément accessoire du contrat de société, l’opération d’apport aurait les caractères d’une convention propre, indépendante de celui-ci ([143]). Selon cette approche, l’apport répondrait exactement à la définition du contrat donnée par l’article 1101 du Code civil, puisque l’apporteur s’engage à donner quelque chose, en l’occurrence un bien, à une autre, la société. Cette analyse n’emporte pas la conviction ([144]). Elle fait abstraction de la nature contractuelle du groupement, qui, bien qu’étant à elle seule insuffisante pour expliquer les mécanismes sociaux, revêt une indéniable pertinence lorsqu'il s'agit de rendre compte de la constitution des sociétés ([145]). En effet, sauf à faire de la société un contrat cadre, défini comme celui par lequel les parties s’accordent sur un objectif, finalisé par la conclusion ultérieure de contrats d’application ([146]), on voit mal quelle pourrait être la substance du contrat de société dans ces conditions. Bien au contraire, il apparaît que, dans l’esprit des parties, l’intention d’effectuer un apport est manifeste dès la conclusion du contrat, voire dès la promesse de société ([147]). Elles n’ont manifestement pas entendu décomposer l’opération d’apport. Tout au plus peut-on voir dans l’apport une convention conclue entre les associés et les fondateurs de la société agissant en qualité de gérants d’affaires ([148]), mais qui ne peut en aucun cas être autonome.

D’autres auteurs ont au contraire réfuté la nature contractuelle de l’apport en société. Pour certains d’entre eux, faute de l’opposition d’intérêts inhérente au contrat, la société n’en serait pas un et serait un acte juridique collectif ([149]). Dès lors, l’apport ne pourrait revêtir une nature contractuelle et ne serait qu’un élément de cet acte collectif. Il ne s’analyserait que comme un acte de procédure ([150]). Cette thèse ne peut convaincre. En effet, l’opposition d’intérêts n’est plus caractéristique du contrat, qui apparaît de plus en plus comme un instrument de coopération entre les parties ([151]). Dans ces conditions, on ne peut raisonnablement envisager la société comme un acte juridique collectif. Par conséquent, la thèse qui fait de l’apport un élément de procédure doit être rejetée.

Une autre théorie a nié la nature contractuelle de l’apport. Elle n’emporte pas davantage l’adhésion. Pour les partisans de cette conception, faute de pouvoir déterminer précisément le cocontractant de l’apporteur, l’apport ([152]) s’analyse en un engagement unilatéral ([153]) de ce dernier, manifestant son adhésion au projet social ([154]). Cette position ne saurait convaincre. Elle demeure impuissante à expliquer l’obligation de la société d’attribuer des droits sociaux à l’apporteur. Certes, on pourrait y voir un engagement unilatéral du groupement mais une telle construction apparaît bien artificielle ([155]).

En définitive, l’analyse contractuelle de l’apport est la seule satisfaisante. L’obligation pour l’associé d’effectuer un apport, née du contrat de société, trouve sa contrepartie dans l’attribution de droits sociaux. L’opération revêt donc un caractère synallagmatique et obéit donc aux règles du droit des contrats. En particulier, l’obligation fondamentale de l’associé trouve sa cause, au sens de l’article 1131 du Code civil, dans l’attribution de droits sociaux ([156]). Dès lors, c’est du fait de son apport que la personne va acquérir des titres, donc la qualité d’associé. L’apport se présente ainsi comme un élément de cette notion, comme l’a démontré M. le Professeur Viandier ([157]). Du moment qu’il y a apport, il y a attribution de droits sociaux, donc de la qualité d’associé. Cette proposition se vérifie quels que soient l’apporteur et le type d’apports.

2. Une analyse absolue

L’apport en société trouve toujours sa contrepartie dans l’attribution de droits sociaux à l’apporteur ([158]). Ceci est vrai quel que soit le type d’apport, ni le droit commun des sociétés, ni le droit spécial n’effectuant de discrimination.

Une question se pose cependant. Quid en cas d’apport effectué par un seul époux avec des biens communs ([159])? Les droits sociaux, et la qualité d’associé qui leur est inhérente, vont-ils être attribués au ménage, à celui des deux conjoints qui a effectué l’apport ou aux deux ? La première hypothèse peut d’ores et déjà être écartée, faute de personnalité morale reconnue à la famille.

La conciliation du droit des sociétés et du droit patrimonial de la famille est parfois délicate ([160]), même si une loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 a aplani un certain nombre de difficultés ([161]). Ce texte est néanmoins demeuré muet dans le cas où le bien commun est apporté à une société par actions. La doctrine ([162]) considère généralement que seul l’époux apporteur se voit attribuer des valeurs mobilières, sans que celles-ci soient qualifiées de biens propres ([163]). Il aura donc la qualité d’associé et son conjoint ne pourra pas revendiquer ce statut, avec toutes les prérogatives qui y sont attachées, dont le droit de vote.

Le législateur a au contraire abordé le problème des apports effectués par un époux au profit d’une société dont les titres ne sont pas négociables. L’article 1832-2 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982, dispose que « la qualité d’associé est reconnue à l’époux seul qui fait l’apport ou réalise l’acquisition » ([164]). Autrement dit, il résulte de cette disposition que seul l’époux apporteur se verra attribuer les droits sociaux dans ces sociétés. Les pouvoirs publics ne pouvaient pas affirmer plus clairement le lien indissociable entre l’apport et l’octroi de droits sociaux. Les parts ainsi acquises entrent dans la communauté pour leur valeur seulement. En d’autres termes, le conjoint non apporteur aura droit aux revenus pécuniaires procurés par les titres, sans se voir reconnaître la qualité d’associé. C’est la distinction du titre et de la finance ([165]). L’époux qui n’a pas effectué d’apport n’est cependant pas un tiers comme les autres. On a pu le qualifier d’associé virtuel ou de quasi associé ([166]). La loi lui permet en effet de revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts acquises par son conjoint apporteur ([167]), jusqu’à la dissolution de la communauté ([168]). Il peut toutefois renoncer à cette revendication au moment où l'apport est effectué ([169]). Dans le cas contraire, s’il use de la faculté offerte par le législateur, l’époux non apporteur doit être agréé par les membres du groupement, son conjoint étant exclu du vote.

On peut s’interroger sur le point de savoir si la personne ayant conclu un PACS avec l’apporteur du fonds peut bénéficier de cette dérogation. Une réponse négative s’impose. En effet, la loi n° 99-544 du 12 novembre 1999 instituant le pacte civil de solidarité n’a pas prévu cette situation. Par conséquent, le concubin pacsé ne bénéficie pas de ses dispositions libérales et devra, s’il veut être associé, effectuer un apport en nature ou en numéraire. Il n'est donc pas assimilé au conjoint de l'associé ([170]).

Ce problème étant résolu, il y a lieu de vérifier si chaque type d’apport permet à l’apporteur d’acquérir des droits sociaux.

La loi distingue plusieurs types d’apports, dont la réunion forme en principe le capital social ([171]).

L’apport en numéraire, défini comme l’apport d’une somme d’argent à la société ([172]), ne suscite pas de difficultés particulières. L’apporteur se verra remettre des droits sociaux en contrepartie de son apport ([173]).

L’apport en nature porte quant à lui sur un bien mobilier ou immobilier, corporel ou incorporel ([174]). Plusieurs situations peuvent être distinguées.

Tout d’abord, l’apport peut être en pleine propriété. Dans ce cas, il y a transfert de la propriété du bien à la société, avec toutes les conséquences qui y sont traditionnellement attachées ([175]). Cette variété d’apport en nature ne pose pas de problèmes particuliers : l’apporteur se voit remettre des droits sociaux, dont le nombre est proportionnel à la valeur du bien apporté, préalablement évalué ([176]).

Ensuite, l’apporteur peut décider de n’apporter que la jouissance du bien à la société ([177]). En d’autres termes, il met à la disposition de la société un bien mobilier ou immobilier, corporel ou incorporel, pour un temps déterminé, à charge pour celle-ci de le lui restituer à l’expiration du délai prévu ([178]). Le groupement est donc débiteur d’une obligation de restitution ([179]). Si les biens apportés sont des corps certains, l’apport en jouissance s’apparente à un bail ([180]), générateur d’un droit personnel au profit de la société ([181]). A l’inverse, si les biens apportés sont des choses de genre, telles des valeurs mobilières ([182]), l’apport en jouissance est assimilé à un prêt de consommation ([183]). Néanmoins, quel que soit le bien apporté, ce type d’apport en nature donne lieu à l’attribution de droits sociaux, et donc permet à l’apporteur d’accéder à la qualité d’associé, avec toutes les prérogatives attachées à celle-ci ([184]). C’est au demeurant ce mode de rémunération, soumis aux aléas de la vie sociale, qui permet de distinguer l’apport en jouissance du simple bail ([185]) ou du commodat ([186]).

Enfin l’apporteur en nature peut décider de n’apporter à la société que l’usufruit d’un bien ([187]). Malgré le silence des textes, la validité de cet apport, de plus en plus prisé par la pratique dans le cadre des transmissions de sociétés familiales ([188]), ne fait pas de doute ([189]). Il y a, à l’instar de l’apport en propriété, transfert au groupement d’un droit réel. Deux situations sont concevables. En premier lieu, l’apporteur n’était qu’usufruitier du bien et il apporte son droit à la société. Dans ce cas, l’apport ne peut être rémunéré que par des droits sociaux reçus en pleine propriété par l’usufruitier. Le nu propriétaire demeure étranger à l’apport, il est tiers à la société.

Il peut également arriver que la constitution de l’usufruit soit contemporaine de la formation du groupement. L’apporteur peut n’apporter que l’usufruit d’un bien à la société, en s’en réservant la nue propriété ([190]). Dans ce cas, la durée de l’usufruit ne peut excéder trente ans ([191]) L’usufruitier apporteur sera également rémunéré par des droits sociaux reçus en pleine propriété, l’apport en usufruit étant de l’avis général régi par les dispositions relatives à l’apport en propriété ([192]).

Le législateur a également prévu un dernier type d’apport. Il s’agit de l’apport en industrie ([193]). Celui-ci peut se définir comme la mise à disposition de la société de sa force de travail par l’apporteur ([194]). Les promoteurs de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 l’ont expressément exclu ([195]) dans les sociétés à risques limités, dans un souci de protection des créanciers, ([196]). En revanche, compte tenu du principe de responsabilité solidaire et indéfinie qui régit ces formes sociales, l’apport en industrie est permis dans les sociétés de personnes ([197]). Il est également autorisé dans les sociétés civiles professionnelles, leur objet social étant l’exercice en commun d’une profession ([198]). La loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants autorisait exceptionnellement l’apport en industrie dans une SARL. Si l’objet de la société est l’exploitation d’un fonds de commerce, le conjoint de l’apporteur du fonds, ou des éléments ayant servi à le constituer, pouvait devenir associé s’il participait à l’exploitation, sans avoir à effectuer d’apport en nature ou en numéraire, sa collaboration constituant un apport en industrie ([199]). Ce texte a cependant été abrogé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ([200]). L'apport en industrie est désormais autorisé dans les SARL, dans toutes les hypothèses et plus seulement dans celles expressément prévues par le législateur.

Lorsqu’elle est permise, cette forme d’apport n’est pas intégrée dans le capital social ([201]). En revanche, elle donne lieu à l’attribution de parts, dont le nombre est égal à celui reçu par l’apporteur ayant le moins apporté en nature ou en numéraire. L’apporteur en industrie est donc un associé à part entière, avec toutes les prérogatives attachées à cette qualité, dont le droit de vote ([202]). Cette reconnaissance ne peut se justifier que par une analyse contractuelle du droit de suffrage.

b- L’analyse contractuelle du droit de vote

La jurisprudence estime depuis 1932 que « le droit de vote est un attribut essentiel de l’action » ([203]). Cette solution a été reprise par le code de commerce, qui dispose dans son article 223-28 (ancien art. L. 58), relatif aux SARL, que « chaque associé a droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède » et dans son article 225-122 (ancien art. L. 174), applicable aux sociétés par actions, que « le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu’elle représentent et chaque action donne droit à une voix au moins ». En matière de sociétés par actions et de SARL, le droit de vote est donc intimement lié au droit social qui le contient. Par conséquent, la nature contractuelle du droit de vote (2) découle nécessairement de la nature juridique du droit social (1).

1. La nature juridique du titre

Seule la société est propriétaire des biens apportés, la somme des apports de chacun formant l’actif social. Par conséquent, chaque associé n’en est pas copropriétaire, ni propriétaire indivis, ni cotitulaire ([204]). La société, et elle seule, jouit d’un droit réel. En contrepartie de l’abandon de propriété, l’associé reçoit un certain nombre de droits sociaux, parts sociales ou actions, proportionnellement au montant de ses apports. Par conséquent, le droit social représente la créance de l’associé (a). En tant que telle, il n'est donc pas susceptible de faire l'objet d'un droit de propriété (b).

a- Une créance

La nature juridique du droit de l’associé a été controversée, surtout dans les sociétés par actions.

En matière de société à responsabilité limitée, la qualification du droit de l’associé en créance est moins problématique, compte tenu du fort intuitus personae qui règne dans cette forme sociale ([205]). En effet, le droit social de l’associé trouve sa source dans le contrat. Or, celui-ci est, par hypothèse, conclu intuitu personae. Par conséquent, l’octroi d’un titre est la conséquence de la confiance mutuelle entre les associés. Il ne peut donc être qualifié que de droit personnel, de créance ([206]).

En revanche, la nature juridique de l’action a toujours été controversée. Si l’action est expressément qualifiée de bien meuble ([207]) par l’article 529 du Code civil ([208]), la question est vive de savoir s’il s’agit d’un meuble corporel ou incorporel.

Pendant longtemps, elle a été considérée comme un bien meuble corporel, par la théorie de l’incorporation du droit dans le titre. Cette assimilation, quoique contestée ([209]), procédait d’une confusion entre les deux acceptions du mot « titre ». En effet, selon une doctrine autorisée ([210]), le terme "action" s’entendrait de deux manières.

En premier lieu, il s’agirait du droit de l’actionnaire. Le « titre », dans cette hypothèse, désignerait le « titre negocium », défini comme étant « la cause ou [le] fondement juridique droit qui, associé à divers qualificatifs, indique tant la source du droit [...] que le mode essentiel de l’acquisition » ([211]).

En second lieu, l’action s’entend comme le support du droit de l’actionnaire. En conséquence, l’expression « titre » est prise dans son sens de « titre instrumentum », c’est à dire d’un « écrit en vue de constater un acte juridique ou un acte matériel pouvant produire des effets juridiques » ([212]).

Dans cette optique, l’actionnaire était bien propriétaire de son titre mais seulement de son titre instrumentum, seul à posséder une matérialité. En aucun cas, il ne pouvait jouir d’un droit de propriété sur le titre negocium. Pourtant, la doctrine considérait que, puisque le droit de l’actionnaire est incorporé dans le titre, pris dans son acception matérielle, l’action ne pouvait être qu’un bien meuble corporel ([213]).

Cependant, la loi de finances n° 81-1160 du 30 décembre 1981, relative à la dématérialisation des valeurs mobilières est venue démontrer la fragilité de l’analyse classique ([214]). En effet, ces dispositions ont supprimé le titre instrumentum. Désormais, les valeurs mobilières, qu’elles soient ou non nominatives, ne sont plus matérialisées par un titre mais par une inscription en compte. Par conséquent, elles ne peuvent être qualifiées que de biens incorporels ([215]).

Néanmoins, certains auteurs refusent de tirer les conséquences de la réforme et continuent de voir dans les actions un bien meuble corporel. Selon eux, le droit de l’actionnaire n’est plus incorporé dans le titre, qui n’existe plus, mais dans l’inscription en compte ([216]). Toutefois, comme on l’a fait remarquer, cette inscription étant immatérielle, elle ne suffit pas conférer aux actions la qualification de biens corporels ([217]). Elle ne fait que constater l'existence du droit de l'actionnaire qui ne naît que de l'apport.

Si l’on retient la qualification de biens meubles incorporels, c’est à dire de droits, encore faut-il définir la nature de ces derniers. En effet, l’assimilation de l’action en un bien corporel permettait de qualifier le droit de l’actionnaire en un droit de propriété. A l’heure actuelle, la doctrine majoritaire analyse cette valeur mobilière comme un droit personnel, une créance ([218]).

Les auteurs partisans de cette conception font valoir, à juste titre, que le droit de l’actionnaire, droit pécuniaire, est soit un droit réel, soit un droit personnel. Or, il ne peut s’agir que d’un droit personnel, seule la société jouissant d’un droit réel sur le fonds social ([219]). Cette qualification a le mérite de rendre à l’analyse contractuelle toute son importance ([220]).Chaque associé, par l’effet de son obligation d’effectuer un apport à la société, perd la propriété du bien apporté. En contrepartie, il va recevoir un certain nombre de droits sociaux, proportionnellement à l’importance de son apport. C’est donc que celui-ci est la cause de l’action ([221]). Chaque apporteur ayant abandonné la propriété du bien à la société, il va se retrouver créancier de celle-ci à raison de son apport ([222]).

Cette analyse a néanmoins été critiquée. Selon ses détracteurs, elle négligerait le fait que l’action ne confère à son porteur pas seulement des droits pécuniaires, mais également des prérogatives extrapécuniaires, tels le droit de vote dans les assemblées générales, ou le droit à l’information ([223]). C’est oublier qu’il peut exister des accessoires de la créance, de nature extrapatrimoniale, c’est à dire non susceptibles d’être évalués en argent ([224]), telle la clause de réserve de propriété confortée dans notre Droit par la loi du 12 mai 1980 ([225]). Est-ce à dire que le droit du vendeur à obtenir le paiement de la marchandise vendue n’est pas une créance ? Cette position procède d’une vision par trop restrictive du droit personnel de l’actionnaire, puisqu’elle la réduit au seul droit aux dividendes et à la restitution de l’apport ([226]). L’action est un ensemble de prérogatives, patrimoniales et extrapatrimoniales, et c’est cette réunion qui forme la créance.

De la même manière, les adversaires de l’assimilation de l’action à un droit personnel font valoir que celle-ci ne confère à son porteur qu’un droit éventuel : tant que les bénéfices sociaux, ou les réserves, ou le boni de liquidation ne sont pas distribués, le droit de l’actionnaire n’est pas certain ([227]). Cependant, ce caractère éventuel n’est pas un obstacle à la qualification en créance. En effet, dans tout contrat, le créancier n’est jamais certain d’être effectivement payé. Néanmoins, il demeure un créancier ([228]). Considérer que le caractère éventuel du paiement de la créance est un obstacle à la qualification revient à confondre l’existence de obligation et son exécution réelle.

Un auteur a tenté de démontrer que les actions ne représentaient pas la créance de l’actionnaire sur la société, mais le contrat de société lui-même ([229]). Selon lui, celui-ci s’incarne dans chaque action dont sont titulaires les associés. En donnant son consentement lors de la constitution de la société, chaque actionnaire devient titulaire du contrat ([230]), la cession de droits sociaux étant, selon cette analyse, assimilée à une cession de contrat.

Cette thèse n’emporte pas l’adhésion, en ce qu’elle confond la source de l’action, le contrat de société, avec le contrat lui-même ([231]). L’action ne peut être envisagée que comme un droit personnel, dont la cause réside dans l’obligation de l’associé d’effectuer un apport, née du contrat. Considérer le droit social comme une convention implique de définir les droits de créance que celui-ci génère.

Par ailleurs, un courant doctrinal a pu analyser les droits sociaux comme des droits sui generis ([232]). Selon ces auteurs, non seulement le droit de l’actionnaire est irréductible à un droit réel, à cause de l’indépendance des patrimoines, mais il ne peut être qualifié de droit personnel. En effet, du fait de son appartenance à un groupement doté de la personnalité morale, l’actionnaire n’est pas un véritable tiers pour la société. Par conséquent, il n’a aucun pouvoir de contrainte, inhérent au droit de créance, vis à vis de celle-ci ([233]). Il n’a envers la personne morale que les « droits d’une personne vis à vis d’une personne collective dont elle est membre » ([234]). Cette position prête le flanc à la critique. En effet, elle prend appui sur l’indépendance des patrimoines pour écarter la qualification de droit réel tandis qu’elle invoque la relativité de cette séparation pour nier celle de droit personnel. Certes, l’actionnaire n’a aucun pouvoir de contrainte envers la société mais cette absence n’est pas un obstacle à la qualification de son droit en créance. Dès lors que l'on invoque l'indépendance des patrimoines, il s'agit d'en tirer toutes les conséquences et de conclure au caractère personnel de l'action. D'ailleurs, il est admis que l'actionnaire n’est pas un créancier de la société mais un créancier dans la société ([235]).

La jurisprudence majoritaire qualifie d’ailleurs l’action de droit personnel ([236]). Un arrêt est particulièrement net à cet égard ([237]). Il s’agissait en l’espèce d’un débiteur qui soutenait, à l’appui de l’exception de nullité à l’encontre d’une saisie-arrêt pratiquée sur des actions d’une société anonyme ([238]), que celles-ci n’étaient pas des créances et que lui seul en était propriétaire. On comprend l’enjeu du débat : si l’action est un droit personnel, alors seule la société émettrice en est détentrice, elle est donc un tiers au sens de l’article 557 de l’ancien Code de procédure civile ([239]), par conséquent la saisie arrêt pratiquée était valable. Si, à l’inverse, l’action n’est pas une créance, le débiteur en est propriétaire, par conséquent, dès lors, la société n’est pas un tiers, ce qui rend nulle la saisie. La Cour de Versailles affirme de manière particulièrement nette « qu’il n’est pas sérieusement contestable qu’une action est un titre de créance détenue sur une société par un actionnaire ».

On le voit, la Cour de Versailles, en considérant que l’action est une créance, reçoit indirectement l’argument du débiteur. Celui-ci affirmait que le droit social n’étant pas un droit personnel, il était susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. A contrario, cela signifie que l’action, en tant que créance, ne peut faire l’objet d’un droit réel.

b- Une créance non susceptible de propriété

Dès lors que l’on admet que l’action, plus généralement le droit social, représente la créance de l’associé sur la société, on doit en déduire qu’elle ne peut faire l’objet d’un droit de propriété. Certes, la psychologie du porteur est celle d’un propriétaire ([240]). Il n’en demeure pas moins que la qualification de droit personnel conduit à exclure le droit de propriété de l'associé.

Certains ont cependant tenté de démontrer que la propriété des créances était concevable. Ainsi, selon Ginossar ([241]), la propriété échappe à la distinction classique ([242]) des droits réels et des droits personnels et se définit comme « la relation par laquelle une chose appartient à une personne » ([243])

Par conséquent, tout bien, qu’il soit corporel ou incorporel est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété, caractérisé par l’idée d’appartenance. Autrement dit, dans cette optique, le créancier n’est pas le titulaire de sa créance, il en est le propriétaire. D'après Ginossar, celle-ci se définit comme « un bien appartenant au créancier et rattaché à son patrimoine par l’effet d’un droit de propriété » ([244]). C’est ce droit de propriété sur la créance qui explique que celle-ci puisse faire l’objet d’un usufruit ou d’un nantissement ([245])

Cette thèse a fait l’objet de vives critiques ([246]). Il est vrai que, comme le font remarquer Marty et Raynaud, « la notion de propriété ainsi appliquée à tous les droits patrimoniaux (pourquoi pas les autres droits ?), perd toute signification précise : en réalité, elle se réduit à l’élément d’appartenance, de « titularité », que l’on retrouve nécessairement dans tout droit subjectif, voire dans toute compétence. A généraliser ainsi le concept de propriété, on le fait disparaître » ([247]). En outre, la notion d’appartenance est une notion creuse et floue, si l’on fait abstraction des pouvoirs qu’elle est susceptible de conférer ([248]).

D'ailleurs, les arguments présentés par Ginossar n’emportent pas la conviction. En effet, l’usufruit et le nantissement ne supposent pas la propriété préalable de la chose, mais seulement un droit pécuniaire ([249]). La notion d’usufruit est désormais perçue non plus comme un démembrement de propriété, donc un droit réel, mais comme le démembrement d’un droit ([250]). Dès lors, l’usufruit d’une créance ([251]) est concevable car il n’aboutit pas à grever un droit réel sur un droit personnel.

Cela étant, les théories de Ginossar n’ont pas fait école dans la doctrine civiliste française, à l’exception cependant notable de M. le Professeur Frédéric Zénati ([252]). Ce dernier reprend les arguments de Ginossar et cite à l’appui de sa position la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les nationalisations ([253]). En l’espèce, sur le fondement des articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, ([254]) intégrée au bloc de constitutionnalité depuis 1971 ([255]), le Conseil a décidé que « les principes mêmes énoncés par la Déclaration des Droits de l’Homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression » (neuvième considérant) et a affirmé ainsi, pour la première fois, la valeur constitutionnelle de la propriété.

Le Conseil a procédé à cette constitutionnalisation à l’occasion des nationalisations. Par conséquent, il étend le droit de propriété aux actions ([256]), donc aux créances. Cette solution a été ultérieurement confirmée ([257]), et M. le Professeur Zénati y a vu la consécration de l’analyse de Ginossar ([258]).

Cette position ne nous convainc cependant pas. La doctrine considère en effet que la propriété visée aux articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen est beaucoup plus abstraite que celle de l’article 544 du Code civil, définie comme « le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements » ([259]). D’après un auteur, la propriété au sens de l’article 17 s’entend comme « le droit de jouir et de disposer de tout élément (corporel ou incorporel) du patrimoine » ([260]).

Autrement dit, celle-ci peut englober la titularité d’une créance, le Conseil ayant une vision bien plus économique et sociologique que juridique du droit de propriété ([261]). Pour la juridiction constitutionnelle, ce dernier s’entend du « droit à une valeur » ([262]), ce qui explique qu’il en étende la protection aux actions de sociétés et aux marques de fabrique ([263]).

Si les théories de Ginossar n’ont jamais fait autorité en droit civil, elles ont trouvé un écho favorable en droit des sociétés. Nombre d’auteurs continuent à considérer que l’actionnaire est propriétaire de son action, nonobstant le caractère incorporel de celle-ci ([264]). Selon eux, il s’agirait d’un droit de propriété sur une valeur. En effet, le droit réel suppose un bien individualisable ([265]), par conséquent, il ne peut porter sur l’action elle-même, compte tenu de sa nature incorporelle, mais seulement sur la valeur que celle-ci représente ([266]). On ne peut souscrire à cette opinion car elle repose sur un concept flou, le droit sur une valeur, qui, s’il retient l’attention de la doctrine ([267]), est inconnu de notre Droit. En outre, du moment que l’on qualifie l’action de créance, la propriété est inconcevable.

Pourtant, certaines juridictions du fond invoquent l’article 544 du Code civil pour refuser l’exclusion d’un associé demandeur de la dissolution de la société ([268]). En la matière, la question qui se pose est celle de savoir si une juridiction saisie d’une telle demande peut imposer à l’associé qui la forme la vente de ses droits sociaux à ses coassociés. Une partie des tribunaux y répond par la négative ([269]). Une telle sanction serait, pour ces juges, une expropriation pour cause d’utilité privée. C’est donc que dans leur esprit, l’actionnaire jouit d’un droit de propriété sur son action. Ce visa laisse quelque peu perplexe. Il semble que les magistrats ait confondu le titre instrumentum, pouvant faire l’objet d’un droit réel, encore que cette analyse soit discutable, et le titre negocium, représentatif de la créance de l’associé, non susceptible de propriété.

La qualification du droit social en droit personnel rejaillit évidemment sur la nature du droit de vote de l’associé.

2. Incidence de la nature juridique du droit social sur le droit de vote

Le contrat de société ne figure pas parmi les contrats aléatoires énumérés par l'article 1964 du Code civil ([270]). A la différence du joueur ou du parieur, l'associé maîtrise le risque financier qu'il assume, au moyen de sa participation aux affaires sociales. Celle-ci lui permet de définir l'intérêt social. Dans ces conditions, l'apporteur continue à gérer, de manière moins souveraine certes, les biens qu'il a apportés à la société. Dès lors, le droit de vote se présente comme la garantie de la créance de l'associé sur le groupement, il en constitue l'accessoire (a).

Cependant, une loi n° 78-741 du 13 juillet 1978 a introduit dans l'ordre juridique les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Dès lors, étant dépourvues par définition de leur accessoire, on peut se demander si ce type de titre mérite véritablement la qualification d'action (b).

a- le droit de vote, accessoire de la créance

Le droit de propriété se décompose classiquement en trois attributs : l’usus, c’est à dire le droit d’user de la chose, le fructus, le droit d’en jouir des fruits, et l’abusus, le droit d’en disposer ([271]). Si l’on admettait que l’action était susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété, il faudrait en conclure que le droit de vote, attribut de l’action, représente soit l’usus, soit le fructus, soit l’abusus.

On ne pourrait raisonnablement l’envisager que comme l’usus de l’action, le fructus invoquant l’idée de droit aux dividendes, et l’abusus celle du droit de sortir de la société. Or, les auteurs favorables à la propriété de l’action envisagent l’usus comme le droit d’utiliser personnellement le droit social et d’en exiger le respect, ainsi que la possibilité d’accomplir tout acte juridique sur la valeur mobilière. Bien au contraire, ils écartent l’idée que l’usus puisse être réduit aux seules prérogatives politiques ([272]). En définitive, cette analyse confirme que considérer l’actionnaire comme le propriétaire de son droit social ne peut que conduire à une impasse.

Par conséquent, dès lors que l’on retient la qualification de créance, on doit considérer que le droit de vote est un accessoire de celle-ci, étant un « attribut essentiel » de l’action ([273]).

Une doctrine autorisée a défini l’accessoire d’une créance comme étant « un droit ou une action qui n’a pas d’autre finalité que d’en renforcer la valeur ou d’en favoriser le recouvrement ; une prérogative dont l’exercice ne peut être profitable qu’au titulaire quel qu’il soit » ([274]). A priori, le droit de vote paraît rebelle à une telle classification. En effet, il est traditionnellement admis que ce droit revêt une nature sociale car il est octroyé pour être exercé dans l’intérêt supérieur de la personne morale et non pour satisfaire les intérêts égoïstes de son titulaire ([275]).

En réalité, cette argumentation doit être écartée pour plusieurs raisons.

L’accessoire doit être exclusivement au service de la créance, c’est à dire avoir une incidence positive sur son étendue ou son recouvrement. En la matière, le droit de vote, pour avoir vocation à la qualification d’accessoire, doit influer sur la valeur intrinsèque de l’action ou favoriser le versement des dividendes, seule partie de la créance susceptible de faire l’objet d’un recouvrement. S’agissant de la mise en distribution des bénéfices, l’influence du vote de l’associé ne fait aucun doute puisque seule l’assemblée générale est compétente pour en décider ([276]).

L’incidence du droit de vote sur la valeur intrinsèque de l’action est plus difficile à établir. Celle-ci, déterminée en fonction de l’actif net social à un moment donné ([277]), dépend essentiellement des résultats de la société. Par conséquent, selon les cas, elle sera fonction de la politique suivie par les dirigeants sociaux, ou des décisions prises par l’assemblée générale. Toute la difficulté est donc de savoir en quoi le vote de l’actionnaire peut influer sur la politique économique mise en place par l’équipe dirigeante. Cet effet pourra se manifester lors de la nomination des mandataires sociaux ou par la crainte des dirigeants de se voir révoquer par les associés s’ils mènent une politique contraire à leur intérêt. En d’autres termes, le risque d’émission d’un vote défavorable incite les dirigeants à ne pas mener une politique sociale allant à l'encontre des intérêts de leurs mandants et, partant, influe sur la valeur intrinsèque de l’action. Dans les sociétés cotées, ce phénomène est particulièrement visible. Les dirigeants, sous peine de révocation, doivent maximiser le profit, en dividendes et en valeur boursière. Dès lors, la politique menée par les organes de gestion est toute entière orientée par la recherche d'un accroissement de la valeur actionnariale, entendue comme la rentabilité des capitaux investis. Par conséquent, le vote des associés exerce une influence certaine sur la valeur du titre ([278])

La jurisprudence considère d’ailleurs que le droit de vote est « un acte utile à la mise en valeur ou à la conservation du droit mobilier faisant partie de son patrimoine particulier » ([279]). En d’autres termes, puisque le droit de vote permet à chaque associé de nommer ou révoquer les mandataires sociaux, il garantit ses droits pécuniaires, dont il est le complément ([280]). Il est donc un accessoire du droit social.

Certes, on objectera que l’actionnaire ne doit pas exercer son droit de vote à des fins égoïstes mais dans l’intérêt commun. Lors de la manifestation de son suffrage, il doit avoir en vue l’intérêt social et non son propre intérêt, sous peine de manquer à son devoir général de bonne foi ([281]). Dans ces conditions, le caractère d’exclusivité nécessaire à la vocation à la qualification d’accessoire fait défaut. Cet argument n’est pas dirimant. En effet, si l’on considère que l’intérêt de la société ne peut être distinct de l’intérêt commun défini à l’article 1833 du Code civil, alors l’associé, en poursuivant son propre intérêt, aura nécessairement en vue la satisfaction de l’intérêt social. Dans cette optique, l’intérêt de l’associé est forcément celui qu’il possède à l’intérieur de la société ([282]). S’il favorise son intérêt externe, alors sa mauvaise foi sera établie.

C’est d’ailleurs vers cette conception que s’est un temps orienté le législateur, dans la loi n° 97-277 du 25 mars 1997 ([283]), relative aux fonds de pension. En effet, aux termes de l’article 13-I de ce texte, « les fonds d’épargne retraite sont tenus d’exercer effectivement, dans le seul intérêt des adhérents, les droits de vote attachés aux titres, donnant directement ou indirectement accès au capital de sociétés, détenus par ces fonds ». Cette disposition assimilait le droit de vote à un actif financier, destiné à protéger la valeur du patrimoine du fonds de retraite ([284]). Dans cette optique, il est considéré comme un accessoire. Mais, pour des raisons sur lesquelles il n'y a pas lieu de s'appesantir, ce texte a finalement été abrogé, sans être entré en vigueur.

Par ailleurs, le droit de vote est traditionnellement présenté comme un droit extrapatrimonial ([285]), c’est à dire non évaluable en argent.

C’est ce critère de l’évaluation monétaire qui permet en effet de distinguer les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux ([286]). Cette summa divisio des droits subjectifs, si elle a le mérite de la simplicité, n’en est pas moins critiquable. L’exemple du droit de vote de l’associé en fournit une bonne illustration.

En effet, un droit extrapatrimonial, même s’il ne peut être évalué monétairement, emporte parfois des effets pécuniaires ([287]). A cet égard, le droit des sociétés est particulièrement significatif, notamment en ce qui concerne la décision de l’assemblée générale de distribution des dividendes. Ainsi, en votant, l’associé donne son consentement à une délibération qui emporte par définition des répercussions sur son patrimoine propre. Si la résolution est adoptée, celui se verra octroyer une certaine somme, qui représente la rémunération de son apport.

Si la qualification de droit de vote en « attribut » de l’action ne fait aucun doute, est-ce à dire que cette prérogative est inhérente à cette forme de valeur mobilière ?

b- Une action sans droit de vote est-elle une action ?

A la suite de l’arrêt du 7 avril 1932, nombre d’auteurs ont considéré qu’une privation du droit de vote dénaturerait l’action. En d’autres termes, selon eux, un droit social dépourvu de cette prérogative ne pourrait pas être une action ([288]). Néanmoins, ils notaient que de tels titres étaient déjà admis par certaines législations étrangères ([289]).

Mais, à l’exception des certificats pétroliers, institués par la loi du 26 juin 1957 ([290]), les tentatives de création d’actions sans droit de vote se sont soldées par des échecs ([291]). Les adversaires de l’introduction de ce type de titres invoquaient les abus auxquels ils conduisaient dans les Etats qui en admettaient le principe.

Néanmoins, sensible à l’argument de développement de l’épargne qu’elles pourraient susciter, le législateur français a introduit en droit positif les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, dans une loi n° 78-741 du 13 juillet 1978 ([292]).

Cette catégorie de valeur mobilière ne peut être créée qu’à certaines conditions. Tout d’abord, l’émission doit être prévue par les statuts, originaires ou modifiés. Ensuite, seules les sociétés ayant réalisé des bénéfices distribuables au cours des deux derniers exercices peuvent y recourir, peu important qu’ils aient ou non été distribués. Enfin, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ne peuvent représenter plus du quart du capital social.

En contrepartie de la suppression du droit de vote, l’actionnaire aura droit à un dividende prioritaire c’est à dire prélevé sur le bénéfice distribuable avant toute autre affectation. Cependant, si les dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices ne sont pas intégralement versés, le droit de vote est rétabli, dans les mêmes conditions que les actions ordinaires.

Néanmoins, la rigidité du système a conduit à son échec, qui a conduit le législateur à en assouplir le régime juridique, par une loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, relative au développement des investissements et à la protection de l’épargne ([293]).

Dès 1978, la doctrine s’est interrogée sur le point de savoir si la valeur mobilière créée par la loi était une véritable action, étant privée de son « attribut essentiel ». Certains auteurs ont répondu par la négative. Ce titre aurait une nature juridique hybride, intermédiaire entre l’action et l’obligation ([294]). Il se rapproche de la seconde en ce qu’il prive l’actionnaire d’un moyen de défense de ses intérêts, de sa participation à la marche de la société ([295]). Cependant, il ne peut totalement lui être assimilé car le porteur reçoit un dividende. Par conséquent, il reste soumis aux aléas de la vie sociale, comme un actionnaire ordinaire ([296]). Autrement dit, l’action à dividende prioritaire est irréductible à l’une des deux qualifications concevables et revêtirait donc une nature mixte. Ces auteurs citent, à l’appui de leur position, les travaux parlementaires, classiquement invoqués pour interpréter une disposition sibylline ([297]). En effet, le sénateur Dailly faisait valoir, lors des débats antérieurs à l’adoption de la loi du 13 juillet 1978, que « avec ces actions sans droit de vote, on va briser le lien naturel qui existe entre le pouvoir et la propriété du capital. Par un certain côté, on pourrait même dire qu’en définitive, la création d'actions sans droit de vote tendrait d’une part à faire de l’actionnaire un simple prêteur […] et d’autre part à déformer la structure traditionnelle, la nature même de la société anonyme » ([298]).

A l’inverse, un autre courant doctrinal assimile nettement l’action à dividende prioritaire sans droit de vote à une action classique ([299]). Ces auteurs invoquent plusieurs arguments à l’appui de leur thèse.

Ils font valoir tout d’abord que la suppression du droit de vote n’est pas définitive mais conditionnelle ([300]), subordonnée à la distribution effective de l’avantage financier. En réalité, cette prérogative n’est pas totalement éliminée de l’action mais simplement suspendue ([301]).

En effet, il résulte de l’article 228-14 du code de commerce (ancien art. L. 269-3) que si les dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices ([302]) ne sont pas versés le droit de vote est rétabli, à compter de l’assemblée annuelle constatant l’absence de versement. Cependant, ce rétablissement n’est que temporaire : si les dividendes prioritaires sont distribués pendant trois exercices, consécutifs, alors le droit de vote est à nouveau supprimé. On le voit, les actions à dividende prioritaire sont des droits sociaux précaires, tantôt titres de placement, tantôt titres de participation, selon que les avantages financiers soient ou non régulièrement octroyés ([303]).

Ensuite, la suppression du droit de vote n’est pas absolue. Si, aux termes de l’article 228-12 du Code de commerce (ancien art. L. 269-1), le porteur de cette valeur mobilière ne peut ni voter, ni même participer aux assemblées générales d’actionnaires, l’article 228-15 (ancien art. L. 269-4) lui octroie un droit de vote au sein d’une assemblée spéciale. Cette faculté de réunion est d’ordre public. Cet organe dispose de plusieurs prérogatives. En premier lieu, il peut émettre un avis avant toute convocation de l’assemblée générale de la société. Il peut par ailleurs nommer un mandataire qui assistera aux délibérations, sans voix délibérative, si les statuts ont prévu cette possibilité. Ces décisions sont adoptées à la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés. En second lieu, toute modification des droits des porteurs d’actions à dividende prioritaire doit être approuvée par l’assemblée spéciale ([304]), dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l’article 225-96 (ancien art. L. 153), alinéas 2 et 3 ([305]).

De même, le porteur d’action à dividende prioritaire jouit du droit de vote dans l’assemblée générale de clôture de la liquidation. En effet, l’article 237-9 du code de commerce (ancien art. L. 397) prévoit la participation de tout associé, y compris les titulaires d’actions sans droit de suffrage ([306]), afin de statuer sur le compte définitif, sur le quitus de la gestion du liquidateur et la décharge de son mandat et pour constater la clôture de la liquidation. A ce moment là, chaque membre du groupement doit être en mesure de défendre ses droits. De surcroît, le versement d’un dividende prioritaire à ce stade ultime de la vie sociale n’a plus lieu d’être : le porteur de cette catégorie d’action retrouve fort logiquement son droit de suffrage.

Par ailleurs, il convient de remarquer que le titulaire d’actions sans droit de vote jouit de toutes les autres prérogatives extra-pécuniaires normalement attachées à l’action, d’après l’article 228-12 (ancien art. L. 269-1) ([307]).

Ainsi, la pertinence de ces arguments conduit à conclure en faveur de la qualification d’action. Le « titre » jouit de toutes les prérogatives liées à une action ordinaire. La simple suspension du droit de vote interdit de voir dans l’action à dividende prioritaire un droit social de nature différente.

A l’appui de cette opinion, on peut en outre invoquer la rédaction même de l’article 228-12, aux termes duquel « les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ne peuvent représenter plus du quart du capital social ». Or, celui-ci ne peut être divisé qu’en actions, d’après l’article 225-1 (ancien art. L. 73) ([308]). C’est donc que les actions sans droit de vote sont de véritables actions ([309]).

Les règles gouvernant l'attribution du droit de vote conduisent donc à conclure en faveur du caractère contractuel de cette prérogative. Cependant, il est apparu nécessaire de protéger ces fondements conventionnels, dans les sociétés à faible intuitu personnae.

Section 2 : La protection de ces fondements contractuels

Les fondements contractuels du droit de vote font l'objet d'une triple protection.

En premier lieu, ils sont protégés civilement. Toute atteinte au principe de la participation de tout associé aux affaires sociales est sanctionnée par la nullité. Ainsi, la clause statutaire qui priverait un apporteur de son droit de suffrage serait nulle ([310]). De même, une assemblée générale à laquelle un associé n'aurait pas été mis en mesure d'exercer son droit de vote encourt la même sanction ([311]).

Ensuite, le législateur lui-même ne pourrait valablement attenter au droit de vote de manière trop manifeste. Dans ce cas, c'est la propriété du titre, au sens de l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen, qui s'en trouverait compromise ([312]).

Enfin, le droit de suffrage fait l'objet d'une protection pénale, mais dans les sociétés par actions seulement, à l'exception notable des sociétés par actions simplifiées.

La loi du 24 juillet 1867 ne connaissait qu’une seule infraction : le délit de création de majorité factice ([313]). Sous l’empire de ce texte, étaient punissables les personnes qui s’étaient présentées faussement comme actionnaires aux assemblées générales, à condition toutefois que le résultat final de la délibération eût été modifié.

Néanmoins, un décret-loi du 29 novembre 1939 modifia sensiblement cette infraction : la seule émission d’un vote par des personnes non actionnaires était répréhensible, peu important l’influence du suffrage sur la formation de la majorité ([314]).

Le code de commerce a repris ces dispositions et sanctionne la même infraction. Elle a créé un autre délit : le délit d’entrave à la participation.

Désormais, l’article 242-9 de ce texte (ancien art. L. 440) dispose que : « Seront punis d’un emprisonnement de deux ans et d’un amende de 60 000 F, ou de l’une de ces deux peines seulement :

1° Ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires ;

2° Ceux qui, en se présentant faussement comme propriétaires d’actions ou de coupures d’actions, auront participé au vote dans une assemblée d’actionnaires, qu’ils aient agi directement ou par personne interposée ; » ([315]).

Toutefois, cette protection du titulaire du droit de vote est limité aux sociétés par actions. En effet, le principe de légalité des délits et des peines, qui implique une interprétation stricte des textes répressifs ([316]) interdit d’étendre aux autres formes sociales les sanctions prévues par l’article 242-9.

Ce texte protège le titulaire du droit de vote en créant deux délits : l’entrave à la participation (§1) et l’usurpation de la qualité d’actionnaire (§2).

§1- Le délit d’entrave à la participation

L’article 242-9, 1°, est destiné à assurer la régularité des décisions prises et à lutter contre les pratiques visant à empêcher que le quorum ne soit atteint ([317]).

Pour être réalisée et sanctionnée (B), l'infraction suppose la réunion de plusieurs éléments (A)

A. Les éléments constitutifs de l’infraction

Pour être constituée, l’infraction ([318]) suppose la réunion de trois éléments.

Tout d’abord, la victime doit avoir la qualité d’actionnaire, dont la preuve se fait conformément au droit commun ([319]). Cependant, jusqu’à la perte définitive de sa qualité, notamment par la cession de ses droits sociaux, l’actionnaire conserve le bénéfice de la protection pénale ([320]).

De l’avis général, sur ce point, ce texte doit être interprété largement ([321]). En conséquence, si la victime est un mandataire de l’actionnaire, il demeure applicable. Ainsi en a décidé la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 octobre 1975 ([322]). En l’espèce, le délit avait été commis à l’encontre d’un mandataire désigné par les copropriétaires d’actions indivises, conformément à l’article L. 163, alinéa 4 (actuellement art. 225-110 C. Com.). Il n’était donc pas actionnaire stricto sensu puisque cette qualité appartient, d’après le droit applicable au moment des faits, soit à l’indivision soit à chacun des indivisaires ([323]), mais en aucun cas au représentant de ceux-ci. Pourtant, en dépit du principe de légalité des délits et des peines, la Haute juridiction a approuvé une Cour d’appel d’avoir étendu la protection pénale au mandataire des indivisaires, en ces termes : « l’article 440 §1 de la loi du 24 juillet 1966 qui prévoit des sanctions contre ceux qui, « sciemment, auront empêché un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires » est applicable dans le cas où cet obstacle est opposé à un mandataire désigné en vertu de l’article 163 de la même loi ». A fortiori, cette solution doit-elle être étendue a l’hypothèse d’une représentation d’un actionnaire par un autre actionnaire, prévue par l’article 225-106 du code de commerce –(ancien art. L. 161).

Le texte trouve également à s’appliquer malgré le principe de légalité si la victime, sans être actionnaire, représente son conjoint actionnaire. Une solution inverse méconnaîtrait le principe de transparence inhérent au mécanisme de représentation parfaite ([324]). A travers son conjoint, c’est l’actionnaire qui aura été entravé.

La question s’est également posée de savoir si le représentant d’une personne morale actionnaire pouvait ou non se prévaloir de l’article 242-9, 1°. La Cour de cassation y a répondu par l’affirmative ([325]). En l’espèce, les dirigeants d’une société anonyme avaient refusé l’accès à l’assemblée générale aux mandataires de personnes morales actionnaires. Ceux-ci invoquèrent alors les dispositions de l’article L. 440, 1°(actuellement art. 242-9 C. Com.). Le problème était en conséquence celui de la validité de la représentation des personnes morales au regard de l’article L. 161 (actuellement art. 225-106 C. Com.). Si elles pouvaient choisir des représentants qui n’étaient pas eux-mêmes actionnaires de la société anonyme, le refus d’accès à l’assemblée générale était injustifié et l’infraction constituée. A l’inverse, si les mandataires devaient détenir des actions de la société, ils n’avaient aucun droit de participation et les prévenus devaient être relaxés. La Cour d’appel de Paris opta pour la seconde thèse au motif que « l’affirmation selon laquelle il est de droit et de pratique constante que des personnes morales actionnaire soient représentées aux assemblées générales soit par leur représentant légal soit par un mandataire pouvant justifier de pouvoirs réguliers sans que lui-même soit nécessairement actionnaire, est contraire aux dispositions de l’article 161 de la loi du 24 juillet 1966 » ([326]).

Cette solution heurtait le principe contenu dans l’article 225-51 du code de commerce (ancien art. L. 113), qui confère au président de la société anonyme les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. De même, la position adoptée par la Cour de Paris méconnaissait le mécanisme de la délégation de pouvoir ([327]). En effet, c’est le dirigeant de la personne morale, agissant en tant que chef d’entreprise, qui délègue à son préposé, et non la société elle-même. En d’autres termes, les juges parisiens confondaient la technique du mandat et celle de la délégation, à laquelle l’article L. 161 (actuellement art. 225-106 C. Com.) est étranger ([328]). Fort logiquement, la Chambre criminelle a exercé sa censure : « il résulte des dispositions combinées des articles 161 et 440, 1°, de la loi du 24 juillet 1966 que toute personne morale actionnaire d’une société anonyme est représentée aux assemblées générales de celle-ci soit par son représentant légal, soit par un fondé de pouvoir désigné à cet effet, conformément à la loi ou aux statuts, que ce dernier soit ou non lui-même actionnaire ». Cependant, la Cour de cassation exige une désignation régulière des mandataires. La solution de la Haute juridiction est parfaitement justifiée. En effet, bloquer l’accès au représentant de la personne morale, qu’il s’agisse de son représentant légal ou d’un tiers substitué, revient à entraver la participation de l’actionnaire lui-même.

L’article 242-9, 1°, exige ensuite un acte d’empêchement pour que le délit soit constitué. De l’avis général, ce texte est mal rédigé car il se borne à viser un « empêchement », sans préciser en quoi ce dernier peut consister ([329]). Selon les auteurs, l’infraction sera réalisée en cas de manœuvres dolosives de toute nature ([330]). Il pourra par exemple s’agir des procédés de droit commun, tels la violence, qui se matérialise par des voies de fait ou le chantage. Mais l’acte d’empêchement peut également être un défaut de convocation ([331]) ou une irrégularité commises dans l’exécution des formalités prévues par la loi ([332]).

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser le sens de cette notion. L'acte d'empêchement visé par le texte réside dans l'utilisation de toute manœuvre frauduleuse, quelle qu'en soit la forme, ayant pour objet ou pour effet d'empêcher un actionnaire de participer à l'assemblée générale ([333]) Ainsi, pour la Cour d’appel de Paris, celui-ci peut être d’ordre matériel, et résider dans un changement d’horaire de la réunion dont l’actionnaire n’a pas été informé ([334]), ou d’ordre juridique. A cet égard, il convient de mentionner un arrêt rendu par la Chambre criminelle le 13 mars 1989 ([335]). En l’espèce, un dirigeant, après la convocation de l’assemblée générale par un mandataire de justice, aurait procédé à une nouvelle répartition des actions, afin d’empêcher deux actionnaires de participer à l’assemblée. Pour la Cour de cassation, censurant la Cour d’appel de Paris, l’infraction prévue par l’article 440, 1°, suppose un acte d’entrave à la participation des actionnaires. Or, en l’occurrence, les juges du fond s’étaient bornés à mentionner que le prévenu avait procédé à la convocation par un journal d’annonces légales, et non par lettre nominative. Selon la Haute juridiction, ces constatations sont insuffisantes à caractériser l’entrave ([336]). En cela, le délit de distingue du défaut de convocation ou de non communication des documents sociaux, lesquels n'empêchent pas le titulaire des droits sociaux d'accéder à l'assemblée ([337]).

L’empêchement ainsi défini doit également avoir pour effet de bloquer l’accès à l’assemblée à un actionnaire ([338]).

Enfin, il résulte de la lettre de l’article 242-9, 1°, que le délit d’entrave à la participation suppose la mauvaise foi du prévenu. Celui-ci doit avoir agi en connaissance de cause. Autrement dit, il s’agit d’un délit intentionnel. La Chambre criminelle a eu l’occasion de le rappeler ([339]), en censurant les juges du fond qui n’avait pas caractérisé l’élément intentionnel de l’infraction, en se contentant d’en affirmer l’existence.

Par conséquent, conformément au droit commun ([340]), le prévenu ne peut invoquer l’erreur de droit comme cause d’exonération ([341]). En d’autres termes, celui-ci ne pourrait pas se prévaloir de l’ignorance des prescriptions légales et réglementaires, issues du code de commerce et du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, relatives aux formalités de convocation des actionnaires, pour échapper aux sanctions. Certes, le régime de l’erreur de droit a été quelque peu assoupli par l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal. En effet, celui-ci prévoit, dans son article 122-3 que « n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte ». Néanmoins, il ne semble pas que le dirigeant social poursuivi sur le fondement de l’article 242-9, 1°, puisse se prévaloir de ce libéralisme. Ses fonctions lui interdisent par essence d'invoquer le bénéfice de l'erreur de droit et ne le font pas échapper à la sanction.

B. La mise en œuvre de la sanction

L’article 242-9, 1°, est rédigé de manière très générale. Il se borne à viser « ceux » qui auront entravé la participation des actionnaires. En conséquence, il ne s’agira pas forcément des dirigeants sociaux ([342]), même si la jurisprudence rendue sur le fondement de ces dispositions ne concernaient que ces derniers. Ainsi, par exemple, l’infraction peut être commise par un salarié de la société ([343]).

Conformément au droit commun ([344]), la complicité est punissable : le complice sera assimilé à l’auteur principal de l’infraction.

En revanche, la tentative n’est pas répréhensible ([345]), le délit étant un délit instantané, consommé le jour de la réunion de l’assemblée générale, qui fait également courir le délai de prescription de l’action publique.

En outre, la question se pose de savoir si la délibération de l’assemblée au cours de laquelle l’infraction est commise encourt la nullité. Antérieurement à la loi du 24 juillet 1966, les auteurs étaient divisés ([346]). Pour les uns, la délibération n’était nulle que si l’exclusion arbitraire d’actionnaires avait eu une influence quelconque sur la formation de la majorité. Pour les autres, à l’inverse, la nullité était automatique, peu important le résultat définitif du vote. D’ailleurs, cette thèse avait rencontré un écho favorable auprès des tribunaux.

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, en instituant l’incrimination, a modifié les données du problème, d’autant plus qu'elle prévoit un régime restrictif en matière de nullités, dans son article L. 360 (actuellement, art. 235-1 C. Com.). Or, certains auteurs considèrent que, en matière de droit des sociétés, les dispositions répressives ont pour vocation première de se substituer aux sanctions civiles destructrices de l’acte ([347]). Autrement dit, lorsque la loi édicte une disposition répressive, l’assemblée générale au cours de laquelle l’infraction a été commise échappe à l’annulation.

Cependant, cette thèse encourt la critique sur plusieurs points. Tout d’abord, d’une manière générale, il peut paraître choquant de sanctionner pénalement une personne et de laisser subsister le résultat de sa fraude. Ensuite, même si l’article 242-9, 1°, n’est pas expressément sanctionné par la nullité, il semble qu’il s’agisse d’une disposition impérative car ce texte concerne le droit de participation. En conséquence, la délibération de l’assemblée générale ordinaire au cours de laquelle un actionnaire aurait été entravé dans l’exercice de ses prérogatives politiques est annulable.

Néanmoins, puisque l’article 235-1 retient comme cause de nullité des délibérations la violation des principes généraux du droit des contrats, la résolution d’une assemblée générale extraordinaire pourra être annulée sur le fondement de l’adage « fraus omnia corrumpit » ([348]). C’est cette solution qu’a adoptée la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 6 juillet 1983 ([349]). En l’espèce, la chambre commerciale considère que « dès lors qu’il est établi que c’est en fraude des droits d’actionnaires minoritaires qu’une assemblée générale extraordinaire a été convoquée et a délibérée, l’arrêt qui prononce la nullité de cette assemblée est justifié ». Autrement dit, il n’y a pas lieu d’appliquer le système de la défalcation : la seule commission du délit entraîne la fraude aux droits des actionnaires, l’assemblée doit être annulée, quelle qu’ait pu être l’influence de l’infraction sur l’adoption de la délibération.

Une autre infraction protège le droit de participation : il s’agit du délit d’usurpation de la qualité d’actionnaire.

§2- Le délit d’usurpation de la qualité d’actionnaire

L’article L. 242-9, 2°, sanctionne d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 60 000 F, ou de l’une de ces deux peines seulement, « ceux qui, en se présentant faussement comme propriétaires d’actions ou de coupures d’actions ([350]), auront participé au vote dans une assemblée d’actionnaires, qu’ils aient agi directement ou par personne interposée ». La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, puis le code de commerce, ont repris pour l’essentiel le régime antérieur issu du décret-loi du 29 novembre 1939, qui réprimait le délit de vote frauduleux ([351]). Néanmoins, ils ont supprimé une infraction voisine, le délit de remise d’actions en vue d’un tel vote ([352]). L’article 242-9, 2°, vise ainsi à sanctionner un manquement particulièrement grave à l’affectio societatis ([353]).

Pour être constituée, l’infraction suppose la réunion de trois éléments.

En premier lieu, une personne doit participer à l’assemblée, en se présentant à tort comme actionnaire. Néanmoins, l’actionnaire conserve sa qualité, et toutes les prérogatives afférentes, jusqu'à la cession définitive de son droit social. Ainsi, par exemple, si l’action a fait l’objet d’un transfert en blanc, le cessionnaire ne peut prendre part à l’assemblée, sous peine de commettre le délit prévu à l’article 242-9, 2°. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris le rappelle opportunément ([354]). En l’occurrence, un actionnaire détenteur d’une action l’avait cédée à un autre actionnaire, par une cession en blanc ([355]). Mais, il avait ultérieurement participé au vote d’une résolution aboutissant à la révocation d’un administrateur. La voix du cédant ayant fait basculer la majorité, le dirigeant révoqué soutint alors que le cessionnaire avait seul la qualité d’actionnaire, compte tenu de la cession en blanc. Par suite, le cédant était coupable du délit de simulation prévu à l’article L. 440, 2°. Les termes du débat étaient clairs : soit la cession en blanc était valable et le cédant avait perdu la qualité d’actionnaire, commettant alors l’infraction ; soit, à l’inverse, le transfert était nul, et le cédant échappait à l’incrimination.

Le tribunal correctionnel de Meaux opta pour la première thèse et condamna par conséquent le prévenu. Néanmoins, sa position est infirmée par la Cour d’appel, en ces termes : « l’ordre de transfert signé en blanc par [le cédant] ne peut être compris que comme une promesse de vente ([356]) imparfaite puisque, lors de la signature par le prévenu, elle ne comportait aucune indication de prix, ni de méthode permettant de le déterminer [...] ; la cession en blanc de l’action ne produire son effet en raison des omissions essentielles de l’acte de transfert et du non respect des articles 1589 et 1591 du Code civil ». La cession en blanc n’était donc pas valable, étant dépourvue d’un de ses éléments essentiels. Par conséquent, le cédant était toujours actionnaire et pouvait à ce titre prendre part à la délibération litigieuse, sans commettre le délit de simulation sanctionné par l’article L. 440, 2°. A l’inverse, si le cessionnaire en blanc avait voté du chef de l’action objet du transfert en blanc, il encourrait les peines prévues par ce texte.

La question de l’application de ce texte aux hypothèses de représentation de l’actionnaire a suscité un vif débat doctrinal. Une personne qui se présente à tort comme un mandataire commet-elle ou non le délit d’usurpation ? Pour les uns, les règles régissant le droit pénal étant d’interprétation stricte, ce faux représentant échappe à l’incrimination ([357]). Pour les autres, à l’inverse, en dépit de ces principes, celui qui se présente fallacieusement comme le représentant d’un actionnaire encourt la sanction prévue à l’article 242-9, 2° ([358]). La jurisprudence ne semble pas avoir tranché entre ces deux thèses. Néanmoins, il apparaît que l’esprit du texte doit prévaloir sur sa lettre. Le législateur a souhaité empêcher toutes les participations frauduleuses. En outre, compte tenu du principe de transparence qui régit la représentation parfaite, celui qui s’est faussement présenté comme le mandataire d’un actionnaire a en réalité usurpé la qualité de ce dernier.

En revanche, l’infraction est réalisée dans l’hypothèse d’un représentant d’une personne qui ne serait pas le véritable porteur des titres ([359]). En effet, l’article 242-9, 2° vise également la commission du délit « par personne interposée », ce qui englobe l’hypothèse du vrai mandataire du faux actionnaire ([360]). Celui-ci pourra d’ailleurs être poursuivi en tant que coauteur s’il était de mauvaise foi, c’est à dire s’il savait que son mandant n’était pas le véritable titulaire des actions. Inversement, il échappe à l’incrimination s’il démontre qu’il ignorait la simulation ([361]).

La question s’est également posée de savoir si celui qui souscrivait des actions en tant que prête-nom était passible des peines prévues par l’article 242-9, 2°. La convention de prête-nom, définie comme celle par laquelle une personne agit pour le compte d’une autre tout en laissant persister chez son cocontractant la croyance qu’elle agit en son nom propre ([362]), n’est pas illicite en soi, d’après l’article 1321 du Code civil. D’ailleurs, la jurisprudence commerciale valide ce mode de souscription, à condition qu’il n’y ait pas fraude et que la libération des actions ne soit pas fictive ([363]).

Néanmoins, les juridictions pénales adoptent une position beaucoup moins libérale puisqu’elles sanctionnent la personne qui souscrit en qualité de prête-nom : celle-ci participe bien à une délibération du chef d’actions dont elle n’est pas le véritable porteur ([364]). La position adoptée par la jurisprudence répressive ne souffre pas la discussion ([365]). En effet, la convention de prête-nom s’analyse classiquement comme une forme de simulation par interposition de personnes ([366]). Or, précisément, l’article 242-9, 2° s’applique dans l’hypothèse où l’infraction est commise par personne interposée. Par conséquent, en dépit de la validité de principe de la convention, constamment affirmée par la jurisprudence commerciale, il y a lieu de sanctionner pénalement les souscripteurs en qualité de prête-nom.

La question du vote par prête nom se retrouve dans l’hypothèse particulière du suffrage des actionnaires non résidents, qui se rencontre dans les sociétés cotées ([367]). Ce problème, qui aurait pu sembler théorique il y a quelques années compte tenu de l’apathie de l’actionnariat, a pris une singulière importance. En effet, non seulement les étrangers détiennent environ 40 pour cent des titres cotées sur la place de Paris ([368]) mais en plus ceux-ci, loin d’être des actionnaires passifs, manifestent un intérêt réel pour le droit de vote attaché aux actions ([369]).

Les actionnaires non résidents n’ont aucun rapport direct avec la société émettrice des titres. Ceux-ci sont gérés par l’intermédiaire de trustees ([370]) ou plus fréquemment de nominees ([371]). C’est ce dernier cas qui pose un problème au regard du délit d’usurpation de la qualité d’actionnaire.

En effet, l’impératif de transparence qui régit les marchés financiers commande aux sociétés cotées de connaître la géographie de leur capital et donc l’identité de leurs actionnaires, ce qui marque une résurgence de l’intuitu personae dans ce type de groupement ([372]). Dès lors, les pouvoirs publics ont rendu obligatoire l’inscription en compte de tout propriétaire d’actions ([373]) et cette inscription est requise pour pouvoir voter. Or, le nominee n’est pas propriétaire des titres, même à titre temporaire. Sa situation s’apparente à celle d’un prête nom ([374]). Or, on l’a vu, la jurisprudence pénale se montre moins libérale que la jurisprudence commerciale et refuse le vote du prête nom. Ce dernier commet le délit prévu à l’article 242-9, 2°. La Chambre criminelle procède à une interprétation large du terme « faussement » employé par le texte ([375]). Bien que le dispositif actuel n’ait, à notre connaissance, donné lieu à aucun contentieux, il est source d’insécurité juridique et à ce titre insatisfaisant. Certes, les nominees s’inscrivent en compte d’actionnaire et exercent le droit de vote attaché aux titres. Mais la société émettrice, si elle découvrait leur véritable qualité d’intermédiaire et non de véritable titulaire des actions, serait fondée à leur refuser l’accès aux assemblées ([376]).

C’est la raison pour laquelle les pouvoirs publics, reprenant des propositions de l’Association nationale des sociétés par actions ([377]), ont prévu, dans le projet de loi n° 2250 du 15 mars 2000 sur les nouvelles régulations économiques, dont les dispositions ont été définitivement adoptées le 15 mai 2001, un procédé d’identification des actionnaires non résidents ([378]). Cette réforme octroie au nominee la faculté de s’inscrire en compte d’actionnaire, mais à condition de révéler spontanément sa qualité d’intermédiaire et de fournir à la société émettrice un certain nombre de renseignements relatifs au propriétaire réel non résident. A défaut, le nominee serait passible des sanctions prévues à l’article 242-9, 2°. En outre, il se verrait privé du droit de vote jusqu’à régularisation de l’identification. Le projet institue également une suspension judiciaire du droit de vote, calqué sur celle prévue en cas de non respect de l’obligation de déclaration de franchissement de seuils ([379]). Dès lors, si le manquement au devoir d’identification a été volontaire, le tribunal de commerce peut prononcer la privation totale ou partielle du droit de suffrage attaché aux actions concernées, pour une durée maximale de cinq ans.

Par ailleurs, si la souscription est fictive, l’infraction sera constituée. Ainsi en a décidé la Chambre criminelle dans un arrêt rendu le 21 janvier 1960 ([380]). En l’espèce, la Cour de cassation approuve les juges du fonds d’avoir condamné une personne sur le fondement de l’article 13 de la loi du 24 juillet 1867, repris par l’article 242-9, 2°, au motif que l’acquisition des actions était purement fictive. Le prévenu, pour sa défense, excipait de l’existence d’une convention de croupier qu’il avait conclue avec une société. Selon lui, ce contrat ne confère que des droits d’ordre pécuniaire au croupier, par conséquent, lui seul était actionnaire et partant titulaire du droit de vote. Néanmoins, la Cour d’appel puis la Haute juridiction n’ont pas été sensibles à son raisonnement, considérant le contrat litigieux comme invraisemblable et artificiel. Dès lors, seule la société pouvait participer à l’assemblée, le prévenu se rendant ainsi coupable du délit de simulation de la qualité d’actionnaire.

Toutefois, pour que l’infraction soit réalisée, encore faut-il que celui qui se prétend titulaire de droits sociaux ait pris part au vote dans une « assemblée d’actionnaires ». Compte tenu de la généralité des termes employés, peu importe qu’il s’agisse d’une assemblée ordinaire, extraordinaire ou spéciale ([381]). En revanche, s’il s’agit d’une assemblée d’obligataires, l’usurpateur échappe à l’incrimination ([382]).

Cependant, pour que l’infraction soit constituée, ce dernier ne doit pas avoir seulement participé à l’assemblée, il doit avoir pris part activement à la délibération. En d’autres termes, il doit avoir effectivement exercé le droit de vote réservé à l’actionnaire. Le seul fait d’assister aux débats n’est pas répréhensible. L’incrimination pénale vise à protéger le droit de vote de l’actionnaire et non son droit de participation ([383]).

Avant l’édiction du décret-loi du 29 novembre 1939, la participation frauduleuse au scrutin devait aboutir à créer une majorité factice. Autrement dit, il y avait lieu d’appliquer le système de la défalcation. Si le vote de l’usurpateur faisait basculer la majorité, celui-ci se voyait sanctionné pénalement ; dans le cas contraire, il échappait à l’incrimination ([384]). Désormais, peu importe l’influence du vote frauduleux sur la résolution de l’assemblée générale : du moment qu’une personne dépourvue de la qualité d’actionnaire prend part activement à la délibération, l’infraction est constituée.

Toutefois, le délit de simulation de la qualité d’actionnaire est intentionnel : l’usurpateur doit être de mauvaise foi ([385]). Celle-ci résultera de la simple connaissance par le prévenu qu’il n’est pas porteur des actions. En conséquence, du fait de cette exigence d’un élément intentionnel, la négligence ou l’imprudence ne sont pas répréhensibles. Seule compte la connaissance par le simulateur du fait qu’il ne détient aucun droit sur les titres.

Les modalités de mise en œuvre de la sanction sont similaires à celles prévues en matière de délit d’entrave à la participation. La complicité est punissable mais la tentative ne l’est pas. L’action publique se prescrit par trois ans à compter du jour de la réunion de l’assemblée générale.

On l’a vu, la titularité du droit de vote ne fait l’objet d’une protection pénale que dans les sociétés par actions. Est-ce à dire que dans les autres formes sociales la protection de cette prérogative de l’associé est moindre ? Encore faudrait-il que la répression pénale soit effective ([386]). Or, précisément, le contentieux relatif à la protection pénale du droit de vote est peu abondant ([387]). En effet, outre les raisons traditionnellement invoquées pour expliquer l’ineffectivité du droit pénal des sociétés ([388]), cette quasi-inexistence peut se justifier par la réticence des actionnaires à agir devant les juridictions répressives ([389]). Ceux-ci préfèrent agir sur le plan civil et faire prononcer la nullité de la délibération. En outre, l’action du législateur, qui a cru renforcer la protection accordée aux actionnaires n’a pas eu les effets préventifs escomptés ; en la matière, l’inflation législative a réduit l’impact dissuasif traditionnellement attaché à l’existence d’une sanction pénale ([390]).

L'attribution du droit de vote découle donc du contrat de société. Parce que la collaboration est de l'essence même de ce dernier au point d'en être une condition de validité, les parties se voient reconnaître le droit de vote destiné à la mettre en oeuvre. Parce que la conclusion d'un contrat de société permet au contractant d'être membre d'un groupement personnifié, celui-ci se verra octroyer cette prérogative, soit directement soit dans le but de garantir sa créance pécuniaire. Mais l'originalité de ces fondements contractuels réside dans l'existence d'un arsenal répressif, à l'efficacité pratique au demeurant douteuse.

Le droit de vote n'est pas seulement un droit contractuel par ses règles d'attribution. Il l'est aussi par ses conditions d'exercice.

Chapitre II : Un DROIT CONTRACTUEL PAR SES CONDITIONS D’EXERCICE

L'exercice du droit de vote n'est pas totalement libre. L'associé, lorsqu'il émet un suffrage, peut causer un préjudice au dirigeant et engager ainsi sa responsabilité personnelle ([391]). Le vote peut également nuire à la communauté des associés, parce que le votant a privilégié son intérêt personnel sur son intérêt d'associé. En effet, depuis 1961 ([392]), la jurisprudence considère qu’il y a abus de majorité dès lors qu’une résolution « a été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité » ([393]). Cette définition n’a quasiment pas varié depuis ([394]).

La notion d’abus de minorité ([395]) a été consacrée plus tardivement. Elle est apparue pour la première fois en jurisprudence en 1957 ([396]) mais ce n’est que par un arrêt du 15 juillet 1992 que la Cour de cassation en a donné une définition précise ([397]). Pour la Haute Juridiction, il s’agit de l’attitude du minoritaire adoptée « contrairement à l’intérêt général de la société, en ce qu’elle interdit la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci, et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés » ([398]). Cette formule a été ultérieurement reprise ([399]).

On le voit, la définition de l’abus de minorité est calquée sur celle de l’abus de majorité. Faut-il pour autant considérer que les deux concepts sont similaires ? En dépit du silence de la jurisprudence ([400]), une réponse positive s’impose (Section 1). C’est cette identité qui justifie une même sévérité dans les sanctions (Section 2).

Section 1 : La notion de vote déloyal ([401]).

Les deux formes d’abus peuvent être considérées comme représentant les deux visages d’une même déloyauté dans l’émission du vote ([402]). Cette identité se retrouve tant au regard des éléments constitutifs (§1) que des fondements (§2).

§1- Des éléments constitutifs similaires

Traditionnellement, la jurisprudence exige deux conditions pour caractériser l’abus dans l’exercice du vote (A). Cependant, certains auteurs, parfois suivis par les juridictions, ont réduit la notion à un critère unique (B).

A. Les éléments constitutifs de l’abus

Une fraction de la doctrine a parfois vu dans la définition donnée par la Cour de cassation en 1961 la nécessité du respect de trois conditions ([403]).

Tout d’abord, l’émission du vote doit contrarier l’intérêt social. Ensuite, le suffrage doit être motivé par l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité. Enfin, il doit être émis au détriment des membres de la minorité.

Cependant, la majorité des auteurs ([404]) analysent la formule traditionnellement employée par la jurisprudence comme posant deux conditions à la commission de l'abus. D'une part, le vote doit intervenir en violation de l’intérêt social (a) et, d'autre part, provoquer intentionnellement une rupture d’égalité (b).

a- La méconnaissance de l’intérêt social

La jurisprudence exige que la décision ait été adoptée en méconnaissance de l'intérêt social pour être entachée d'abus. Dès lors, la question est de savoir ce qu'il faut entendre par "méconnaissance de l'intérêt social" (1) et surtout par "intérêt social", cette notion étant pour le moins sujette à controverse (2). En outre, l'abus est souvent commis dans le cadre d'un groupe de sociétés. Par conséquent, il convient de se demander, si à l'instar de ce qui prévaut en matière pénale, l'intérêt du groupe est de nature à légitimer l'abus (3).

1. La notion de méconnaissance

Contrairement à l’opinion émise par certains ([405]), qui arguent de la référence à une « opération essentielle pour la société », l’atteinte à l’intérêt social est exigée avec la même acuité dans les deux types d’abus. La mention d’une « opération essentielle » peut s’expliquer par la volonté de la Chambre commerciale de préciser en quoi peut consister la méconnaissance de l’intérêt social dans l'hypothèse particulière d'un abus de minorité. Selon toute logique, cette « opération essentielle » est celle qui met en péril l’avenir même de la société ([406]) ou celle qui peut être envisagée comme un acte conservatoire ([407]).

En effet, l’impératif de protection des minorités, qui domine la loi du 24 juillet 1966, reprise par le code de commerce, et ses applications jurisprudentielles, empêche de remettre en cause toute opposition minoritaire. L’abus de minorité ne doit être retenu que dans des hypothèses exceptionnelles, dans lesquelles la survie de la société est en jeu. Dans le cas contraire, le système protecteur des minorités perdrait toute raison d’être. Autrement dit, comme le fait remarquer un auteur, l’abus de minorité doit demeurer un « mécanisme correcteur » ([408]).

Néanmoins, le vote du minoritaire doit, pour porter atteinte à l’intérêt social, être émis en parfaite connaissance de cause. En d’autres termes, le minoritaire ne pourra se voir reprocher d’avoir bloqué l’adoption d’une « opération essentielle », si l’information sur l’importance de la mesure était insuffisante ou inexistante. Autrement dit, l'absence de transparence sur les affaires sociales légitime l'opposition du minoritaire. Cette analyse, parfois fondée sur le principe du contradictoire ([409]) a été consacrée par la Cour de cassation ([410]).

En outre, ce n’est pas parce que la Haute juridiction ne fait pas référence à une « opération essentielle » en matière d’abus de majorité qu’elle entend adopter une conception moins restrictive de cette notion. Ce concept, parce qu’il remet en cause la loi de la majorité, doit demeurer d’une application exceptionnelle ([411]), sous peine d’aboutir à « un gouvernement judiciaire sur initiative minoritaire » ([412]).

Force est de constater qu’à l’exception de cette précision, la jurisprudence se borne à exiger une atteinte à l’intérêt social, mais n’a jamais défini ce concept. Ce silence, tant légal que jurisprudentiel, a suscité une vive controverse doctrinale.

2. La notion d’intérêt social

La doctrine, face aux lacunes du législateur et du juge, est profondément divisée. Trois conceptions s’affrontent ([413]).

Une première approche de l’intérêt social consiste à y voir l’intérêt commun des associés. Elle se fonde sur une analyse contractuelle de la société. Pour les partisans de cette thèse ([414]), la société naît d’un contrat dont la cause est le partage des bénéfices. D’après l’article 1833 du Code civil, « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ». Il ressort de ce texte, d’une part, qu’il doit exister une communauté d’intérêts entre les associés, qui s’oppose à l’octroi d’avantages à certains d’entre eux seulement, et d’autre part que le but de la société ne peut être que la satisfaction de l’intérêt des associés. En d'autres termes, l'intérêt social ne peut être que celui des associés.

Dans ces conditions, ce dernier dicte la recherche du profit maximal ([415]) qui doit être opérée, non en dehors de toute activité sociale, mais à travers la réalisation de l’objet. Cette interprétation est conforme à l’esprit du Code civil de 1804, l’intérêt commun ayant été envisagé à ce moment-là comme l’obligation de chacun de respecter l’intérêt de ses coassociés ([416]). C'est d'ailleurs cette approche de l'intérêt social que retient le rapport Marini lorsqu'il affirme que "la première raison d'être de toute société est l'enrichissement de ses actionnaires" ([417]). La Cour de Paris a d'ailleurs implicitement, mais très nettement, avalisé cette thèse ([418]). En l'espèce, les juges parisiens valident une cession des actions d'autocontrôle intervenant en dehors d'une période d'offre publique, motif pris que l'opération n'est pas contraire à l'intérêt social, "qui ne se confond pas avec celui de quelques actionnaires ou groupes d'actionnaires". C'est affirmer que l'intérêt social se confond avec l'intérêt de l'ensemble de la communauté actionnariale, visé par l'article 1833 du Code civil. Cette lecture est confortée par la référence aux conditions financières de la cession, qui se rattachent traditionnellement à l'intérêt commun des associés.

A l’opposé de cette analyse, les tenants de la doctrine de l’entreprise, partisans d’une analyse institutionnelle de la société ([419]) voient dans l’intérêt social celui de l’entreprise elle-même. Dès lors, loin de se limiter au seul intérêt commun des associés, l’intérêt social serait également celui des salariés, des partenaires économiques et de l’Etat ([420]). Dans ces conditions, c’est aux dirigeants qu’il appartient de le déterminer, tandis qu’en adoptant une conception contractuelle de la notion, seule l’assemblée des associés peut l’apprécier ([421]).

Force est cependant de constater que cette analyse n’a rencontré que peu d’écho en jurisprudence, si l’on excepte un arrêt ancien, rendu dans l’affaire Fruehauf France ([422]). En l’espèce, la filiale française d’une société américaine vendait du matériel destiné à la fabrication de camions. Or, ceux-ci devaient être vendus au gouvernement chinois, d’obédience marxiste. Dès lors, la société mère demanda à sa filiale de résilier le contrat de vente du matériel. Mais les dirigeants français, mécontents, ne tardèrent pas à démissionner et à demander la nomination d’un administrateur provisoire. Dans ces conditions, la question était de savoir si le juge pouvait procéder à cette désignation alors que des dirigeants étaient en place, les démissionnaires ayant été remplacés, et que la société fonctionnait normalement. La Cour d’appel de Paris a répondu par l’affirmative, au motif que la nouvelle équipe dirigeante conduisait une politique manifestement contraire à l’intérêt social. Celui-ci est nécessairement envisagé comme l’intérêt de l’entreprise, les juges prenant soin de souligner que les incidences de la résiliation « seraient de nature à ruiner l’équilibre financier et le crédit moral de société Fruehauf France, et à provoquer sa disparition et le licenciement de plus de 600 ouvriers ».

Néanmoins, il semble que la portée de cet arrêt ait été largement surestimée par l’école de l’entreprise ([423]). En premier lieu, la Cour de Paris n’avait nullement fait référence à « l’intérêt des travailleurs » dans sa décision. En second lieu, la solution donnée s’expliquait davantage par le contexte politique international que par une volonté de consacrer la notion d’intérêt de l’entreprise.

D’ailleurs, la Cour de cassation réaffirma quelques années plus tard son attachement au principe majoritaire, dans un arrêt où elle condamna clairement l’immixtion du juge dans la conduite des affaires sociales ([424]). Celui-ci n’a pas à contrôler l’opportunité des décisions majoritaires, il doit se borner à vérifier qu’elles ne sont pas entachées d’abus de droit. La jurisprudence ultérieure confirme cette tendance ([425]).

On le voit, le rapprochement de l’intérêt social avec celui de l’entreprise n’est pas satisfaisant. Ses détracteurs ont fait valoir, à juste titre, qu’il conférait au juge le pouvoir de s’immiscer dans la vie de la société, non pour trancher les conflits d’intérêts, ce qui entre dans sa fonction traditionnelle, mais pour apprécier l’opportunité des décisions ([426]). Pourtant, le patronat français a retenu cette approche de l'intérêt social, dans un rapport sur le conseil d'administration des sociétés cotées rendu en juillet 1995 par M. Marc Viénot ([427]). En effet, pour cette institution patronale, "l’intérêt social peut ainsi se définir comme l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise" ([428]).

Face à ces deux écoles antagonistes, un troisième courant doctrinal a tenté de faire la synthèse et proposé une analyse mixte de l’intérêt social ([429]). Pour les partisans de cette conception, la faiblesse de chacune des deux théories précédentes est de ne n’avoir pas su intégrer l’apport de l’autre ([430]). Ainsi, les tenants de la théorie contractuelle n’ont pas tenu compte de la réalité économique, qui fait de la société bien plus que la chose de ses propriétaires. De même, l’école rennaise considère l’intérêt des associés comme une composante secondaire de celui de l’entreprise. Or, ci cette dernière existe, c’est bien parce qu’il a eu à l’origine accord de volontés. En d’autres termes, sans associés, point d’entreprise. De plus, ces auteurs ont négligé le renouveau contractuel du droit des sociétés, dont l’ampleur ne peut échapper à personne ([431]).

Forts de ces constatations, les partisans d’une approche mixte font de l’intérêt social une « notion protéiforme » ([432]), qui recouvrirait tantôt l’intérêt de l’entreprise, notamment en matière d’action en justice contre le dirigeant, tantôt l’intérêt des associés, notamment en matière d’abus de majorité ([433]). Dès lors, la condition tenant à la violation de l'intérêt social ne saurait viser l'intérêt de l'entreprise mais seulement l'intérêt commun des associés.

Dans ces conditions, l’appréciation de l’intérêt social ne peut appartenir ni aux dirigeants, ni à l’assemblée. En effet, celui-ci est envisagé comme un « standard » ([434]). Sa détermination ne peut donc intervenir qu’a posteriori. Par conséquent, elle relève forcément du juge ([435]), ceux qui sont tenus au respect de l’intérêt social ne pouvant eux-mêmes le déterminer. Cependant, un risque de dérive judiciaire existe, d’ailleurs pressenti par les magistrats ([436]).

L'abus de majorité est fréquemment commis dans le cadre d'un groupe de sociétés. L'intérêt de celui-ci peut-il le légitimer ?

3. La question de l’intérêt du groupe

Le problème est de savoir si, dans le cadre d’un groupe de sociétés, il existe un intérêt supérieur, qui transcenderait celui des différentes filiales ([437]). La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques l'a admis, pour la première fois semble-t-il, dans un tout autre domaine, celui des questions écrites posées aux dirigeants par les actionnaires ([438]).

En matière pénale, la jurisprudence admet que l’existence d’un groupe puisse justifier un abus de biens sociaux ([439]), à plusieurs conditions ([440]).

Tout d’abord, il doit exister un groupe défini comme étant un groupement économique fortement structuré reposant sur des bases non artificielles. Ensuite, le sacrifice demandé à une ou plusieurs filiales doit être justifié par l’intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique globale du groupe. En outre, l’effort ne doit pas être dénué de toute contrepartie. Enfin, il ne doit pas excéder les possibilités financières de la filiale qui en supporte la charge.

Dans son ensemble, la doctrine a interprété cette jurisprudence comme reconnaissant, au moins en droit pénal, l’existence d’un intérêt du groupe ([441]). Le rapport Marini relatif à la modernisation des sociétés commerciales de septembre 1996 propose d'ailleurs de consacrer l'existence de cet intérêt de groupe ([442]).

Néanmoins, force est de constater que la jurisprudence civile est beaucoup plus nuancée pour reconnaître l’intérêt du groupe comme fait justificatif de l’abus de majorité ([443])

Un auteur a proposé d’étendre au droit des sociétés les solutions dégagées par la jurisprudence pénale en matière d’abus de biens sociaux ([444]), tirant notamment argument d’un arrêt de la Chambre commerciale rendu le 29 mai 1972 ([445]).

En l’occurrence, une société comprenant deux groupes d’actionnaires était majoritaire en capital dans une autre société, dont l’activité était différente. Pendant quelques temps, toutes deux furent dirigées par la même personne. Malgré plusieurs prêts consentis par la mère, dans des conditions irrégulières puisque le dirigeant commun les avaient accordés sans autorisation, la filiale était dans une situation financière précaire. C’est pourquoi l’assemblée générale des actionnaires de la société mère décida de reprendre son passif. Mais les minoritaires demandèrent l’annulation de la délibération, pour abus de majorité, qui était selon eux uniquement destinée à faire échapper le dirigeant commun à des actions en responsabilité et en comblement de passif. Les juges du fond accueillirent cette prétention, approuvés par la Cour de cassation. Cette dernière écarte notamment l’argument tiré de l’existence d’un intérêt de groupe, en ces termes « la Cour d’appel n’a nullement excédé ses pouvoirs en recherchant si la délibération qui lui était soumise présentait pour la société [mère] un intérêt quelconque et a pu estimer qu’en prenant, au mépris de l’intérêt de la société, une décision entièrement dictée par celui d’un des actionnaires appartenant à la majorité, l’assemblée générale avait commis un abus de droit ».

Cette décision ne doit pas être interprétée comme rejetant définitivement l’existence d’un intérêt de groupe ([446]). En effet, d’une part, les deux sociétés avaient entre elles uniquement des liens de capital. Elles n’entretenaient aucune relation commerciale, leurs activités respectives étant différentes. D’autre part, s'il est couramment admis que l’intérêt du groupe se confond quelquefois avec celui de la société mère ([447]), il ne peut être confondu avec celui des associés majoritaires de celle-ci. Or, en l’espèce, la délibération litigieuse visait seulement à soustraire l’associé majoritaire à des sanctions. La société mère ne trouvait donc aucun intérêt à la décision critiquée, tant immédiat que lointain, puisque l’assemblée avait mis fin à l’exploitation de la filiale.

De la même manière, le Tribunal de commerce de Paris ([448]) n’a pas tenu compte de l’existence d’un groupe et a retenu l’abus de majorité à l’encontre d’une décision de transformation d’une société anonyme en société en commandite simple. Tirant argument de la personnalité juridique des filiales, le tribunal examine la conformité de l’opération litigieuse à la lumière du seul intérêt de la société concernée.

Cependant, la Chambre commerciale a pu valider un prêt intergroupe, au regard de l’abus de majorité ([449]). Il convient toutefois de remarquer qu’en l’espèce ce grief n’est pas retenu parce que le préjudice de l’actionnaire minoritaire n’est pas démontré et parce que la société mère tirait indirectement profit de l’aide, les deux sociétés entretenant des relations commerciales. En conséquence, ce n’est pas l’intérêt du groupe qui permet d’écarter l’abus de majorité mais l’absence de rupture d’égalité.

En revanche, la Cour d’appel de Rouen ([450]), en procédant à la nomination d’un expert de minorité, donna à ce dernier pour mission de rechercher « si [certaines] opérations lui paraissaient avoir été régulièrement décidées et si elles étaient conformes à l’intérêt social de la société prêteuse et si elles s’imposaient, étant donné les circonstances, ou s’avéraient simplement utiles ». Cette formule a pu être interprétée comme marquant la volonté de la Cour de confier à l’expert le soin de rechercher si les opérations litigieuses étaient justifiées par l’intérêt du groupe et si elles attentaient à l’intérêt de la filiale ([451]).

Au demeurant, l’intérêt du groupe, s’il existe, ne saurait être confondu avec l’intérêt de le la société mère ([452]), même si parfois les deux coïncident ([453]), et encore moins avec celui des associés majoritaires de celle-ci.

En définitive, il semble délicat après l’examen de la jurisprudence de trancher la question de la reconnaissance d’un intérêt de groupe comme fait justificatif de l’abus de majorité. En effet, à l’exception de l’arrêt de la Cour de Rouen, peu de décisions relatives à ce type de déloyauté ([454]) ont fait référence au groupe. Certes, l’arrêt du 12 novembre 1973 a écarté l’abus de majorité mais c’était à cause de l’absence de préjudice de l’actionnaire minoritaire, à cause d’un défaut de rupture d’égalité. Mais c'est déjà aborder le second élément constitutif du vote déloyal.

b- La rupture d’égalité

Du fait de cette exigence inhérente au contrat de société qu'est l'affectio societatis ([455]), il semble que le contrat de société soit la terre d’élection de l’égalité entre contractants ([456]). D’ailleurs, le Conseil constitutionnel a reconnu au principe valeur constitutionnelle ([457]). Par conséquent, sa force est telle que même le législateur ne peut arbitrairement y déroger ([458]). Il s’impose également au juge. Comme on a pu le souligner, ce concept est un « principe à efficacité contentieuse » ([459]), dont la manifestation la plus remarquable est la construction de la théorie de l’abus du droit de vote. En effet, en sanctionnant ces déloyautés, la jurisprudence vise avant tout à réprimer les ruptures d’égalité.

Bien que la Cour de cassation emploie les mêmes termes pour définir les deux formes de déloyautés, en l’occurrence "l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés" ([460]), nombre d’auteurs ont estimé que l’abus de minorité ne supposait pas nécessairement une rupture d’égalité ([461]). Selon eux, si l’on s’en tient à l’abstention abusive du minoritaire ([462]), la rupture d’égalité est indifférente, car ce dernier ne retire aucun profit de son attitude. Son comportement obstructeur n’aurait finalement pour effet que de maintenir le statu quo.

Cette position n’emporte pas la conviction. Certes, les minoritaires ne tireront aucun bénéfice matériel, aucun avantage tangible de leur conduite ([463]). Cependant, ne peut-on faire valoir que l’opposition systématique est avant tout dictée par la quête d’un profit personnel, comme en matière d’abus de majorité ? Une réponse affirmative doit être donnée.

De la formule traditionnellement employée par la jurisprudence, il ressort que la rupture d’égalité suppose la réunion de deux conditions : d’une part, un avantage personnel retiré par certains associés et d’autre part un dommage subi par les autres ([464]).

Dès lors, on peut se poser la question de savoir en quoi réside la recherche d’un avantage personnel. En matière d’abus de majorité, cette notion ne suscite pas de difficultés particulières. Ainsi, en matière de constitutions de réserves, il pourra s’agir de l’octroi aux majoritaires de substantielles rémunérations ([465]). De même, la Cour de cassation a sanctionné un apport partiel d’actif à une société créée à cette occasion, en retenant que l’avantage du majoritaire résidait dans l’octroi d’un poste de gérant dans la deuxième société ([466]).

Le problème est tout autre dans l’abus de minorité. En effet, ce qui a pu gêner les auteurs et les a finalement amenés à conclure que le concept ne supposait pas forcément une rupture d’égalité, c’est l’absence d’avantage tangible retiré du comportement obstructeur. Dans cette optique, l’intention de nuire du minoritaire est indispensable pour caractériser l’abus ([467]) : puisque ce dernier ne tire aucun profit de son attitude, celle ci ne peut s’expliquer que par la volonté de causer un dommage.

En réalité, la recherche d’un avantage n’est pas forcément matérielle. Par exemple, le fait de s’opposer à une augmentation de capital qui s’autoriserait de l’intérêt social pourra être motivé par la volonté du minoritaire de ne pas voir sa participation au capital diluée ([468]). Ce souci, en soi légitime ([469]), peut rendre toutefois son comportement critiquable, dès lors que l’intérêt de la société, donc des autres associés, commande l’augmentation projetée. En d’autres termes, si l’intérêt du minoritaire à ne pas voir sa participation réduite le conduit à émettre un vote contraire à l’intérêt social, alors il y aura poursuite d’un intérêt personnel ([470]).

La rupture d’égalité suppose également un dommage subi par l’ensemble des associés ([471]). En matière d’abus de majorité, il peut résider dans le seul fait pour les minoritaires de ne pas profiter des avantages retirés par les majoritaires ([472]). Cependant, la démonstration d’un préjudice est indispensable ([473]), dont la preuve incombe aux minoritaires ([474]), conformément au principe de bonne foi qui régit les relations contractuelles ([475]).

On le voit, la condition tenant au dommage subi par les associés minoritaires ne pose pas de problèmes véritables en matière d’abus de majorité. En revanche, on peut se demander si l’abus de minorité suppose un préjudice.

Une réponse affirmative s’impose. En effet, si l’atteinte à l’intérêt social est retenue, il en découlera nécessairement un dommage pour les associés majoritaires. Si l’intérêt de la société commande sa survie, alors le comportement obstructeur du minoritaire causera ipso facto un préjudice à ses coassociés, qui pourra consister en la perte d’une chance de voir l’activité sociale poursuivie et, partant, d’accroître leur profit.

En définitive, les deux types de vote déloyal supposent une rupture d’égalité. Néanmoins, encore faut-il que celle-ci soit intentionnelle. Dès lors, on peut se demander si ce critère subjectif suppose la volonté de nuire.

Certes, si cette dernière est démontrée alors il ne fait aucun doute que la décision critiquée est entachée d’abus de majorité ([476]). Cependant, ramener cet élément subjectif à l’intention malicieuse se révèle par trop restrictif. C’est pourquoi il consistera souvent dans « la seule conscience de s’avantager personnellement » ([477]), comme en matière d’abus de biens sociaux ([478]).

Il reste à examiner si l’abus de minorité requiert un élément intentionnel de même nature ou, à l’inverse, suppose obligatoirement la volonté de nuire. Certains auteurs ([479]) ont penché en faveur de la deuxième option, en se fondant sur certains arrêts ([480]). Mais cette analyse semble désormais condamnée par la Cour de cassation, depuis l’arrêt Flandin ([481]). En l’espèce, la Cour d’appel de Pau ([482]), dont la position est censurée, avait estimé que l’abstention systématique du minoritaire révélait ipso facto sa volonté malicieuse. Par conséquent, l’abus était caractérisé. En lui reprochant de ne pas avoir recherché si « l’attitude de l’associé minoritaire avait été contraire à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés », la Haute juridiction exclut nécessairement l’intention de nuire ([483]). En effet, la Chambre commerciale exige la poursuite d’un intérêt personnel « à dessein ». Autrement dit, cette recherche doit être consciente, mais n’implique pas forcément la volonté de causer un dommage ([484]). Dans ces conditions, le critère intentionnel pourra résider, comme en matière d’abus de majorité, dans la « conscience de s’avantager personnellement ».

En définitive, cet élément d’ordre subjectif, qui, dans les deux types d’abus, réside dans la « conscience de s’avantager personnellement » traduit un manquement à l’affectio societatis. C’est cette méconnaissance qui constitue leur critère commun, selon un auteur ([485]). Cela pose la question de l’unicité des critères.

B. La question de l’unicité des critères

Il apparaît que la rupture d'égalité est le critère unique de l'abus du droit de vote. Cette conclusion résulte de la nature même de la société.

Si on envisage la société comme un contrat ou comme un « noeud de contrats » ([486]) alors la rupture intentionnelle d’égalité suffit à caractériser l’abus du droit de vote. Les partisans de cette approche contractuelle font valoir que la société naît avant tout d’une manifestation de volonté ([487]).

Or, comme nous l'avons vu, si l’on adopte une conception contractuelle de la société, l’intérêt social ne pourra être que l’intérêt commun des associés. Or, celui-ci implique nécessairement l’égalité de traitement ([488]), de sorte que la formule employée par la Haute juridiction serait redondante. Dans ces conditions, l’abus du droit de vote sanctionne une rupture d’égalité ([489]).

Cela étant, un deuxième courant doctrinal a rejeté l'analyse contractuelle et a abordé la société comme une institution ([490]).Cette théorie s’est vue prolongée par une approche dite fonctionnelle. La société serait au service d’une finalité, l’entreprise, et ne serait qu’un moyen destiné à faire accéder celle-ci au monde juridique ([491]).

Dès lors, l’intérêt social ne peut que se distinguer de celui des associés. En effet, la prise en compte de l’entreprise comme réalité juridique emporte une conséquence majeure : celle d’introduire au sein de la société des intérêts autres que ceux des apporteurs de capitaux, ceux-ci n’étant pas les seuls à participer à la vie sociale ([492]). Dans cette optique, les critères de l’abus du droit de vote sont nécessairement dualistes, l’atteinte à l’intérêt de l’entreprise demeurant néanmoins l’élément prépondérant. Selon eux ([493]), la rupture d’égalité ne sera sanctionnée que lorsqu’elle n’est pas justifiée par des considérations tenant à l’intérêt de l’entreprise ([494]). En d’autres termes, la méconnaissance de celui-ci suffit à caractériser l’abus.

Cette thèse ne nous convainc cependant pas ([495]). D'ailleurs, même les auteurs partisans d’une analyse mixte de la société, donc de l’intérêt social ([496]), estiment que les juges, lorsqu’ils sanctionnent un abus du droit de vote, entendent réprimer une rupture d’égalité. Une réduction de l’abus à la seule méconnaissance de l’intérêt social conduirait inexorablement à une trop forte immixtion du juge dans la vie de la société ([497]).

Cette position s’appuie sur la jurisprudence développée en matière de mise en réserves de bénéfices ([498]), qui suscite un abondant contentieux.

Dans un arrêt du 28 février 1959 ([499]), la Cour de Paris avait considéré qu’ « il est de l’essence même du contrat de société que les bénéfices soient répartis périodiquement, en principe à la fin de chaque exercice social ». Cette position fut censurée ([500]), au motif que « la résolution litigieuse a été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité ». En d’autres termes, le juge se montrait a priori favorable à la constitution de réserves car la décision appartenait aux actionnaires, et à eux seuls. Ce n’est que si elle procurait un avantage injustifié à la majorité qu’elle constituait un abus. En définitive, on le voit, la Cour de cassation a sanctionné la rupture d’égalité. La Haute juridiction fait également interdiction au juge de s’immiscer dans les affaires sociales. En effet, la Cour d’appel, considérant qu’une augmentation de capital eût été préférable, avait annulé la décision de mise en réserves. C’était là une appréciation de la politique conduite par les associés majoritaires.

Cette solution a été ultérieurement confirmée ([501]).

Un arrêt de la Chambre commerciale rendu le 22 avril 1976 ([502]) devait relancer le débat. En l’occurrence, la Cour de cassation retient le grief d’abus de majorité au motif que « l’affectation systématique de la totalité des bénéfices à la réserve extraordinaire n’a répondu ni à l’objet, ni aux intérêts de la société, la Cour d’appel a relevé le premier élément dont l’existence est nécessaire, sinon suffisante pour caractériser l’abus du droit de majorité ; en constatant que les décisions litigieuses favorisaient les deux associés majoritaires et nuisaient au contraire à [l’associé minoritaire], la Cour d’appel a relevé le deuxième élément caractéristique de l’abus du droit de majorité ».

Même s’il ne constituait pas, à proprement parler un revirement, cet arrêt semblait marquer une évolution vers l’unicité : l’élément prépondérant semblait être la violation de l’intérêt social ([503]).

Il devait cependant demeurer isolé puisque la Cour de cassation allait revenir à sa définition classique, d’abord en matière de nomination de dirigeants sociaux ([504]) puis en matière de mise en réserves ([505]). Cette définition n’a plus varié depuis ([506]).

En examinant la jurisprudence, il apparaît que lorsque le juge sanctionne la thésaurisation des bénéfices, c’est seulement parce que les associés majoritaires en retirent un avantage dont sont privés les minoritaires. Par exemple, ils se seront octroyés de substantielles rémunérations ([507]), le caractère excessif étant apprécié par rapport à la taille et à l’activité de la société, ou leur rythme de croissance ([508]).

A l’appui de la réduction de l’abus de majorité à la rupture d’égalité, on peut également invoquer la jurisprudence développée en matière d’ingénierie sociétaire ([509]). Ainsi, la Cour de cassation a sanctionné sur le fondement de majorité la technique dite de sous filialisation ([510]). En l’espèce, une société anonyme, qui était contrôlée par une personne physique, avait apporté les titres d’une filiale qu’elle possédait à une société en commandite par actions constituée pour la circonstance. L’associé majoritaire de la société mère devenait commandité de la sous-filiale. Le résultat de ce montage était d’interposer une société entre la mère et sa filiale originaire. Cependant, au cours des exercices suivants, les associés minoritaires de la mère se virent privés de toute participation aux bénéfices de la filiale originaire et demandèrent en conséquence l’annulation pour abus de majorité de la décision d’apport. Cette prétention fut rejetée par la Cour d’appel de Reims au motif que l’opération litigieuse ne contrariait pas la vocation aux bénéfices des demandeurs. Cette position est néanmoins censurée, en ces termes : «  à la suite de l’interposition de cette société entre elle et sa filiale, la société Giesler est devenue « une coque vide » dont, de 1986 à 1988, le chiffre d’affaires est tombé de 88.983.631 francs à 295.815 francs et le bénéfice de 33.176.108 francs à 251.531 francs, que les décisions des gérants statutaires de la société en commandite, sur lesquels les associés minoritaires de la société Giesler n’ont aucune influence ou contrôle, commandent les orientations données à la filiale et peuvent empêcher toute remontée des bénéfices vers la société Giesler, si bien que le prix de l’action est passé de 4.607,79 francs en 1986 à 34,94 francs en 1988, et que « grâce aux caractéristiques propres de la SCA Champagne-Burtin, Gaston Burtin s’est assuré une complète liberté de manoeuvre ».

On le voit, la Cour de cassation a entendu sanctionner l’absence de remontée des bénéfices et non pas le fait que la société mère soit devenue une « coque vide » ([511]). En d’autres termes la Chambre commerciale n’annule le montage que parce qu’il provoquait une rupture d’égalité entre actionnaires ([512]) ; elle ne sanctionne que « l’usage effectivement abusif » du montage ([513]).

En définitive il apparaît que la théorie de l’abus de droit de vote sanctionne avant tout une rupture d’égalité.

Ce n’est pourtant pas sur cette voie que s’engage la jurisprudence, tant en matière d’abus de majorité que d’abus de minorité.

Tout d’abord, la Chambre commerciale a rappelé que l’abus de majorité suppose une décision contraire à l’intérêt social. La rupture d’égalité ne saurait suffire ([514]). En l’espèce, la Cour a considéré que le montage litigieux ne causait aucun dommage à la société ; par conséquent, la contrariété à l’intérêt social n’était pas établie, l’abus n’était donc pas caractérisé.

Ensuite, la Cour de cassation a décidé ([515]) que « le gérant de la société avait vocation a agir au nom de la société, sur le fondement des pouvoirs légaux qui lui sont conférés, pour faire constater par la juridiction compétente la nullité des conventions litigieuses et l’atteinte portée à l’intérêt social par les agissements de son ancien gérant [...], constitutifs d’abus de majorité » ([516]). Par conséquent, l’abus de majorité peut être constitué dès lors que l’atteinte à l’intérêt social est caractérisée. Ce type de déloyauté vise dans ces conditions uniquement à protéger la société, il peut donc être invoqué par celle-ci.

Un auteur a tenté de minimiser la portée de cette décision ([517]). Selon lui, l’arrêt trancherait uniquement une question d’ordre procédural, la qualité pour agir. La Cour de cassation justifie la recevabilité de l’action par l’intérêt social, la rupture d’égalité étant étrangère à la question.

Force est néanmoins de reconnaître que l’analyse contractuelle sort quelque peu ébranlée de cet arrêt ([518]). En effet, c’est en tant que gardien de l’intérêt social que le gérant se voit reconnaître qualité pour agir ([519]). Or, selon l’école de l’entreprise, seuls les dirigeants apprécient l’intérêt social alors que pour les partisans de l’analyse contractuelle, cette détermination n’appartient qu’aux associés. Par conséquent, il semble que la Chambre commerciale assimile l’intérêt social à celui de l’entreprise.

Cette tendance à réduire l’abus de majorité à la seule méconnaissance de l’intérêt social se retrouve dans un arrêt ultérieurement rendu par la Cour d’appel de Paris ([520]). En l’espèce, les juges ont énoncé sommairement que les décisions litigieuses rompaient l’égalité entre associés, sans autre précision. A l’inverse, ils ont estimé qu’ « il est nécessairement contraire à l’intérêt social que les futurs gérants soient choisis non pour leurs compétences mais parce qu’ils appartiennent chacun au clan actuellement majoritaire au sein d’une hoirie ; l’intérêt social exige que les dirigeants soient parfaitement libres à l’égard des associés, ce qui n’est pas le cas lorsqu’ils ne constituent que l’émanation d’un associé et que le droit d’exercer leurs fonctions est subordonné à une décision de cet associé ». Aussi discutable que soit cette motivation ([521]), il n’en demeure pas moins que, pour la Cour, ce qui fonde l’annulation, c’est bien l’atteinte à l’intérêt social, et non la rupture d’égalité, dont la mention semble n’être que purement formelle. La jurisprudence n'est cependant pas homogène ([522]).

La Chambre commerciale s’oriente également vers l’unicité des critères en matière d’abus de minorité. Ainsi, le 27 mai 1997, elle a considéré que « le refus par un actionnaire minoritaire de voter une augmentation de capital peut constituer un abus de minorité dans le cas où cette augmentation est nécessaire à la survie de la société » ([523]). La Cour de cassation, on le voit, ne fait pas référence à « l’unique dessein de l’associé minoritaire de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés ».

Cette lacune, dans l’hypothèse où elle ne constituerait pas un oubli pur et simple, est susceptible de deux interprétations. Selon une première approche, elle marquerait la volonté de la Cour de cassation de s’affranchir de la référence à l’abus de majorité ([524]). Selon une deuxième optique, loin de s’en démarquer, cet abandon est la conséquence logique de l’arrêt du 21 janvier 1997. En ne faisant référence qu’à la méconnaissance de l’intérêt social, la Haute juridiction poserait un critère unique aux deux formes d’abus. Néanmoins, la jurisprudence ultérieure a semblé condamner cette analyse puisque la Chambre commerciale est revenue à une définition classique de l'abus de minorité, en insistant cependant sur la rupture d'égalité ([525]). En l'occurrence, les Hauts magistrats sanctionnent un associé minoritaire qui avait mésusé de son droit de vote, en bloquant l'adoption d'une décision, afin de s'avantager personnellement, en favorisant son intérêt externe, à l'intérieur d'un groupement tiers, au détriment de son intérêt d'associé.

Il convient au demeurant de remarquer que la Troisième Chambre civile maintient une définition dualiste de l’abus de majorité ([526]), puisqu’elle censure une Cour d’appel qui avait annulé une délibération d’agrément, avantageant un associé « sans rechercher en quoi la résolution était contraire à l’intérêt de la société » ([527]). Ce qui importe, c’est la réunion des deux conditions. Dans un arrêt ultérieur, la Troisième Chambre civile a entendu marquer son attachement à la dualité des critères, puisqu’elle a approuvé une Cour d’appel qui n’avait pas retenu le grief d’abus de majorité, faute de rupture d’égalité ([528]).

L'abus de majorité et de minorité sont donc les deux faces d'un même phénomène d'abus dans l'exercice du droit de vote. Si les deux institutions présentent les mêmes éléments constitutifs, elles ne peuvent avoir qu'un fondement identique.

§2- Un fondement identique

L'abus du droit de vote, quel que soit son auteur, s'analyse en un manquement à l'obligation de bonne foi, née du contrat de société (B). En effet, le juge contemporain, d'une manière générale, a tendance à faire référence à ce devoir pour apprécier les abus. Il paraît dès lors difficile de faire échapper le droit des sociétés à cette orientation qui immerge l'ensemble du droit privé ([529]). C'est pourquoi les fondements traditionnels à l'exercice abusif du droit de suffrage doivent être rejetés (A).

A. Les fondements rejetés

Ni l'abus de droit (a), ni le détournement de pouvoirs (b), fréquemment proposés par la doctrine, ne peuvent être des fondements théoriques du vote abusif.

a- L’abus de droit

La notion d’abus de droit a fait l’objet d’une vive controverse ([530]).

Dans une première approche, Planiol niait la possibilité même d’un abus de droit ([531]). Selon lui, un acte est soit conforme, soit contraire au droit : « cette nouvelle doctrine repose toute entière sur un langage insuffisamment étudié ; sa formule, usage abusif des droits, est une logomachie, car si j’use de mon droit, mon acte est licite, et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Il ne faut donc pas être dupe des mots ; le droit cesse où l’abus commence ; et il ne peut y avoir usage abusif d’un droit quelconque pour la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut pas être à la fois conforme au droit et contraire au droit ».

A la suite de Planiol, Ripert, tout en admettant le principe de l’abus de droit, en adoptait une conception restrictive ([532]). Selon lui, l’exercice d’un droit est abusif, non s’il cause un dommage à autrui, mais si son auteur a été animé par l’intention de nuire ou, à tout le moins, par la conscience de causer un préjudice.

De nombreux auteurs modernes voient d'ailleurs dans l’abus de droit la faute commise dans l’exercice d’un droit ([533]).

La question qui se pose est donc de savoir si ces conceptions sont adaptées à l’exercice du droit de vote dans les sociétés. Autrement dit, le suffrage de l’associé « émis en méconnaissance de l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés » est-il une forme d’abus de droit ?

Il s’agit d’éliminer d’emblée les théories de Planiol et de Ripert. En effet, d’une part, certes l’associé est inspiré par des motifs blâmables, mais il émet quand même un vote. Par conséquent, son acte est conforme au droit, mais il en est également contraire puisque les motifs qui l’inspirent sont illicites. D’autre part, on l’a vu, ni l’abus de majorité ni celui de minorité ne supposent l’intention de nuire.

Reste à savoir si le vote répréhensible émis par l’associé est une faute commise dans l’exercice d’un droit. Une réponse négative s’impose, pour plusieurs raisons.

En premier lieu, si l’on fait référence à la faute, il faut déterminer a contrario ce qu’est un usage non fautif du droit de vote ([534]). Or, cette appréciation s’avère difficile, sauf à considérer que l’associé doit seulement avaliser les projets présentés par les dirigeants. Cela conduirait à nier le principe de la liberté du vote.

En second lieu, en matière de responsabilité civile, la faute peut également prendre la forme d’une abstention ou d’une imprudence ([535]). Or, en matière de sociétés, si l’abstention peut être répréhensible, on voit mal comment retenir l’imprudence ([536]), sous peine de confier au juge le soin de décider lui-même de la politique sociale.

En troisième lieu, le vote de l’associé, s'il est indéniablement un droit, est aussi une fonction, qui lui permet de participer au gouvernement de la société ([537]). Même les plus farouches partisans de l’analyse contractuelle reconnaissent cette nature sociale ([538]). Non seulement en votant l’associé concourt à la formation de la volonté sociale, mais il ne peut profiter en aucune façon de sa prérogative. En d’autres termes, la possibilité d’émettre un suffrage est octroyée non dans son intérêt propre, externe à la société, mais en considération de l’intérêt commun. Comme l’a fait remarquer la Cour de cassation ([539]), « l’assistance et le vote aux assemblées générales constituent un attribut essentiel de l’actionnaire et l’exécution d’une obligation contractée par lui envers la société en raison de son titre ». Dès lors, si l’on assimile le vote à une fonction, l’exercice fautif ne pourrait être chose qu’un détournement du pouvoir de sa finalité.

On le voit, le vote « émis en méconnaissance de l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés » ne peut être une forme d’abus de droit. Pourtant, la Cour de cassation vise fréquemment dans ses arrêts l’article 1382 du Code civil ([540]). Ce visa laisse quelque peu perplexe, d’autant plus que l’abus du droit de vote est celui d’un droit contractuel.

Le deuxième fondement classiquement proposé, après l'abus de droit, n'emporte pas davantage l'adhésion. Il s'agit du détournement de pouvoirs.

b- Le détournement de pouvoirs

Une conception extensive de l’abus de droit considère que tous les droits sont accordés en vue de la satisfaction d’une finalité. Ils sont octroyés non en vue d’intérêts égoïstes mais dans ceux de la collectivité toute entière. Dans ces conditions, l’abus de droit sera caractérisé chaque fois que le droit sera détourné de son objet. Il s’agit de « l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité » ([541]).

Cette conception finaliste de l’abus de droit s’apparente à la notion publiciste du détournement de pouvoirs ([542]). Cette dernière se définit comme le fait, pour un agent administratif, d’exercer sa compétence dans un but autre que l’intérêt général ou, à tout le moins, dans un but différent de celui en vue duquel il lui a été conféré ([543]).

Dès lors, la tentation était grande de considérer que l’usage répréhensible du droit de vote était une forme de détournement de pouvoirs au sens du droit administratif. Arguant de son caractère social, les partisans de cette assimilation ont considéré que, de même qu’un agent public ne pouvait user de ses prérogatives à des fins personnelles, de même l’associé majoritaire ne peut user de son droit de suffrage dans un but autre que l’intérêt social, sous peine de commettre un détournement de pouvoirs ([544]). Certains d’entre eux ont vu dans l’exercice illicite du droit de vote « un détournement flagrant de l’intérêt collectif de la société au profit des intérêts particuliers et illégitimes des dirigeants ou d’un groupe d’actionnaires » ([545]).

Selon ces auteurs, la majorité ne dispose de son pouvoir qu’autant qu’elle l’exerce dans l’intérêt social. Autrement dit, le propre du pouvoir étant d’être finalisé ([546]), celui des associés prépondérants ne trouve sa légitimité que dans le respect de cet intérêt supérieur ([547]). Si ce dernier est méconnu alors le groupe majoritaire méconnaît la finalité de son pouvoir, ce qui caractérise précisément un détournement de pouvoirs ([548]).

Les partisans du rapprochement de l’abus de majorité avec la théorie publiciste sont néanmoins profondément divisés sur le point de savoir s’il faut l’étendre à l’abus de minorité.

Pour les uns, l’associé qui bloque illégitimement l’adoption d’une décision ne peut commettre un détournement de pouvoirs. En effet, le pouvoir suppose que son titulaire puisse imposer sa position. Or, les associés minoritaires, par définition, n’ont pas la possibilité de faire prévaloir leurs vues. Au contraire la délibération sociale, reflet de la vision des majoritaires, s'impose à eux ([549]).

Pour les autres, à l’inverse, cette analyse repose sur un postulat inexact : l’impuissance des minoritaires à faire triompher leurs positions ([550]). En effet, l’abus n’est retenu qu’en matière de modifications statutaires, lorsque les minoritaires disposent d’une minorité de blocage. Or, lorsque ceux-ci mésusent de leur droit de vote, ils empêchent l’adoption d’une décision souhaitée par la collectivité. En d’autres termes, par leur « pouvoir institutionnel d’opposition » ([551]), ils imposent leur vues. Ils exercent donc un pouvoir. En méconnaissant l’intérêt social, ils le détournent de sa finalité, de la même manière que les associés majoritaires. Nous ne pouvons que nous rallier à cette opinion.

Cependant, si ce parallèle est justifié, encore faut-il admettre que l’usage répréhensible du droit de vote constitue bien un détournement de pouvoirs.

En réalité, il ne faut pas accorder à ce rapprochement avec la doctrine publiciste plus d’importance qu’il n’en a en réalité ([552]). Il ne peut avoir la valeur que d’un « simple argument d’analogie » ([553]).

En effet, en droit administratif, l’agent doit utiliser sa compétence dans la seule fin que la loi lui a assigné. En d’autres termes, il ne doit jamais prendre en compte ses intérêts personnels, quand bien même ceux-ci ne seraient pas contraires à l’intérêt général ([554]).

Or, la jurisprudence n’exige pas de l’associé qu’il émette un suffrage contraire à ses intérêts ([555]). Certes, ce vote est une composante de la volonté sociale. Néanmoins, c’est également un moyen qui lui permet de défendre ses intérêts au sein de la société. Contrairement à l’agent administratif, ou même à certains titulaires de droits-fonctions ([556]), l’associé peut et doit tenir compte de ses intérêts lorsqu’il émet un suffrage. Comme le souligne M. le Professeur Schmidt, « la majorité dispose de son pouvoir pour satisfaire non seulement les intérêts des autres associés, mais aussi les siens propres » ([557]). Cependant, il ne peut s’agir que de ses intérêts dans la société, car ils vont dans le même sens de ceux de ses coassociés. S’il tient compte de ses intérêts externes, alors il risque de mésuser de son droit de vote ([558]).

Au demeurant, le refus de la Cour de cassation de prendre en considération l’intérêt de l’entreprise en matière d’abus de majorité ([559]) a pu être interprété comme rejetant les théories de Josserand ([560]). On l’a vu, le contrôle de l’exercice du droit de vote ne peut se faire que sur la base d’un critère objectif, la rupture d’égalité, et non par rapport à un élément subjectif, l’intérêt de l’entreprise. Autrement dit, dans cette optique, le vote émis par l’associé dans un but blâmable ne peut être un abus de droit, au sens entendu par Josserand, c’est à dire un détournement de pouvoirs. En effet, une telle assimilation conduirait nécessairement à faire référence à un intérêt supérieur, celui de l’entreprise en l'occurrence, ce que la Haute juridiction a entendu condamner.

D’ailleurs, rares sont les arrêts à faire expressément référence au détournement de pouvoirs ([561]).

En définitive, tant la théorie de l’abus de droit que celle du détournement de pouvoirs sont inadaptées au fonctionnement de la société, en ce qu’elles occultent sa base contractuelle. Dès lors, seule la méconnaissance de l'obligation de bonne foi est susceptible de fonder la théorie du vote abusif en prenant en compte la dimension conventionnelle de la société ([562]).

B. Le fondement proposé : la méconnaissance de l’obligation de bonne foi

La société naît d’un contrat, même si l’on ne peut faire abstraction de sa dimension institutionnelle. Or, l’article 1134, alinéa 3, du Code civil fait peser sur tout contractant une obligation d’exécuter les conventions de bonne foi ([563]).

Dès lors, on peut s’interroger sur le point de savoir si le vote de l’associé « émis en méconnaissance de l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés » ne constituerait pas la violation de ce devoir général de bonne foi.

Tout d’abord, comme nous l'avons vu, le droit de vote est conféré à l’associé par le contrat de société. C’est parce qu’il a conclu cette convention qu’il se verra octroyer un titre, contrepartie de son apport. Or, le droit de vote, s’il est une fonction, est également un attribut du titre. Dans ces conditions, il trouve sa source dans un contrat. C’est un droit d’origine conventionnelle.

L’abus d’un droit contractuel est sanctionné sur le terrain de l’obligation générale de bonne foi. Le juge entend sanctionner les déloyautés manifestes dans la mise en œuvre des prérogatives conventionnelles. En d’autres termes, sera de mauvaise foi le contractant qui mésusera d’un droit issu du contrat ([564]). L’abus peut donc se définir comme l’usage d’un droit de mauvaise foi, entendu comme la conscience de causer un préjudice à son cocontractant ([565]).

L’abus de droit dans les relations contractuelles a reçu une éclatante consécration, par quatre arrêts rendus par l’Assemblée plénière en matière de contrat-cadre de distribution ([566]). En effet dans ce domaine, la Cour de cassation fait implicitement peser sur le fournisseur une obligation de fixation du prix de bonne foi, dont l’abus donnera lieu à indemnisation ou à résiliation.

On le voit, si l’on envisage le droit de vote comme un droit contractuel, son abus peut être défini comme un exercice de mauvaise foi. En effet, le suffrage répréhensible ne suppose pas nécessairement l’intention de nuire, mais seulement la conscience de causer un préjudice à ses coassociés, ce qui est précisément la définition de la mauvaise foi.

Surtout, le mauvais usage du droit de vote est traditionnellement analysé comme un manquement à l’affectio societatis ([567]).

Celui-ci, « pierre angulaire du contrat de société » ([568]), est défini tantôt comme « une volonté d’union et d’acceptation d’aléas communs », tantôt comme « une collaboration effective des associés, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité » tantôt comme « la volonté de collaborer ensemble sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune » ([569]).

On le voit, quelle que soit la conception que l’on en retienne, l’affectio societatis postule la convergence d’intérêts entre les associés. Il fait peser sur chacun l’obligation de se conduire en associé, de subordonner ses intérêts propres à l’intérêt commun.

Or, il est difficile de ne pas voir dans l’affectio societatis une application de l’obligation de bonne foi au contrat de société ([570]), dont Treilhard disait qu’il était de « droit naturel. Il se forme et se gouverne par les seules règle de ce droit, il doit sans doute reposer sur la bonne foi, elle est nécessaire dans tous les contrats mais elle est encore plus spécialement requise dans les contrats de société, elle devrait être excessive s’il est permis de le dire, et s’il pouvait y avoir des excès dans la bonne foi » ([571]).

En effet, reconnaître l’existence d’un devoir de bonne foi distinct de l’affectio societatis implique de déterminer le contenu de cette obligation ([572]).

Un auteur l’a cependant tenté ([573]). Selon lui, le devoir de bonne foi fait peser sur les associés l’obligation de ne pas troubler les « finalités collectives de la société », entendue comme le strict respect de l’intérêt commun et de l’intérêt social. Cette position ne convainc pas. En effet, même si l’intérêt social est une notion protéiforme, en matière d’abus de majorité, il ne se distingue pas de l’intérêt commun des associés ([574]). En outre, cette analyse part d’un postulat erroné puisqu’elle considère que l’affectio societatis doit exister seulement au moment de la constitution de la société, alors que la bonne foi préside à son fonctionnement ([575]). Or, à l'inverse, tant la doctrine ([576]) que la jurisprudence ([577]) estiment que, le contrat de société étant à exécution successive, l’affectio societatis doit exister tout au long de la vie sociale.

Par ailleurs la jurisprudence civile déduit de l’obligation générale de bonne foi dans les relations contractuelles un véritable devoir de coopération, à tout le moins de loyauté ([578]). Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se distinguer de l’affectio societatis, appréhendé par la jurisprudence comme une « collaboration effective des associés, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité » ([579]). Bien au contraire, ce devoir est, selon la doctrine, plus ou moins marqué selon les types de contrats, sa plus forte expression se trouvant précisément dans le contrat de société ([580]).

Des lors, la négation de l’affectio societatis que constitue un usage répréhensible du droit de vote peut s’analyser en un manquement à la bonne foi contractuelle.

Cette position n’est cependant pas à l’abri de la critique. On a pu en effet reprocher à ce rattachement de l’affectio societatis au devoir général de bonne foi de faire perdre à la notion son caractère original ([581]). Cet argument n’est pas dirimant. En effet, loin d’affadir le concept d'affectio societatis, ce rapprochement « tend au contraire à ramener le droit des sociétés dans le droit commun des obligations c’est à dire dans le champ d’application des article 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil » ([582]).

Les auteurs qui se sont intéressés au devoir de bonne foi en matière de sociétés ont d’ailleurs souligné que celui-ci imposait à l’associé de rechercher son intérêt personnel à travers la poursuite de l’intérêt commun. En d’autres termes, une exécution de bonne foi du pacte social conduit l’associé à donner la primauté au second sur le premier, en cas de conflit ([583]). Dans le cas contraire, l’associé exécuterait le contrat social de mauvaise foi. En quoi pourrait consister une telle exécution, hormis en l’émission d’un vote « en méconnaissance de l’intérêt social, et dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts des autres associés » ?

A l’appui de cet argument, on peut également faire valoir que la bonne foi qui doit présider aux relations entre associés oblige ces derniers à accepter les décisions majoritaires, à condition que celles-ci aient pour but la prospérité commune ([584]). Dès lors que la délibération envisagée s’autorise de l’intérêt commun, l’associé minoritaire a l’obligation de s’y soumettre. Dans le cas contraire, il manquerait à son obligation de bonne foi. N’est-ce pas la définition de l’abus de minorité ?

On le voit, le rattachement de l’émission d’un vote blâmable à la méconnaissance de l’obligation de bonne foi est le seul qui prenne à la fois en compte la subordination de l’intérêt propre de l’associé à l’intérêt commun, et la dimension contractuelle de la société.

La jurisprudence a déjà consacré l’existence du devoir de bonne foi, qui pèse sur tous les associés ([585]), tant majoritaires que minoritaires ([586]). Cependant, cette affirmation a pris une dimension nouvelle depuis un arrêt rendu la Chambre commerciale le 27 février 1996 ([587]), dans lequel celle-ci fonde sa solution sur « le devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant à l’égard de tout associé ». En l’espèce, une associée avait cédé ses actions pour un prix unitaire de 3.000 francs au dirigeant de la société, ainsi qu’aux membres de sa famille dont il s’était porté fort. Le contrat prévoyait par ailleurs que si ceux-ci cédaient l’ensemble de leur participation avant la fin de l’année 1991, ils devraient restituer à la cédante 50 % du montant dépassant 3.500 francs. Or, quelques jours plus tard, ils cédèrent leurs titres à une société tierce, au prix de 8.800 francs par action. La cédante demanda alors la nullité du contrat, sur le fondement du dol. Sa prétention fut accueillie par la Cour d’appel de Paris, qui retint la réticence dolosive à l’encontre du dirigeant. C’est le pourvoi formé contre cet arrêt que rejette la Chambre commerciale, qui fonde sa décision sur le devoir de loyauté du dirigeant à l’égard de tout associé.

Certes, en l’occurrence, il n’est pas fait expressément référence à l’associé majoritaire. Néanmoins, non seulement il est clair que la Cour de cassation a entendu sanctionner toutes les personnes, associés ou dirigeants, qui tireraient profit de leur position dans la société pour s’avantager personnellement, mais en plus les dirigeants sont en pratique le plus souvent issus du groupe majoritaire ([588]). Dans ces conditions, la loyauté étant de l’essence du contrat de société ([589]), on voit mal comment les associés pourraient être soustraits à cette obligation. Comme on a pu fort justement l’écrire, cette décision a une portée universelle et intéresse l’ensemble du droit des sociétés ([590]).

En conclusion, la référence à la bonne foi marque le retour à une approche traditionnelle du droit des sociétés, et s’inscrit d’ailleurs dans le renouveau contractuel qui anime cette branche du Droit. Cette référence constante au contrat de société, et par delà au droit des contrats, se retrouve lorsqu'il s'agit d'analyser les sanctions du vote déloyal.

Section 2 : Les sanctions du vote déloyal

Le vote déloyal doit être sanctionné avec la même sévérité quel que soit l'associé dont il émane. En d'autres termes, le juge ne saurait faire preuve de davantage de mansuétude lorsque l'abus est l'œuvre du minoritaire. Cependant, les modalités de la sanction sont différentes selon qu'il s'agisse d'un abus de majorité (§1), ou de minorité (§2).

§1- La sanction de l’abus de majorité

Bien que d'autres remèdes soient concevables ([591]), deux sanctions sont le plus souvent prononcées par les juges : il s'agit de la responsabilité des associés majoritaires (A) et de la nullité de la délibération sociale entachée d'abus (B).

A. La responsabilité des associés majoritaires

Comme nous l'avons vu, le droit de vote de l’associé revêt une nature contractuelle. Son abus réside dans l’utilisation d’une prérogative conventionnelle de mauvaise foi, entendue comme la conscience de causer un préjudice au cocontractant.

La jurisprudence sanctionne traditionnellement l’abus d’un droit contractuel par la responsabilité civile délictuelle de son auteur ([592]). En effet, la responsabilité contractuelle est traditionnellement envisagée comme un mode d’exécution forcée du contrat. Elle suppose donc une inexécution de la convention ([593]). Or, l’abus d’un droit contractuel n’est pas un défaut mais une mauvaise exécution. Par conséquent, il ne peut engager que la responsabilité délictuelle du contractant, celle-ci étant la responsabilité civile de droit commun.

En matière d’abus de majorité, la jurisprudence fonde habituellement ses décisions sur l’article 1382 du Code civil ([594]). En conséquence, pour les juges, par la commission d’un tel abus, les associés prépondérants engagent leur responsabilité délictuelle.

Cette position encourt la critique à deux points de vue.

En premier lieu, et cette considération n’est pas propre au droit des sociétés, la mise en jeu de la responsabilité délictuelle de l’auteur d’un abus contractuel est contestable ([595]), en ce qu’elle heurte le principe du non cumul des responsabilités ([596]). Celui-ci interdit le recours aux règles de la responsabilité délictuelle pour sanctionner des manquements d’ordre contractuel. Or, il semblerait logique de tenir compte de la source de l’abus. Du moment que le droit est issu d’un contrat, il y a lieu de sanctionner son usage abusif par la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de son auteur. Cette position se justifie d’autant plus que l’abus du droit contractuel est analysé comme une utilisation de mauvaise foi, c’est à dire comme un manquement à la bonne foi contractuelle ([597]). Ce malaise a d'ailleurs conduit une fraction de la doctrine à proposer une suppression pure et simple de la responsabilité contractuelle et une unification des deux types de responsabilité ([598]).

En second lieu, les auteurs, partisans ou adversaires de l’analyse contractuelle de la société, analysent traditionnellement la notion d’abus de majorité comme un manquement aux obligations nées du pacte social ([599]). En effet, il pèse sur les associés majoritaires un véritable devoir contractuel de faire prévaloir l’intérêt commun sur leur intérêt personnel, extérieur au groupement. L’abus de majorité, caractérisant la violation de cette obligation, devrait donc être sanctionné sur le terrain de la responsabilité contractuelle ([600]).

Ceci étant, la Cour de cassation a précisé les conditions de mise en œuvre de cette responsabilité. L’action peut être intentée par les associés minoritaires ([601]), mais également par la société elle-même, agissant par l’intermédiaire de son dirigeant ([602]).

Elle ne peut en revanche être dirigée contre la société ([603]).

Cependant, une difficulté peut surgir, s’agissant de la détermination des personnes responsables. Les associés minoritaires doivent-ils poursuivre l’ensemble du groupe majoritaire ou seulement les instigateurs de l’abus ? A notre connaissance, la jurisprudence ne s’est jamais expressément prononcée sur la question. Il semble néanmoins que la deuxième option soit conforme aux principes de la responsabilité civile ([604]).

Si elle aboutit, l’action en responsabilité débouche sur l’octroi de dommages et intérêts aux minoritaires victimes par les majoritaires fautifs. Cependant, cette sanction est inadaptée, à un double titre. D’une part, elle n’efface pas les conséquences de la délibération. D’autre part, elle n’intervient que longtemps après le vote de la décision. C’est pourquoi les juges sanctionnent également l’abus de majorité par l’annulation de la résolution.

B. La nullité de la délibération déloyale

M. le Professeur Schmidt a proposé de substituer à l’annulation de la décision, traditionnellement prononcée lorsque l’abus de majorité est caractérisé, l’absence d’effet obligatoire de celle-ci ([605]). En effet, selon lui, la nullité suppose une irrégularité formelle, au regard de la loi sur les sociétés ou du droit des contrats. Or, l’abus de majorité ne vicie la délibération que parce que des motifs illicites ont présidé à son adoption. Dès lors, la seule sanction concevable consiste à rendre la résolution litigieuse inopposable aux minoritaires victimes.

Cette position n’est pas à l’abri de la critique. En effet, dans l’hypothèse où les majoritaires se seraient octroyés des avantages substantiels, au mépris de l’intérêt commun, l’inopposabilité de la décision n’effacera pas les conséquences de la résolution.

Le principe de l'annulation, seule à même de réparer le préjudice subi par les minoritaires, est donc incontestable. Ce faisant, la mise en œuvre de la sanction (b) découle de son fondement juridique (a).

a- Le fondement de la nullité

Plusieurs fondements sont concevables ([606]).

Tout d’abord, il est possible d’envisager la nullité comme la sanction de la responsabilité civile des associés majoritaires, à titre de réparation en nature ([607]). En effet, en matière de responsabilité, le juge peut prononcer la sanction la plus adéquate ([608]), la mieux à même de « tarir la source du dommage » ([609]) subi par la victime et de procéder à la « suppression de l’illicite » ([610]). Il effacera ainsi toutes les conséquences du préjudice.

En matière d’abus de majorité, l’annulation remettra majoritaires fautifs et minoritaires victimes dans leur situation antérieure à la délibération litigieuse. Celle-ci sera par conséquent privée d’effet et les majoritaires verront leur comportement répréhensible neutralisé. L’égalité sera rétablie et le préjudice souffert par les minoritaires, injustement frustrés d’un avantage, réparé.

Cette analyse a rencontré un écho favorable en jurisprudence. En effet, les décisions postérieures à 1961 visent l’article 1382 du Code civil, ce qui rattache l’annulation à la responsabilité civile, donc au principe de la réparation adéquate ([611]).

Cette position est contestable. D’une part, l’abus de majorité est différent de l’abus de droit. Il s’agit, on l’a vu, d’un manquement à l’obligation de bonne foi qui préside aux relations entre associés. Par conséquent, il doit être sanctionné sur le terrain contractuel et non délictuel. D’autre part, à aucun moment, les articles 235-1 du code de commerce (ancien art. L. 360) et 1844-10 du Code civil, relatifs à la nullité des délibérations sociétaires, ne visent l’abus de droit comme cause d’annulation, ni directement ni indirectement. En effet l’article 1382 n’est pas une cause d’annulation d’un contrat, il est même étranger au domaine contractuel.

Dans ces conditions, il y a lieu de rechercher ailleurs que dans ce texte le fondement de la nullité de la délibération infectée d’un abus de majorité.

Bien que le recours à ce texte ne fasse pas l'unanimité ([612]), il semble que seul l'article 235-1 soit susceptible de fonder une telle annulation.

Aux termes de cette disposition, « la nullité ... d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du [livre du code de commerce relatif aux sociétés commerciales] ou de celles qui régissent la nullité des contrats ; [...] ; la nullité d’actes ou de délibérations autres que ceux prévus à l’alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de [ce livre] ou de celles qui régissent les contrats ».

Or, l’abus de majorité est une création purement prétorienne. La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, puis le code de commerce, sont demeurés muets à son égard. Par conséquent, la nullité d’une délibération viciée par ce grief ne pourra résulter que du droit commun des contrats.

Certains auteurs ont considéré que, du fait de l’abus, la volonté sociale ne s’est pas valablement formée. Par conséquent, la nullité est encourue sur le fondement de l’article 1108 du Code civil ([613]), l’abus de majorité étant assimilé à un vice du consentement. Mais cette position ne convainc pas. En effet, en droit des contrats, le consentement ne peut être vicié que dans trois cas : tout d’abord, lorsqu’il a été donné par erreur ; ensuite, lorsque cette erreur est consécutive à un dol ; enfin, lorsque le consentement a été extorqué par la violence. Ces hypothèses sont difficilement transposables à l’abus de majorité.

D’autres ont assimilé la notion à une fraude ([614]). En votant dans leur seul intérêt au mépris de l’intérêt commun, les majoritaires ont eu en vue un but illicite. Or, la fraude se définit comme un acte accompli dans le but d’éluder une disposition obligatoire, légale ou contractuelle, ou les droits des tiers ([615]). La jurisprudence a volontiers fait appel à cette notion pour annuler les délibérations entachées d’abus de majorité ([616]).

Cette analyse encourt la critique, sur plusieurs plans. En second lieu, la notion de fraude est étroitement liée au dol ([617]). Or, celui-ci suppose des manoeuvres, d’après l’article 1116 du Code civil lui-même, et l’abus de majorité n’implique pas de telles manipulations ([618]). En second lieu, la sanction traditionnellement attachée à la fraude est l’inopposabilité et non la nullité ([619]).

Un troisième courant doctrinal a proposé de rattacher l’annulation pour abus de majorité à l’illicéité de la cause ([620]). Les partisans de cette approche raisonnent à partir de la cause du vote de l’associé. Celle-ci réside dans la poursuite de l’intérêt social. Par conséquence, seul le suffrage émis dans ce sens aura une cause licite. Dans le cas contraire, la décision doit être annulée sur le fondement de l’article 1131 du Code civil. Mais, comme le fait remarquer un adversaire de cette école ([621]), la cause du vote de l’associé réside dans la formation de la volonté sociale, dans la prise de position sur le projet de résolution. Les mobiles illicites traduisent un manquement à la bonne foi contractuelle, à l’affectio societatis. Ils ne peuvent être pris en compte sur le terrain de la cause.

Deux auteurs, isolés à notre connaissance, ont récemment avancé une idée audacieuse ([622]). L’abus de majorité devrait être sanctionné sur le plan de la cause dans l’exécution du contrat ([623]). Une partie de la doctrine civiliste considère en effet que la cause de l’obligation d’une partie ne réside pas dans celle de l’autre partie, mais dans l’exécution effective de cette obligation. En conséquence, l’existence de la cause doit s’apprécier non seulement au moment de la formation du contrat, mais encore pendant toute la durée de son exécution ([624]). Dès lors, la prise en compte de la cause au stade de l’exécution du contrat est un moyen de restaurer l’équilibre contractuel voulu initialement par les parties ([625]), une « garantie de l’équité contractuelle » ([626]). La jurisprudence a parfois avalisé cette théorie ([627]).

Les partisans de l’extension de cette approche causaliste au droit des sociétés raisonnent à partir de l’obligation de l’associé de réaliser un apport ([628]). La cause de cet engagement réside dans la recherche de bénéfices. Or, du fait de l’abus de majorité, la répartition sera forcément inégalitaire. Par conséquent, l’engagement de l’associé se trouve privé de cause, au moment de l’exécution du contrat. Mais cette absence ne s’attache qu’à la délibération viciée par l’abus ; elle n’est donc que partielle. Par conséquent, le contrat ne sera pas annulé, seule la délibération le sera.

Pour séduisante qu’elle soit, cette analyse n’en présente pas moins certaines lacunes.

Tout d’abord, lorsqu’il est retenu par les juges, le défaut de cause dans l’exécution du contrat n’est jamais sanctionné par la nullité ([629]). La construction proposée manque de rigueur en ce qu’elle ne précise pas sur quel fondement textuel l’annulation de la résolution doit être prononcée.

Ensuite, cette analyse ne peut être adaptée qu’aux délibérations relatives aux distributions de bénéfices. Or la jurisprudence retient le grief d’abus de majorité à l’encontre de décisions relatives à la nomination des mandataires sociaux ([630]), à des subventions à une filiale en difficulté ([631]), ou à l’agrément d’un nouvel associé ([632]). Dès lors, on voit mal en quoi ce type de décisions priverait de cause l'obligation fondamentale de l’associé d’effectuer un apport.

Enfin, la cause de ce devoir ne semble pas être le droit aux bénéfices. Si tel était le cas, une société qui priverait l’associé de toute participation aux gains encourrait la nullité, pour défaut de cause ([633]). Or, l’article 1844-1 de Code civil exclut cette sanction, seule la clause léonine, qui réalise une telle spoliation, est réputée non écrite.

Se faisant l’écho de la doctrine contractualiste ([634]), M. le Professeur Le Cannu a proposé de rattacher la sanction de l’abus de majorité aux articles 1833 du Code civil et 235-1 ([635]). En effet, ce dernier texte se borne à sanctionner les délibérations violant les « règles qui régissent la nullité des contrats ». Or, on admet généralement ([636]) que cette disposition vise aussi bien le droit commun des contrats que le droit commun des sociétés ([637]). Or, l’article 1844-10, qui est la transposition en droit commun de l’article 235-1, sanctionne expressément la violation de l’article 1833 par la nullité. Ce fondement est le seul qui soit véritablement satisfaisant, en ce qu'il prend en compte les textes du droit des sociétés concernant les nullités des délibérations d'assemblées, ainsi que la dimension contractuelle de la société de manière non artificielle.

La jurisprudence, si elle fonde la plupart de ces décisions sur l’article 1382, abandonne parfois ce texte. Ainsi, dans l'arrêt précité du 24 janvier 1995, la Cour de cassation a fondé sa décision d’annulation d’un montage sur les articles L. 360 et L. 173 (actuellement art. 235-1 et art. 225-121 C. Com.) ([638]). Certes, ce dernier texte n’institue pas une cause générique de nullité. De toutes les dispositions qu’il vise, seul l’article 225-96 (ancien art. L. 153) est relatif au vote dans les assemblées, même s’il est muet sur la question de l’abus de majorité ([639]). En conséquence, la Cour de cassation entend faire de cette forme de déloyauté une cause d’irrégularité formelle des assemblées générales ([640]).

Quel que soit le texte retenu pour fonder la nullité, le juge doit prononcer cette sanction, s’il constate l’abus. Mais le principe de non-immixtion dans les affaires sociales lui interdit de prendre lui même la décision. En d’autres termes, il ne peut directement aller à l’encontre de ce qu’à voulu la majorité des associés. Il ne peut qu’annuler la délibération qui ne respecterait pas les finalités du contrat de société ([641]). L’« arrêt valant vote » est prohibé.

Le fondement contractuel retenu pour l'annulation des délibérations sociales viciées par un abus de majorité n'est pas sans conséquences.

b- La mise en oeuvre de la nullité

Le problème de savoir quel fondement retenir pour l’annulation de la décision viciée par un abus de majorité n’est pas sans incidence pratique, notamment au regard de la prescription de l’action. M. le Professeur Schmidt a ainsi estimé qu’elle échappait à la prescription triennale prévue par l’article L. 367 (actuellement art. 235-9 C. Com.) ([642]). En effet, puisque la nullité de la délibération est fondée sur le principe de la réparation adéquate, elle demeure étrangère aux dispositions régissant la nullité des décisions sociales. Au contraire, en tant qu’application des règles de la responsabilité civile, l’action sera soumise à la prescription de droit commun.

D’autres estiment, à l’inverse, qu’il y lieu de soumettre la prescription de l’action aux dispositions de l’article 235-9 du code de commerce, l’annulation ne pouvant être fondée que sur l’article 235-1 ([643]).

La jurisprudence ne semble pas s’être prononcée directement. La cour de Versailles a cependant semblé appliquer l'article 235-9 à une demande formulée par un minoritaire plus de trois ans après la délibération ([644]).

La question se pose également de savoir qui peut demander la nullité. S’agit-il de chaque associé, y compris celui ayant émis un vote favorable à la décision critiquée, ou seulement d’un associé victime de l’abus ?

On a pu estimer que seul le minoritaire lésé pouvait exercer l’action. Autrement dit, il s’agirait d’une nullité relative, susceptible de confirmation ([645]).

Une autre partie de la doctrine, a adopté une thèse opposée, arguant du caractère absolu de la nullité ([646]). Cette position ne convainc pas. En effet, si la nullité était absolue, l’action pourrait être intentée par tout intéressé, notamment par un créancier de la société. Or, il leur est traditionnellement refusé d’agir en abus de majorité ([647]). De la même manière, tant le caractère relatif de la nullité que l'absence d'intérêt pour agir interdisent aux salariés de demander l'annulation d'une résolution entachée d'abus de majorité ([648]).

La Cour de cassation a d’ailleurs implicitement opté en faveur de la nullité relative, dans un arrêt rendu le 4 mars 1993 ([649]). En l’occurrence, la Haute juridiction reproche aux juges du fond de n’avoir pas caractérisé la « volonté des minoritaires au moment de l’acte ». En d’autres termes, la Cour d’appel aurait du rechercher si les demandeurs n’avaient pas émis un vote favorable à la décision critiquée. En conséquence, la Chambre commerciale laisse entendre qu’une telle approbation interdit de demander ultérieurement l’annulation de la délibération ([650]).

Il convient toutefois de réserver le cas où les associés minoritaires découvrent ultérieurement à cette approbation des éléments permettant d’établir l’abus de majorité ([651]).

Par ailleurs, un associé qui aurait acquis cette qualité postérieurement à l’adoption de la délibération litigieuse serait recevable à agir ([652]). Non seulement aucun texte n’impose au demandeur en annulation d’être associés au moment des faits critiqués, mais on peut considérer que le droit d’agir en justice est un accessoire du titre, transmis en même temps que lui.

La jurisprudence récente ouvre l’action en annulation pour abus de majorité à la société elle-même, agissant par l’intermédiaire de son dirigeant ([653]). Bien que cette situation ne soit guère concevable que dans l’hypothèse d’un changement de majorité ([654]), certains auteurs ont réservé un accueil favorable à cette nouvelle orientation ([655]). L’abus de majorité ne vise pas seulement à protéger la minorité, mais aussi la société toute entière. D’ailleurs, un auteur a considéré que l’associé minoritaire qui a voté en faveur de la décision pourrait la critiquer ultérieurement, en s’appuyant sur cette nouvelle jurisprudence ([656]). Selon lui, puisque l’action est ouverte à la société, la nullité est absolue, non susceptible de confirmation.

Mais la solution donnée par l’arrêt du 21 janvier 1997 est de nature à compromettre la sécurité juridique ([657]). Il suffit d’imaginer des anciens minoritaires, qui auraient approuvé la délibération, et qui la contesteraient, un fois devenus majoritaires, au nom de la société...

Il reste à envisager le cas où la résolution viciée par un abus de majorité profiterait à un tiers de bonne foi, dans l’ignorance de la déloyauté des associés. La décision est-elle annulable ? La doctrine répond par la négative ([658]). Les tiers n’étant pas à même d’apprécier la légitimité des mobiles ayant animé les majoritaires, la seule réparation concevable dans cette hypothèse est l’octroi de dommages et intérêts aux minoritaires.

Bien que posant un certain nombre de problèmes, notamment concernant son fondement juridique, les sanctions de l'abus de majorité sont relativement efficaces et les solutions en la matière bien fixées. Il n'en va pas de même pour l'abus de minorité.

§2- La sanction de l’abus de minorité

La difficulté de sanctionner efficacement l’abus de minorité provient de l’absence de décision à annuler. En effet, contrairement au cas d’abus de majorité, l’obstruction des associés minoritaires a empêché l’adoption d’une résolution. Mais il convient de réserver l’hypothèse dite du « vote surprise ». En effet, dans cette situation, les minoritaires tirent profit de l’absence temporaire des majoritaires ([659]) ou de la perte de leurs droits sociaux ([660]) pour provoquer le vote d’une décision à leur avantage. La situation est en définitive analogue à l’abus de majorité, la seule différence tient aux instigateurs ([661]). En conséquence, le « vote surprise » sera soumis au même contrôle que la déloyauté des majoritaires. La résolution sera donc annulée ([662]).

Hormis ce cas, la principale question est de savoir si le juge peut prendre une décision valant acte (A). Néanmoins, d’autres sanctions sont concevables (B).

A. La question du jugement valant acte

Bien que la thèse du jugement valant acte soit parfaitement fondée en droit, la nature contractuelle du droit de suffrage autorisant son accueil (a), la Cour de cassation s'est montrée frileuse et a refusé de tirer les conséquences de la similitude entre abus de majorité et de minorité, qui justifie une même sévérité dans les sanctions (b).

a- Une sanction fondée

Les auteurs hostiles au jugement valant acte font traditionnellement valoir plusieurs arguments, tirés de la nature essentiellement contractuelle de la société ([663]).

Tout d’abord, ils invoquent l’article 1142 du Code civil. En disposant que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur », ce texte empêcherait toute exécution forcée. Par conséquent, la seule sanction concevable est l’allocation de dommages et intérêts par les minoritaires fautifs ([664]). Ce raisonnement n’est pas convaincant, en ce qu’il n’est pas conforme à l’interprétation contemporaine de l’article 1142. En effet, ce texte apparaît bien plus comme une exception que comme un principe ([665]).

Certes, l’article 1142 fait obstacle à l’exécution en nature des obligations dont la nature est « irréductiblement individuelle » ([666]). Mais le droit de vote dans les sociétés civiles et commerciales, eu égard au but lucratif poursuivi, a perdu ce caractère ([667]).

Au demeurant, on pourrait invoquer un autre texte, en faveur de l’arrêt valant vote : l’article 1144 du Code civil, aux termes duquel « le créancier peut aussi, en cas d’inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation au dépens du débiteur » ([668]). En effet, en adoptant une analyse contractuelle de la société, on peut considérer que chaque associé est à la fois débiteur, quant à son apport, et créancier de la collectivité ([669]). Or, le minoritaire, comme tout membre de la société, est tenu d’un devoir général de bonne foi, qui l’oblige à se soumettre aux décisions de la majorité conformes à l’intérêt commun ([670]). Dès lors, en commettant un abus de minorité, il contrevient à son engagement. Son créancier, s’il ne peut le contraindre à s’exécuter, peut « être autorisé à exécuter lui-même l’engagement », conformément à l’article 1144. Cette autorisation va conduire à la neutralisation du comportement obstructeur de l’associé minoritaire. Celle-ci ne peut consister qu’en la prise de la décision par le juge.

D’ailleurs, en matière contractuelle, la technique du jugement valant acte est fréquemment utilisée. On en veut pour preuve la jurisprudence relative à l’exécution forcée d’une promesse synallagmatique de vente ([671]). Ce contrat est celui par lequel deux personnes s’engagent, réciproquement et définitivement, l’une à vendre, l’autre à acheter, un bien déterminé, la réalisation finale de la vente étant subordonnée à la passation d’un acte authentique ([672]). Si l’une des parties refuse de le signer, l’autre peut en obtenir l’exécution forcée, le jugement tenant lieu d’acte de vente ([673]).

Certes, on a pu faire valoir que cette hypothèse était bien différente de celle d’un abus de minorité. En effet, dans la promesse synallagmatique de vente, le juge peut se substituer au contractant défaillant parce qu’il existe un engagement préalable alors que rien de tel n’existe en matière sociétaire ([674]). Il est vrai qu’à l’instar de Ripert, on peut difficilement soutenir que l’associé, en signant les statuts, a consenti à l’avance aux décisions majoritaires. En effet, « il n’y a contrat que si l’objet du contrat est déterminé. La volonté individuelle ne vaut consentement que si elle s’applique à cet objet déterminé, elle n’a de valeur juridique que si elle est donnée pour une cause déterminée. Un consentement donné à l’avance à un acte que l’on ne peut connaître ni dans son objet, ni dans sa cause n’est pas susceptible de créer l’acte juridique » ([675]). Cependant, on l’a vu, du fait de la signature des statuts, l’associé s’oblige à se soumettre aux futures décisions, il n’est pas présumé y avoir consenti par anticipation. En d’autres termes, la soumission ne résulte pas d’un consentement préalable mais d’une obligation. Le refus de voter en faveur d’une décision conforme à l’intérêt commun constitue la violation d’une obligation contractuelle.

Par conséquent, il y a bien engagement préexistant de la part de l’associé minoritaire, ce qui rend possible l’analogie avec l’exécution forcée d’une promesse synallagmatique de vente.

On le voit, l’analyse contractuelle de la société n’est nullement un obstacle à l’adoption judiciaire d’une délibération. D’ailleurs, la jurisprudence allemande, depuis un arrêt rendu par le Bundesgerichsof le 28 avril 1975 ([676]), n’hésite pas à consacrer la thèse du jugement valant acte, en la rattachant au devoir de bonne foi qui régit l’exécution des contrats.

D’autres auteurs fondent la possibilité pour le juge de rendre un arrêt valant acte sur le principe de la réparation adéquate ([677]). En mésusant de son droit de vote, l’associé minoritaire commet une faute, il engage sa responsabilité. Le juge peut prononcer la sanction la mieux à même de réparer le préjudice subi par ses coassociés. En la matière, celle-ci consiste à considérer que le jugement rendu tiendra lieu de délibération.

Ces arguments en faveur de la décision valant acte n'ont cependant pas convaincu la Cour de cassation.

b- Une sanction rejetée par la Cour de cassation

Un arrêt Flandin (2) a, semble-t-il, fixé la jurisprudence. Il fait suite à une longue évolution (1).

1. L’évolution

Certaines juridictions du fond s’étaient engagées sur la voie du jugement valant acte ([678]). Ces tribunaux considéraient en effet que, dès lors que l’abus est constaté, le juge doit prendre la décision la mieux à même de satisfaire l’intérêt social, en l’occurrence celle valant adoption de la délibération.

Une réponse ministérielle avait cependant retenu la solution inverse, en matière de prorogation, au nom du caractère contractuel de la société ([679]). L’argument n’emporte pas la conviction, cette nature n’étant, on l’a vu, nullement un obstacle à l’adoption forcée des délibérations.

Cette position administrative était cependant en phase avec la jurisprudence dominante, qui ne sanctionnait l’abus de minorité que par l’allocation de dommages et intérêts ([680]).

La doctrine était pour sa part largement divisée sur la question ([681]). Outre les arguments tirés de la nature contractuelle de la société, les adversaires de la thèse du jugement valant acte invoquaient à l’appui de leur position deux raisons d’opportunité essentielles.

Ils invoquaient tout d’abord la trop forte immixtion du juge dans la vie de la société, à laquelle conduirait inexorablement la thèse de la décision valant acte ([682]). Ce motif ne convainc pas. En effet, l’ingérence du juge n’est-elle pas plus grande lorsqu’il constate l’abus que lorsqu’il choisit la sanction la plus adéquate ? En considérant que sa décision vaut adoption de la délibération, le juge ne fait que tirer les conséquences de ses constatations. C’est en ne retenant l’abus de minorité que dans des cas exceptionnels que le juge s’abstiendra de s’immiscer dans les affaires sociales ([683]).

De même, l’abus de minorité n’est qu’un aspect de l’abus du droit de vote, l’autre étant l’abus de majorité. Or, le juge n’hésite pas à annuler des décisions contraires à l’intérêt social sur ce fondement. Comme l’a fort justement fait remarquer un auteur ([684]), même si l’adoption forcée peut sembler plus spectaculaire que l’annulation d’une décision sur le fondement de l’abus de majorité, « il est tout aussi grave d’annuler une délibération adoptée par les majoritaires que d’imposer une décision rejetée par le fait des minoritaires ».

Les adversaires de l’adoption forcée des délibérations faisaient également valoir, à l’appui de leur position, le rejet par la Commission Pleven de réforme du droit des sociétés de ce type de sanction, au nom de la crainte d’un gouvernement des juges ([685]). En réalité, ce rejet s’explique par la volonté du législateur de confier au juge le soin de choisir lui même la sanction la mieux adaptée. C’est également la raison pour laquelle la loi du 24 juillet 1966, puis le code de commerce, n'ont pas abordé l’abus de majorité, laissant à la jurisprudence le soin de continuer sa construction de la théorie.

Cependant, la Cour de cassation ne s’était pas encore prononcée sur la question de l'arrêt valant vote.

Le 14 janvier 1992, elle avait paru opter en faveur de l’adoption forcée des délibérations ([686]). En l’espèce, des associés minoritaires, hostiles à une augmentation de capital envisagée par l’équipe dirigeante, s’y opposèrent. En conséquence, la société invoqua l’abus de minorité et demanda l’autorisation de réaliser l’augmentation projetée. La Cour d’appel de Paris ([687]), tout en retenant l’abus, refusa aux associés majoritaires la possibilité de passer outre au refus des minoritaires, et, en conséquence, condamna ces derniers à l’octroi de dommages et intérêts. Mais cet arrêt est censuré, sous le visa de l’article 1382 du Code civil, en ces termes « hormis l’allocation de dommages et intérêts, il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social ». La plupart des auteurs ont vu dans l’emploi de cette formule la consécration implicite de la théorie de l’arrêt valant vote ([688]). Par le visa de l’article 1382, la Cour suprême rattachait l’abus de minorité à la responsabilité civile, donc au principe de réparation adéquate.

D’autres sanctions étaient au demeurant envisageables, telles la condamnation de l’associé minoritaire sous astreinte à voter dans le sens dicté par l’intérêt social, ou la nomination d’un mandataire ad-hoc chargé de voter en lieu et place des minoritaires, ou l’exclusion des associés fautifs ([689]) ; un auteur a également proposé la neutralisation pure et simple de leur vote dans le calcul du quorum ([690]). Un autre a vu dans la formule utilisée par la Haute Juridiction une invite à moduler la sanction en fonction de l’atteinte portée à l’intérêt social ([691]).

La Chambre commerciale ne devait pas tarder à éclairer la formule sibylline utilisée dans son arrêt Vitama. Elle décida tout d’abord que, même établi, l’abus de minorité ne rend pas valable une décision nulle ([692]).

En l’occurrence, une associée minoritaire de SARL demandait l’annulation de la décision de transformation de la société en société anonyme. Les associés invoquaient l’absence systématique de la demanderesse aux assemblées générales, constitutive selon eux d’un abus de minorité. La Cour d’appel de Limoges ([693]) retint l’abus et rejeta la demande d’annulation. Cependant, la Cour de cassation censura cette décision au motif que « la transformation d’une société à responsabilité en société anonyme et l’abus de ses droits par l’associé minoritaire, à le supposer établi, n’était pas susceptible d’entraîner la validité de la décision irrégulière ». En d’autres termes, l’abus de minorité ne permet pas d’éluder les règles impératives qui régissent le fonctionnement des assemblées générales ([694]).

Cet arrêt était susceptible de deux interprétations ([695]).

Il pouvait, dans une première approche, être regardé comme interdisant seulement aux associés majoritaires de passer outre au refus des minoritaires et de considérer eux-mêmes la décision comme adoptée. Autrement dit, dans cette optique, les associés majoritaires devaient prendre acte de l’obstruction, s’adresser au juge pour qu’il constate l’abus de minorité et prenne la décision lui même, en prononçant l’adoption de la délibération bloquée par l’associé minoritaire fautif ([696]).

Au contraire, selon une seconde interprétation, l’arrêt Six condamnait implicitement toute décision valant vote. C’est cette voie qu’a empruntée la Chambre commerciale dans son arrêt Flandin du 9 mars 1993 ([697]).

2. La solution de l’arrêt Flandin

En l’espèce, à la suite de la loi du 1^er mars 1984 qui portait à 50.000 francs le capital minimum d’une SARL, un gérant avait proposé une augmentation de capital pour se conformer aux prescriptions légales, qui ne put être adoptée à cause de l’absence de deux associés. Il proposa ultérieurement de porter le capital de la société à 500.000 francs mais se heurta au même obstacle. Saisie du litige, la Cour d’appel de Pau ([698]) qualifia l’absence des deux associés d’abus de minorité et, tirant ainsi les conséquences de cette qualification, décida que son arrêt valait adoption de la délibération bloquée du fait de cet abus, conformément au principe de la réparation adéquate. Ce raisonnement n’a pas trouvé grâce auprès de la Chambre commerciale, tant au regard de la qualification adoptée que de la sanction retenue : « le juge ne peut se substituer aux organes sociaux légalement compétents et décider que sa décision vaut adoption de la résolution tendant à une augmentation de capital, qui n’a pu être votée faute de majorité qualifiée. Il lui est possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires ».

Cette solution obéit à deux considérations ([699]). D’une part, le législateur de 1966 a délibérément exclu la sanction du jugement valant acte, en rejetant un amendement qui la prévoyait. Dès lors, en prononçant néanmoins l’adoption forcée de la délibération, le juge statuerait contra legem ; au demeurant, son rôle n’est pas d’être dirigeant de société, ce qu’il ne manquerait de devenir s’il se substituait aux associés dans la prise de décisions ([700]).

Mais d’autre part, puisque l’adoption forcée de la délibération avait le mérite de l’efficacité, contrairement aux autres sanctions envisageables ([701]), le juge peut intervenir de manière indirecte, par l’intermédiaire d’un mandataire ad-hoc.

Même si elle rend en apparence à l’assemblée, organe souverain de la société, le pouvoir de décision ([702]), cette solution manque de franchise. En effet, par la nomination du mandataire ad-hoc, le juge élude le comportement obstructeur des associés minoritaires, qui ne tireront aucun profit de leur attitude. Dans ces conditions, ne serait-il pas moins hypocrite et plus rapide que le juge prît la décision lui-même ([703]) ?

Au demeurant, outre les difficultés pratiques suscitées par la nomination ([704]), la formulation même de l’arrêt laisse subsister quelques interrogations.

En premier lieu, le mandataire doit voter en lieu et place des associés minoritaires défaillants. Dès lors, la question est de savoir s’il se substitue également aux associés présents mais qui s’abstiennent ou émettent un vote défavorable. De l’avis général, il semble qu’il faille donner une réponse affirmative ([705]) ; il y a donc lieu de tenir le vote émis par le minoritaire fautif pour nul et de procéder à une nouvelle assemblée. C'est d'ailleurs cette thèse qu'a retenue la jurisprudence ultérieure ([706]) Toutefois, le minoritaire évincé conserve la possibilité d’assister à l’assemblée générale et d’y émettre des observations ([707]).

La notion de défaillance est elle-même floue : à partir de quel moment faudra-t-il considérer l’associé minoritaire comme défaillant ([708]).

En second lieu se pose la question de la fixation préalable du sens du vote du mandataire. A première vue, le mandat impératif semble exclu, le vote devant être émis seulement « dans un sens conforme à l’intérêt social et ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires » ([709]). On peut s’interroger sur la nature exacte de cet intérêt légitime. Par exemple, en matière d’augmentation de capital, l’intérêt légitime des minoritaires pourra résider dans le souci d’éviter une dilution de leur participation ([710]). Mais, dans ces conditions, si la mesure projetée attentait aux droits des minoritaires, leur opposition n’aurait pas été abusive.

Autrement dit, force est de constater que le mandataire ad-hoc n’aura guère d’autre choix que de voter en faveur de l’adoption de la résolution. En effet, soit on considère que la décision projetée portait atteinte à l’intérêt des minoritaires et la nomination du mandataire n’avait pas lieu d’être, le refus de ces derniers n’étant pas abusif ; soit on estime, à l’inverse, que la résolution ne leur nuisait pas et l’obstruction était fautive, l’abus guidant le vote du mandataire. Dans ces conditions, le juge n’aurait-il pas pu éviter cette ellipse, destinée uniquement à sauver les apparences, et considérer que la décision constatant l’abus valait adoption de la délibération ([711]) ?

En définitive, comme le fait observer un auteur, l’arrêt Flandin pose plus de questions qu’il n’en résout ([712]).

Néanmoins, la voie du jugement valant adoption de la délibération n’est pas complètement délaissée par la jurisprudence. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a-t-elle décidé, peu après l’arrêt Flandin, que « s’il n’appartient au juge de se substituer aux organes sociaux pour décider des options fondamentales d’une société, il lui incombe, après avoir caractérisé un abus, de prendre la mesure propre à y remédier en conformité avec l’intérêt social qui doit prévaloir sur les intérêts contradictoires des groupes d’actionnaires ; en présence d’un groupe d’actionnaires minoritaires déterminé à s’opposer à une augmentation de capital vitale pour la société et à courir le risque de lui faire perdre l’agrément en tant qu’agence d’intermédiaire bancaire et de provoquer une liquidation, les premiers juges ont, à bon droit, pris la seule décision qui permettait de sortir de la situation de blocage, en validant eux-mêmes l’augmentation de capital » ([713]).

Cependant, la portée de cette décision ne doit pas être exagérée ([714]). En effet, sa solution était avant tout dictée par les circonstances particulières de l'espèce ([715]). En l'occurrence, une société qui exerçait la profession d’agent interbancaire se voyait imposer par la Banque de France de réaliser une augmentation de capital pour reconstituer ses fonds propres, sous peine de dissolution. Le recours au mandataire était donc inutile puisque, guidé par l’intérêt social, il aurait nécessairement voté en faveur de l’augmentation de capital. En outre, la gravité de la menace qui pesait sur la société commandait une mesure rapide, qui ne pouvait être qu’un arrêt valant vote ([716]).

D’ailleurs, la Cour de Paris s’est depuis ralliée à la position de la Cour de cassation ([717]).

Enfin, la Cour de renvoi, dans l’affaire Flandin, a considéré que le jugement de première instance valait adoption de la délibération ([718]) Cet arrêt ne marque cependant pas, à proprement parler, une volonté des juges du fond de résister à la Chambre commerciale ([719]). En effet, en l’espèce, le recours au mandataire ad-hoc était inutile puisque le minoritaire récalcitrant avait, depuis la décision de la Cour de cassation, finalement consenti à l’augmentation de capital ([720]).

Si de nombreux commentateurs avaient accueilli l'arrêt Vitama ([721]) comme admettant la décision valant acte, les hauts magistrats s'était bornés à constater que, en plus des dommages et intérêts, "[d'autres solutions permettaient] la prise en compte de l'intérêt social". Le jugement valant acte, direct ou indirect, par l'intermédiaire de la nomination d'un mandataire ad hoc, n'est donc pas le seul remède concevable à l'abus de minorité.

B. Les autres sanctions

Bien qu'elles demeurent difficilement concevables ([722]), deux autres sanctions peuvent être envisagées ([723]) : l'exclusion de l'associé fautif (a) et la dissolution de la société (b).

a- L’exclusion de l’associé récalcitrant

Au lendemain de l’arrêt Vitama, certains auteurs ont proposé de sanctionner le minoritaire fautif en l’excluant de la société ([724]). Ils tiraient argument d’une réponse ministérielle du 25 juillet 1985 ([725]), qui proposait le rachat forcé des parts de l’associé hostile à une prorogation de la société. Cette proposition se faisait l'écho d'une controverse qui a longtemps agité tant la doctrine que la jurisprudence.

Le débat est classique ([726]) : en l’absence de disposition légale expresse ([727]), une juridiction peut-elle exclure contre son gré l’associé qui demande la dissolution de la société afin d’assurer la survie de la société ?

Dans cette hypothèse, le choc est frontal entre une conception contractuelle de la société, qui fait prévaloir le droit intangible de l’associé à être membre du groupement, et une analyse institutionnelle, qui accorde la primauté à la pérennité de la personne morale ([728]). Les juridictions du fond étaient divisées.

Certaines étaient favorables à l’exclusion judiciaire, s’appuyant sur la nature institutionnelle du groupement. Ainsi, pour la Cour de Reims, « cette mesure d’exclusion ayant pour but de modifier la composition de la société tout en assurant sa pérennité est cependant conforme à la notion institutionnelle de la société qui veut qu’une société ne soit pas qu’un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution, c’est à dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l’intérêt social et admettre que les associés n’ont pas un droit intangible à faire partie de la société » ([729]). On ne pouvait plus nettement opter en faveur d’une conception institutionnelle. Selon cette juridiction, l’intérêt de la société s’oppose à ce que sa survie soit laissée à la discrétion d’un associé et commande à l’inverse la pérennité du groupement, eu égard aux emplois y attachés.

A l’inverse, la plupart des juridictions du fond était hostiles à cette décision d’exclusion, faisant tantôt valoir le droit de propriété de l’actionnaire sur son titre ([730]), ce qui est par trop contestable ([731]), tantôt l’absence de texte autorisant cette mesure ([732]), tantôt le droit intangible de l’associé à faire partie de la société ([733]).

C’est en faveur de cette thèse qu’a pris parti la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 12 mars 1996 ([734]). En l’espèce, les associés d’une société en nom collectif, dont les statuts prévoyaient l’unanimité pour la plupart des décisions, avaient cessé de s’entendre. Leur mésentente avait provoqué la paralysie des organes sociaux, de sorte que la dissolution était inéluctable. Néanmoins, le demandeur se vit proposer le rachat de ses parts par ses coassociés mais rejeta leur proposition. La Cour d’appel refusa de prononcer son exclusion et sa décision reçoit l’aval de la Cour de cassation, au motif que « aucune disposition légale ne donne pouvoir à la juridiction saisie d’obliger l’associé qui demande la dissolution de la société, par application de l’article 1844-7, 5°, du Code civil à céder ses parts à cette dernière et aux autres associés qui offrent de les racheter ». Si la solution ne faisait aucun doute, on peut néanmoins regretter son fondement. Il eût été préférable que la Haute juridiction visât la nature contractuelle de la société, plutôt qu’un timide argument d’absence de texte, dont on sait qu’il ne constitue pas un obstacle infranchissable ([735]). Au delà, la Cour entend affirmer le droit intangible de l’associé à faire partie de la société, et partant, à consacrer la nature essentiellement contractuelle du groupement.

Par conséquent, sans texte, le juge, même s’il constate l’abus de minorité, ne semble pas pouvoir exclure l’associé rétif ([736]). Si l'autorité judiciaire ne peut exclure l’associé demandeur, pour assurer la pérennité de la société, elle ne peut a fortiori prononcer cette sanction à l’encontre de celui qui aurait commis un abus de minorité, dont l’attitude ne menace pas directement la survie de la société ([737]).

Il n’en serait pas de même si les statuts ([738]) avaient expressément prévu une clause d’exclusion ([739]). La validité de celle-ci a été vivement débattue. Des dispositions légales en affirment expressément le principe. Ainsi, les statuts d’une société civile ([740]), d’une société en nom collectif ([741]), d’une société en commandite simple ([742]), d’une société à capital variable ([743]), ou d’une société par actions simplifiée ([744]) pourraient valablement contenir de telles stipulations. Dans les autres formes sociales, la validité des dispositions statutaires de la clause d’exclusion résulte de la liberté contractuelle. Puisque la société est un contrat, les associés peuvent librement insérer dans les statuts une disposition par laquelle ils renonceraient par avance à leur droit de faire partie de la société. On considère dans cette hypothèse que chacun, en signant les statuts, a consenti à son exclusion ([745]). En d’autres termes, la validité de la clause découle du fondement contractuel de la société.

On pourrait faire valoir que la liberté des conventions ne joue pleinement que lorsqu’elle ne conduit pas à porter atteinte à une règle d’ordre public. Or, dans le cas envisagé, la clause d’exclusion serait un obstacle à l’exercice du droit de tout associé de demander la dissolution, que la jurisprudence considère comme étant d’ordre public ([746]). Dans ces conditions, la stipulation statutaire serait nulle, par application de l’article 6 du Code civil ([747]).

Cet argument n’est pas dirimant. Comme on l’a fort justement fait remarquer, ces critiques visent davantage l’exclusion judiciaire que l’exclusion conventionnelle ([748]). De plus, la clause n’est pas attentatoire au droit de chaque associé de demander la dissolution, puisque précisément sa mise en œuvre en fait disparaître les causes ([749]). Par ailleurs, eu égard au principe selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis, on ne saurait faire de la reconnaissance légale de la validité des clauses d’exclusion dans certaines sociétés un argument en faveur de leur nullité dans les autres formes sociales ([750]).

En définitive, la nature essentiellement contractuelle de la société conduit à valider les clauses statutaires d’exclusion. C’est d’ailleurs le raisonnement suivi par la Cour d’appel de Rouen, dans un arrêt rendu le 8 février 1974 ([751]). En l’occurrence, cette juridiction valide une clause de rachat, en se fondant sur la nature contractuelle de la société : « selon l’article 1832 du Code civil, la société est un contrat ; en conséquence, les parties peuvent librement y insérer toutes les dispositions qu’elles jugent nécessaires à la société qu’elles créent sous la seule réserve de ne violer aucune règle d’ordre public ; la clause litigieuse […] ne contredit aucune règle de cette sorte ». Cette position a été reprise par plusieurs autres juridictions du fond ([752]), et a reçu l’aval implicite de la Cour de cassation ([753]).

D’ailleurs, il ne semble pas que l’arrêt du 12 mars 1996 ait entendu remettre en cause la validité des clauses statutaires d’exclusion ([754]). En effet, en l’occurrence, la Haute juridiction a entendu se prononcer sur le problème particulier de l’élimination d’un associé en réponse à une dissolution et non sur l’exclusion en général. Dans cette optique, seraient seulement frappées de nullité les clauses ayant pour objectif d’empêcher la dissolution, laissant subsister les autres types de clauses ([755]).

Mais encore faudrait-il que l’hypothèse d’un abus de minorité soit expressément prévue par la clause d’exclusion. En effet, l’exclu doit pouvoir se défendre ([756]), ce qui suppose nécessairement que le fait générateur de l’exclusion soit précisément déterminé ([757]).

La clause prévoyant l’exclusion en cas d’ « inexécution de l’obligation [de l’associé] de s’abstenir de tous actes et opérations susceptibles de nuire à la société » ([758]) pourrait englober l’hypothèse d’un abus de minorité ([759]). Néanmoins, l’associé rétif ne pourrait être exclu sans l’octroi d’une indemnisation.

Si l'exclusion de l'auteur d'un abus de minorité demeure concevable, quoique difficile à mettre en œuvre, la dissolution du groupement est plus difficilement envisageable.

b- La dissolution pour mésintelligence ([760])

L’abus de minorité est, on l’a vu, un manquement à l’affectio societatis, à la bonne foi qui doit présider aux relations sociales. Or, l’article 1844-7, 5° prévoit que « la société prend fin par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs en cas de [...] mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Autrement dit, la disparition de l’affectio societatis n’est une cause de dissolution que dans le cas où elle paralyse la vie sociétaire. A l’inverse, les juges refusent de prononcer cette sanction si, en dépit du conflit, les affaires sociales ne sont pas compromises  ([761]).

L’abus de minorité peut conduire à une paralysie de la société, notamment lorsque le comportement répréhensible de l’associé aboutit au blocage d’une opération nécessaire à sa survie, par exemple d’une augmentation de capital dans le cadre d’un plan de continuation ([762]).

Il ne semble pas que la dissolution de la société ait été prononcée à la suite d’un abus de minorité.

Traditionnellement envisagée comme la trace de la nature institutionnelle de la société, l'abus du droit de vote, quel que soit son auteur, majoritaire ou minoritaire, est en réalité l'application au droit des sociétés de ce devoir général de bonne foi si prégnant en droit privé contemporain. Ceci conduit à penser, avec un auteur, que "les conceptions institutionnelle et contractuelle de la société ne sont sans doute pas si éloignées qu’on le dit parfois et peuvent même parfois converger vers une même solution" ([763]). Il est cependant regrettable que la Cour de cassation se refuse à tirer les conséquences de ce fondement commun et continue à sanctionner différemment l'abus de majorité et de minorité.

CONCLUSION DU TITRE I

Puisque la société est un contrat visant à organiser la collaboration durable des associés-contractants, le droit de vote ne peut que présenter une nature contractuelle. Celle-ci est double.

En premier lieu, elle découle du caractère particulier du contrat de société. Puisqu'il s'agit d'un contrat de coopération, le droit de vote est l'instrument qui va permettre la collaboration la plus efficiente entre les parties. De même, la seule conclusion du contrat permet d'octroyer un droit de suffrage, qui est la traduction juridique de l'intuitus personae à la base de la conclusion de la convention ou, plus fréquemment, l'accessoire de la créance que constitue le titre.

En second lieu, la nature contractuelle de la société fait peser sur l'associé, à l'instar de tout contractant, une obligation de bonne foi. Celle-ci le contraint à privilégier son intérêt à l'intérieur de la société sur son intérêt externe. Tout vote contredisant cet intérêt d'associé est susceptible d'être annulé ou à l'inverse d'être émis contre la volonté de l'associé, même si l'on ne peut que regretter l'attitude timorée de la Cour de cassation.

En tant que droit contractuel, le droit de vote peut être aménagé par les associés, dans sa jouissance ou dans son exercice, dans le cadre statutaire, ou plus fréquemment extra-statutaire. De droit contractuel, le droit de suffrage va devenir un objet de contrats.

TITRE II : LE DROIT DE VOTE, UN OBJET DE CONTRATS

De prime abord, l'opposition est patente entre la nature contractuelle du droit de vote et la possibilité d'en faire un objet de contrats. Puisque le droit de suffrage permet à l'associé de garantir l'exécution de sa créance sur le groupement, lui seul devrait pouvoir l'exercer, et dans le sens où il l'entend. Par conséquent, tous les contrats portant sur cette prérogative devraient être illicites.

En réalité, la réponse est bien plus nuancée. Les conventions relatives au droit de vote sont licites, à condition de respecter précisément la nature individuelle de ce droit. Certains auteurs dénomment ces accords portant sur le suffrage conventions de vote ([764]). Une autre fraction de la doctrine plaide en faveur d'une acception étroite de cette dernière notion et préfère y voir les seuls accords relatifs à l'exercice du droit de suffrage ([765]). C'est à cette thèse que nous nous rallierons.

Les études doctrinales portant sur le droit de vote font apparaître deux grandes catégories de questions : d'une part, des interrogations sur le régime juridique de sa jouissance ; d'autre part, des problèmes relatifs à son exercice. Par conséquent, il convient de distinguer les conventions portant sur la jouissance (Chapitre I) de celles portant sur l'exercice du droit de suffrage (Chapitre II).

CHAPITRE I : LES CONVENTIONS SUR LA JOUISSANCE DU DROIT DE VOTE

La jouissance d'un droit est traditionnellement envisagée comme l'aptitude à en devenir titulaire ([766]). S'interroger sur la jouissance du droit de vote revient donc à s'interroger sur son attribution. Celui-ci est réservé à l'associé. Dans quelle mesure la convention des parties peut-elle déroger à ce principe ? Le droit positif envisage avec circonspection ces aménagements contractuels, classiquement dénommés "transfert du droit de vote" (Section 1)

Mais, dans la mesure où il se présente comme un accessoire de la créance, les règles régissant la jouissance du droit de vote concernent aussi son étendue. Quelle est la marge de liberté laissée aux associés dans l'aménagement du nombre de voix ? Notre droit est également réticent envers ce type d'accords, possibles qu'en cas de permission législative expresse (Section 2).

Section 1 : Le transfert du droit de vote

Le transfert se définit comme l'opération juridique de transmission d'un droit, d'une obligation ou d'une fonction ([767]). Le transfert du droit de vote peut donc être envisagé comme la technique permettant d'attribuer cette prérogative à une autre personne que l'associé, titulaire naturel. Si le droit est traditionnellement méfiant envers les mécanismes de transfert issus du droit des sociétés, qu'il accueille avec réticence (§2), il est plus libéral envers les montages utilisant des institutions de droit commun (§1).

§1- Les techniques de transfert issues du droit commun

Le droit des sociétés, et plus généralement le droit commercial, repose sur deux piliers du droit commun : le droit des biens et le droit des obligations. Il n'est donc pas surprenant que ces deux matières reines du droit civil soient fréquemment utilisées par les professionnels du droit afin de réaliser des montages. En d'autres termes, les praticiens auront fréquemment recours aux institutions de droit des biens (I) et de droit des obligations, spécialement de droit des contrats (II), pour transférer le droit de vote.

I. Les techniques de transfert issues du droit des biens

Elles sont au nombre de deux : il s'agit d'une part de l'usufruit (A) et d'autre part de la copropriété des droits sociaux (B).

A. L’usufruit des droits sociaux

Le Code civil, dans son article 578, définit l’usufruit comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance ». Autrement dit, il s’agit du démembrement des prérogatives sur un bien corporel ou incorporel, entre deux droits concurrents, celui de l’usufruitier, qui se voit octroyer l’usus et le fructus de la chose, et celui du nu-propriétaire, qui en conserve l’abusus ([768]). En matière de droits sociaux, la difficulté naît de la qualification des parts et actions en créances non susceptibles de propriété. Mais, en réalité, l’usufruit peut valablement porter sur des créances ([769]) car il ne suppose pas forcément la propriété mais simplement l’existence d’un droit. Autrement dit, l’usufruit sera considéré non comme un démembrement de la propriété mais plus largement comme un démembrement de droits ([770]).

Cette controverse n’est qu’un aspect de la difficulté à transposer les règles du Code civil à l’usufruit des droit sociaux, qui n’est envisagé que de manière ponctuelle par le législateur.

Conformément au droit commun, l’usufruit des droits sociaux peut avoir une source légale ([771]) ou contractuelle. C’est cette dernière modalité qui est utilisée pour organiser le transfert du droit de vote ([772]). L’usufruit conventionnel peut lui même revêtir plusieurs formes. Il pourra s’agir d’une donation avec réserve d’usufruit ou de quasi-usufruit ([773]). Par cette technique contractuelle, souvent utilisée pour faciliter la transmission de l’entreprise familiale ([774]), un associé, fondateur de la société, transmet à ses héritiers la nue propriété des titres et s’en réserve l’usufruit. De la même manière, est envisageable la constitution d’un usufruit au profit des salariés de la société, l’usufruitier se réservant la maîtrise du droit de vote en assemblée générale ([775]).

L’usufruit conventionnel pourra également résider dans la cession de l’usufruit d’un ou plusieurs titres. Cette cession a d’ailleurs été validée par la jurisprudence, au regard de la prohibition de la cession du droit de vote ([776]).

Le transfert en cas d’usufruit est assuré grâce à la répartition légale du droit de vote (a) et aux dérogations conventionnelles (b).

a- les solutions légales

La répartition légale du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire est différente selon que la société est (1) ou n’est pas (2) une société par actions.

1. La répartition du droit de vote dans les sociétés par actions

Avant 1966, la loi était muette sur la question de savoir qui, du nu propriétaire ou de l’usufruitier, était titulaire du droit de vote attaché aux actions démembrées ([777]). Tirant argument de ce silence, la jurisprudence validait les clauses statutaires qui reconnaissaient cette prérogative à l’une ou l’autre des parties ([778]).

Dans le silence du pacte social, doctrine et tribunaux étaient divisés. Certains auteurs proposaient d’établir une distinction entre les assemblées générales ordinaires et les assemblées générales extraordinaires. Dans les premières, l’usufruitier seul prenait part aux délibérations, alors que le nu propriétaire votait dans les secondes ([779]). Ignorant ce critère de distinction organique, certains arrêts ([780]), reprenant des propositions de la doctrine ([781]) avait transposé en la matière la distinction civiliste entre les actes d’administration et les actes de disposition ([782]). En effet, en droit des biens, l’usufruitier ne peut accomplir sur la chose que des actes d’administration, c’est à dire ceux de gestion courante, alors que les actes de disposition, susceptibles de modifier la substance du bien, sont réservés au nu propriétaire ([783]). Cette division des prérogatives n’est en définitive que le reflet du démembrement de propriété, même si elle encourt la critique en matière d’usufruit des droits sociaux.

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, en disposant, dans son article 163, alinéa 1^er (actuellement art. 225-10 C. Com.), que « le droit de vote attaché à l’action ([784]) appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires » a tranché le débat ([785]). Elle opte pour un critère organique de répartition du droit de vote, suivant la nature de l’assemblée.

Cette disposition s’applique de plein droit aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions, par renvoi de l’article 226-1, alinéa 2 (ancien art. L. 251). En revanche, elle ne trouve pas application dans les sociétés par actions simplifiées, puisque l’article 227-1 (ancien art. L. 262-1) l’exclut ([786]) : les statuts sont libres d’organiser la répartition, sauf à respecter les principes fondamentaux du droit des sociétés.

Malgré ses indéniables avantages pratiques, le partage institué par l’article 225-10 n’est pas à l’abri de la critique. En effet, la distinction selon la nature de l’assemblée est par trop artificielle ([787]) et peut en outre conduire à méconnaître le droit de l’usufruit ([788]). Deux difficultés peuvent se rencontrer.

En premier lieu, la répartition en fonction d’un critère organique peut conduire l’usufruitier à porter atteinte à la substance de la chose, nécessairement entendue en la matière comme la valeur des actions ([789]). En effet, il suffit d’imaginer une augmentation de capital par incorporation de réserves, de la compétence de l’assemblée générale ordinaire, qui nuirait aux intérêts de l’usufruitier, mais qui conduirait à augmenter la valeur nominale des actions. Le premier émettrait vraisemblablement un vote défavorable, ce qui serait légitime, mais la substance du bien pourrait en être altérée.

En second lieu, il est concevable que le nu propriétaire puisse à l’occasion de sa participation à une assemblée générale extraordinaire attenter aux droits de l’usufruitier. Par exemple, il votera vraisemblablement en faveur d’une modification statutaire destinée à augmenter la capacité d’autofinancement de la société ([790]). Les intérêts en présence sont opposés : alors que ceux du nu propriétaire résident dans la mise en réserve, ceux de l’usufruitier se trouvent dans la distribution de dividendes. Toutefois, celui-ci est protégé par l’article 599, alinéa 1^er, du Code civil ([791]). Ce texte prévoit en effet que « le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l’usufruitier ». A notre connaissance, il n’a donné lieu qu’à une seule décision jurisprudentielle en matière de société ([792]).

En l’espèce, le fondateur d’une société fondée dans les années trente avait donné la nu propriété des actions à ses enfants, en s’en réservant l’usufruit. Quelques temps après, le terme statutaire approchant, la question de la prorogation se posa. Malgré les sollicitations et les menaces de leur auteurs, les nus propriétaires émirent un vote hostile, qui aboutit en conséquence à la dissolution de la société. Dès lors, le donateur demanda la révocation de donation pour cause d’ingratitude. Les bénéficiaires de la libéralité firent pour leur part valoir que les pressions de leur père constituaient une atteinte à leur liberté de vote, pénalement sanctionnée par l’article L. 440, 3° (actuellement art. 242-9 C. Com.). La Cour d’appel de Chambéry ne se prononce pas sur cet argument, étranger selon elle à l’action en révocation, mais accueille favorablement la demande de l’usufruitier, faisant valoir que, par leur attitude, les nus propriétaires avaient précipité la fin de l’usufruit et, partant, porté atteinte aux droits de l’usufruitier. Peu sensible à cette argumentation, la Cour de cassation a exercé sa censure, en ces termes : « l’usufruit de M. Siro Ceccon portait sur des parts, puis sur des actions d’une société qui devait prendre fin le 31 décembre 1985, d’où il suivait qu’à partir de cette date, l’usufruit ne pourrait s’exercer que sur des modes différents ; en refusant de voter la prorogation de la société, les enfants de M. Siro Ceccon n’ont porté aucune atteinte aux droits de ce dernier ; d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé par fausse application [l’article 599, alinéa 1^er] ». Pour la Première Chambre civile, l’article 599, alinéa 1^er, était étranger au litige. L’usufruitier n’était lésé que par l’arrivée du terme statutairement fixé, auquel il avait lui-même consenti et non par le comportement des nus propriétaires, lesquels s’étaient bornés à exercer leur liberté de vote. Certes, si l’assemblée litigieuse avait porté sur la dissolution anticipée de la société alors l’article 599, alinéa 1^er, aurait pu recevoir application. Comme on l’a fort justement souligné, ce texte met seulement à la charge du nu propriétaire une obligation de ne pas faire, il ne lui impose aucunement un devoir positif ([793]).

On le voit, cette disposition est d’application restrictive. Il y a lieu de s’en féliciter. Même s’il est nécessaire de protéger l’usufruitier contre l’arbitraire du nu propriétaire, une interprétation extensive conduirait à remettre en cause de nombreux usufruits conventionnels et finalement nuirait à la sécurité juridique. Cela ne signifie pas que le nu propriétaire jouisse d’une entière liberté : il doit veiller à assurer à l’usufruitier la bonne jouissance de l’usufruit. La position de la Commission des Opérations de Bourse est significative à cet égard. Ainsi, en matière de SICAV, elle a pu estimé que lorsqu’il refusait de se retirer d’un fonds commun de placement ayant opté pour la capitalisation des revenus, le comportement du nu propriétaire était contraire à l’article 599, alinéa 1^er. En conséquence, il engageait sa responsabilité ([794]).

En outre, la répartition opérée par l’article 225-10 est arbitraire. Pour contourner ce grief, certains auteurs ont estimé que ce texte reflétait en fait la division des actes d’administration et de disposition ([795]). Puisque c’est à l’occasion des assemblées générales ordinaires que sont adoptées les décisions les moins lourdes de conséquences, l’usufruitier doit y participer seul, alors que les délibérations d’assemblées générales extraordinaires emportent des incidences importantes, dépassant ainsi les limites des actes d’administration. Cette analyse prête le flanc à la critique, en ce qu’elle méconnaît la personnalité morale de la société ([796]). En effet, lorsqu’il vote, l’associé concourt à la formation de la volonté sociale. Dans ces conditions, la gravité de la décision à prendre doit être mesurée au regard de la société et d’elle seule. En d’autres termes, l’émission du suffrage sera toujours, du point de vue de l’associé, un acte d’administration. Dès lors, loin de refléter la division entre actes de disposition et d'administration, la distinction opérée par le code de commerce n'est que le fruit du hasard et est donc arbitraire.

Quoi qu’il en soit, il ressort de l’article 225-10 que l’usufruitier et le nu propriétaire agiront chacun dans leur propre sphère de compétence. Autrement dit, la société ne connaîtra qu’un seul titulaire du droit de vote. Ainsi, par exemple, puisque seul l’usufruitier participe aux assemblées générales ordinaires, lui seul y aura accès, lui seul bénéficiera du formalisme informatif préalable. Les résolutions adoptées grâce à son concours sont opposables ipso facto au nu propriétaire, sans que celui-ci n’ait à donner son consentement ([797]).

Depuis la loi n° 88-15 du 5 janvier 1988 ([798]), l’article 225-10, alinéa 1^er, n’est plus d’ordre public. Antérieurement, la controverse était vive sur le point de savoir si le texte était ou non impératif. Certains auteurs penchaient en faveur du caractère supplétif, au motif que le texte ne concernaient que des intérêts privés. Par conséquent, les statuts, faute d'interdiction expresse, pouvait prévoir une répartition différente ([799]). A l'inverse, un autre courant doctrinal militait en faveur de la solution opposée, faute de la mention « sauf clause contraire des statuts » ([800]). La jurisprudence était, semble-t-il, muette. En revanche, une réponse ministérielle ([801]) avait nettement pris parti en faveur de cette thèse. Mais, cette position se voit contredite par le législateur de 1988, qui a autorisé les statuts à déroger à la répartition légale du droit de vote en cas d'usufruit d'actions. Sur ce point, il a repris une solution qui est en vigueur dans les autres formes sociales depuis 1978.

2. La répartition du droit de vote dans les autres formes sociales

Comme en matière de sociétés par actions, la loi a longtemps été muette sur le problème de la répartition des prérogatives de gouvernement en cas d’usufruit de parts sociales. La jurisprudence en avait déduit la validité des clauses statutaires attribuant la totalité du droit de vote à l’usufruitier ou au nu propriétaire ([802]). Le problème ne se posait dans toute son ampleur que lorsque le pacte social était demeuré silencieux.

Les tribunaux adoptaient des solutions contrastées. Certaines décisions avaient étendu le régime prévu pour les sociétés par actions, quand bien même les statuts auraient prévu un partage différent ([803]) ; d’autres avaient transposé la distinction civiliste entre les actes d’administration et ceux de disposition, seuls les premiers étant de la compétence de l’usufruitier ([804]).

Reprenant à son compte des propositions doctrinales ([805]), la loi n° 78-4 du 4 janvier 1978 ([806]), en modifiant l’article 1844 du Code civil, a tranché la controverse. En effet, il résulte de ce texte que « si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier ». Cette disposition pose donc le principe de l’attribution du droit de vote au nu propriétaire, la participation de l’usufruitier aux délibérations relatives à la distribution des bénéfices apparaissant comme une exception ([807]). La répartition des prérogatives politiques se fait donc selon un critère matériel, en fonction de l’objet de la décision. Elle a d’ailleurs une vocation générale, l’article 225-10 ne concernant que les seules sociétés par actions.

En dépit des problèmes pratiques posés ([808]), la solution posée par l’article 1844, alinéa 3, a le mérite d’être calquée sur le droit des biens. L’attribution du droit de vote à l’usufruitier dans les assemblées décidant de la distribution des dividendes n’est en définitive que le reflet de son fructus ([809]). En effet, il résulte de l’article 582 du Code civil que celui-ci a droit aux fruits de la chose. Or, les bénéfices acquièrent cette qualification à partir du moment où l’assemblée générale décide de leur distribution aux associés sous la forme de dividendes ([810]). Dès lors, ne pas octroyer le droit de vote à l’usufruitier dans une telle assemblée contredirait le droit commun, puisque cette solution aboutirait à abandonner la détermination des fruits à l’arbitraire du nu propriétaire.

Cependant, à l’instar de l’article 225-10, alinéa 1^er, l’article 1844 n’est pas d’ordre public. Des dérogations à la répartition légale sont en effet concevables.

b- les dérogations envisageables

Avant d’examiner les possibilités offertes aux parties, il y a lieu de s’interroger sur l’instrumentum de la dérogation. Celle-ci doit-elle obligatoirement être statutaire ou peut-elle être renfermée dans un accord extra-statutaire ? Il ne semble pas que la jurisprudence se soit prononcée sur cette question. La doctrine est divisée : pour certains, seuls les statuts peuvent retenir une répartition différente de celle prévue par la loi ([811]) ; pour d’autres, le partage peut être aménagé dans la convention d’usufruit ([812]). C’est d’ailleurs en faveur de cette thèse qu’opte le Comité Juridique de l’Association Nationale des Sociétés par actions ([813]), dont la décision semble pouvoir être étendue à toutes les formes sociales.

Cette solution paraît préférable, pour deux raisons. D’une part, les auteurs hostiles au pacte extérieur aux statuts tiraient argument du caractère impératif de la répartition légale, qui n’est plus désormais que supplétive. D’autre part, la raison tenant à l’effet relatif des contrats peut être aisément écartée. En effet, à peine d’inopposabilité, l’usufruit doit être notifié à la société. Dès lors, cette notification pourrait valablement contenir l’accord des parties organisant le partage du droit de vote.

Cette difficulté résolue, il y a lieu d’examiner quelles sont les dérogations envisageables. La solution à ce problème (2) ne peut être trouvée qu’en recherchant, en amont, qui, du nu propriétaire ou de l’usufruitier, est investi de la qualité d’associé (1).

1. La détermination de la qualité d’associé

La reconnaissance de la qualité d’associé au nu propriétaire ne souffre pas la discussion. La doctrine est d’ailleurs unanime en ce sens ([814]). En effet, il a réalisé un apport, dont le rôle est, on l’a vu, prépondérant dans l’attribution de ce statut. Il jouit également de toutes les prérogatives attachées à la qualité d’associé, tels le droit de vote ([815]) ou, dans les sociétés par actions, le droit préférentiel de souscription ([816]).

D’ailleurs, même si elle est peu abondante, la jurisprudence consacre cette solution ([817]). Une décision est particulièrement significative ([818]). En l’espèce, la Cour de cassation affirme beaucoup plus nettement que dans ses arrêts antérieurs, que le nu propriétaire de droits sociaux est nécessairement associé.

Mais est-ce à dire que l’usufruitier ne pourra jamais se voir attribuer cette qualité ? Une fraction minoritaire de la doctrine en doute ([819]). Sans remettre en cause le statut du nu propriétaire, elle soutient que l’usufruitier est aussi associé. Cependant, force est de constater que les arguments avancés par ce courant n’ont que l’apparence de la pertinence.

Tout d’abord, reconnaissant le caractère essentiel de l’apport en société ([820]), ces auteurs font valoir que l’usufruitier est, au même titre que le nu propriétaire, apporteur, que le démembrement soit contemporain ou postérieur à l’apport ([821]). Ainsi, si une personne apporte l’usufruit d’un bien à une société, elle recevra des titres en pleine propriété et, partant, sera considérée comme associée. Ce raisonnement est loin d’emporter la conviction. En effet, il procède d’une confusion entre la situation de l’usufruitier de droits sociaux et celle de cet apporteur en usufruit. Celui-ci est au regard de la société seul associé, l’usufruit ne porte pas sur les parts reçues en rémunération de l’apport. Or, c’est cette situation qui est problématique.

De même, ces auteurs tentent de démontrer que l’usufruitier peut être apporteur si le démembrement est postérieur à l’apport. Ils citent à l’appui de leur position la donation avec réserve d’usufruit ou l’usufruit successoral. Selon eux, comment soutenir raisonnablement que le fondateur d’une société qui a fait don à ses enfants de la nu propriété des droits sociaux n’est pas apporteur ([822]) ? La solution inverse heurte le bon sens le plus élémentaire. L’objection est de taille. Cependant, à la réflexion, l’argument n’emporte pas véritablement l’adhésion. En effet, une fois la donation réalisée, la qualité d’associé est transmise de plein droit au donataire, et avec elle celle d’apporteur. Autrement dit, du fait de ce transfert, l’apport est réputé avoir été effectué par le nu propriétaire. Même si elle repose sur une fiction, cette analyse est conforme au mécanisme de la donation. En outre, à suivre la logique du motif avancé par les tenants de la dualité d’associé, il y aurait lieu de refuser la qualité d’associé au cessionnaire de droits sociaux, seul le cédant ayant réalisé l’apport !

Ensuite, les auteurs qui contestent la reconnaissance du statut d’associé au seul nu propriétaire font valoir que l’usufruitier jouit des prérogatives traditionnellement réservées à l’actionnaire. Ainsi, il est titulaire du droit de vote, attribut essentiel de l’associé ([823]). Dans ces conditions, n’est-il pas paradoxal d’affirmer que la participation aux délibérations sociales est inhérente à la qualité d’associé et de continuer de refuser ce statut à l’usufruitier ([824]) ?. Force est de reconnaître néanmoins que cet argument ne résiste pas à l’analyse. En effet, l’article 1844, alinéa 3 pose très nettement le principe du droit de vote du nu propriétaire. Par conséquent, les prérogatives de gouvernement reconnues à l’usufruitier sont des exceptions au principe de l'attribution du droit de vote à chaque associé, qui doivent en tant que telles être interprétées restrictivement ([825]). D’ailleurs, la jurisprudence a eu l’occasion de consacrer cette solution, puisqu’elle a affirmé que la participation de l’usufruitier aux décisions collectives avait un « caractère exorbitant » ([826]). Dans ces conditions, on ne saurait déduire d'une possibilité ponctuelle de voter reconnue à l'usufruitier, qui présente un caractère exceptionnel, la qualité d'associé de ce dernier.

En outre, cette école doctrinale raisonne par analogie avec l’indivision. Puisque la Cour de cassation ([827]) reconnaît la qualité d’associé à chaque indivisaire, c’est donc que celle-ci peut appartenir conjointement à plusieurs personnes du chef des mêmes titres ([828]). Cet argument n’a que l’apparence de la pertinence. En effet, la solution adoptée par la Haute juridiction est avant tout dictée par l’impossibilité d’attribuer le statut d’associé à l’indivision elle-même, faute de personnalité juridique. Autrement dit, la situation est différente de celle qui prévaut en matière d’usufruit. Dans l’indivision, chacun est porteur indivis des titres : il s’agit d’une sorte de solidarité active.

Enfin, ces auteurs invoquent à l’appui de leur thèse la nécessité de l’agrément de l’usufruitier dans les sociétés de personnes et à responsabilité limitée ([829]). Puisque la participation de celui-ci à la vie sociale est subordonnée à l’accord des associés, c’est qu’il est lui-même un associé, soumis en tant que tel à l’agrément. En fait, une telle analyse méconnaît la finalité de ce mécanisme. En effet, comme on l’a fort justement fait remarquer ([830]), ce processus ne vise pas à faire obstacle à l’entrée d’un nouveau membre dans la société, mais à contrôler toute modification dans la structure du pouvoir. Or précisément, la constitution d’un usufruit aboutit à un transfert du droit de vote, sans qu’il n’y ait cession des droits sociaux.

En définitive, aucun des motifs avancés pour faire de l’usufruitier un associé n’est véritablement convaincant ([831]). Bien au contraire, d’autres arguments militent en faveur de la reconnaissance de cette qualité au seul nu propriétaire. Ainsi l’article 1844-5, alinéa 2, du Code civil affirme-t-il que « l’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société » ([832]). Interprété à la lumière de l’alinéa 1^er, ce texte refuse nécessairement le statut d’associé à l’usufruitier. En effet, si la réunion de tous les titres sur la tête d’un même associé peut entraîner, sous certaines conditions, la dissolution de la société et que la détention de l’usufruit de la totalité des parts ou actions par une seule personne est sans incidence, c’est donc que l’usufruitier n’est pas associé.

Même si un arrêt demeuré isolé a qualifié l’usufruitier de « coassocié » ([833]), la jurisprudence ne lui a jamais reconnu cette qualité. Certaines décisions de juridictions du fond la lui ont d’ailleurs expressément dénie. Ainsi, un jugement du tribunal de commerce de Roanne ([834]) a-t-il considéré que seul le nu propriétaire pouvait solliciter du juge la nomination d’un expert de gestion, conformément à l’article L. 226 (actuellement 225-31 C. Com.), étant seul investi de la qualité d’associé. La position du tribunal de commerce de Lyon est encore plus nette ([835]). En l’occurrence, la juridiction consulaire répute non écrite une clause statutaire attribuant le droit de vote au seul usufruitier. Cette stipulation avait pour effet de priver l’associé de son droit de participer aux décisions collectives et de conférer cette prérogative à une personne qui n’était pas associée. Comme le font remarquer les juges, « la qualité d’associé ne peut être reconnue qu’au nu propriétaire, seul concerné par les droits et obligations liés aux apports ». On ne pouvait plus clairement refuser ce statut à l’usufruitier.

En outre, l'arrêt du 4 janvier 1994 réserve implicitement la qualité d’associé au seul nu propriétaire ([836]). Même si la question de l’attribution de ce statut à l’usufruitier n’a pas été posée à la Cour de cassation ([837]), deux arguments militent en faveur de cette conclusion. En premier lieu, la formulation employée par la Haute juridiction, à savoir « aucune dérogation n’est prévue concernant le droit des associés, et donc du nu propriétaire de participer aux décisions collectives » laisse peu de place au doute ([838]). En second lieu, le principe d’indivisibilité, posé à l’article 228-5 du code de commerce (ancien art. L. 266) et applicable à toutes les formes sociales, s’oppose à ce que la qualité d’associé soit reconnue en même temps aux deux parties à la convention d’usufruit. En effet, il résulte de cette règle que la société ne connaît pour chaque titre qu’un seul titulaire ; par conséquent, la qualité d’associé ne peut être scindée, pas plus que les attributs attachés aux droits sociaux ([839]). En d'autres termes, si le nu propriétaire est associé, l’usufruitier ne peut pas l’être.

Cette attribution de la qualité d’associé au seul nu propriétaire emporte des conséquences importantes, notamment en matière de représentation. Ainsi, n’étant pas actionnaire, l’usufruitier ne pourra pas valablement représenter le nu propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires, alors qu’il pourra mandater ce dernier dans les assemblées générales ordinaires ([840]). En revanche, d’après l’article 223-28 du code de commerce (ancien art. L. 58), la représentation est libre dans les assemblées générales de SARL, sous réserve d’être expressément prévue par les statuts. Autrement dit, les deux parties pourront se donner mutuellement mandat de vote, à condition qu’une clause statutaire autorise la représentation aux assemblées générales. Toutefois, ce mandat, même s’il est valable, suppose une bonne entente entre les deux parties pour être exécuté. En cas de conflit d’intérêts ou de mésentente grave, l’usufruitier ne pourrait pas représenter le nu propriétaire ([841]).

En revanche, dans les autres formes sociales, dans lesquelles le mandat n’est possible que s’il est expressément prévu par le pacte social et s’il est donné à un autre associé ([842]), l’usufruitier pourra donner mandat au nu propriétaire, l’inverse n’étant pas possible.

L’attribution de la qualité d’associé au seul nu propriétaire est riche de conséquences en matière d’aménagements de la répartition du droit de vote.

2. Les possibilités d’aménagements du droit de vote

Les articles 225-10, alinéa 1^er, et 1844, alinéa 3, du Code civil, ne sont pas des dispositions impératives. Les statuts, ou, semble-t-il, un pacte extra-statutaire, peuvent y déroger. Mais, tout le problème est de savoir quelle est l’étendue des dérogations autorisées. Par exemple, est-il possible de conférer la totalité du droit de vote à l’une des parties, ou d’organiser un double suffrage ? La réponse doit être nuancée.

Bien que le contraire ait été soutenu ([843]), les statuts ne peuvent attribuer la totalité du droit de suffrage au seul usufruitier. Ainsi en a décidé la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 4 janvier 1994 ([844]). Il s’agissait en l’espèce d’un groupement forestier, fondé par deux époux. Ceux-ci attribuèrent la nu propriété des parts à leurs enfants, en s’en réservant l’usufruit. Une clause des statuts prévoyait que « le nu propriétaire est valablement représenté par l’usufruitier qui est seul convoqué aux assemblées, même extraordinaires, ou modificatives des statuts, et a seul le droit d’y assister et de prendre part au vote, quelle que soit la nature de la décision à prendre ». A la suite d’un litige, les nus propriétaires excipèrent de la nullité de cette stipulation. Cependant, faisant valoir le caractère supplétif de l’article 1844, alinéa 3, la Cour de Caen reste insensible à leur argumentation. Puisque ce texte n’est pas d’ordre public, il était loisible aux statuts de prévoir une répartition du droit de vote différente. Cette analyse est critiquée par le pourvoi : la clause litigieuse méconnaissait la qualité d’associé du nu propriétaire puisqu’elle avait pour effet de le priver du droit de prendre part aux décisions collectives, inhérent à ce statut. Ce raisonnement a séduit la Cour de cassation, puisque elle a exercé sa censure, en ces termes : « si, selon l’article 1844, alinéa 4, du Code civil, il peut être dérogé à l’alinéa 3 du même article qui est relatif au droit de vote, et qu’il était donc possible aux statuts litigieux de prévoir une dérogation sur ce point, aucune dérogation n’est prévue concernant le droit des associés, et donc du nu propriétaire de participer aux décisions collectives tel qu’il est prévu à l’alinéa premier dudit article ».

La Haute juridiction envisage ainsi l’article 1844 globalement : elle interprète l’alinéa 3 de ce texte à la lumière de l’alinéa 1^er. Le partage conventionnel du droit de vote ne pourra avoir pour effet de priver le nu propriétaire, associé, de ses prérogatives de gouvernement. Autrement dit, il résulte de cette décision que les dérogations à la répartition légale doivent respecter la qualité d’associé du nu propriétaire, qui lui octroie un droit irréductible de participer aux décisions collectives.

Bien que rendue en matière de groupement forestier, qui est une forme de société civile, cette solution a « vocation à la plus large généralisation » ([845]). Elle concerne également les sociétés commerciales, notamment par actions, l’article 1844, sous le visa duquel la Chambre commerciale a statué étant un texte de droit commun.

Au lendemain de la décision, de nombreux commentateurs ont cru y voir une distinction entre droit de vote et droit de participation aux décisions collectives ([846]). Selon eux, les statuts auraient pu valablement conférer la totalité du premier à l’usufruitier, à condition de ne pas porter atteinte au second. Ce distinguo posait des difficultés pratiques incommensurables, puisqu’il aurait également fallu convoquer le nu propriétaire à toutes les assemblées, auxquelles il prenait part sans voix délibérative. On peut légitimement s’interroger sur l’intérêt de disposer d’une participation stérile ([847]) Cette distinction est cependant conforme à la rédaction même de l’arrêt de Gaste. En effet, en l’espèce, la Cour de cassation donne son aval aux stipulations statutaires qui conféreraient la totalité du droit de vote à l’usufruitier ; elle interdit seulement les privations du droit de participation aux affaires sociales. En effet, on l’a vu, la clause litigieuse ne se contentait pas d’attribuer le droit de suffrage à l’usufruitier pour toutes les délibérations ; elle interdisait également au nu propriétaire d’assister aux assemblées générales. C’est cet excès manifeste que la Haute juridiction a entendu sanctionner et non la dévolution du droit de suffrage au seul usufruitier.

Cette interprétation est désormais condamnée, depuis l’arrêt rendu le 9 février 1999 par la Chambre commerciale ([848]). Bien que totalement étrangère à l’usufruit des parts et actions, cette décision mérite d’être rapprochée de cette matière. En effet, en l’occurrence, la Haute Juridiction a considéré que le droit de participer aux décisions collectives visé par l’article 1844 alinéa 1^er s’entendait nécessairement de celui de voter. Confronté à la jurisprudence « de Gaste », cet arrêt interdit aux statuts de priver le nu propriétaire de tout droit de vote, conformément à l’analyse de certains auteurs ([849]). Cette position n’est d’ailleurs pas inédite puisque le Tribunal de commerce de Lyon ([850]) avait déjà réputé non écrite une clause statutaire qui donnait à l’usufruitier le droit de suffrage, quelle que soit la nature de la décision à prendre.

Ce rigorisme, s’il est incontestable au regard des principes de droit des sociétés, est néanmoins profondément regrettable. En effet, la position de la Haute juridiction empêche de conférer le droit de vote dans toutes les assemblées à l’usufruitier, alors que celui-ci manifeste souvent un plus grand intérêt pour les affaires sociales que le nu propriétaire ([851]) ou qu’il est fréquemment fondateur de la société. La jurisprudence ultérieure ne s'est, semble-t-il, pas prononcée sur la question, même si la Cour de Paris a estimé qu'une clause conférant le droit de vote à l'usufruitier dans toutes les assemblées générales d'une société anonyme ne constituait pas un trouble manifestement illicite, justifiant l'intervention du juge des référés ([852]).

La jurisprudence Château d'Yquem autorise-t-elle les statuts à priver l’usufruitier de toute prérogative politique au profit du seul nu propriétaire ? Une réponse affirmative ferait bon marché des règles régissant le droit des biens. En effet, il résulte de l’article 582 du Code civil que la détermination des fruits de la chose ne peut relever de la discrétion du nu propriétaire ([853]), sous peine pour ce dernier de porter atteinte aux droits de l’usufruitier. Dès lors, le vote du nu propriétaire dans une assemblée générale relative au partage des bénéfices peut conduire à la réalisation de ce risque. On pourrait dès lors songer à une clause faisant obligation au nu propriétaire d’émettre un suffrage conforme aux intérêts de l’usufruitier, donc favorable à la distribution ([854]). Mais n’est-ce pas porter une atteinte trop grave à sa liberté de vote, corollaire de son droit de participer aux affaires sociales ? Une telle stipulation pourrait constituer une convention de vote prohibée et donc être source d’insécurité. Autrement dit, elle aboutit à substituer un risque à un autre. Faute de jurisprudence sur ce point ([855]), il y a lieu d’en conclure à l’impossibilité pour les statuts de conférer au nu propriétaire la totalité du droit de vote dans toutes les assemblées. Il convient de réserver le droit irréductible de l’usufruitier prendre part à la délibération relative à la distribution des bénéfices.

En définitive, il semble que, quelle que soit la forme sociale, l’article 225-10 constitue un plafond aux dérogations statutaires et l’article 1844, alinéa 3, un plancher. En d’autres termes, les statuts ne pourraient pas instaurer un partage plus favorable au nu propriétaire que celui prévu par le Code civil sous peine de porter atteinte au droit des biens. Ainsi, dans une société par actions, le pacte social pourra prévoir que le droit de vote sera exercé en toutes circonstances par le nu propriétaire, sauf lors de l’assemblée générale décidant de la mise en distribution des bénéfices. De même, aucune stipulation ne pourrait répartir le droit de vote dans un sens plus favorable à l’usufruitier que celui contenu dans le code de commerce, sans priver l’associé de sa prérogative fondamentale. Ainsi, dans une société autre que par actions, les statuts pourront valablement réserver le droit de suffrage au nu propriétaire pour toutes les modifications statutaires, et l’attribuer à l’usufruitier pour les autres décisions.

Mais la répartition conventionnelle des prérogatives politiques pourra-t-elle être alternative ? Autrement dit, les deux parties pourront-elles valablement prendre part au vote si les statuts l’ont prévu ? La Cour de cassation a semblé répondre par l’affirmative ([856]). En l’espèce, des parents et leurs enfants avaient fondé une société civile. Les parents firent une donation à leurs héritiers de la nue propriété, avec réserve d’usufruit. La société continua à fonctionner de nombreuses années, avec la participation de tous, usufruitiers et nus propriétaires, aux assemblées générales. Mais un des usufruitiers demanda la nullité d’une délibération sociale, arguant du fait que les deux parties avaient simultanément pris part au vote dans les mêmes délibérations. Sa prétention ayant été rejetée par la Cour d’Aix en Provence, le pourvoi faisait valoir que le double droit de vote n’est pas permis par l’article 1844, alinéa 3, du Code civil. Par suite, la résolution critiquée encourait l’annulation sur le fondement de l’article 1844-10. Toutefois, ce raisonnement n’a pas convaincu la Haute juridiction puisque les juges du fond y reçoivent pleine approbation, en ces termes : « Ayant justement retenu que, l’article 1844 du Code civil permettant dans son quatrième alinéa, d’élargir le droit de vote dans les assemblées générales au profit des usufruitiers, les dispositions du troisième alinéa de cet article n’avaient pas un caractère impératif, la Cour d’appel, qui a relevé que les époux Buding avaient toujours voté dans les assemblées, bien qu’ils étaient seulement usufruitiers, n’avait pas à répondre à des conclusions que sa décision rendait inopérantes ». En d’autres termes, puisque l’article 1844, alinéa 3, n’est pas un texte impératif, les résolutions qui auraient été adoptées au mépris de ce texte ne peuvent encourir la nullité.

Cette solution n’est pas à l’abri de la critique, en ce qu’elle méconnaît le principe d’indivisibilité des droits sociaux et surtout le démembrement de propriété qui résulte de la constitution de l’usufruit ([857]). En effet, celui-ci implique nécessairement une division des prérogatives entre les deux parties. D’ailleurs, il convient de remarquer que le double droit de vote ne résultait en l’occurrence d’aucune clause statutaire. Si tel avait été le cas, alors l’assemblée aurait été annulable. On le sait, cette sanction est encourue non seulement en cas de violation d’une disposition impérative du droit des sociétés ou en cas de méconnaissance d’une règle qui régit la nullité des contrats. Précisément, la stipulation statutaire organisant le double suffrage a un objet illicite, ayant pour effet de nier le démembrement de droits nés de l’usufruit ([858]). Par là même, elle encourt la nullité et avec elle toutes les résolutions sociales adoptées sur son fondement. En d’autres termes, il ne semble pas que cet arrêt ait rendu licite la pratique du double droit de vote ; simplement, les textes applicables ne permettaient pas d’annuler la délibération ([859]).

En définitive, par l’organisation du droit de vote qu’elle opère, soit légalement soit conventionnellement, la constitution d’un usufruit permet le transfert du droit de vote à une personne qui n’est pas associée. Elle peut permettre de stabiliser le pouvoir au sein de la société. Ainsi, un associé en pleine propriété pourra se voir céder l’usufruit d’un ou plusieurs droits sociaux afin de maintenir à bon prix son contrôle sur la société. Dès lors, les répartitions statutaires du droit de vote entre les parties peuvent aboutir à une opération répréhensible. Mais cependant, le droit des sociétés, ainsi que le droit des biens, permettent d’éviter que sous couvert d’une convention licite, la constitution d’un usufruit, on aboutisse à une cession du droit de vote prohibée. Le problème de la conciliation du droit des sociétés et du droit des biens se pose en des termes identiques lorsque les praticiens ont recours à la technique de la copropriété de droits sociaux.

B. La copropriété d'actions

Le législateur français, fidèle à la méfiance révolutionnaire envers les corps intermédiaires, a longtemps adopté une "conception atomistique" du droit des sociétés, selon l'expression d'un auteur ([860]), inspirée par la prohibition générale des corps intermédiaires. L'associé est isolé face à la société, il exerce son droit de vote individuellement, en toute liberté, et non de manière concertée avec les autres apporteurs de capital. Aucune structure ne peut s'immiscer entre lui et la personne morale. Néanmoins, plusieurs titulaires de droits sociaux peuvent décider d'apporter leurs titres à une entité juridique créée pour la circonstance. Il y a donc dans ce cas transfert du droit de vote à un organisme intermédiaire, qui prendra seul la décision dans un sens préalablement déterminé par l'unanimité ou la majorité des apporteurs. Le groupement ainsi constitué peut avoir la personnalité juridique : il s'agira dans ce cas d'une société holding, civile ou commerciale ([861]). Cependant, pour des raisons pratiques ([862]), l'entité peut être dénuée de la personnalité morale et prendra fréquemment la forme d'une copropriété d'actions ([863]). La nature de cette dernière suscite des difficultés. Il semble cependant que la qualification d'indivision s'impose (a). C'est pourquoi c'est son régime juridique qui sera appliqué (b).

a- La qualification en indivision de la copropriété d'actions

De prime abord, la copropriété d'actions semble être une indivision conventionnelle ([864]). En effet, ces deux institutions se définissent comme un mode d'appropriation plurale d'une chose ([865]). Chaque membre du groupement va être propriétaire d'une quote-part du bien. En cela, l'indivision se distingue de l'usufruit ([866]), qui est un démembrement de propriété. Cependant, compte tenu de la grande liberté dont jouissent les indivisaires dans l'organisation conventionnelle du groupement ([867]), l'hésitation pourra dans certains cas être permise entre la qualification d'indivision et celle de société en participation ([868]). Il s'agit dès lors d'établir un critère de distinction.

L'existence même d'une indivision d'origine contractuelle rend caducs les arguments traditionnellement avancés. Ainsi, il n'est plus possible de soutenir, à l'instar de Thaller ([869]), que la société serait un état voulu, et l'indivision un état subi, d'origine accidentelle. De même, la reconnaissance législative des sociétés non personnifiées ne permet plus de faire de l'existence de la personnalité morale un critère de distinction satisfaisant ([870]), comme plusieurs auteurs l'avançaient ([871]). En définitive, il semble qu'il faille recourir à l'examen de la volonté des parties pour qualifier le groupement de société ou d'indivision. Ce recours à un critérium subjectif, certes d'un maniement délicat ([872]), s'impose dans la mesure où tous les éléments objectifs couramment proposés s'avèrent impraticables.

Dès lors, il convient d'analyser l'intention des parties au moment de la conclusion du contrat. Celles-ci étaient-elles ou non animées de l'affectio societatis ? Ont-elles entendu affecter à une entreprise commune, à une activité, leurs biens, afin d'en tirer des bénéfices ? Ont-elles à l'inverse simplement souhaité organiser la jouissance des biens, sans esprit de lucre ? Dans le premier cas, le groupement mérite la qualification de société. Dans le second, c'est celle d'indivision qui sera retenue par le juge. Ce critère est d'ailleurs retenu par la majorité de la doctrine ([873]) et a reçu l'aval de la Cour de cassation ([874]).

Cependant, s'agissant de la copropriété des actions, le juge déduira l'affectio societatis d'indices tels la durée de la convention. Si celle-ci est conclue pour une période largement supérieure à cinq ans, l'intention de s'associer sera présumée et la qualification de société retenue. Néanmoins, dans la majorité des cas, ce sera celle d'indivision qui s'imposera ([875]). Il y a donc lieu d'appliquer à la copropriété d'actions le régime juridique de ce type de groupement.

b- L'application du régime juridique de l'indivision de droits sociaux

Il s'agit de concilier les règles de l'indivision conventionnelle avec les exigences du droit des sociétés relatives au droit de vote. Le Code civil, dans son article 1844, alinéa 2, reprend les dispositions de l'article 225-10, alinéa 2, du code de commerce. Aux termes de ces textes, le droit de suffrage est exercé par un mandataire unique, choisi par les indivisaires parmi eux ou en dehors d'eux ([876]). En l'absence d'accord, le juge désignera lui-même le représentant à la demande du co-indivisaire le plus diligent ([877]). A défaut de nomination d'un mandataire commun, les parties ne seront pas représentées, ni les titres pris en compte dans le calcul du quorum ([878]). Toutefois, ces dispositions ne sont impératives que dans les sociétés par actions.

Pour sa part, le droit des biens permet d'envisager deux situations.

En premier lieu, d'après l'article 1873-5 du Code civil, les co-indivisaires peuvent nommer un gérant choisi ou non parmi eux, qui aura les mêmes pouvoirs que chaque époux dans la communauté légale. Il pourra donc accomplir sans en référer aux co-indivisaires tous les actes d'administration et de disposition à titre onéreux sur les biens indivis. Etant un acte d'administration ([879]), le droit de vote sera exercé sans la consultation préalable des co-indivisaires.

Cette solution issue du droit des biens semble difficilement compatible avec les règles du droit des sociétés. En effet, même si les textes prévoient le vote des co-indivisaires par l'intermédiaire d'un mandataire, la jurisprudence, après une longue controverse ([880]), reconnaît la qualité d'associé à chaque co-indivisaire ([881]). Ainsi, dans un arrêt du 6 février 1980, la Cour de cassation a pu estimer que "Si, les héritiers d'un associé décédé ont, lorsqu'il a été stipulé que la société continuerait avec eux, la qualité d'associé, il ne résulte pas que, tant que dure l'indivision entre ces héritiers, chacun puisse exercer librement les droits attachés à cette qualité". Le principe d'indivisibilité du titre s'oppose à ce que le droit de vote soit exercé par chaque associé et c'est pourquoi le droit des sociétés impose la technique de la représentation. Du moment que l'exercice individuel d'une prérogative ne heurte pas la règle d'indivisibilité, le principe a vocation à retrouver son empire ([882]). Cependant, le droit des sociétés ne permet pas qu'un tiers, le gérant de l'indivision, puisse voter dans les assemblées générales sans concertation préalable avec les indivisaires associés. La Chambre commerciale voit en effet dans le droit de vote le critère de la notion d'associé, dont il ne peut être privé ([883]). En l'occurrence, la Haute juridiction affirme nettement, sous le visa des alinéas 1^er et 2 de l'article 1844 ([884]) que "tout associé a le droit de participer et de voter ; les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions". Dès lors, cette décision interdit au gérant de l'indivision de voter sans la concertation préalable des associés indivisaires, sous peine de dépouiller un apporteur de capital de son attribut essentiel. La référence à l'alinéa 2, auquel la Chambre commerciale reconnaît un caractère d'ordre public, autorise cette interprétation.

La convention peut également prévoir que toutes les décisions relatives à la gestion de l'indivision ne seront prises que par les indivisaires. Dans ce cas, une clause stipulera que tous les indivisaires seront gérants et qu'un mandataire sera nommé pour exercer le droit de vote au sein de la société émettrice ([885]), le sens de son suffrage étant préalablement arrêté, à l'unanimité ou la majorité des associés. Dans ce cas, il n'y a pas transfert illicite du droit de vote mais seulement un engagement sur le sens du vote dont le législateur affirme lui-même la validité ([886]). Cette solution ne semble pas être remise en cause par la réaffirmation jurisprudentielle de la primauté du droit de vote de l'associé. La valeur supérieure de la loi s'y oppose ([887]).

Les professionnels du droit utilisent plus fréquemment les règles du droit des contrats pour réaliser un transfert du droit de vote.

II. Les techniques de transfert issues du droit des contrats

La technique du mandat, contrat spécial que l'article 1984 du Code civil définit comme "l'acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom et pour son compte", permet de transférer le droit de vote. Cependant, conscient des risques de fraude, le législateur, même s'il en a admis la validité, l'a fortement réglementée en droit des sociétés, ce qui limite d'autant son intérêt (A).

En outre, des techniques purement contractuelles, qui ne connaissent pas de consécration législative en droit des sociétés, peuvent être des outils au service d'un transfert du droit de vote. Leur licéité est cependant sujette à caution (B).

A. Une technique nommée : la représentation conventionnelle

La représentation de l'associé aux assemblées générales peut être d'origine légale, dans l'hypothèse où l'apporteur de capital est un incapable ([888]). Elle peut également trouver sa source dans une convention. Dans ce cas, un titulaire de droits sociaux, se trouvant dans l'impossibilité matérielle d'assister physiquement à la réunion de l'organe délibératif, mais néanmoins désireux d'exercer sa prérogative fondamentale, va charger une autre personne d'émettre un suffrage à sa place. Par application des principes de transparence gouvernant cette technique du mandat ([889]), le vote sera considéré comme ayant été émis par l'associé absent et non par son mandataire.

Antérieurement à la réforme de 1966, la représentation conventionnelle était concevable par application du droit commun du mandat mais les dispositions spéciales du droit des sociétés ne l'envisageaient pas ([890]). Cette possibilité est désormais expressément reconnue dans les sociétés anonymes ([891]) et dans les SARL ([892]). Dans les autres formes sociales, le vote par mandataire n'est concevable que s'il a été prévu par les statuts ([893]).

Dans les sociétés anonymes, le mandat doit être donné par écrit, indiquant l'identité complète du mandant, avec éventuellement celui du mandataire ([894]). Dans les autres types de sociétés, rien n'est prévu. Il appartiendra donc aux statuts de déterminer les règles gouvernant la forme du mandat.

Quoi qu'il en soit, la preuve de ce dernier sera établie conformément au droit commun ([895]).

La représentation conventionnelle réalise un transfert du droit de vote. Une personne, qui n'est au demeurant pas nécessairement associée, va se retrouver titulaire d'un nombre de voix non proportionnel aux risques encourus au sein du groupement : il y a déconnexion entre le titre et son accessoire fondamental ([896]). C'est la raison pour laquelle le mandat de vote est soumis à des règles restrictives, tant en ce qui concerne le choix du mandataire (a) que l'étendue de la représentation (b).

a- Le choix du mandataire

Aux termes de l'article 225-106 du code de commerce, "un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire ou par son conjoint", toute clause contraire étant réputée non écrite. En revanche, dans la SARL, "un associé peut se faire représenter par son conjoint, à moins que la société ne comprenne que les deux époux. Sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par un autre associé. Il ne peut se faire représenter par une autre personne que si les statuts le permettent" ([897]). Les règles gouvernant le choix du mandataire sont donc quelque peu différentes en fonction de la forme sociale ([898]), si la société revêt la forme anonyme (1) ou à responsabilité limitée (2).

1. Le choix du mandataire dans les sociétés anonymes

Dans la société anonyme, le mandataire doit obligatoirement être un autre actionnaire ou le conjoint du mandant, même s'il n'est pas lui-même membre du groupement. Il ne saurait être un tiers. C'est selon la majorité de la doctrine le sens qu'il convient de donner à la formule employée par le législateur dans l'article 225-106, alinéa 5, du code de commerce : "les clauses contraires […] sont réputées non écrites" ([899]). Une opinion divergente a cependant été émise ([900]). Selon cet auteur, qui se fonde sur l'absence de formule négative dans le texte, l'article 225-106 n'interdit pas la représentation par un tiers non associé. Le caractère impératif de ses dispositions prohibe seulement les clauses statutaires excluant la possibilité pour l'actionnaire de se faire représenter. Bien que séduisante et pouvant être adoptée de lege ferenda ([901]), cette thèse, fondée sur une interprétation exégétique du texte, doit être rejetée en ce qu'elle ne tient pas compte du but poursuivi par le législateur. En effet, ce dernier a entendu éviter que des mandataires professionnels, dépourvus de la qualité d'associé ou des agitateurs puissent avoir accès aux assemblées ([902]). La jurisprudence ne semble pas avoir tranché la question.

Cette controverse présente un intérêt particulier ([903]) depuis que la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 a introduit en Droit français le pacte civil de solidarité. Il s'agit du contrat par lequel deux personnes physiques, capables et majeures, de sexe différent ou de même sexe, organisent leur vie commune ([904]). En droit des sociétés, la question se pose de savoir si le pacsé de l'actionnaire, s'il n'est pas lui-même membre du groupement, peut représenter son partenaire au sein des assemblées générales. De prime abord, une réponse négative s'impose. En tant qu'exception au principe du vote personnel, l'article 225-106 du code de commerce doit être interprété restrictivement. Le pacsé ne peut être assimilé ni à un conjoint, ni à un actionnaire. Il ne peut donc assister aux assemblées générales en qualité de mandataire.

Cependant, le doute est permis dans la mesure où l'article 515-5 alinéa 2 du Code civil répute indivis les droits sociaux acquis par l'un des contractants pendant la durée du pacte. Or, du fait de cette indivision, le pacsé aura des droits de conservation et d'administration du bien indivis. Il s'ensuit que cette cogestion pourrait autoriser la représentation de l'actionnaire par son partenaire ([905]). Cette opinion est assurément séduisante puisque la situation du pacsé, du fait de la vie commune consubstantielle à la conclusion du contrat, est plus proche de celle d'un époux que d'un tiers étranger ([906]). Néanmoins, cette interprétation doit être rejetée. Le législateur, lorsqu'il a introduit le PACS dans l'ordre juridique, n'a pas jugé utile de modifier la loi du 24 juillet 1966. C'est donc qu'implicitement il a entendu exclure la représentation par le pacsé de l'actionnaire. L'article 225-106 doit donc être interprété restrictivement : le pacsé demeure un tiers, certes d'une nature particulière, qui ne peut être mandataire d'un titulaire de droits sociaux ([907]).

Le mandataire doit être choisi par l'actionnaire et par lui seul. L'article D. 132 interdit au représenté de se substituer une autre personne, fût-elle actionnaire. La Cour de cassation a d'ailleurs fort opportunément rappelé ce principe de prohibition de la substitution de mandataire dans un arrêt rendu le 29 novembre 1994 ([908]). En l'occurrence, un actionnaire avait donné un mandat général de gestion de ses titres à un tiers professionnel. Ce dernier charge expressément un autre actionnaire d'assister à une assemblée générale extraordinaire. Sans se prononcer sur la validité du premier mandat ([909]), la Chambre commerciale rappelle que ''le mandat donné par un actionnaire par un autre actionnaire pour le représenter dans les assemblées générales est personnel, ce qui exclut la possibilité pour le mandataire désigné de se substituer un tiers". Cette solution trouve sa justification profonde dans la nécessité de protéger le droit de vote de l'associé : permettre la substitution de mandataire permettrait à un tiers d'exercer la prérogative fondamentale de l'apporteur, indépendamment du risque financier encouru ([910]).

Cependant, l'actionnaire connaît rarement d'autres membres du groupement qu'il pourrait choisir comme mandataire. C'est pourquoi les banques adresseront fréquemment à leurs clients actionnaires une formule de procuration à signer, qui n'indiquera pas le nom du représentant. Cette technique dite des pouvoirs en blanc a vu sa validité expressément affirmée par l'article 225-106 in fine, dont la rédaction a été modifiée par la loi n°83-1 du 3 janvier 1983 ([911]).

Dans ce cas, le président de l'assemblée votera en lieu et place de l'actionnaire absent, dans un sens toujours favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d'administration ou le directoire. Il devra également voter contre l'adoption de tous les autres projets de résolution. Cette conséquence originale, peu en phase avec le principe de liberté de vote, est indiquée dans la formule de procuration reçue par l'actionnaire ([912]).

A ce stade de la réflexion, un problème surgit. Quid si les projets de résolution agréés par l'organe collégial de gestion sont modifiés pendant le déroulement de l'assemblée ? Le vote du président doit-il être considéré favorable ([913]) ? Une réponse affirmative doit être donnée dès lors que la séance est suspendue pour permettre une réunion du conseil d'administration ou du directoire afin d'agréer le texte modifié ([914]).

En outre, la jurisprudence a eu l'occasion de juger que l'article 225-106 était d'ordre public. Les parties ne peuvent y déroger ni par la voie statutaire ni a fortiori par un protocole extérieur aux statuts ([915]). Bien que ce jugement se fonde sur l'article D. 134, aujourd'hui abrogé ([916]), il conserve toute son actualité ([917]).

La pratique des pouvoirs en blancs, en ce qu'elle permet l'approbation systématique des projets de résolution présentés par les dirigeants, assure la stabilité du pouvoir à ces derniers, quels que soit les vicissitudes de leur gestion. C'est la raison pour laquelle elle a été vivement critiquée par les partisans des théories anglo-saxonnes de la corporate governance ([918]). Cependant, ces reproches restent circonscrits aux sociétés anonymes, puisque cette technique n'a pas cours dans les SARL.

2. Le choix du mandataire dans les SARL

L'article 223-28 du code de commerce (ancien art. L. 58) dispose que "un associé peut se faire représenter par son conjoint à moins que la société ne comprenne que les deux époux. Sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par un autre associé. Il ne peut se faire représenter par une autre personne que si les statuts le permettent".

Les solutions sont par conséquent voisines de celles retenues en matière de sociétés anonymes. Comme dans cette forme sociale, le conjoint ou un autre associé pourra valablement représenter un apporteur de capital au sein des assemblées générales. Cependant, cette représentation est impossible dans le cas où le groupement ne serait composé que du mandataire et du mandant. Cette règle, justifiée par la collégialité des assemblées, est d'ordre public. Toute décision adoptée en violation de ses prescriptions est nulle ([919]).

En revanche, contrairement à la société anonyme, un tiers peut valablement représenter l'associé dès lors que cette modalité est prévue par les statuts. Ce mandataire pourra d'ailleurs toujours être la même personne, faute pour la loi d'interdire cette représentation systématique ([920]). Cette situation risque cependant d'aboutir à une cession déguisée du droit de vote.

Néanmoins, la possibilité pour le titulaire de parts sociales de se faire représenter par une autre personne que son conjoint ou l'un de ses co-associés est particulièrement opportune depuis l'introduction en Droit positif du pacte civil de solidarité. Les statuts pourraient donc valablement prévoir la représentation de l'apporteur de capital par son partenaire. Cependant, dans la mesure où le pacsé n'est pas assimilable au conjoint, une clause expresse du pacte social est requise ([921]).

Les règles restrictives qui gouvernent le choix des mandataires sont destinées à éviter une cession déguisée du droit de vote. Il en va de même pour celles régissant l'étendue du mandat.

b- L'étendue du mandat

Le mandat, pour être valable et ne pas constituer une cession du droit de vote prohibée, doit être à la fois limité dans le temps (1) et avoir un objet restreint (2).

1. L'étendue dans le temps

L'article D. 132, applicable aux sociétés anonymes, prévoit que "le mandat est donné pour une seule assemblée", l'article D. 39 édictant des dispositions similaires en matière de SARL. La règle est donc celle de la durée limitée du mandat. En d'autres termes, ce dernier ne saurait être général et est régi par un principe de spécialité. Il doit être donné pour une seule assemblée ([922]). Dans les autres formes sociales, au sein desquelles la validité du mandat résulte des statuts, les pouvoirs doivent également avoir été confiés pour une unique assemblée ([923]). A défaut, le pacte fondamental opèrerait une suppression du droit de vote prohibée.

Par conséquent, les textes condamnent donc sans ambiguïté la pratique du mandat permanent. Il s'agit du contrat de représentation à durée indéterminée. Sous l'empire de la législation antérieure à 1966, silencieuse sur la question, la doctrine s'était interrogée sur le point de savoir si cette technique était licite. Pour les uns ([924]), la possibilité du mandant de révoquer ad nutum le mandataire mettait la convention à l'abri de la nullité. Pour les autres ([925]), à l'inverse, le pouvoir permanent est nécessairement illicite : l'actionnaire renonce à son droit de critiquer la gestion sociale, puisqu'au moment de la conclusion du contrat, il ignore tout des futures résolutions. Cette controverse a été tranchée par le décret du 23 mars 1967, en faveur de la seconde thèse ([926]).

Le principe de la durée limitée du mandat n'est cependant pas absolu. En effet, tant l'article D. 132 que l'article D. 39 y apportent plusieurs tempéraments.

D'une part, un pouvoir peut être donné pour deux assemblées tenues le même jour ou dans un certain délai ([927]). Seule la date de réunion des organes délibérants et prise en compte et non la date de convocation ([928]).

D'autre part, le mandat conféré pour une seule assemblée vaut pour les assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour. Dès lors, comme on pu l'écrire ([929]), le contenu de l'ordre du jour fixe la durée du mandat et permet donc, s'il reste similaire, de prolonger la représentation aux assemblées suivantes.

Le mandat permanent, prohibé sans conteste par le législateur, ne doit pas être confondu avec le mandat irrévocable. Il s'agit du contrat de représentation par lequel le mandat s'engage à indemniser le mandataire en cas de révocation, sauf faute de sa part ([930]). En droit commun, le principe de la révocabilité ad nutum posé à l'article 2004 du Code civil n'étant pas d'ordre public, la validité de cette forme de représentation ne souffre pas la discussion ([931]).

La question se pose donc de savoir si le mandat donné par un associé peut être irrévocable. Antérieurement à la loi du 24 juillet 1966, l'illicéité de cette pratique n'était pas douteuse. En effet, l'article 10 du décret-loi du 31 août 1937 ([932]) disposait que "[étaient] nulles et de nul effet dans leurs dispositions, principales et accessoires, les clauses ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales de sociétés commerciales". Or, le mandat irrévocable aboutissait à dépouiller l'associé de son droit de vote, qui s'en séparait définitivement au profit d'un tiers. Il s'apparentait donc à une cession du droit de vote prohibée. D'ailleurs, les tribunaux annulaient de tels mandats emportant aliénation par l'apporteur de capital de sa prérogative essentielle ([933]).

La Cour de cassation a d'ailleurs consacré cette solution ([934]). En l'occurrence, une clause d'une cession d'actions confiait au cédant le mandat irrévocable de représenter la cessionnaire dans les assemblées générales de la société. La Cour d'appel, fermement approuvée par la Haute juridiction, annule la disposition litigieuse, ainsi que la convention de vente des titres dont elle constitue la cause impulsive et déterminante, en ces termes "l'acte de cession […] comportait sous le titre "mandat irrévocable" une clause constituant une condition de la vente et selon laquelle Dame Génie, cessionnaire, donnait à Bruchet, cédant, mandat irrévocable d'exercer en ses lieux et place tous les droits conférés à l'actionnaire par la pleine propriété des actions faisant l'objet de la vente "et notamment de gérer et d'administrer, au moyen de la majorité résultant de cette vente, l'Union commerciale de la France Fortunor" ; ce mandat était stipulé irrévocable pendant la vie et jusqu'au décès de Bruchet […] ; le mandat irrévocable litigieux conféré par Dame Génie à Bruchet en vue de permettre à celui-ci de continuer à gérer et administrer la société comme avant la cession litigieuse et jusqu'à la fin de sa vie privait ainsi effectivement la cessionnaire de ses droits essentiels et notamment de sa liberté de vote, nullement rétablie […] par le compte rendu annuel du cédant, dont les pouvoirs sont demeurés intangibles". Le mandat irrévocable emporte aliénation du droit de vote, le cessionnaire se retrouvait en quelque sorte acquéreur de titres dépourvus de leur prérogative essentielle.

Néanmoins, la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, dans son article 505, a abrogé le décret-loi du 31 août 1937. Pour les uns, il s'agit d'une simple inadvertance du législateur ([935]), les solutions rendues sur le fondement du texte abrogé conservent donc leur actualité. Pour les autres, à l'inverse, les pouvoirs publics ont entendu revenir aux solutions plus libérales qui prévalaient antérieurement à 1937 ([936]). Cependant, quoi qu'il en soit, la nullité du mandat irrévocable n'est guère douteuse. En effet, le droit de vote étant un attribut essentiel de l'associé ([937]), aucune convention ne peut avoir pour objet ou pour effet de permettre l'aliénation de cette prérogative.

Cependant, pour être valable, il ne suffit pas que le mandat ait une durée limitée. Encore faut-il que son objet soit restreint.

2. L'étendue de l'objet du mandat

On l'a vu, le mandat doit être donné pour une seule assemblée, ce principe admettant certains tempéraments. Autrement dit, l'ordre du jour détermine l'étendue de l'objet du mandat. Le mandataire ne peut représenter l'associé que pour le vote de questions dont l'examen est prévu. Cette règle est implicitement posée aux articles D. 132, pour la société anonyme, et D. 39, pour la SARL. La Chambre commerciale l'a d'ailleurs affirmé très nettement dans un arrêt rendu le 29 novembre 1994 ([938]). En l'espèce, un associé avait confié à un tiers le mandat général de gestion de sa participation dans une société et ce représentant avait chargé un autre actionnaire de le représentait. La Cour d'appel, puis la Cour de cassation ont non seulement écarté la substitution de mandataire ([939]) mais ont également refusé de tenir compte du mandat général donné au professionnel par l'actionnaire, au motif que "le mandat donné par un actionnaire à un autre actionnaire pour le représenter […] est spécial, ce qui impose qu'il ne soit donné que pour une seule assemblée et au vu de l'ordre du jour". Cette solution est parfaitement justifiée. Le mandat de vote obéit à un régime juridique strict, destiné à protéger la prérogative fondamentale de l'associé. Le mandataire n'émet pas une voix propre mais seulement celle de son mandat. Dès lors, celui-ci doit donner une procuration en parfaite connaissance de cause, au vu de l'ordre du jour.

Cette règle n'est cependant pas absolue. En effet, le principe d'intangibilité de l'ordre du jour ne s'oppose pas à une révocation des dirigeants du moment que l'objet de la réunion comporte une mention faisant directement ou indirectement référence à la gestion de la société ([940]). Dans ces conditions, compte tenu de la transparence du mandat, le mandataire peut également se prononcer sur l'éviction du dirigeant, quand bien même le pouvoir ne lui en donnait pas expressément l'autorisation ([941]). Le représentant dispose de toute latitude pour agir au mieux des intérêts de la société ([942]).

Encore faut-il néanmoins que le mandataire n'ait pas reçu d'instructions à cet égard de son mandant. Le mandat impératif, que l'on peut définir comme le contrat de représentation dans lequel le mandataire ne peut agir que selon les instructions données préalablement par le mandant ([943]), semble en effet valable, pour deux raisons essentielles. D'une part, sa licéité est affirmée très nettement dans les sociétés anonymes, quoique implicitement, par l'article L. 225-106, alinéa 4, du code de commerce, qui vise la pratique du mandat impératif. D'autre part, la validité de cette forme de représentation découle dans toutes les formes sociales de la finalité même du régime juridique du mandat de vote. Celui-ci est destiné à protéger le droit de vote de l'associé, et à éviter une cession de cette prérogative indépendamment du titre dont elle constitue l'accessoire. Dès lors, par le biais du mandat impératif, l'associé mandant décide lui-même du sens du suffrage. Sa liberté de vote est maintenue.

En définitive, compte tenu des règles restrictives auxquels demeure soumis le mandat de vote, cette pratique, si elle présente un intérêt incontestable pour pallier à l'absentéisme des apporteurs de capitaux, n'est guère utile lorsqu'elle est envisagée comme un moyen de transférer le droit de suffrage. Il en est de même pour les techniques contractuelles non consacrées par le législateur en droit des sociétés.

B. les techniques innommées

Un auteur a pu estimer que le prêt de consommation d'actions ([944]) opérait un transfert du droit de vote ([945]). Cette opinion ne convainc pas. En effet, la circulation du droit de suffrage peut se définir comme étant une convention relative à l'attribution de celui-ci, par laquelle les parties organisent la dissociation des prérogatives financières et de gouvernement attachées au titre ([946]). Or, le prêt de consommation ([947]) a pour conséquence principale de transférer la propriété du bien à l'emprunteur ([948]). Dès lors, en droit des sociétés, que le prêt soit réglementé ou libre ([949]), c'est ce dernier qui se verra investi de la propriété des titres ([950]), donc de la qualité d'associé, avec toutes les prérogatives qui y sont attachées. Il n'y a donc pas transfert du droit de vote. L'attribution du droit de vote à l'emprunteur n'est que l'application des principes généraux du droit des sociétés.

Si le prêt d'actions ne peut être envisagé comme un moyen de transférer le droit de vote, il n'en est pas de même pour la location de titres (a). En outre, le législateur avait un temps envisagé d'introduire en droit français le contrat de fiducie mais le projet n'a pas connu de suite. Cependant, les pressions demeurent en faveur une telle consécration. Si tel était le cas, le nouveau contrat pourrait être un outil de transfert du droit de vote (b).

a- En droit positif : la location de titres

Le contrat de location de choses est défini par l'article 1709 du Code civil comme celui "par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige à lui payer".

La pratique des affaires a redécouvert les vertus du bail mobilier ([951]), en liaison avec la mutation du contrat, désormais appréhendé en tant que bien et non plus seulement sous l'angle des parties et de leurs droits et obligations respectifs ([952]). Cette convention présente de nombreux avantages, tant au niveau juridique que fiscal ([953]).

Le Code civil autorisant la location de tous biens meubles et immeubles ([954]), rien ne s'oppose à la conclusion d'un bail portant sur des actions ([955]). La doctrine est d'ailleurs quasiment unanime sur ce point ([956]). Faute d'interdiction expresse, la location de valeurs mobilières est donc parfaitement concevable.

La question se pose néanmoins de savoir qui, du preneur ou du locataire, se verra attribuer le droit de vote. De prime abord, la réponse semble évidente. Le contrat n'opérant pas transfert de propriété, le bailleur reste investi de la qualité d'associé, et de la prérogative fondamentale qui y est attachée. Pourtant, les mécanismes contractuels conduisent à nuancer cette position.

En effet, tout bailleur est titulaire d'un droit d'user de la chose. Il est de l'essence du contrat que de transférer la jouissance du bien ([957]), ce qui le distingue de la vente ([958]). Or, en matière de droits sociaux, l'usage de la chose suppose non seulement la perception des dividendes mais également le droit de participer aux affaires sociales, sans lequel le droit de jouissance serait vidé de sa substance ([959]). En d'autres termes, la logique du bail conduit à attribuer le droit de vote au preneur, pourtant dépourvu de la qualité d'associé, au moins dans les assemblées générales ordinaires.

Cette opinion n'emporte pas véritablement l'adhésion. Faute pour le contrat de transférer la propriété, le bailleur reste associé et le preneur ne peut normalement pas exercer la prérogative fondamentale attachée à cette qualité. La convention qui permettrait au locataire d'actions de voter au sein des assemblées générales doit être assimilée à une cession du droit de suffrage prohibée. Le raisonnement construit par les partisans de la reconnaissance du droit de vote au preneur ne peut convaincre, pour plusieurs raisons.

En effet, en premier lieu, ils assimilent la situation du locataire à celle d'un usufruitier, lequel dispose du droit de vote au sein des assemblées générales ordinaires ([960]). Cependant, l'interprétation par analogie, sous-jacente à ce rapprochement, suppose, sinon une identité de nature, à tout le moins une certaine similitude des situations ([961]). Or, le droit de l'usufruitier et celui du locataire sont profondément distincts. L'usufruit est un démembrement de propriété. C'est donc un droit réel ([962]), Au contraire, le contrat de bail ne transfère pas la propriété du bien au preneur, mais seulement sa jouissance. Dès lors, le droit du locataire est un droit personnel, une créance sur le bailleur, consistant dans le droit d'exiger de ce dernier la jouissance de la chose ([963]). Dans ces conditions, la situation du bailleur ne peut être assimilée à celle de l'usufruitier.

De la même manière, on ne peut davantage soutenir que le locataire a qualité pour participer aux assemblées générales, en tant que mandataire du bailleur, comme l'ont affirmé certains auteurs ([964]). Comme nous l'avons vu, la technique de la représentation conventionnelle obéit à des règles strictes, destinées à protéger le droit de vote du mandant. Le représentant ne peut être qu'un co-actionnaire ou le conjoint du représenté ([965]). Or, le locataire n'est en principe pas actionnaire. Il ne peut donc pas se voir donner mandat par le bailleur, afin d'assister lui-même aux assemblées générales ordinaires.

En d'autres termes, si on ne peut douter de la validité de la convention, du fait de la liberté contractuelle, les parties devront prendre soin de ne pas opérer un transfert du droit de vote prohibé au profit du preneur. Dès lors, une clause devra attribuer expressément le droit de suffrage au bailleur, afin d'éviter le contentieux ou prévoir la représentation de ce dernier par le preneur. Dans ce cas, celui-ci devra alors acquérir au moins une action pour que soient respectées les règles gouvernant le mandat de vote ([966])

La validité d'un tel transfert est tout aussi douteuse lorsque l'on envisage, de manière prospective, l'utilisation du contrat de fiducie.

a- En droit prospectif : le contrat de fiducie

La fiducie est héritée du droit romain. A cette époque, elle opérait un transfert temporaire de propriété et revêtait deux formes essentielles. La fiducia cum creditore transférait temporairement la propriété d'un bien en garantie, que conservait le créancier en cas de non-paiement de la dette. La fiducia cum amico consistait quant à elle en la remise temporaire d'un bien en pleine propriété à une personne de confiance, qui le conservait pendant un certain temps ([967]). La fiducie romaine fut conservée dans l'ancien Droit sous le nom de fideicommis. Mais le législateur post-révolutionnaire, attaché à l'absolutisme du droit de propriété, écarta l'institution, si bien que le Code civil l'ignora ([968]).

Par conséquent, la fiducie n'existe pas en tant que telle en Droit positif mais nombreuses sont les institutions qui s'en inspirent ([969]). Ainsi, par exemple, la convention de portage, définie comme celle par laquelle une personne, le porteur, acquiert des titres pour le compte d'une autre, le donneur d'ordre, à charge de les rétrocéder à une troisième, le bénéficiaire (qui peut être le donneur d'ordre lui-même) à une date et à un prix fixés dès l'origine ([970]). Ce contrat issu de la pratique des affaires transfère temporairement la propriété des droits sociaux au porteur, jusqu'à la rétrocession au bénéficiaire, ce qui est le propre de la fiducie ([971]).

Dès lors, les pouvoirs publics ont tenté de reconnaître ces techniques issues de la vie commerciale en règle générale en prévoyant l'introduction en Droit positif de la fiducie ([972]). En effet, un avant projet puis un projet de loi datés respectivement de 1990 et de 1992 ont tenté de reconnaître officiellement la fiducie ([973]). Cependant, ce texte ne fut jamais présenté devant la représentation nationale, à la suite du basculement de la majorité politique en 1993. Dès lors, la fiducie est toujours une institution de droit prospectif. Cependant, de nombreux auteurs plaident encore en faveur de sa reconnaissance législative, si bien que les dispositions du projet de loi avorté méritent d'être examinées ([974]). Le rapport Marini sur la modernisation des sociétés commerciales avait proposé d'introduire officiellement la fiducie en droit français ([975]) mais cette suggestion n'a à notre connaissance connu aucune suite législative.

Selon le nouvel article 2062 du Code civil, que les projets de réforme prévoyaient d'introduire, "la fiducie est un contrat en vertu duquel un constituant transfère tout ou partie de ses biens et droits à un fiduciaire à charge pour celui-ci d'agir dans un but déterminé, au profit de bénéficiaire ou du constituant lui-même". Le texte est dépourvu d'ambiguïté : la fiducie revêt une nature contractuelle. En cela, elle se distingue du trust ([976]), qui relève du droit des biens et non de celui des contrats. Mais, l'institution anglo-saxonne a indéniablement inspiré les promoteurs de la fiducie ([977]).

Le projet a consacré implicitement trois types de fiducies : la fiducie-libéralité ([978]), particulièrement opportune pour assurer la transmission de l'entreprise ([979]), la fiducie-sûreté ([980]) et la fiducie-gestion ([981]).

Le contrat peut avoir pour objet tout bien meuble ou immeuble. En particulier, des actions pourront être ainsi transférées à un fiduciaire. La fiducie étant une convention translative de propriété ([982]), ce dernier acquiert la pleine propriété des titres. C'est donc à lui que sera attribuée la qualité d'associé, et donc le droit de vote. Par conséquent, de prime abord, le contrat de fiducie ne suscite aucune difficulté particulière. Il y a transfert du titre et non du droit de suffrage.

Mais, le projet prévoit que la fiducie peut porter sur tout bien ou droit du constituant. ([983]). Dès lors, pourrait-elle porter uniquement sur un droit de vote dont le constituant serait d'ores et déjà titulaire ? Cette pratique dite du voting trust est très fréquente en droit américain et la plupart des Etats admettent sa validité ([984]). Une réponse négative s'impose. En effet, si la validité de la fiducie est clairement affirmée par le projet, c'est à la condition que le contrat ne porte pas atteinte à des règles d'ordre public propres à chaque matière concernée ([985]). Or, le droit de vote est un attribut essentiel de l'associé dont il ne peut être privé que par l'effet de la loi ([986]). Il est donc hors du commerce au sens de l'article 1128 du Code civil ([987]). La cession du droit de vote encourt donc la nullité pour illicéité de l'objet, qu'elle soit définitive ou simplement fiduciaire.

Pour contourner cette interdiction, les parties pourraient-elle confier l'entière titularité de l'action au fiduciaire, lequel détacherait ensuite les droits pécuniaires afin de les restituer au constituant ? De prime abord, un tel montage est valable en ce qu'il superpose un contrat de fiducie, dont la validité est reconnue par l'avant-projet, et une convention de croupier, dont la validité n'est pas douteuse ([988]).

Cependant, il convient de répondre par la négative. Un tel contrat encourt la nullité pour illicéité de sa cause. En droit contractuel, le juge, lorsqu'il annule une convention sur ce fondement, examine la cause subjective, c'est à dire les mobiles qui ont incité les parties à contracter. Si les contractants poursuivaient un but frauduleux, l'accord sera nul ([989]). Dès lors que l'on admet la nature contractuelle du montage ([990]), la cause subjective sera entendue comme le motif ayant déterminé les contractants à s'engager et sera commune à l'ensemble des actes permettant la réalisation du contrat cadre ([991]). Or, par l'opération litigieuse, les contractants ont entendu réaliser une dissociation des attributs politiques et financiers du titre, que seule la loi peut prévoir. Le montage associant fiducie et convention de croupier opère donc une cession du droit de vote prohibée ; il est donc nul pour illicéité de la cause.

En définitive, on le voit, même si elle était finalement introduite en droit français, la fiducie ne permettrait pas un transfert du droit de vote ([992]). Quelle que soit la méthode employée, aménagement contractuel ou montage, le contrat aboutirait à une cession du droit de suffrage prohibée.

Si le droit des biens permet dans une large mesure de transférer le droit de vote, le droit des contrats est moins efficace. A coté des techniques issus du droit commun, existent des outils propres au droit des sociétés, qui sont envisagées avec davantage de suspicion.

§2- Les techniques de transfert spécifiques au droit des sociétés

Certaines sont illicites, car elles contredisent directement le droit de l'associé à voter (A). En revanche, la licéité d'une autre technique, la société holding, ne souffre pas la discussion, car le transfert du droit de vote résulte du transfert même du titre auquel il est attaché (B).

A. Les techniques interdites

L'illicéité d'une cession isolée du droit de suffrage n'est pas douteuse, encore que quelques voix militent en faveur de la thèse inverse (a). De même, la nullité des opérations qui peuvent lui être assimilées s'impose (b).

a- la cession du droit de vote

La question est récurrente : l'associé peut-il céder son droit de vote, indépendamment du titre auquel ce dernier est attaché ? A vrai dire, ni le droit antérieur, ni le droit commun des sociétés, ni la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 n'ont envisagé la cession isolée du droit de suffrage.

Certes, l'article 233-10 du code de commerce (ancien art. L. 356-1-3), issu de la loi n° 89-531 du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, définit l'action de concert notamment comme "un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote" ([993]). Est-ce à dire que le législateur a entendu légitimer la technique de cession du droit de suffrage, indépendamment de celle du titre ? Un réponse négative s'impose. Par cette formule, les pouvoirs publics ont entendu appréhender concrètement les cessions massives d'actions pourvues d'un droit de vote, dont la finalité est fréquemment de conférer à l'acquéreur le contrôle au sein des assemblées générales ([994]). La doctrine est d'ailleurs unanime sur ce point ([995]).

De prime abord, la nature contractuelle du droit de suffrage autorise sa cession. Puisque ce droit est un droit individuel, rien n'interdit à l'associé d'en disposer comme bon lui semble ([996]). La jurisprudence a cependant refusé d'avaliser cette thèse ([997]). En effet, quoique séduisante, la théorie de la cessibilité de la prérogative fondamentale de l'associé ne peut être accueillie. Plusieurs arguments militent en faveur de ce rejet ([998]).

En premier lieu, l'article 1844 du Code civil prévoit que "tout associé a le droit de participer aux décisions collectives", le même texte affirmant sans ambiguïté le caractère d'ordre public de cette disposition. Certes, le droit de vote n'est pas directement visé mais la jurisprudence assimile fort logiquement le droit de participer aux décisions collectives et le droit de suffrage ([999]). Dès lors, cette règle s'oppose à la conclusion d'une convention qui distinguerait l'associé du titulaire de la prérogative de gouvernement.

Ensuite, l'indivisibilité du titre conduit à écarter tout fractionnement non prévu par la loi. D'après cette règle, posée à l'article 228-5 du code de commerce (ancien art. L. 266), l'action et ses attributs ne sauraient connaître qu'un seul titulaire ([1000]).

Enfin, loin d'en autoriser la cession autonome, la nature contractuelle du droit de vote l'interdit. On l'a vu, cette prérogative s'analyse comme un accessoire de la créance que constitue le droit social. Il garantit les droits pécuniaires de l'associé et la rémunération du risque couru ([1001]). Dès lors, l'opération litigieuse est de nature à ôter à l'apporteur de capital la garantie de la protection de ses intérêts, qu'il ait lieu au profit d'un tiers ou d'un autre associé ([1002]).

La cession du droit de vote est donc illicite au regard des principes généraux gouvernant le droit des sociétés. Mais il reste à déterminer la sanction qui frapperait un tel contrat. La jurisprudence, lorsqu'elle a eu à connaître de cette convention, a prononcé la nullité, sans toutefois préciser le fondement retenu ([1003]).

Certains auteurs ont proposé de fonder la sanction sur l'article 235-1, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 360) ([1004]). Cette solution ne convainc pas. En effet, ce texte concerne les actes et délibérations conclus par la société, et non ceux conclus par ses associés. Dans ces conditions, la nullité de la cession du droit de vote ne peut résulter que de la violation des règles de droit commun des contrats ([1005]).

Parmi celles-ci, l'article 1128 du Code civil dispose que "il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l'objet de conventions". Dès lors, la cession du droit de suffrage sans la cession du titre ne contrevient-elle pas directement à cette disposition et n'encourt-elle pas la nullité pour illicéité de l'objet ([1006]) ?

La notion de choses hors du commerce est classiquement assimilée à la "survivance du tabou dans le Code civil" ([1007]). Sont ainsi qualifiés le corps humain, parce qu'il incarne matériellement la personne ([1008]), les sépultures en vertu de leur caractère sacré ([1009]), certaines choses dangereuses limitativement énumérées par le législateur ([1010]), les attributs de la citoyenneté, les fonctions publiques et les offices ministériels, parce qu'ils se rattachent à la souveraineté nationale ([1011]) ou, jusqu'à une date récente, les clientèles civiles ([1012]). Dès lors, la tentation est grande de considérer le droit de vote de l'associé comme hors du commerce, en ce qu'il se rattache à la personne même de l'apporteur de capital.

Une objection surgit cependant, tirée de la définition même du concept. Dans le silence du Code civil, la doctrine considère généralement que le commerce au sens de l'article 1128 est le commercium au sens large, entendu comme la possibilité pour une chose de faire l'objet d'un acte juridique quel qu'il soit ([1013]). Ainsi, pour un auteur ([1014]), la chose hors du commerce est celle qui "ne peut donner lieu à une convention de droit usuel qui, gratuite ou onéreuse, serait alors régie par le titre III du livre III du Code civil, et permettrait d'exiger une exécution en nature, ou à défaut, un dédommagement pécuniaire". Dans ces conditions, on ne pourrait raisonnablement conclure à l'extra-commercialité du droit de vote de l'associé ([1015]), dans la mesure où la loi elle-même valide de certaines conventions portant sur cette prérogative, relatives à son étendue ([1016]) ou à son exercice ([1017]).

Mais, cette thèse, pour séduisante qu'elle soit n'emporte pas l'adhésion. En effet, à coté des choses hors du commerce par nature, il existe des choses hors du commerce par destination ([1018]). La loi attribue une affectation particulière à certaines choses ; les actes juridiques relatifs à ces dernières sont interdits dès lors qu'ils contredisent cette affectation ; ils sont en revanche licites s'ils n'y portent pas atteinte. Ainsi, par exemple, le nom patronymique a pour fonction d'identifier la personne ; elle ne peut donc en changer à son gré et en acquérir un autre par la voie contractuelle ; en revanche, sont licites les conventions portant seulement sur l'utilisation du nom patronymique ([1019]). Or, le droit de vote revêt une double affectation : il permet à l'associé de défendre ses intérêts personnels ([1020]) et de participer à la définition de l'intérêt social ([1021]). Il s'agit donc d'une chose hors du commerce par destination : seules seront illicites les conventions qui ne permettent plus à l'apporteur de capital de défendre ses intérêts et/ou de participer au processus décisionnel. Par conséquent, les contrats de cession du droit de suffrage sont nuls sur le fondement de l'article 1128.

A la suite de l'arrêt de Gaste ([1022]), distinguant le droit de vote du droit de participer aux décisions collectives, seul critère de la notion d'associé, nombreux sont les auteurs qui avaient plaidé en faveur de la validité de la cession du droit de vote ([1023]). Selon eux, seules seraient illicites les conventions emportant cession du droit de participation et non celles organisant la cession autonome du droit de suffrage. De surcroît, dans certaines sociétés cotées, au sein desquelles les actionnaires majoritaires détiennent la quasi-totalité des droits de vote, les associés minoritaires pourraient envisager de céder à ces derniers leurs prérogatives de gouvernement. Cette position ne convainc pas véritablement. En effet, outre le fait que la Cour de cassation a très nettement condamné la distinction entre droit de participation et droit de vote ([1024]), il ne paraît pas opportun de distinguer selon que la société soit ou non cotée sur un marché ([1025]). Certes, des particularités propres à ce type de groupements sont indéniables, mais elles demeurent étrangères aux rapports sociaux. Quelles que soient la forme sociale et sa taille, le droit de vote est la conséquence d'un apport en société. En d'autres termes, les règles qui le gouvernent ne sauraient être différentes selon que le groupement fasse ou non appel au marché.

A coté des cessions du droit de vote au sens strict, il existe des techniques contractuelles qui s'apparentent à cette opération.

b- les techniques assimilées à une cession du droit de vote

Bien que ne constituant pas des transferts stricto sensu, dans la mesure où aucun autre associé ou tiers ne va se voir attribuer le droit de vote par leur effet, deux conventions peuvent être assimilées à la cession autonome de ce droit : la renonciation (1) et la clause de stage (2).

1. La renonciation au droit de vote

Relativement peu fréquente dans le domaine des sociétés ([1026]), la renonciation est l'acte juridique par lequel un sujet de droit manifeste sa volonté d'abandonner une de ses prérogatives ([1027]). Dès lors, est-il concevable que l'associé renonce à se voir attribuer le droit de vote ?

Sous l'empire du droit antérieur à 1966, la jurisprudence répondait généralement par la négative. Ainsi, la Cour d'appel de Paris ([1028]) avait-elle considéré ce type de renonciation comme nulle, d'une nullité absolue. Cependant, si la renonciation ne portait que sur une résolution déterminée, si elle n'avait pas de portée générale, les juges reconnaissaient sa validité ([1029]).

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, ainsi que celle du 4 janvier 1978, sont demeurées muettes. A notre connaissance, les tribunaux n'ont pas eu à connaître de cette question.

Cependant, la nullité d'une renonciation au droit de vote ne semble guère douteuse. La renonciation à un droit d'ordre public est en effet interdite en vertu de l'article 6 du Code civil. Or, l'article 1844 alinéa 4 de ce Code confère ce caractère au droit de suffrage de l'associé, celui-ci ne se distinguant pas du droit de participer aux décisions collectives visé à l'alinéa 1^er de ce texte ([1030]). Dès lors, l'associé ne peut renoncer par avance à se voir attribuer le droit de vote.

Mais pourrait-il renoncer à participer à une assemblée générale déterminée, par exemple parce qu'il est intéressé à une des résolutions projetées ? La question mérite d'être posée dans la mesure où son devoir de loyauté, résultant de l'affectio societatis, ne fait peser sur l'associé aucun devoir d'abstention dans une telle hypothèse ([1031]). Pourrait-il par conséquent s'obliger conventionnellement à ne pas participer à l'assemblée ?

La jurisprudence considère que "une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fût-elle d'ordre public" ([1032]). Toute la difficulté réside dans la détermination de la date de naissance du droit de vote. S'il ne fait aucun doute qu'elle naît du seul fait de l'entrée de l'associé dans la société, cette prérogative ne devient effective qu'au moment de la convocation ([1033]). Dès lors, si la renonciation anticipée au droit de suffrage est inconcevable, l'associé pourrait renoncer à exercer son droit essentiel, entre la convention et la tenue effective de l'assemblée, dont il connaît l'ordre du jour ([1034]).

A côté de la renonciation au droit de vote, il existe une autre convention dont les effets sont identiques : la clause de stage.

2. La clause de stage

La clause de stage est celle qui subordonne l'accès aux assemblées générales, et donc la possibilité d'exercer le droit de vote, à la détention des actions depuis un délai conventionnellement fixé ([1035]). Cette stipulation, qui sera statutaire ou plus rarement extra-statutaire ([1036]), permet à la société d'apprécier le comportement au regard de l'intérêt social de ses nouveaux associés, en instituant en quelque sorte une "période probatoire" avant de les admettre aux assemblées générales.

Sous l'empire du droit antérieur à 1937, tant la doctrine ([1037]) que la jurisprudence admettaient la validité de la clause dès lors qu'elle était temporaire, eu égard à sa finalité protectrice de l'intérêt social. Ainsi, la Cour de cassation avait-elle affirmé très nettement, quoique implicitement, la licéité de la stipulation ([1038]). Cependant, avec l'entrée en vigueur du décret-loi du 30 octobre 1937 ([1039]), sa nullité ne fut à l'inverse guère douteuse ([1040]).

Mais, depuis l'abrogation de ce texte par la loi du 24 juillet 1966, la question est de nouveau en suspens. Pour les uns ([1041]), l'article 1844 du Code civil interdisant de priver un associé de sa prérogative fondamentale, l'illicéité de la clause de stage est incontestable. En revanche, selon d'autres auteurs, la situation actuelle étant analogue à celle d'avant 1937, il y aurait lieu de reconduire les solutions jurisprudentielles antérieure à cette date ([1042]). Autrement dit, la stipulation statutaire doit être validée dès lors qu'elle se recommande de l'intérêt social et qu'elle n'est que temporaire.

Cette position ne peut véritablement emporter l'adhésion. L'article 1844, alinéa 4, en réputant d'ordre public le droit de participer aux décisions collectives, interdit toute clause statutaire, et a fortiori extra-statutaire, qui priverait un associé de cette prérogative. De surcroît, ce texte vise "tout" associé, ce qui interdit, semble-t-il, les distinctions ([1043]). Dès lors, la clause de stage, en ce qu'elle s'analyse en une renonciation de l'apporteur de capital à son droit de suffrage, inséparable de son droit de participer, est nulle ([1044]). Cette solution s'impose d'autant plus que les auteurs unanimes condamnent les clauses de stage lorsqu'elles concernent les assemblées générales extraordinaires, au motif que l'article 225-113 du code de commerce (ancien art. 166 donne au droit pour tout actionnaire de participer à ces assemblées un caractère d'ordre public ([1045]).

En définitive, ni la cession, ni la renonciation au droit de vote, pas plus que la clause de stage, ne permettent d'effectuer valablement un transfert de cette prérogative. Ils portent directement atteinte au droit de vote. Il n'en va pas de même pour la société holding.

B. Une technique licite : la société holding

La société holding n'est pas une forme sociale particulière. C'est simplement le groupement constitué en vue de détenir et de gérer des participations financières dans d'autres sociétés ([1046]). Il pourra être purement financier, industriel ou mixte, présentant les deux caractères.

En pratique, il s'agira fréquemment d'une société civile ou d'une société anonyme ([1047]). Les avantages attachés à la société holding sont multiples. Par exemple, elle permet d'acquérir à moindre frais le contrôle d'une société, par un effet de levier juridique ([1048]). De même, elle constitue un moyen de stabilisation du pouvoir social. C'est d'ailleurs cette dernière utilisation qui suscite les difficultés les plus prégnantes au regard du problème du transfert du droit de vote. La validité du procédé est néanmoins affirmée sans ambages par la jurisprudence (a). Cette licéité de principe n'est cependant sans limites : elle est encadrée (b).

a- Une licéité affirmée

De prime abord, rien ne semble s'opposer à la constitution d'une société holding "par le haut" ([1049]). La liberté contractuelle autorise la formation d'un groupement destiné à concentrer les pouvoirs ([1050]). Néanmoins, la licéité de ce moyen au regard du caractère essentiel du droit de vote n'a jamais cessé de nourrir la réflexion, tant doctrinale que jurisprudentielle. En effet, si dans une société donnée, aucun des actionnaires ne dispose de la majorité des voix en assemblée générale, certains d'entre eux peuvent se grouper et apporter leurs titres à une structure créée pour la circonstance. Celle-ci disposera alors de la totalité des droits de vote de ses membres, du chef desquels elle participera aux organes délibérants de la filiale. Dès lors, on peut légitimement se demander si la constitution de la holding n'est pas un transfert illicite du droit de vote.

Certains auteurs l'ont pensé ([1051]). Les tribunaux ont d'ailleurs paru un temps leur emboîter le pas. Ainsi, la Cour de Paris avait-elle annulé une SARL formée entre trois frères afin de gérer leurs participations dans une société anonyme, au motif que la holding ainsi créée, majoritaire au sein de la société émettrice, dissimulait un pacte de majorité ([1052]). La Cour de cassation elle-même avait invalidé un groupement constitué dans des circonstances analogues, qui aboutissait à priver les membres de la société holding, "seuls titulaires des actions" de leur droit de suffrage au sein de la filiale ([1053]).

Cela étant, non seulement ces décisions avaient été rendues alors qu'un texte prohibait expressément toute forme d'atteinte à la prérogative fondamentale de l'associé, mais elles ne condamnent pas per se la technique du holding. En effet, si la Cour de Paris a annulé la SARL, ce n'est pas en raison de son objet statutaire, prévoyant la détention et la gestion de participations financières, mais de son objet social réel. Le groupement critiqué n'était que fictif et visait seulement à permettre à ses membres de détenir à moindres frais la majorité au sein des assemblées générales de la société émettrice. De même, dans l'affaire soumise à la Cour suprême, la holding était une pure société de façade destinée uniquement à transférer les droits de vote. Autrement dit, si la nullité s'imposait, c'est uniquement parce que le groupement était fictif, constitué dans un but frauduleux.

Cette interprétation est d'ailleurs confortée par la jurisprudence ultérieure à 1966. Ainsi, au nom du respect de la volonté contractuelle, le tribunal de commerce de Paris a-t-il estimé que "s'il est vrai que la liberté de vote est un principe essentiel, quoique non écrit, du droit des sociétés, et que l'actionnaire ne peut valablement aliéner un droit qui n'est pas exclusivement conçu dans son seul intérêt, rien n'interdit de renoncer à cette liberté en renonçant personnellement à la qualité d'actionnaire, pour la remettre ouvertement à un être juridique distinct créé de concert avec d'autres actionnaires nourrissant les mêmes vues sur l'avenir de la société et souhaitant organiser et institutionnaliser cette communauté de vues dans leur intérêt collectif. L'être moral ainsi créé réunit tous les caractères fondamentaux d'une société et notamment […] l'affectio societatis. Conçue pour assurer une égale protection des intérêts des associés, au lieu de la prépondérance des vues sur de l'un sur celles de l'autre que la règle majoritaire pourrait produire, la société ainsi créée, qui conduit à une intégration plus complète de la volonté de ses membres, ne saurait être taxée de méconnaître la notion fondamentale de société. En réalité, elle réalise plus que tout autre cette communauté d'intérêts qui est à la base de la société" ([1054]).

De la même manière, la Cour de Paris a nettement admis la validité de principe de la société holding : "La constitution d'une personne morale ayant pour objet d'acquérir et de gérer la majorité des titres représentant le capital d'une autre société, n'est pas en elle-même une opération illicite. Aucune règle ne permet d'affirmer que la création d'une société de portefeuille, même si elle n'a qu'une seule filiale, doive par principe être assimilée à une convention ayant pour effet de dépouiller l'actionnaire minoritaire de cette société tenue pour un écran fictif, son prétendu droit de vote dans les assemblées de la filiale" ([1055]).

La licéité de la société holding a été également affirmée sans ambiguïté possible par les magistrats parisiens, dans l'affaire Rivoire et Carret ([1056]). Selon ces derniers, "une telle forme de société n'est interdite par aucune disposition légale ou réglementaire ; son rôle consiste précisément à exercer un contrôle sur les filiales pour définir la politique économique de l'ensemble ; il y a lieu de souligner par ailleurs que les actionnaires filiales Rivoire et Carret d'une part, Lustucru d'autre part, ont continué à participer à la vie sociale dans la proportion des capitaux dont ils disposaient ; ainsi n'est pas démontrée une atteinte illicite au droit de vote des actionnaires des filiales, qui puisse entacher de nullité la société holding".

En conséquence, la validité de la société holding est incontestable au regard de la prohibition des cessions du droit de vote. Aucun texte ne l'interdisant expressément ([1057]), elle permet d'introduire une certaine dose de flexibilité en droit des sociétés, dans les relations entre associés ([1058]).

La licéité ainsi affirmée de la société holding résulte de la personnalité morale de cette dernière. Ses membres n'ont pas apporté seulement leur droit de vote, mais le titre tout entier. Du fait de sa personnalité juridique, la société ne va pas voter du chef des actions appartenant à ses associés, mais elle va acquérir elle-même la titularité du droit social ([1059]) Il ne s'agit que d'une application des mécanismes de l'apport en société ([1060]).

A la réflexion, ce fondement était déjà sous jacent à la jurisprudence antérieure à 1966. En effet, dans l'affaire Moraël, la nullité de la holding résultait, outre de son caractère fictif ([1061]) d'une convention annexe par laquelle un des associés s'obligeait, sous peine d'être révoqué de ses fonctions de gérant de la société de portefeuille, à toujours voter, du chef de ses propres actions, au sein des assemblées générales de la filiale, dans le même sens que ses coassociés dans la société holding. Dès lors, l'existence de celle-ci avait pour effet de porter atteinte à son droit de vote, puisqu'elle imposait au contractant de voter dans un sens contraire à sa volonté réelle. Autrement dit, la nullité du groupement ne résulte pas de sa nature même mais des circonstances entourant sa création.

Ainsi affirmée, la validité du procédé n'est cependant pas sans limites. Les juges n'ont pas entendu donner un blanc-seing aux associés. La licéité de principe de la société holding est donc encadrée.

b- Une licéité encadrée

Traditionnellement, doctrine et jurisprudence posent une limite à la validité de la société holding : celle-ci ne doit pas être fictive ([1062]). De prime abord, le recours à la fictivité a de quoi surprendre. En effet, la société fictive s'apparente à un contrat de société mal formé, auquel fait défaut un de ses éléments constitutifs, notamment l' affectio societatis ([1063]). En cela, la notion de fictivité doit être distinguée de la simulation ([1064]), qui suppose un acte ostensible et une contre-lettre ([1065]). Or, la société de portefeuille présente tous les caractères d'une société, ses membres ont réellement eu l'intention de se grouper. C'est d'ailleurs là son essence.

Cependant, la notion de fictivité a quelque peu évolué. A côté d'une fictivité purement juridique, existe une sorte de fictivité économique, qui s'apparente à un abus de la personnalité morale ([1066]). Autrement dit, la fictivité ne se rattache pas seulement à l'existence du contrat de société, mais aussi à celle de personne morale autonome. La société sera considérée comme fictive si, une fois constituée, elle ne jouit d'aucune autonomie patrimoniale et/ou décisionnelle et laisse transparaître la personne de ses associés ([1067]).

Néanmoins, le recours à cette théorie pour neutraliser la constitution de la société holding ne convainc pas véritablement. La fraude paraît mieux adaptée à la réalité née de ce groupement. Certes, la frontière entre les deux concepts est parfois délicate à tracer, dans la mesure où, dans les deux hypothèses, les parties n'ont pas eu l'intention véritable de constituer une société, en vue de participer aux bénéfices comme aux pertes. Toutefois, les deux notions doivent être soigneusement distinguées. La société fictive n'est qu'une apparence, elle n'existe pas véritablement. En revanche, la société frauduleuse jouit d'une existence réelle mais ses fondateurs ont été animés de buts répréhensibles lors de la formation ([1068]). Ils ont entendu frauder les droits des tiers ([1069]) ou éluder une règle impérative. D'une manière générale, il y aura fraude "chaque fois que le sujet de droit parvient à se soustraire à l'exécution d'une règle obligatoire par l'emploi à dessein d'un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif" ([1070]). Autrement dit, la fraude sera caractérisée chaque fois que les parties auront eu l'intention d'éluder une règle obligatoire, en employant pour cela un moyen efficace ([1071]).

Qu'en est-il en matière de société holding ?

En premier lieu, la fraude suppose l'existence d'une règle obligatoire. Celle-ci peut être d'origine légale ou contractuelle. Or, dans le cas de la société de portefeuille, la disposition ainsi écartée est le plus souvent l'article 1844 du Code civil qui pose le principe du caractère essentiel du droit de vote de l'associé ([1072]) ou l'article 225-122 du code de commerce (ancien art. L. 174), affirmant la proportionnalité du droit de suffrage avec le capital détenu ([1073]).

Ensuite, le moyen employé pour contourner la disposition impérative doit être juridiquement efficace ([1074]). En d'autres termes, celui-ci doit réellement permettre d'éviter l'application de la règle obligatoire. Ce deuxième élément constitutif de la fraude ne suscite pas de difficultés particulière en matière de société holding. Celle-ci va permettre à des actionnaires de se grouper en vue de constituer une majorité homogène, ce qui leur est interdit par les dispositions régissant le droit de vote.

Enfin, les parties doivent avoir été animées de la volonté d'éluder cette disposition impérative. En droit privé français, la bonne foi étant présumée, la fraude doit être distinguée de la simple habilité ([1075]). Autrement dit, il appartiendra au juge d'établir la mauvaise foi des contractants, de caractériser leur intention frauduleuse. La répression de la fraude est destinée à faire pénétrer la règle morale dans l'ordre juridique ([1076]). S'il apparaît que le seul but de l'agent a été d'écarter la norme obligatoire, alors la fraude sera démontrée ([1077]).

Celle-ci résultera, en matière de société holding, du caractère fictif du groupement ainsi créé. D'ailleurs, nombreux sont les auteurs qui voient dans la fictivité un simple moyen d'établir la fraude ([1078]). Dès lors qu'il apparaît que ce dernier n'est doté d'aucune existence véritable, alors la volonté frauduleuse ne fait aucun doute. C'est pourquoi, la bonne foi se présumant, la fictivité n'est admise qu'à des conditions très restrictives. Ainsi, le seul fait pour la société de ne détenir qu'une seule filiale ne permet pas de conclure à la fictivité et donc l'intention frauduleuse de ses membres ([1079]). De la même manière, même si les différentes filiales de la société holding emploient le même personnel, utilisent les mêmes moyens de production et sont dirigées par les mêmes personnes, cette similitude ne suffira pas à établir la fictivité, et donc la fraude. Du moment que la société de portefeuille est dotée d'un siège social propre et d'organes sociaux fonctionnant dans des conditions normales, la fictivité et par voie de conséquence l'intention frauduleuse des fondateurs seront écartées ([1080]).

Il reste à se demander quelle serait la sanction encourue par la société holding illicite. La jurisprudence opte pour la nullité ([1081]), sans cependant en préciser le fondement juridique. Les tribunaux considèrent, malgré l'opposition de certains auteurs ([1082]), qu'une société fictive est nulle, et non inexistante ([1083]). Cependant, on l'a vu, l'illicéité de la holding ne résulte pas de sa fictivité, laquelle n'est qu'un moyen permettant d'établir l'intention frauduleuse des fondateurs. Il s'agit par conséquent de déterminer le fondement juridique de la société holding entachée de fraude.

L'article 235-1 du code de commerce (ancien art. L. 360) sanctionne par la nullité les groupements constitués en violation d'une disposition expresse du livre relatif aux sociétés ou d'une disposition régissant la nullité des contrats ([1084]). Aucun texte de droit spécial des sociétés ne prohibant expressément la pratique de la société de portefeuille, c'est donc du droit commun que résultera la nullité de celle-ci.

De prime abord, on pourrait songer à invoquer l'article 1131 du Code civil, aux termes duquel "l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet". Pour apprécier la licéité de la cause, on tient compte de la cause subjective, c'est à dire des mobiles ayant incité les parties à contracter ([1085]). Par conséquent, en matière de société, le groupement qui serait constitué pour des motifs frauduleux serait nul pour illicéité de sa cause ([1086]). Il ne s'agit là que d'une simple application du droit commun.

Cette interprétation est cependant condamnée par la jurisprudence communautaire. En effet, dans un arrêt Marleasing ([1087]), la Cour de justice des Communautés européennes a singulièrement réduit le nombre des causes de nullités de sociétés commerciales.

Les faits étaient les suivants. Une société de droit espagnol avait été constituée en vue de faire échec aux droits d'un créancier de l'un des fondateurs. L'un des associés demanda précisément la nullité du groupement pour illicéité de sa cause ([1088]). Mais, il lui fut rétorqué que la cause illicite ne figurait pas au nombre des causes de nullité prévues par l'article 11 de la directive de 1968 ([1089]). Par conséquent, la juridiction espagnole saisie du litige posa la question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes, comme l'y autorise l'article 177 du traité de Rome du 25 mars 1957. La question était par conséquent de savoir si le droit national pouvait retenir la cause illicite comme motif d'annulation d'une société, alors même que ce fondement n'est pas expressément prévu par la Première directive. Les juges communautaires ont répondu par la négative, en ces termes : "l'exigence d'une interprétation du droit national conforme à l'article 11 de la directive 68/151 interdit d'interpréter les dispositions du droit national relatives aux sociétés anonymes d'une manière telle que la nullité puisse être prononcée pour des motifs autres que ceux qui sont limitativement énoncés par l'article 11 de la directive en cause". Cette décision a pour effet de conférer un effet direct à la disposition litigieuse ([1090]). En conséquence, le droit communautaire interdit au législateur national de prévoir des causes de nullité autres que celles énumérées par la directive. Dans le cas contraire, le juge interne doit ignorer les dispositions existantes et se borner à appliquer la directive.

Le défendeur tenta subsidiairement de situer le débat sur le terrain du droit commun des sociétés. En effet, parmi les motifs de nullité des sociétés énumérés à l'article 11 de la Première directive figure l'illicéité de l'objet social, que les articles 235-1 et 1833 du Code civil sanctionnent également par la nullité du groupement. Or, précisément, pour une majorité d'auteurs, l'exigence de licéité de l'objet formulée à l'article 1833 ne ferait que reprendre les dispositions de l'article 1131 ([1091]). En d'autres termes, l'illicéité de l'objet social au sens du droit des sociétés ne serait que l'illicéité de la cause au sens du droit des obligations. Dès lors, la société constituée en vue de frauder les droits d'un créancier d'un fondateur serait nulle pour illicéité de l'objet social, par application de l'article 11 de la directive. Mais, la Cour de justice n'a pas été séduite par ce raisonnement. En effet, elle considère que l'objet social ne peut être que celui mentionné par les statuts et non l'activité réelle de la société : "l'expression "l'objet de la société" doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement l'objet de la société, tel qu'il est décrit dans l'acte de constitution ou dans les statuts. [il s'ensuit] que la déclaration de nullité d'une société ne pourrait pas résulter de l'activité qu'elle poursuit effectivement telle que par exemple, spolier les créanciers des fondateurs". Par cet arrêt, la Cour de justice des Communautés européennes réduit singulièrement les cas de nullités de sociétés pour illicéité de l'objet. Les associés, sauf à être particulièrement ingénus ou, au contraire, cyniques, prendront soin de prévoir un objet statutaire conforme à l'ordre public, et pourront exercer une activité réelle illicite sans être inquiétés.

En définitive, il ressort de la jurisprudence communautaire qu'une société constituée dans une perspective frauduleuse ne peut jamais être annulée. Les termes limitatifs de la première directive s'y opposent. Ni la cause illicite, ni l'objet illicite ne sont susceptibles de fonder une telle sanction. Par conséquent, une société holding frauduleuse ne pourrait pas être annulée ([1092]).

Mais, le juge français maintient ses solutions antérieures et continue à annuler les sociétés formées à des fins répréhensibles ([1093]). En l'espèce, deux époux avait créé un fonds artisanal, que le mari exploitait seul. Cependant, la discorde s'était peu à peu installée au sein du couple. Peu avant le divorce, un des conjoints avait constitué, avec le concours d'un ami expert-comptable et de plusieurs autres personnes, une SARL qui prit aussitôt le fonds artisanal en location gérance. L'épouse fit alors valoir que le montage avait été réalisé en fraude de ses droits. L'article 1424 du Code civil faisait obligation au mari d'informer sa femme dès lors qu'il envisageait une aliénation ([1094]). Dès lors, la société, en ce qu'elle était le moyen permettant la réalisation d'une fraude, encourait la nullité pour illicéité de la cause. La Cour d'appel avalisa ce raisonnement et annula le groupement constitué par le mari sur ce fondement ([1095]). Cette position est cependant censurée par la Chambre commerciale, sous le visa de l'article L. 360 (désormais art. 235-1 C. Com.), en ces termes : "en se déterminant ainsi, sans constater que tous les associés avaient concouru à la fraude retenue en l'espèce à l'encontre de M. Demuth, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

Si la volonté de fraude n'est le fait que d'un seul fondateur, elle ne peut être la cause du contrat de société mais seulement la cause de l'engagement de l'associé en question. Seule celle-ci sera illicite et non la cause du contrat de société tout entier, qui échappe dès lors à une nullité prononcée sur ce fondement. En revanche, si le mobile frauduleux atteint tous les associés, il devient la cause de la société, laquelle doit être donc annulée.

On le voit, la Cour de cassation a entendu sanctionner les juges du fond, non parce qu'ils avaient fondé la nullité sur la cause illicite, mais parce qu'ils n'ont pas caractérisé la volonté frauduleuse de tous les associés ([1096]). Cette solution est donc pour le moins contraire à la première directive, telle qu'elle est interprétée par la Cour de justice des Communautés européennes ([1097]) : les Hauts magistrats, plus audacieux dans d'autres domaines ([1098]) continuent à appliquer l'article L. 360, dont la contrariété au texte européen a été soulignée à de nombreuses reprises ([1099]).

En définitive, en dépit du droit communautaire, la Chambre commerciale accepterait de prononcer la nullité d'une société pour cause illicite, mais à la condition que tous les associés ait participé à la fraude, à tout le moins qu'ils en aient eu connaissance. Par conséquent, une holding frauduleuse pourrait être annulée si tous les associés fondateurs étaient animés d'une volonté répréhensible.

Cette solution pourrait toutefois être remise en cause à la suite d'un arrêt rendu par la première Chambre civile le 7 octobre 1998 ([1100]). Bien qu'étrangers au domaine des sociétés, les faits méritent d'être relatés. Une épouse avait consenti un prêt à son mari. A la suite de leur divorce, les deux conjoints convinrent que le remboursement s'opérerait par le biais d'une majoration de la pension alimentaire versée par l'époux à son ex-femme. Ce montage lui permettait ainsi de minorer son revenu annuel, les pensions étant déduites des sommes imposables. Mais, l'ancienne épouse demanda ultérieurement le remboursement intégral du prêt. Se heurtant au refus de son ex-conjoint, elle excipa de la nullité du contrat prévoyant la majoration de la pension alimentaire afin d'y intégrer les sommes à rembourser, sur le fondement de la cause illicite. Le mari objecta que le motif frauduleux, en l'occurrence la minoration du revenu imposable, était connu de lui seul, et partant, conformément à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation ([1101]), la nullité du contrat pour illicéité de sa cause devait être écartée. Mais cette argumentation n'a pas séduit les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation : "un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsqu'une des parties n'a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat". Bouleversant sa solution antérieure, la Haute juridiction décide ainsi que du moment qu'une partie a été animée d'un mobile frauduleux, le contrat encourt la nullité pour illicéité de sa cause, quand bien même l'autre n'aurait pas été au courant de la fraude. En d'autres termes, dès lors que l'intention coupable a été déterminante du consentement d'un contractant, la convention est susceptible d'être annulée. Cette solution présente l'avantage de ne pas laisser subsister dans la vie juridique un contrat permettant la réalisation d'une fraude. Comme on a pu l'écrire, "il suffit que l'une des parties utilise le contrat à des fins illicites ou immorales pour que l'intérêt général exige son anéantissement" ([1102]). Certes, la nullité qui en résulte est absolue, ce qui permet au contractant coupable de l'invoquer mais dans ce cas, la protection de la partie de bonne foi pourra être assurée par les règles de la responsabilité civile ([1103]).

Cet arrêt présente un intérêt considérable en droit des sociétés ([1104]). Transposé au domaine de la nullité des sociétés constituées dans un but frauduleux, telle une société holding illicite, il remet en cause la solution issue de l'arrêt Demuth ([1105]). Un groupement constitué dans une perspective répréhensible encourt la nullité pour cause illicite, même si tous les fondateurs n'ont pas participé à la fraude. En d'autres termes, même si celle-ci n'est connue que par l'un des associés, le groupement pourra être annulé sur le fondement de l'article 1131 du Code civil. Cela étant, en matière de holding, compte tenu de l'insécurité juridique inhérente à cette nouvelle jurisprudence, les tribunaux ne seront guère enclins à retenir l'illicéité de la société de portefeuille.

En définitive, le transfert du droit de vote, qu'il résulte du droit commun ou du droit des sociétés, est envisagé avec suspicion lorsqu'il ne s'accompagne pas d'un transfert du titre, que celui résulte du transfert de la propriété ou de son simple démembrement.

La marge de manœuvre des associés est encore plus étroite lorsqu'il s'agit d'aménager l'étendue du droit de vote.

Section 2 : les aménagements statutaires de l’étendue du droit de vote

D'après l'article 1843-5 du Code civil, "les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci". Cette disposition pose la règle de l'égalité entre associés ([1106]). Elle se traduit de différentes manières selon la forme sociale.

Dans les sociétés à fort intuitus personae, comme les sociétés en nom collectif ou les sociétés civiles, il y a réellement égalité entre la personne des associés.

Dans les sociétés à intuitus personae réduit, telles la société anonyme ou, avec quelques nuances ([1107]), la SARL, il y a davantage égalité entre les titres qu'entre les personnes ([1108]). En d'autres termes, l'égalité ne sera que relative, traduisant une justice distributive ([1109]). Cette règle est formulée par les articles 225-122 (ancien art. L. 174) et 223-28 (ancien art. L. 58) du code de commerce, applicables respectivement aux sociétés par actions, à l'exception notable de la SAS, et à la SARL. Le principe de proportionnalité ainsi affirmé, manifestation de l'égalité entre les titres dans ces formes sociales, est différent de celui auquel la jurisprudence la plus récente attribue une valeur juridique autonome et qui est entendu comme un nécessaire équilibre entre les prestations des parties au contrat ([1110]).

Les deux textes sont d'ordre public. Toutefois, ce caractère n'est pas absolu dans les sociétés par actions, puisque les statuts ([1111]) peuvent, sous certaines conditions, aménager l'étendue du droit de vote, soit en augmentant le nombre de voix dont dispose l'actionnaire (§1), soit à l'inverse en le réduisant (§2). En cela, ces conventions traduisent une certaine résurgence de l'intuitus personae dans ces formes sociales.

§1- L’augmentation statutaire du nombre de voix

Une loi du 16 novembre 1903 autorisait la création d'actions à droit de vote plural. A chaque action pouvait être attachés un, deux, trois voire davantage de voix ([1112]). Ce système donnait lieu à de tels abus qu'un auteur a pu parler à son sujet de "fascisme actionnaire" ([1113]). En effet, un ou plusieurs groupes d'actionnaires s'assuraient à peu de frais le contrôle ([1114]), au détriment de l'intérêt social. Dès lors, le législateur intervint en deux temps. Tout d'abord, par une loi du 26 avril 1930, il fut interdit aux sociétés anonymes d'émettre de nouveaux titres à droit de vote multiple. Enfin, une loi du 13 novembre 1933 supprima purement et simplement ceux-ci ([1115]). Le principe était celui de la proportionnalité entre le capital et le droit de suffrage. L'action à droit de vote plural ne disparut pas pour autant de l'ordre juridique. En effet, la loi de 1933 prévoyait son maintien sous une forme atténuée puisqu'il était loisible aux statuts d'octroyer un droit de vote double sous certaines conditions. Cette possibilité a d'ailleurs été reprise par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ([1116]), dans son article 175 (actuellement art. 225-123 C. Com.) (A). Par ailleurs, le droit de vote plural subsiste depuis 1933 sous sa forme originaire dans quelques formes sociales. En effet, certaines sociétés anonymes sont écartées du champ d'application de l'interdiction. De même, certains groupements n'étant pas soumis à l'article 225-122 du code de commerce (ancien art. L. 174), rien ne les empêche de créer des titres à droit de vote multiple (B).

A. Le maintien du vote plural sous une forme atténuée : le droit de vote double

L'article 8, alinéa 2, de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative aux sociétés d'exercice libéral ([1117]), autorise les statuts de cette forme sociale à octroyer un droit de vote double aux associés professionnels, ce qui renforce d'autant leur position au sein du groupement.

Cependant, c'est dans la charte fondamentale d'une société anonyme de droit commun que se rencontrera le plus souvent le droit de vote privilégié. Cette possibilité offerte aux actionnaires d'aménager l'étendue du droit de suffrage, en augmentant le potentiel de vote, présente de nombreux intérêts tant théoriques que pratiques (a), qui sont cependant limités par un régime juridique strict (b).

a- Des intérêts multiples

Le droit de vote double, qui ne peut statutairement être octroyé qu'à des titres détenus sous la forme nominative depuis au moins deux ans ([1118]), est un moyen de réintroduire l'intuitus personae dans la société anonyme. Il est en effet attaché à la personne et non à l'action ([1119]). Ne pouvant bénéficier qu'aux actionnaires anciens, il permet de fidéliser l'actionnariat et permet donc aux dirigeants, ainsi assurés d'éviter la volatilité des capitaux, d'envisager une politique à moyen ou long terme ([1120]). En d'autres termes, il se présente comme une prime destinée à récompenser l'actionnaire pour sa loyauté envers le groupement.

Sur le plan pratique, le droit de vote double se présente comme un instrument privilégié d'ingénierie sociétaire, dans deux types de montages.

En premier lieu, il demeure un moyen de défense contre les OPA inamicales. En effet, non seulement le droit de vote double permet la constitution et la stabilisation d'un noyau dur d'actionnaires, facilitant en cela la pérennité du pouvoir ([1121]), mais encore l'existence de la clause majorant le potentiel de vote va décourager l'assaillant impatient. Ce dernier ne pourra acquérir le contrôle qu'à expiration du délai de stage fixé par les statuts ([1122]). Cette dissuasion sera d'autant plus efficace si celui-ci est supérieur à deux ans, ce que permet l'article 225-123 du code de commerce ([1123]).

L'efficacité de cette arme anti-OPA est cependant limitée par le faible privilège de vote ([1124]). Pourtant, le droit de vote double a été fustigé par les partisans de la corporate governance dans la mesure où il constitue une entrave au déclenchement d'une offre ([1125]). Ces critiques ne semblent pas fondées. L'avantage prévu par l'article 225-123 ne paraît nullement incompatible avec l'instauration en droit positif des théories anglo-saxonnes du gouvernement d'entreprise. L'objectif assigné à ces dernières est de restaurer l'actionnaire dans la plénitude de ses prérogatives ([1126]). Or, l'existence du droit de vote double renforce le poids de l'apporteur de capital et n'aboutit donc nullement à l'affaiblir.

Le droit de vote double facilite également la transmission de l'entreprise, dans un cadre familial ([1127]) et surtout dans celui du rachat d'entreprise par ses salariés ([1128]). En effet, l'article 220 quater A, I, alinéa 4, du Code général des impôts, issu d'une loi n° 87-416 du 17 juin 1987 relative à l'épargne autorise les statuts de la société holding consituée afin d'acquérir le contrôle d'attacher un droit de vote double aux titres, dès leur émission, sans attendre l'expiration du délai de stage. Dès lors, l'opération va se révéler moins coûteuse pour les initiateurs du rachat, dont l'investissement sera ainsi réduit de moitié. Cependant, si une clause statutaire de la société holding a également prévu l'octroi d'un droit de vote double, sur le fondement de l'article 225-123, les partenaires financiers bénéficieront de ce privilège à l'expiration du délai de stage.

On le voit, les intérêts, notamment stratégiques, attachés à cet aménagement statutaire de l'étendue du droit de vote, sont limités en raison du régime juridique strict de celui-ci.

b- Un régime juridique strict

Compte tenu de la dérogation apportée au principe de proportionnalité posé à l'article 225-122 du code de commerce, la création d'actions à droit de vote double n'est possible qu'à des conditions restrictives (1). De même, le vote privilégié ne sera transmis que dans certaines hypothèses précises (2).

1. La création des actions à droit de vote double

D'après l'article 225-123, "Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital qu'elles représentent, peut être attribué, par les statuts ou par une assemblée générale extraordinaire ultérieure, à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d'une inscription nominative depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire […]. Le droit de vote [ainsi prévu] peut être réservé aux actionnaires de nationalité française et à ceux ressortissant d'un Etat membre de la Communauté économique européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen". Ce texte pose donc trois séries de conditions à l'augmentation statutaire du potentiel de vote.

En premier lieu, les titres conférant un droit de vote double ne peuvent être créés qu'à l'expiration d'un certain délai statutairement fixé ([1129]). Il s'agit en quelque sorte de tester la fidélité de l'actionnaire. Si l'adverbe "au moins" employé par le législateur interdit aux associés de prévoir un délai plus bref, il les autorise néanmoins à l'allonger ([1130]). En pratique, la durée du stage n'excédera pas quatre ou cinq années ([1131]). La réglementation boursière limita le délai à quatre ans ([1132]), mais cette restriction est aujourd'hui abrogée ([1133]). Aucun période probatoire n'est requise lorsque les actions ont été gratuitement acquises à la suite d'une augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission ([1134]). Du moment que l'actionnaire remplissait les conditions pour bénéficier du vote privilégié, celui-ci lui sera octroyé du chef de ses actions nouvellement acquises. Dans l'esprit des promoteurs de la loi du 24 juillet 1966, le vote plural est destiné à récompenser l'apporteur de son attachement à la société. Il est attaché à la personne et non aux titres.

Le délai de stage peut être allongé en cours de vie sociale. Cependant, la décision de l'assemblée générale extraordinaire réalisant cette modification est susceptible d'être annulée sur le fondement de l'abus de majorité ([1135]). En effet, la rupture d'égalité serait manifeste entre des majoritaires certains de toujours bénéficier du privilège et les nouveaux actionnaires, ainsi assurés de ne pas conquérir le pouvoir social.

Dans l'hypothèse où la délibération augmentant le délai du stage serait validée, la question se pose de savoir si des personnes d'ores et déjà actionnaires au moment de la modification statutaire, mais qui détenaient leurs titres depuis moins de deux ans, peuvent néanmoins bénéficier du droit de vote double dans les conditions anciennes. Bien qu'on ait pu soutenir le contraire ([1136]), une réponse négative semble s'imposer. Les statuts modifiés sont opposables erga omnes, tous les actionnaires y sont soumis. Une solution contraire risquerait de provoquer une rupture d'égalité entre anciens et nouveaux membres du groupement.

L'article 225-123 pose également des conditions relatives aux actions ([1137]).

Celles-ci doivent obligatoirement être détenues sous la forme nominative. Cette exigence est une manifestation de la volonté du législateur, qui a vu dans le droit de vote double un moyen de renforcer l'intuitus personae dans la société anonyme. Des titres au porteur ne peuvent donc voir leur potentiel de vote augmenté ([1138]). Une conversion d'actions nominatives en la forme au porteur ferait perdre à celles-ci leur privilège ([1139]). Il y a en quelque sorte contradiction entre ce type de valeurs mobilières et la ratio legis de l'article 225-123.

Par ailleurs, les actions, pour permettre à leur titulaire de voir l'étendue de leur droit de suffrage majorée, doivent être intégralement libérées. Cette nécessité suscite une difficulté majeure due à la distinction des actions d'apport et des actions de numéraire ([1140]). Les premières doivent être intégralement libérées dès leur émission ([1141]) alors que les secondes doivent être libérées pour la moitié de leur valeur nominale au moment de leur souscription, le surplus devant être libéré dans un délai maximal de cinq ans, sur décision des organes dirigeants ([1142]). Or, les statuts peuvent interdire une libération anticipée ([1143]). Cette stipulation n'a-t-elle pas pour effet de porter atteinte au principe d'égalité entre actionnaires ? En effet, les porteurs d'actions d'apport pourront bénéficier du privilège de vote sitôt le délai de stage expiré, alors que les titulaires d'actions en numéraire devront attendre l'expiration de la période de cinq ans prévue par l'article 225-3 du code de commerce (ancien art. L. 75) ([1144]). Toutefois, le caractère temporaire de la situation permet de valider la clause : l'atteinte au principe d'égalité ne sera que provisoire ([1145]).

Il convient d'ajouter que le droit de vote double, dès lors que ses conditions d'attribution sont remplies, doit bénéficier à tous les actionnaires ([1146]). Les professionnels du droit ont cependant tenté de mettre en place une attribution préférentielle du privilège de vote, par exemple en le réservant aux titulaires d'une certaine catégorie d'actions ou en octroyant un dividende majoré aux actionnaires qui en étaient exclus ([1147]). Mais l'article 225-123 s'analyse comme une exception à la règle de proportionnalité posée à l'article 225-122. Dès lors, il doit être interprété strictement. Par conséquent, l'adjectif "tous" employé par le texte interdit d'attribuer le droit de vote à certains actionnaires seulement ([1148]).

Une dernière série de conditions est relative à la personne de l'actionnaire. Celui-ci doit être de nationalité française ou être à tout le moins ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ([1149]). Les statuts peuvent en effet exclure du bénéfice du droit de vote double les étrangers d'origine extra communautaire. Ce type de clause est pour le moins critiquable ([1150]) au moment où les pouvoirs publics renforcent le pouvoir des actionnaires ([1151]) et qu'environ 40 pour cent du capital des sociétés cotées sur la place de Paris est détenu par des étrangers. Une question se pose cependant : le pacte social peut-il octroyer le privilège de vote à une seule catégorie d'étrangers, notamment ceux dont l'Etat d'origine a conclu avec la France un traité comportant une clause de la Nation la plus favorisée ([1152]) ou une clause d'assimilation de l'étranger au national. Le droit international public conduit à répondre par la négative ([1153]). Les traités signés et ratifiés par la France n'engagent que l'Etat et non les personnes privées ([1154]). Par conséquent, les statuts doivent soit accorder le droit de vote double à tous les ressortissants non communautaires soit le leur refuser. Il ne saurait le réserver aux citoyens de certains Etats seulement.

Si ces conditions sont remplies, l'actionnaire va voir son potentiel de vote majoré en vertu de la clause statutaire prévoyant le droit de vote double ([1155]). Cependant, l'avantage étant attaché à la personne et non au titre, il convient de s'interroger sur le sort du droit de vote double en cas de modification de la situation de l'actionnaire ou de l'action ([1156]).

2. Le sort du droit de vote double en cas d'évènement affectant l'action ou son titulaire

La cession du titre ne pose pas de problème particulier. Le droit de vote double étant accordé intuitus personae à l'actionnaire, afin de le récompenser pour sa fidélité au groupement, le cessionnaire n'en bénéficiera pas ([1157]), sauf lorsqu'il remplira lui-même les conditions posées par l'article 225-123 du code de commerce ([1158]). En revanche, il semble que la cession de la nue-propriété ou de l'usufruit du titre ne modifie pas l'étendue du droit de suffrage attaché à celui-ci ([1159]). L'article 225-124 (ancien art. L. 176) vise seulement le transfert en propriété de l'action. A contrario, le démembrement de propriété est exclu de son champ d'application. En d'autres termes, le nu-propriétaire et l'usufruitier voteront selon les modalités définies à l'article 225-110 (ancien art. L. 163) ([1160]), en bénéficiant de deux voix.

En outre, si l'absorption de la société émettrice ne suscite pas de difficultés particulières, puisque l'actionnaire de l'absorbée bénéficiera automatiquement ([1161]) le cas échéant du privilège de vote au sein de l'absorbante ([1162]), le sort du droit de vote double en cas d'absorption de la personne morale actionnaire a donné lieu à une vive controverse, suscitée par le silence de la loi.

Selon certains auteurs, l'absorption de la société actionnaire demeure sans effet sur le droit de vote double. L'absorbante continuera à bénéficier du privilège. En effet, la fusion doit être assimilée à un transfert par voie de succession, lequel permet aux héritiers de conserver le privilège de vote appartenant à leur auteur.

En outre, la conséquence principale de l'opération de restructuration est d'opérer une transmission universelle du patrimoine, de l'absorbée vers l'absorbante ([1163]). Dès lors, sont transférées à celles-ci toutes les dettes ([1164]) et créances de la société absorbée ([1165]), avec tous les accessoires qui y sont attachés ([1166]). Or, l'action est un droit personnel, et le droit de vote son accessoire ([1167]). Quelle que soit son étendue, simple ou double, ce dernier sera donc transféré à l'absorbante ([1168]).

Cette opinion ne convainc pas. En effet, les articles 225-123 et 225-124 du code de commerce se présentent comme des exceptions au principe de proportionnalité posé à l'article 225-122. Par conséquent, le terme "succession" visé par l'article 225-124 doit être interprété restrictivement et s'entendre exclusivement d'une transmission à cause de mort ([1169]). Par conséquent, l'absorption de la personne morale actionnaire doit être assimilée à un transfert de propriété entraînant perte du droit de vote double ([1170]). De surcroît, le fondement de l'institution du privilège de vote s'oppose à sa transmission dans une telle hypothèse. Celui-ci, on l'a vu, s'analyse comme une prime de fidélité, destinée à récompenser l'actionnaire. Autrement dit, en ce qu'il est un moyen de renforcer l'intuitu personae, il est attaché à la personne et non au titre. Du moment que le titulaire de l'action change, l'avantage n'est pas transféré, sauf dans les hypothèses expressément prévues par la loi.

Cela étant, rien ne semble empêcher les statuts de prévoir le maintien du droit de vote double en cas d'absorption de la personne morale actionnaire. Au demeurant, compte tenu de l'incertitude qui règne en la matière, source d'insécurité juridique, les fondateurs, afin d'éviter tout contentieux, pourraient régler le sort du droit de vote double en cas de fusion de la société titulaire des titres.

Les actions à droit de vote double connaissent un faible succès en pratique, compte tenu de la faiblesse du privilège extra-patrimonial qui y est attaché ([1171]). Sa suppression est réclamée par les partisans de la corporate governance mais le législateur n'a pas pour l'instant accédé à ces requêtes ([1172]).

Si l'existence du droit de vote double apporte une certaine entorse au principe de proportionnalité, celui-ci est parfois purement et simplement écarté, ce qui permet aux statuts d'aménager librement l'étendue du droit de suffrage.

B. Le maintien exceptionnel du vote plural stricto sensu

L'article 225-122 ne s'applique pas à toutes les sociétés. Il n'a vocation à régir que les sociétés par actions. Cependant, même dans ces formes sociales, il est parfois écarté. Autrement dit, le droit de vote plural stricto sensu, tel qu'il existait avant 1933, est maintenu dans certaines sociétés anonymes (a).

Par ailleurs, le suffrage multiple est autorisé dans les formes sociales dominées par l'intuitu personae, au sein desquels le principe de proportionnalité ne s'applique pas (b).

a- Le maintien limité du vote plural dans certaines sociétés anonymes

Dès 1933, le législateur a autorisé certaines sociétés anonymes, qui auraient eu vocation par nature à être gouvernées par la règle "une action - une voix", à prévoir dans leurs statuts un droit de vote plural. Cette dérogation a été reprise in extenso par l'article 225-122, II, du code de commerce (ancien art. L. 492). Aux termes de ce texte, "dans les sociétés par actions dont le capital est, pour un motif d'intérêt général, en partie propriété de l'Etat, de départements, de communes ou d'établissements publics, et dans celles ayant pour objet des exploitations concédées par les autorités administratives compétentes, hors de la France métropolitaine, le droit de vote est réglé par les statuts en vigueur au 1^er avril 1967".

Cette disposition vise deux types de groupements.

En premier lieu, ne sont pas concernées par le principe posé à l'article 225-122 les sociétés d'économie mixte, que celles-ci soient locales ou nationales ([1173]). Autrement dit, à condition que la personne publique invoque l'intérêt général pour justifier sa participation au capital d'une société ([1174]), les statuts de cette dernière pourront attribuer des actions à droit de vote plural. Cependant, encore faut-il que le groupement ait été formé avant 1933, et qu'à cette date, le pacte social prévoyait déjà l'attribution d'un vote privilégié. Sous ces réserves, l'avantage pourra être attribué aux personnes publiques mais également aux personnes privées ([1175]).

En second lieu, l'article 225-122, II, autorise les statuts d'une société "ayant pour objet des exploitations concédées par des autorités administratives compétentes hors de la France métropolitaine ([1176])" à augmenter librement l'étendue du droit de vote de leurs actionnaires. Ce texte vise à protéger l'intérêt national, en évitant aux sociétés françaises de subir l'intrusion intempestive d'actionnaires étrangers. Mais encore faudra-il que le groupement concerné ait été constitué antérieurement à 1933 ([1177]), et, qu'à cette date, ses statuts aient d'ores et déjà prévu l'augmentation du potentiel de vote attaché aux actions.

On peut s'interroger sur le sens du terme "concession" employé par le législateur. Vise-t-il seulement les concessions de service public ([1178]) ou toute concession administrative ? Le débat n'est pas purement sémantique. Si on retient la première solution, seules les sociétés chargées par l'Administration étrangère de gérer un service public pourront inclure dans leur statuts des clauses instituant des droits de vote pluraux, alors la seconde thèse permet à toutes les sociétés en relation contractuelle avec les pouvoirs publics de faire bénéficier leurs actionnaires du vote privilégié. La jurisprudence a un temps opté pour une acception étroite du terme "concession" ([1179]) mais a ultérieurement adopté la conception inverse ([1180]). Autrement dit, toute société ayant obtenu une concession de la part d'une administration étrangère peut bénéficier de la dérogation apportée par l'article 225-122, II, du code de commerce. Cette solution se recommande de la lettre même du texte, qui se borne à exiger une concession, sans distinguer selon qu'il s'agisse d'une concession de service public ou non ([1181]).

A cet égard, peu importe que la concession en dehors du territoire national soit l'objet unique ou même essentiel du groupement ([1182]). Du moment que celui-ci exploite ne fût-ce qu'une seule concession à l'étranger, il est susceptible de bénéficier de la dérogation prévue à l'article 225-122, II ([1183]). En revanche, dès lors que la société perd ses concessions, par exemple suite à des nationalisations, les actions à droit de vote multiples redeviennent des actions ordinaires. Autrement dit, les actionnaires ne disposeront que d'une voix lors des assemblées générales décidant d'une éventuelle liquidation ([1184]).

La question revêt une acuité particulière dans le cadre d'un groupe de sociétés. Si une filiale exploite à l'étranger une concession, les statuts de la société mère dont le siège social est situé en France peuvent-ils aménager l'étendue du droit de vote sans tenir compte de la règle de proportionnalité ? Le principe d'indépendance juridique des filiales, posé à l'article 210-6 du code de commerce (ancien art. L. 5), s'y oppose, d'autant que la finalité protectrice de l'intérêt national conduit à réserver le droit de vote plural aux seuls groupements situés à l'étranger ([1185]). Un arrêt semble cependant avoir retenu la solution inverse ([1186]).

On le voit, ces dérogations n'ont qu'une portée pratique réduite. Il en va tout autrement lorsque la possibilité d'instaurer le vote plural est permise par l'absence de règle régissant l'étendue du droit de suffrage dans certaines formes sociales.

b- Le maintien intégral du vote plural dans certaines formes sociales

Dans les sociétés en nom collectif, dominées par l'intuitus personae, chaque associé dispose d'une voix mais rien n'interdit aux statuts de prévoir que le nombre des droits de vote dont il dispose sera proportionnel à sa part dans le capital voire supérieure. En d'autres termes, l'étendue du droit de suffrage est abandonnée à la liberté statutaire et le vote plural concevable ([1187]).

De la même manière, dans le silence de la loi, le nombre des voix dont est titulaire un associé dans une société civile est fixé par la charte fondamentale ([1188]). Dès lors, les associés pourront attacher un droit de vote double, triple ou autres à leurs parts sociales ([1189]). Cette souplesse fait de la société civile un instrument d'ingénierie sociétaire fort prisé par la pratique, notamment dans les montages de LBO ([1190]).

C'est cependant dans la société par actions simplifiée que le principe de proportionnalité entre le pouvoir et le capital connaît sa dérogation la plus notable. Cette forme sociale a été créée par une loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 afin de favoriser la collaboration entre sociétés et de donner un cadre juridique adéquat à la filiale commune ([1191]). Mais, elle n'était réservée à l'origine qu'à des groupements de taille importante puisque ne pouvaient constituer une SAS que les sociétés dont le capital était au moins égal à 1,5 millions de francs. Cet ostracisme a été dénoncé ([1192]). Aussi le législateur a-t-il libéralisé les conditions d'accès à cette forme sociale, par une loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 ([1193]), relative à l'innovation et la recherche ([1194]), afin d'offrir aux start up un cadre juridique adéquat ([1195]). Désormais, la SAS peut être créée par une ou plusieurs personnes, physique ou morale ([1196]). Le droit des sociétés en sort bouleversé. Compte tenu de la liberté statutaire qui régit la société par actions simplifiée, il n'est pas interdit de penser que nombre de sociétés de taille modeste adopteront cette forme sociale ([1197]). La pratique des conventions extra-statutaires risque de tomber en désuétude ([1198]), d'autant que l'intérêt social, nécessaire à leur validité, ne joue qu'un rôle réduit au sein de la SAS ([1199].

Le droit de vote plural est rendu possible dans la sociétés par actions simplifiée, dans la mesure où l'article 227-1 du code de commerce (ancien art. L. 262-1) exclut l'application à ce type de groupement des articles 225-17 à 225-126 (anciens art. L. 89 à L. 177-1) ([1200]), donc de l'article 225-122. Par conséquent, sous réserve de ne pas priver un associé de sa prérogative fondamentale ([1201]), la liberté statutaire ne connaît pas d'autres limites que celle de l'imagination des fondateurs ([1202]). Par exemple, les statuts pourront décider d'attacher à certaines actions un droit de vote double, sans avoir à respecter les conditions posées par l'article 225-123 ([1203]), triple ou davantage. De même, une clause pourra créer des catégories d'actions ([1204]), auxquels seront attachées un nombre distinct de droits de vote ([1205]).

Ainsi, à l'instar de la société civile, la société par actions simplifiée devient un instrument privilégié d'ingénierie sociétaire. Initialement conçue pour offrir un cadre juridique adaptée à la filiale commune, cette forme sociale, avant même la réforme de 1999, a permis de favoriser les montages de LBO ([1206]) ou ceux destinés à faciliter la transmission d'entreprise ([1207]).

Les statuts contiendront fréquemment une clause prévoyant qu'un associé minoritaire en capital sera majoritaire en droits de vote. La licéité de cette stipulation est cependant sujette à caution ([1208]). En effet, dans une décision du 7 janvier 1988 ([1209]), le Conseil constitutionnel a censuré une disposition législative qui attribuait à des sociétaires minoritaires en capital la majorité des droits de vote au sein des assemblées générales de la caisse de crédit agricole. La juridiction a annulé l'article litigieux en se fondant sur le principe d'égalité entre associés, corollaire de celui existant entre citoyens, affirmant ainsi sa valeur constitutionnelle. Certes, celui-ci n'a pas cours dans les sociétés par actions simplifiées, l'article 225-122 étant expressément écarté. Mais, le texte examiné par le Conseil constitutionnel concernait des groupements soumis au Code rural, et non des sociétés anonymes. Il y a donc lieu de considérer que l'égalité entre associés trouve application dans toutes les formes sociales. Si une clause statutaire peut aménager cette règle, elle ne doit aucun cas la dénaturer. Or, la stipulation attribuant la majorité des droits de vote à un associé minoritaire en capital porte manifestement atteinte à l'essence même du principe d'égalité. Sa validité est donc pour le moins douteuse. Néanmoins, cet argument n'a qu'une portée pratique réduite, puisqu'un particulier ne peut pas invoquer l'inconstitutionnalité d'une loi, a fortiori d'un contrat, devant un juge ([1210]).

De même, on peut légitimement se demander ce qu'il reste de l'affectio societatis si l'associé qui a le plus contribué au financement de la société ne peut jamais influer sur le sens des décisions sociales, étant, du fait de la clause, minoritaire en droits de vote ([1211]). Le contrat risquerait alors d'être requalifié en contrat de prêt, dans la mesure où c'est précisément l'affectio societatis qui permet de distinguer la société d'un simple prêt avec participation aux bénéfices ([1212]).

A ce stade de la réflexion, une question se pose. L'article 225-123 du code de commerce permet, on l'a vu, de réserver le droit de vote double aux ressortissants français et communautaires. Du fait de l'inapplicabilité de ce texte à la société par actions simplifiée, une clause statutaire pourrait-elle n'octroyer le vote multiple aux seuls nationaux ? Ni la doctrine, ni la jurisprudence n'ont eu à connaître de ce problème. De prime abord, rien n'empêche les statuts de prévoir une discrimination entre les associés français et les autres. La SAS n'est-elle pas régie pour une large part par la liberté contractuelle ?

Il semble cependant douteux que le pacte social puisse exclure les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne du bénéfice du droit de vote plural. Le droit communautaire est en effet régi par un principe dit de "traitement national" d'après lequel les étrangers originaires d'un Etat membre bénéficient des mêmes droits que les nationaux ([1213]). Le législateur ne peut déroger à cette règle. A fortiori, la convention des parties est tenue de la respecter.

En revanche, la question demeure entière pour les étrangers non communautaires. Le Code civil, dans son article 11, pose un principe d'assimilation entre nationaux et non-nationaux. Ce texte semble donc a priori interdire les discriminations ([1214]). Cependant, le droit des sociétés est la terre d'élection de la préférence nationale ([1215]). Les associés peuvent avoir un intérêt légitime à limiter le droit de vote dont dispose un associé non communautaire. Le droit de suffrage étant la clé de voûte du pouvoir sociétaire ([1216]), la privation du bénéfice du vote plural à l'étranger stricto sensu permettra de laisser le contrôle entre des mains nationales, ou à tout le moins communautaires.

En définitive, les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent valablement calquer l'attribution du vote multiple sur les dispositions de l'article 225-123, et réserver cet avantage aux ressortissants nationaux et des Etats membres de l'Union européenne. En aucun cas, ils ne peuvent en exclure ces derniers. Cependant, rien n'empêche les fondateurs d'octroyer le vote plural à tous les associés, quelle que soit leur nationalité.

Il convient également de s'interroger sur les sanctions attachées à la violation d'une clause statutaire prévoyant un droit de vote plural ([1217]). L'article 227-9 du code de commerce in fine, dont on a pu douter de l'utilité ([1218]), sanctionne par la nullité les décisions des associés prises en violation des autres prescriptions de ce texte ([1219]). L'article 235-1, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 360) ([1220]), prévoit la même sanction à l'encontre des délibérations non modificatives des statuts qui violeraient une disposition impérative du livre relatif aux sociétés ou un texte de même nature régissant les contrats. Rien n'est donc prévu en cas de violation d'une clause statutaire ([1221]), ni dans le droit spécial de la SAS, ni dans le droit commun des sociétés commerciales.

Néanmoins, deux arguments plaident en faveur de la nullité de la délibération d'associés adoptée au mépris d'une stipulation statutaire.

En premier lieu, l'alinéa 1^er de la l'article 227-9 abandonne à la liberté des fondateurs la détermination des modalités et des formes de la décision collective. Or, ce texte est sanctionné par la nullité. Dès lors, il confère au pacte fondamental une valeur impérative. Autrement dit, la nature impérative des statuts découle, par ricochet, de celle de la loi ([1222]). De surcroît, il pourrait paraître choquant que les règles relatives à la SAS ne fussent jamais sanctionnées, étant essentiellement d'origine statutaire. Cette forme sociale deviendrait ainsi une zone de non droit ([1223]).

Le droit commun des nullités des délibérations de sociétés commerciales milite également en faveur de la nullité d'une décision transgressant les statuts. En effet, l'alinéa 2 de l'article 235-1 englobe parmi les causes de nullité la violation d'une disposition régissant les contrats. Parmi celles-ci, figure la force obligatoire des conventions, donc des statuts, affirmée à l'article 1134 du Code civil. Dès lors, la nullité d'une résolution adoptée au mépris de la charte statutaire pourrait se fonder indirectement sur la méconnaissance d'une règle du droit des contrats, conformément à l'article 235-1. Cette opinion est d'ailleurs défendue par nombre d'auteurs ([1224]).

La jurisprudence accueille volontiers cette théorie ([1225]). Un arrêt est particulièrement net à cet égard ([1226]). En l'espèce, une société, dont l'objet social s'étendait à "toutes opérations concernant le théâtre, le cinéma, le music-hall ou les concerts, l'exploitation de toutes salles de spectacles, l'acquisition, la prise à bail, la location et l'exploitation de tous fonds de commerce nécessaires à la réalisation dudit objet", n'exploitait en réalité qu'une seule salle de spectacles. D'abord mis en location gérance, ce fonds de commerce fut finalement vendu au locataire gérant par un administrateur avec l'accord préalable de l'assemblée générale ordinaire. Les minoritaires contestaient cette cession. Selon eux, en ce qu'elle compromettait la poursuite de l'objet social, l'opération relevait de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, dont l'autorisation était d'ailleurs requise en vertu d'une clause statutaire. La Cour d'appel fut séduite par ce raisonnement et annula en conséquence la délibération d'assemblée générale ordinaire critiquée. Elle est approuvée par la Cour de cassation, en ces termes : "l'arrêt, qui a reproduit, sans les dénaturer, les statuts de SEA et duquel il résulte que M. Jean-Marie Fournier était président du conseil d'administration de la société cessionnaire, JMFP, administrateur de la société cédante SEA et président du conseil d'administration de son actionnaire majoritaire, la société Pleyel, a également retenu que le seul actif de SEA, est représenté par le fonds de commerce de la salle Gaveau, et que s'agissant d'une cession globale de l'actif de la société, l'article 53 de ses statuts attribue expressément compétence à l'assemblée générale extraordinaire". La Chambre commerciale raisonne en deux temps. Elle qualifie tout d'abord la cession litigieuse de cession d'actif social ([1227]). Elle tire ensuite les conséquences de cette qualification : les statuts prévoyant l'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire dans une telle hypothèse, l'assemblée ordinaire était donc incompétente. En ce qu'elle réalisait une violation des statuts, sa décision était nulle.

En définitive, il semblerait que la méconnaissance d'une stipulation statutaire soit une cause de nullité. Toutefois, le doute est de nouveau permis à la suite d'un arrêt récemment rendu par la troisième Chambre civile ([1228]), dans les circonstances suivantes. Dans une société civile immobilière, un cogérant, non associé, avait été révoqué par l'assemblée générale, à laquelle il n'avait pas participé. Or, les statuts prévoyaient la convocation du dirigeant à l'occasion des réunions de l'organe délibérant. Dès lors, il invoqua la nullité de l'assemblée l'ayant évincé, sur le fondement de la clause précitée ([1229]). Mais, la Cour d'appel s'est montrée insensible à cet argument. Sa décision reçoit l'aval de la Haute juridiction : "Après avoir relevé que les statuts prévoyaient que le gérant non associé était convoqué aux assemblées des associés […], la Cour d'appel a retenu, à bon droit, que le non respect des stipulations des statuts n'était pas sanctionné par la nullité". Autrement dit, pour les juges suprêmes, la violation de la charte sociétaire ne peut pas entraîner la nullité de la décision collective ([1230]). Est-ce à dire qu'il faille désormais exclure une telle sanction en cas de méconnaissance d'une clause statutaire ? Même si la formule employée par la Haute juridiction semble dépourvue d'ambiguïté, ce n'est pas certain. En effet, en l'espèce, les statuts se bornaient à prévoir la convocation du gérant à l'assemblée générale. Ils étaient donc complètement autonomes par rapport à la loi, laquelle est muette sur la question de la présence des dirigeants lors des réunions d'assemblées ([1231]). Admettre la nullité d'une résolution violant des stipulations statutaires indépendantes de la loi rendrait impératif ce que le législateur a abandonné à la volonté des fondateurs. En revanche, si les statuts complètent une loi impérative, ils acquièrent par ricochet ce caractère et doivent être sanctionnés de la même manière que la disposition obligatoire qu'ils amendent ([1232]). En d'autres termes, l'arrêt de la troisième Chambre civile ne condamne pas la jurisprudence antérieure mais en limite la portée aux clauses statutaires complétant des lois impératives. Dès lors, il semble bien que la violation d'une stipulation du pacte social prévoyant un droit de vote multiple au profit de certains associés doive être sanctionnée par la nullité.

Il reste à se demander quelle sera l'étendue du droit de vote dans le silence des statuts. L'application de l'article 225-122 doit être écartée, dans la mesure où ce texte ne concerne pas les sociétés par actions simplifiée. La question a été éludée par la doctrine ([1233]), et n'a pas, à notre connaissance, été abordée par les tribunaux. Il semble cependant que les juges, dans l'obligation de trancher les litiges ([1234]), appliqueront néanmoins l'article 225-122, d'autant plus que l'article 1843-2 du Code civil est applicable à toutes les formes sociales à défaut de dispositions contraires ([1235]).

L'augmentation statutaire du nombre de voix n'est donc pas inconnue du Droit positif. Cependant, en ce qu'elle déroge au principe d'ordre public posé à l'article 225-122, elle n'est permise que dans le cadre prévu par la loi. Il en est de même lorsque les statuts restreignent le nombre de voix dont sera titulaire l'associé.

§2- Les restrictions statutaires du nombre des voix : la clause de plafonnement des voix

Le plafonnement des voix dans les assemblées générales est peu fréquent en droit des sociétés ([1236]). Ainsi, jusqu’à une loi du 14 décembre 1985, le nombre des droits de vote était limité à 10 dans les assemblées constitutives de sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne ([1237]). De même, l’article 15-6, alinéa 4 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 faisait interdiction aux SICAV de disposer de plus de 20% des droits de vote dans une même société ([1238]) mais cette disposition a été également abrogée par une loi du 3 janvier 1979.

Le plafonnement des voix ne se rencontre en réalité que dans les sociétés anonymes, les sociétés civiles et les sociétés par actions simplifiées. Dans les premières, il est régi et strictement encadré par l'article 225-125 du code de commerce (ancien art. L. 177). En revanche, dans les sociétés civiles et par actions simplifiée, la liberté contractuelle autorise les statuts à prévoir une limitation du nombre des suffrages, l’étendue du droit de vote étant abandonnée à la volonté des associés ([1239]).

L’article 225-125, dans sa rédaction issue de la loi n° 78-741 du 13 juillet 1978, dispose que « les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition soit imposée à toutes les actions, sans distinction de catégories autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ». Cette possibilité existait déjà sous l’empire du droit antérieur ([1240]). Initialement conçue pour renforcer l’affectio societatis et l’ « égalité arithmétique » entre les actionnaires ([1241]), cette faculté offerte aux rédacteurs de statuts est davantage utilisée désormais comme un moyen de défense anti-OPA ([1242]). En effet, elle emporte un effet dissuasif, l’initiateur de ce mécanisme de rachat ne pourra jamais détenir plus de voix que le maximum statutaire, quel que soit le nombre de titres acquis. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la clause statutaire de limitation des droits de vote a fait l'objet de vives critiques de la part des partisans de la corporate governance ([1243]).

La clause de plafonnement des voix doit être distinguée de celle qui se borne à fixer un seuil maximal de participation, que la jurisprudence valide sur le fondement de la liberté contractuelle et qui ne pose pas de problème particuliers ([1244]).

Si la validité de la stipulation ne souffre pas la discussion (A), son efficacité réelle est pour le moins sujette à caution ( B).

A. Une validité certaine

La validité résulte de la liberté contractuelle pour les sociétés civiles et par actions simplifiées ([1245]) et des termes mêmes de l’article 225-125 du code de commerce pour la société anonyme. En revanche, le pacte social d’une SARL ne pourra pas limiter l’étendue du droit de suffrage, l’article 223-28 (ancien art. L. 58), instituant la même règle que l’article 225-122, étant d’ordre public. Une telle clause serait réputée non écrite.

Le champ d’application de l’article 225-125 étant ainsi circonscrit, il convient d’examiner les dispositions qu’il prévoit.

En premier lieu, le texte fait référence à « l’assemblée ». Dès lors, l’interprète est légitimement conduit à s’interroger. La limitation statutaire du nombre de voix doit-elle s’appliquer à toutes les assemblées, ou peut-elle être limitée aux seules assemblées générales ordinaires ou extraordinaires ? La jurisprudence ne s’étant, semble-t-il, jamais prononcée sur la question, la doctrine est unanime pour admettre les distinctions selon la nature de l’assemblée ([1246]). Autrement dit, l’actionnaire pourra voir ses voix plafonnées seulement dans une catégorie d’assemblée. Mais la limitation pourra-t-elle trouver application dans une assemblée constitutive d’une société anonyme faisant appel public à l’épargne ? Les auteurs, à notre connaissance, ne se sont jamais penchés sur ce problème. De prime abord, on voit mal pourquoi l’article 225-125 ne concernerait pas ce type d’assemblée. Mais, à la réflexion, un doute surgit. En effet, la limitation des voix était expressément prévue par l’article L. 82, alinéa 1^er. Or ce texte a été abrogé par une loi du 14 décembre 1985. Par conséquent ne peut-on pas faire valoir que le législateur a entendu exclure la possibilité de limiter statutairement le nombre de voix dans les assemblées constitutives ? Quoi qu’il en soit, la question ne revêt qu’un intérêt académique : il est fort douteux qu’en pratique les sociétés procèdent à une telle limitation, compte tenu du caractère artificiel et anachronique de l'ancien article L. 82, maintes fois dénoncé ([1247]).

Plus problématique est la fixation du plafond. Celui-ci peut être déterminé de plusieurs manières. Les statuts peuvent par exemple prévoir un pourcentage ou un nombre maximal de droits de vote ou adopter des modalités plus complexes ([1248]).

On peut également s'interroger sur la validité d'une clause attribuant une seule voix par actionnaire, introduisant ainsi la règle coopératiste "un homme, une voix". Pour les uns, rien n'interdit l'insertion d'une telle stipulation ([1249]). Pour les autres, à l'inverse, une telle disposition est illicite, en ce qu'elle est la négation même du principe de proportionnalité ([1250]). Cette position doit être fermement approuvée. La société anonyme est et doit demeurer une société de capitaux. Si les associés peuvent y renforcer l'intuitus personae, ils ne doivent pas non plus dénaturer la nature du groupement. En d'autres termes, si des aménagements statutaires de la règle de proportionnalité posée à l'article 225-122 du code de commerce sont concevables, et validés d'ailleurs par la loi elle-même, ils ne peuvent en aucun cas aboutir à supprimer celle-ci. En revanche, l'intuitus pecuniae n'étant pas de l'essence de la société par actions simplifiée, rien ne semble interdire de prévoir une clause instaurant le vote par tête ([1251]).

L'article 225-125 pose en outre une condition relative au respect de l'égalité entre actionnaires. En effet, la limitation doit s'appliquer à toutes les actions, à l'exception des actions à dividende prioritaire sans droit de vote ([1252]). Autrement dit, le pacte social ne peut pas restreindre le droit de suffrage attaché aux actions ordinaires et laisser les éventuelles actions de priorité par exemple hors du champ d'application de la clause ([1253]).

A la lecture du texte, un problème apparaît, qui a vivement agité la doctrine. Le législateur a-t-il subordonné la validité de la clause de plafonnement à une condition supplémentaire, tenant au moment de son insertion dans les statuts ? En d'autres termes une assemblée générale extraordinaire ultérieure pourrait-elle introduire une limitation à l'étendue du droit de vote de l'actionnaire ? De prime abord, tant le principe d'omnipotence posé à l'article 225-96 du code de commerce (ancien art. L. 153), qui autorise l'organe délibératif à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, que la lettre même de l'article 225-125 militent en faveur d'une réponse affirmative ([1254]). Ce texte se borne à viser les statuts, sans distinguer selon qu'il s'agisse du pacte originaire ou modifié en cours de vie sociale ([1255]).

Pourtant certains auteurs ont dénié à l'assemblée générale extraordinaire le droit d'introduire une clause de plafonnement des voix dans la charte sociétaire. Ils ont avancé deux arguments.

En premier lieu, l'article 225-123 du code de commerce, relatif au droit de vote double, prévoit expressément la compétence de l'assemblée générale extraordinaire pour attribuer ce privilège. Dès lors, le législateur, en ne visant que "les statuts" dans l'article 225-125, aurait nécessairement exclu la possibilité de l'insertion d'une clause de plafonnement en cours de vie sociale ([1256]). Ce raisonnement ne convainc pas. Comme on l'a fort justement fait remarquer, la rédaction de l'article 225-123 est davantage motivée par le souci de modifier une solution antérieure ([1257]). D'ailleurs, l'argument avancé est "assez spécieux et a peu de chance d'être accueilli par un juge" ([1258]).

En second lieu, l'introduction d'une limitation statutaire du droit de vote en cours de vie sociale poserait des problèmes d'ordre constitutionnel ([1259]) : elle s'analyserait en une expropriation pour cause d'utilité privée. Du fait de la présence de la stipulation statutaire, une partie des droits de vote de l'associé va être privée de toute efficacité. Or, le droit de suffrage est rattaché à la propriété lato sensu visée à l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 et fait à ce titre l'objet d'une protection constitutionnelle ([1260]). Dès lors, l'insertion d'une clause statutaire de plafonnement par l'assemblée générale extraordinaire, en portant atteinte au droit de vote, attenterait ainsi à la propriété de l'action. Cet argument ne saurait convaincre ([1261]). L'expropriation pour cause d'utilité privée n'est pas totalement inconnue du droit positif. Ainsi, l'article 23, alinéa 2, de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives permet au tribunal d'ordonner la cession forcée des titres détenus par le dirigeant dès lors que la survie de l'entreprise l'exige ([1262]). De surcroît, les modalités du contrôle de constitutionnalité en Droit français ne permettent pas à cette thèse d'être invoquée devant un juge de droit commun. La question de l'inconstitutionnalité des limitations du droit de vote ne pourrait être soulevée qu'à l'occasion d'une réforme du droit des sociétés, à condition cependant qu'il y ait une volonté politique en ce sens ([1263]).

Par conséquent, l'assemblée générale extraordinaire pourrait valablement introduire une clause de plafonnement des voix en cours de vie sociale ([1264]). Mais la modification ne pourrait s'opérer sans l'accord unanime des actionnaires. En effet, l'unanimité des voix des apporteurs de capital est requise en cas d'augmentation de leurs engagements ([1265]). Or, la jurisprudence la plus récente a tendance à assimiler cette notion avec celle de diminution des droits essentiels ([1266]). Le droit de vote ayant ce caractère ([1267]), la limitation ne pourrait être introduite en cours de vie sociale qu'avec le consentement unanime de tous ([1268]).

En définitive, l'article 225-125 du code de commerce autorise la fixation d'un plafond au nombre de voix dont peut disposer un même actionnaire. Il constitue le principal fondement juridique à la licéité de cette clause. Cependant, si cette stipulation est sans conteste valable, elle est relativement peu efficace.

B. Une efficacité limitée

De prime abord, la clause de plafonnement des voix est une mesure de défense anti-OPA efficace, dans la mesure où son existence va dissuader l'agresseur de déclencher une attaque. Quel que soit son investissement financier, il n'acquerra pas le contrôle dans la société mais seulement le nombre maximal de voix prévu par les statuts ([1269]).

Bien que critiquée par la Commission des opérations de Bourse ([1270]), la stipulation voit son efficacité renforcée par la possible prise en compte des actions détenues de concert par un actionnaire. La question s'est posée de savoir si les statuts devaient limiter les voix aux seules actions détenues à titre personnel ou s'ils pouvaient y assimiler celles d'un autre actionnaire agissant de concert. Après quelques hésitations ([1271]), l'autorité boursière a opté pour la seconde thèse ([1272]). Cette solution n'emporte pas l'adhésion ([1273]). En effet, l'action de concert n'est pas un concept générique ([1274]), elle ne peut pas produire de conséquences en dehors des cas prévus par la loi ou le règlement ([1275]). Or, l'article 225-125 n'y fait pas référence. En conséquence, il y a lieu d'exclure les actions détenues de concert du calcul du nombre de voix dont est titulaire un actionnaire.

Néanmoins, la limitation statutaire de l'étendue du droit de vote présente en réalité un intérêt pratique faible. Son efficacité est circonscrite par plusieurs moyens.

En premier lieu, il est loisible à l'actionnaire de répartir ses titres entre plusieurs représentants. Il échappe de cette manière au plafonnement de ses voix. En effet, la jurisprudence refuse d'assimiler les suffrages émis par un actionnaire en son nom personnel et en qualité de mandataire ([1276]). Cette solution, bien que rendue antérieurement à 1966, doit être maintenue sous l'empire de la loi du 24 juillet 1966 et du nouveau code de commerce. De nombreux arguments militent en faveur de la thèse du non-cumul. Tout d'abord, l'esprit même du mandat conduit à exclure la prise en compte des suffrages émis en qualité de mandataire. Ce contrat est régi par un principe de transparence : c'est le mandant qui est réputé conclure l'acte pour lequel il a donné mandat. En d'autres termes, en la matière, si la théorie du cumul était accueillie, l'exercice du droit de vote du mandant serait subordonné au nombre d'actions détenues par son représentant. Il serait ainsi privé de la faculté de se faire représenter par l'actionnaire de son choix ([1277]), comme l'y autorise l'article 225-106 du code de commerce (ancien art. L. 161).

Ensuite, la prise en compte des voix émises en qualité de mandataire contredit l'esprit même de la société anonyme, dont l'essence est l'intuitu pecuniae et non l'intuitu personae. La limitation statutaire doit s'appliquer aux actions et non aux personnes.

Enfin, l'article 225-125 fait référence à l'actionnaire, et non au "membre de l'assemblée". Par conséquent, ne peuvent être concernées par la limitation que les voix émises par l'actionnaire, du chef de ses propres titres. En sa qualité de mandataire, il n'est que membre de l'assemblée ([1278]).

Certains auteurs ont tiré argument de la rédaction même de l'article 225-106 pour retenir la thèse inverse ([1279]). Aux termes de cette disposition, "tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis par d'autres actionnaires en vue d'être représentés à une assemblée, sans autres limites que celles résultant des dispositions légales ou statutaires fixant le nombre maximal des voix dont peut disposer une même personne, tant en son nom personnel que comme mandataire". Dès lors, ce texte autoriserait les statuts ou, en l'absence de clause, l'assemblée, à tenir compte des voix émises en qualité de mandataire. Une telle position ne peut convaincre. L'article 225-125, qui édicte une exception à un principe d'ordre public, doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. Il ne fait référence qu'à "l'actionnaire" et non au mandataire. Par conséquent, les voix émises à titre de représentant doivent s'ajouter aux voix émises par l'actionnaire en son nom propre. Toute clause contraire serait réputée non écrite ([1280]). Bien que peu opportune sur un plan stratégique, cette solution est incontestable au plan juridique.

L'efficacité de la limitation est de surcroît affaiblie par les statuts eux-mêmes, qui l'assortissent fréquemment une clause de caducité ([1281]) Cette stipulation rend caduc le plafonnement dès lors qu'est acquis le contrôle majoritaire, notamment en cas d'OPA ([1282]). Cette solution est recommandée par la COB ([1283]). L’autorité boursière, peu favorable aux limitations, avait en effet recommandé d’introduire ce mécanisme de caducité en cas de franchissement du seuil des 2/3 des droits de vote par un ou plusieurs actionnaires agissant de concert. D’ailleurs, plusieurs grandes sociétés cotées ont d’ores et déjà suivi ces recommandations ([1284]). Toutefois, en l'absence de disposition statutaire expresse, la limitation de l'étendue du droit de vote conserve son entier effet, faute de disposition légale en ce sens. L'insertion d'une clause de caducité permet donc de concilier l'intérêt du marché, qui postule le lancement d'offres publiques afin de sanctionner les dirigeants inefficaces, et celui des actionnaires, que reflète l'existence de la clause ([1285]).

La conciliation des deux intérêts serait également assurée si l'initiateur de l'offre subordonnait celle-ci à une condition. L'offrant propose ainsi de n'acquérir effectivement les titres qu'en cas de suppression de la clause de plafonnement. Il n'y a donc pas entrave au fonctionnement du marché. Les actionnaires sont libres d'opérer la suppression et ne le feront que s'ils entendent accepter l'offre : leur intérêt est sauvegardé. Cependant, la réglementation boursière devrait être modifiée en ce sens, puisque le principe de l'irrévocabilité de l'offre publique interdit à l'initiateur d'assortir sa propositions de réserves ou de conditions ([1286]).

L'inefficacité de la clause pourrait être accrue si les minoritaires invoquaient son introduction en cours de vie sociale pour demander une offre publique de retrait. Le Conseil des marchés financiers peut en effet imposer aux actionnaires qui détiennent le contrôle de la société de déposer un tel projet dès lors que sont envisagées des "modifications statutaires significatives" ([1287]). La question est donc de savoir si l'insertion d'une clause de plafonnement des voix par l'assemblée générale extraordinaire mérite cette qualification ([1288]). Dans l'affirmative, le coût financier de l'opération dissuaderait les majoritaires d'introduire une limitation statutaire de l'étendue du droit de vote. La jurisprudence ne s'est, à notre connaissance, jamais prononcée sur la question. La doctrine n'est guère plus prolixe ([1289]). Même si en théorie, les modifications significatives des statuts concernent tout amendement apporté aux droits attachés aux actions, il semble douteux que le Conseil des marchés financiers impose à une société introduisant une limitation statutaire des droits de vote le dépôt d'une offre publique de retrait, faute de pouvoir déterminer avec précision son auteur. L'actionnariat de ces groupements est en pratique fort dispersé et le titulaire du contrôle pas clairement établi ([1290]).

Pour pallier à cette inefficacité, les statuts prévoient parfois un autre type de stipulations limitant le potentiel de vote : la clause d'ajustement des droits de vote ([1291]). Cette disposition prévoit que chaque actionnaire dispose d'un pourcentage de voix exprimables identique à celui que sa participation financière représente au regard du nombre total des droits de vote. Concrètement, si l'apporteur de capital détient vingt pour cent des voix existantes dans la société, il disposera de vingt pour cent des voix exprimables. Cette technique permet donc de neutraliser les effets de l'abstention dans les assemblées ([1292]). Par conséquent, ces clauses ne transforment pas les majoritaires en minoritaires mais assurent aux majoritaires en capital la certitude d'emporter la décision lors de la réunion de l'organe délibérant.

Pour le moment peu usitées en pratique, ces dispositions pourraient connaître un certain essor si la Cinquième directive modifiée du 12 décembre 1991, qui prévoit la suppression de la limitation des droits de vote était finalement adoptée ([1293]).

Comme nous l'avons vu, l'aménagement statutaire de l'étendue du droit de suffrage, soit dans le sens d'une augmentation de vote, soit inversement dans un sens restrictif, n'est possible que lorsque la loi le prévoit expressément. La liberté des parties réside donc dans la possibilité d'y recourir ou à l'inverse d'appliquer strictement le principe d'ordre public visé à l'article 225-122 du code de commerce. Cette rigidité explique vraisemblablement la faible efficacité pratique de ces aménagements statutaires.

En définitive, les conventions relatives à la jouissance du droit de vote, que celle-ci soit qualitative ou quantitative, connaissent un accueil mitigé. Ceci s'explique sans doute par le principe de l'intangibilité du droit de vote d'une part et par celui de la proportionnalité d'autre part, auquel ces techniques portent atteinte. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger à ces règles, pierres angulaires du droit des sociétés. En revanche, celle-ci retrouve une large place lorsqu'il s'agit d'envisager les conventions relatives à l'exercice du droit de vote.

Chapitre II : Les conventions sur l'exercice du droit de vote

"Au carrefour de la politique et du droit" ([1294]), les conventions portant sur l'exercice du droit de vote sont les plus fréquentes en pratique. Contrairement aux cessions du droit de suffrage, l'associé n'aliène pas sa prérogative fondamentale mais s'engage seulement à l'exercer dans un sens déterminé. Doctrine et jurisprudence les nomment habituellement conventions de vote ([1295]). Il s'agit des contrats par lesquels un ou plusieurs associés s'obligent envers un ou plusieurs autres à voter lors des délibérations d'assemblées générales dans un sens déterminé ou à s'abstenir ([1296]).

La convention est un contrat unilatéral. En effet, seule une partie est tenue, il n'y a pas d'obligations mises à la charge des cocontractants ([1297]). D'ailleurs, la loi elle-même interdit, sous peine de sanctions pénales, au moins dans les sociétés anonymes, la conclusion de conventions de vote synallagmatiques ([1298]). Est-ce à dire que dans les autres formes sociales, l'associé pourrait conclure une convention avec une contrepartie financière ? L'article 242-9, 3°, du code de commerce (ancien art. L. 440) est inapplicable, du fait du principe de légalité qui régit le droit pénal. Néanmoins, il ne semble pas que l'apporteur du capital puisse monnayer son droit de vote. Celui-ci, on l'a vu, est hors du commerce. Seules certaines conventions, à titre gratuit, sont autorisées. Le trafic du droit de suffrage dans les sociétés autres que par actions est donc nul, pour illicéité de l'objet. Il ne sera cependant pas sanctionné pénalement, faute de texte en ce sens.

La convention de vote met à la charge de l'associé contractant une obligation de faire, ou de ne pas faire ([1299]). L'émission d'un suffrage consiste dans une prestation, en l'occurrence voter dans un sens déterminé, ou dans une abstention.

La conclusion de ces contrats présente de nombreux intérêts pratiques. Ils permettent notamment d'assurer une collaboration harmonieuse au sein d'une filiale commune. Fréquemment, les sociétés mères insèrent dans les statuts de celle-ci une clause prévoyant une répartition égalitaire des postes d'administrateurs. La jurisprudence valide de telles stipulations ([1300]).

La doctrine voit dans ce problème "une des questions les plus irritantes du Droit français" ([1301]). De fait, une incertitude pèse sur leur validité, compte tenu du silence de la loi. Cependant, la liberté contractuelle conduit à les valider. La licéité des conventions de vote résulte donc de l'application du droit des contrats (Section 1). Celui-ci paradoxalement vient limiter leur efficacité (Section 2).

Section 1 : La validité de principe des conventions sur l'exercice du droit de vote

La loi du 24 juillet 1867 n'avait pas abordé la question des conventions de vote. Dès lors, les juges adoptaient des solutions pragmatiques, triant, selon les termes frappants d'un auteur "le bon grain de l'ivraie" ([1302]). Autrement dit, ils validaient les conventions portant sur une assemblée déterminée, n'entraînant pas une aliénation totale de la liberté de vote de l'associé ([1303]) et annulaient celles qui avaient un caractère permanent ([1304]).

Cependant, un décret-loi du 31 août 1937 vint, à la surprise générale, sanctionner par la nullité toutes les conventions de vote. Aux termes de son article 10, "[étaient] nulles et de nul effet, dans leurs dispositions principales et accessoires, les clauses ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales de sociétés par actions" ([1305]). Pris à la lettre, ce texte interdisait la conclusion d'un contrat portant sur l'exercice du droit de vote. Mais, profitant du silence du législateur sur la notion d'atteinte, la jurisprudence maintint ses positions antérieures ([1306]).

Le décret-loi fut finalement abrogé par l'article L. 505. Néanmoins, la loi nouvelle est demeurée muette sur la question des conventions de vote, se contentant de prévoir des sanctions pénales à l'encontre des contrats conclus à titre onéreux. Certains y ont vu une inadvertance du législateur ([1307]). Néanmoins, pour la majorité de la doctrine, par ce silence, les pouvoirs publics ont entendu laisser aux juges le soin de distinguer entre les "bonnes" et les "mauvaises" conventions de vote ([1308]). Par conséquent, la jurisprudence rendue antérieurement à 1966 conserve toute sa valeur.

La tendance est cependant d'admettre de plus en plus largement la validité de ce type de contrats. Même si aucun principe général de licéité ne peut en être dégagé ([1309]), la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985, relative à l'autocontrôle ([1310]), et la loi n° 89-531 du 2 août 1989, sur la sécurité et la transparence du marché financier ([1311]), ont semblé validé les conventions de vote qui se recommandent de l'intérêt social. De même, la jurisprudence récente a tendance à valider cette catégorie d'accords dès lors que certaines conditions sont remplies.

Il convient toutefois d'admettre la validité des conventions de vote. Cette licéité n'est que la conséquence du principe de liberté contractuelle qui régit le droit privé français. Mais, à l'instar de tout contrat, l'accord relatif au droit de suffrage devra remplir un certain nombre de conditions de validité. Autrement dit, si la licéité des conventions de vote résulte du droit des contrats (§1), celui-ci vient également encadrer cette validité (§2). C'est également le droit commun qui vient sanctionner les contrats mal formés (§3).

§1- Une validité affirmée

La liberté contractuelle autorise la conclusion de conventions sur le sens du vote émis par l'associé à l'occasion d'une délibération d'assemblée générale (A). Ce fondement contractuel n'est pas sans conséquences (B).

A. Le fondement de la validité

Les conventions de vote mettent en conflit deux libertés. En premier lieu, est concernée la liberté contractuelle, affirmée par l'article 1134, alinéa 1^er, du Code civil. En second lieu, c'est la liberté de vote, corollaire du droit essentiel qu'est le droit de vote, qui est en cause ([1312]). Cette dialectique est difficile à résoudre ([1313]).

Sont donc en opposition, non le droit des contrats et le droit des sociétés ([1314]), le droit de vote étant d'origine contractuelle, dont l'attribution est régie par le droit des contrats, mais le contrat et l'institution. En effet, le vote est un élément du processus d'élaboration de la volonté sociale ; à ce titre, il doit être émis en pleine connaissance de cause, en pleine indépendance intellectuelle ([1315]). Cette finalité sociétaire tendrait à interdire les conventions portant sur l'exercice du droit de vote.

La liberté contractuelle, qui découle du principe libéral de l'autonomie de la volonté et qui implique le droit de déterminer le contenu du contrat ([1316]), connaît un certain renouveau en droit des sociétés ([1317]). La pratique se plaint souvent du manque de flexibilité de cette matière ([1318]). Face à ce besoin de souplesse de la règle de droit, on assiste à un recul certain de ce qu'un auteur a nommé "ordre privé impératif" ([1319]), tant en jurisprudence ([1320]) qu'en législation ([1321]).

En outre, la liberté affirmée par l'article 1134 du Code civil fait l'objet d'une protection constitutionnelle indirecte, par le biais de la liberté individuelle. Ainsi, le Conseil constitutionnel a-t-il affirmé que "le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclu une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789" ([1322]). Autrement dit, bien que la liberté contractuelle ne soit pas protégée per se ([1323]), des atteintes trop manifestes compromettraient la liberté de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, affirmée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.

Nombreux sont donc les auteurs qui ont proposé d'admettre la validité de principe des conventions de vote au nom de la liberté contractuelle ([1324]), sous réserve que les conditions de validité dégagées par la jurisprudence au fil des espèces soient remplies. Le rapport Marini sur la modernisation des sociétés commerciales reprend cette solution ([1325]).

Une partie de la doctrine a même proposé d'admettre en toutes circonstances la licéité des conventions de vote, sans qu'il ne soit besoin de poser des conditions de validité ([1326]). Selon eux, seul doit être examiné le vote émis en exécution du contrat. En d'autres termes, si la convention conduit l'associé a émettre un suffrage contraire à l'intérêt social alors la délibération qui en résulte sera annulée sur le fondement de l'abus de majorité. Dans le cas contraire, la résolution doit produire toutes ses conséquences. Par conséquent, seul importe le résultat concret du contrat, indépendamment de son contenu. Cette position a incontestablement le mérite de s'inscrire dans l'évolution générale du droit privé français. En effet, le droit contractuel contemporain a tendance à privilégier la phase d'exécution du contrat par rapport à la période de formation. En d'autres termes, les juges valident a priori de nombreux contrats, et examinent ensuite si leur exécution est conforme à la bonne foi contractuelle, posée par l'article 1134, alinéa 3, du Code civil ([1327]). Ainsi, par exemple, la Cour de cassation sanctionne l'indétermination du prix dans les contrats-cadre de distribution non plus par la nullité du contrat mais par sa résolution ou par une indemnisation ([1328]).

Cependant, ce raisonnement ne convainc pas. Il part d'un postulat erroné selon lequel la conformité à l'intérêt social serait pour la jurisprudence la seule condition à la licéité de la convention de vote. Or, les tribunaux ne se fondent pas uniquement sur ce critère pour annuler ou au contraire valider le contrat. Ainsi, sont nulles les conventions qui ont pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocation des administrateurs ([1329]). Dès lors, sauf à vider de sa portée la règle de la révocabilité ad nutum, un juge ne saurait valider un contrat relatif à l'exercice du droit de vote qui y porterait, fût-ce indirectement, atteinte. La convention est nulle par elle-même, peu importe que le vote émis à la suite de son exécution soit ou non abusif.

La jurisprudence la plus récente tend à se prononcer en faveur de la validité de principe des conventions sur l'exercice du droit de suffrage ([1330]). Un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Métaleurop est particulièrement significatif ([1331]). Les circonstances étaient les suivantes.

Un protocole avait été signé entre une société financière et ses filiales, d'une part, et la société Métaleurop, d'autre part. Cet accord visait à organiser la prise de contrôle par Métaleurop d'une société holding à constituer à laquelle la société financière apporterait un certain nombre d'actifs. Trois étapes étaient prévues. Dans un premier temps, Métaleurop devait acquérir 47 pour cent du capital de la holding. Ensuite, la société financière s'engageait à autoriser une augmentation du capital de la société de portefeuille, pour un montant de huit millions de francs et à céder ses droits préférentiels de souscription pour la même somme à Métaleurop. Du fait de cette mesure, la participation de celle-ci dans le capital de la société holding passerait à 51 pour cent et lui permettrait ainsi d'en détenir le contrôle. Mais Métaleurop contesta la valeur juridique de son engagement relatif à l'augmentation de capital et soutint, à titre subsidiaire, que celui-ci était nul, étant constitutif d'une convention de vote. La Cour de Paris rejette son argumentation en deux temps. Dans un premier temps, elle accorde pleine valeur juridique à l'accord souscrit puis reconnaît sa validité en tant que convention de vote au motif que "aucune disposition législative ou réglementaire ne prohibe en soi de telles conventions". Pour les juges, l'engagement litigieux n'emporte pas cession du droit de suffrage mais simplement restriction de la liberté de vote pour une opération précise. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'une convention emportant transfert du droit de vote mais simplement d'un contrat portant sur son exercice. Faute de texte l'interdisant expressément, l'accord litigieux est donc valable. Les magistrats parisiens reconnaissent ainsi la validité de principe des contrats portant sur l'exercice du droit de suffrage. Puisque aucun texte ne vient les prohiber, la liberté contractuelle retrouve son empire et les accords de vote sont parfaitement valables.

Toutefois, on peut s'interroger sur la question de savoir si la réaffirmation de la primauté du droit de vote par la Chambre commerciale ([1332]) est de nature à remettre en cause cette licéité. En l'espèce, la Haute juridiction considère que "tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions". La Cour de cassation interdit donc au pacte social de priver l'associé de sa prérogative fondamentale. A fortiori, un pacte extra-statutaire ne pourrait prévoir une telle spoliation. Mais, la formule employée par les Hauts magistrats laisse à penser que si les statuts, ou un accord extra-statutaire, ne sauraient priver complètement un associé de son droit de suffrage, expression de sa participation au processus décisionnel, ils pourraient à tout le moins aménager le sens du vote, sous réserve de ne pas priver l'apporteur de sa prérogative essentielle. La licéité de principe des conventions de vote n'est ainsi pas remise en cause ([1333]).

Ainsi affirmée, la validité de ce type d'engagement n'est pas sans emporter plusieurs conséquences.

B. Les conséquences du fondement retenu

Le droit privé français des contrats a consacré un principe de consensualisme ([1334]). Les seules conditions de validité des conventions sont celles énumérées à l'article 1108 du Code civil. La règle découle de l'autonomie de la volonté et donc de la liberté contractuelle. Puisque les parties ont l'entière liberté de conclure toutes sortes d'accords, sous réserve de respecter des conditions de validité, elles n'ont pas à formaliser leurs engagements dans un document écrit. Il n'en sera autrement que si le législateur l'a expressément prévu. Autrement dit, le consensualisme est la règle, le formalisme l'exception ([1335]).

En droit des sociétés, le silence du législateur sur la question des conventions relatives à l'exercice du droit de suffrage interdit de faire de la forme une condition de leur validité. Puisque la licéité résulte de la liberté contractuelle, et d'elle seule, la forme que revêt l'engagement de vote est indifférente. Du moment qu'elle remplit certaines conditions ([1336]), la convention sera licite sans que le juge n'ait à examiner sa forme.

Par conséquent, le contrat pourra être écrit ou non écrit, individuel ([1337]), porter sur l'ensemble des décisions d'une assemblée générale déterminée ou sur seulement une série de questions limitativement énumérées ([1338]).

De même, la liberté contractuelle interdit au juge de faire de la publication de la convention une condition de sa validité. Un auteur a néanmoins soutenu le contraire ([1339]). Selon lui, le vide juridique qui entoure la matière permet aux tribunaux de subordonner la licéité à une nouvelle condition, tenant à son caractère secret ou ostensible. Plus exactement, la transparence ferait présumer la conformité à l'intérêt social, alors que l'opacité serait de nature à poser une présomption contraire. Cette opinion ne convainc pas. En premier lieu, la transparence ne peut être une condition de validité d'une convention sauf dans le cas où le législateur l'a prévu ([1340]). De surcroît, un tel critère semble par trop formaliste, et plus proche de la "transparence-chicane" que de la "transparence-cristal", selon la formule frappante du Doyen Carbonnier ([1341]). La publication d'une convention de vote est parfois imposée par le législateur lorsque cet accord est constitutif d'une action de concert ([1342]). Certes, on a pu envisager la publication de toutes les conventions de vote mais cette divulgation a été proposée afin d'en renforcer l'efficacité et non comme condition de validité ([1343]).

A ce stade de la réflexion, une question se pose : la convention de vote pourrait-elle être tacite, c'est à dire résulter d'un parallélisme de comportements de certains associés au sein des assemblées générales ? Autrement dit, peut-on déduire de l'attitude d'un apporteur de capital l'existence d'un contrat ? En droit privé français, il peut arriver que l'existence d'un contrat soit constatée propter partes, sans que les parties aient eu véritablement conscience de contracter ([1344]). Autrement dit, le juge va déduire du comportement des contractants une convention tacite, une volonté implicite de s'engager dans les liens contractuels ([1345]). Ainsi, en droit de la concurrence, la qualification d'entente prohibée pourra résulter d'un parallélisme de comportements entre les entreprises. Ainsi, pour retenir l'existence de la pratique concertée interdite par l'article 7 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 (actuellement art. 420-1, C. Com.), la Cour de cassation a-t-elle estimé que "les éléments dont disposaient les sociétés pétrolières provenant d'informations relatives à l'évolution des prix sur le marché auquel elles ont accès et observations sur le marché corse en raison de leur position de fournisseur, leur permettaient nécessairement de savoir que les alignements qu'elles observaient, et qui présentaient d'ailleurs un caractère ostensible et systématique, ne pouvaient provenir que d'actions concertées des autres distributeurs ; […] le parallélisme des comportements, qui ont amené les sociétés pétrolières pour les stations qu'elles exploitaient par mandataire à pratiquer systématiquement des prix de détail identiques à ceux des autres distributeurs, ne se justifiait ni par les caractéristiques du marché, conduisant au contraire à une dispersion des prix de revient, ni par les coûts d'exploitation nécessairement spécifiques à la gestion par mandataire ; […] ce comportement traduisait le renoncement des sociétés pétrolières à suivre une politique commerciale autonome et s'expliquait par leur choix délibéré de coopérer, en fait, aux ententes formées par les autres distributeurs auxquelles elles ont tacitement mais volontairement adhéré" ([1346]).

Cela étant, il ne semble pas que la convention de vote puisse résulter d'un simple parallélisme de comportements entre des associés au sein des assemblées générales. Le principe de la liberté de vote s'y oppose. En l'absence de convention expresse contraire, cette règle a vocation à retrouver son empire. De surcroît, les conséquences financières parfois lourdes attachées aux conventions de vote, tenant à la reconnaissance éventuelle d'une action de concert, interdisent de déduire de votes identiques émis par plusieurs associés l'existence d'un tel contrat. La majorité de la doctrine et la jurisprudence des autorités boursières refusent d'ailleurs de tenir compte de l'identité de vote pour reconnaître l'existence d'une action de concert ([1347]).

Ainsi affirmée, la validité de principe des conventions sur l'exercice du droit de vote n'est toutefois pas un blanc seing donné aux associés. En d'autres termes, la licéité de ce type de contrats est encadrée.

§2- Une validité encadrée

Pour être valable, tout contrat doit respecter un certain nombre de conditions, énumérées à l'article 1108 du Code civil. Ainsi, les contractants devront être capables de conclure une convention et devront émettre un consentement. Les obligations issues du contrat devront avoir un objet et une cause déterminables et licites ([1348]). De la même manière, l'article 6 du Code civil dispose que "on ne peut déroger par des conventions particulières aux règles qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". Autrement dit, la licéité de toute convention est subordonnée au respect de certaines règles. La liberté contractuelle n'est en aucun cas synonyme d'anarchie.

En matière de conventions de vote, la jurisprudence exige que soient remplies plusieurs conditions. L'engagement doit avoir été pris en connaissance de cause, être limité à une opération déterminée et être conforme, à tout le moins non contraire, à l'intérêt social, et ne doit pas être l'instrument d'une fraude à une règle impérative ([1349]). En réalité, les tribunaux ne font qu'appliquer au domaine des sociétés les exigences générales du droit des obligations. Celui-ci est donc à même de protéger suffisamment la liberté de vote de l'associé. Les limites à la validité des engagements sur le sens du suffrage sont posées par le droit commun, et non par le droit des sociétés. Celui-ci vient seulement en préciser le contenu. Par conséquent, pour être valables, à l'instar de tout contrat, les conventions de vote devront remplir deux séries de conditions. Les unes sont étrangères à l'ordre public (I) ; les autres permettent de vérifier leur conformité à celui-ci (II).

I. Le respect des conditions de validité des contrats étrangères à l’ordre public

Si la licéité de la cause et de l'objet permettent de vérifier la conformité du contrat à l'ordre public, la capacité des parties, la nécessité d'un consentement, la détermination de l'objet et l'existence de la cause sont étrangères à cette exigence. Si la première condition ne suscite pas de difficultés particulières, il n'en va pas de même pour les trois autres (A, B et C).

A. La nécessité du consentement

Le Code civil exige pour qu'un contrat soit valablement formé qu'un consentement existe et qu'il soit donné en parfaite connaissance de cause. Si l'existence d'une manifestation de volonté, émanant du véritable contractant, ne suscite pas de difficultés particulières en matière de conventions de vote ([1350]), il n'en va pas de même de l'exigence d'un consentement libre et éclairé.

Le législateur, d'une manière générale, n'impose pas seulement aux parties d'émettre une volonté. Encore faut-il que celle-ci soit le résultat d'une réflexion interne, destinée à mesurer les avantages et inconvénients de la convention, à en évaluer la portée. En d'autres termes, le consentement donné doit être précédé d'une délibération entre le contractant et sa conscience ([1351]). L'article 1109 du Code civil pose ce principe a contrario puisque il requiert un consentement exempt de vices. Bien que les fondements de cette règle aient été discutés ([1352]), la doctrine s'accorde à y voir une conséquence de l'autonomie de la volonté ([1353]). Pour que la volition emporte toutes ses conséquences, encore faut-il qu'elle soit libre et éclairée .

De fait, la jurisprudence subordonne fréquemment la validité des conventions portant sur l'exercice du droit de vote à cette exigence d'un consentement donné librement. Ainsi, pour la Cour de Rennes, un tel contrat échappe à la nullité s'il a été pris en connaissance de cause ([1354]). De même, selon le tribunal de commerce de Paris, l'accord de vote est valable dès lors que l'actionnaire a été pleinement informé des conséquences de son engagement ([1355]).

Les auteurs analysent souvent cette condition de validité des conventions de vote à la lumière de l'approche institutionnelle du droit de suffrage ([1356]). Au moment où il exerce sa prérogative fondamentale, l'associé doit bénéficier d'une information suffisante destinée à l'éclairer sur la portée de son geste ([1357]). Dès lors que l'on admet la licéité des orientations conventionnelles du sens du suffrage, celles-ci peuvent valablement être analysées comme des émissions anticipées du vote, antérieurement au scrutin. Mais, lié contractuellement, l'associé ne pourra pas utiliser les informations préalables et concomitantes aux débats de l'assemblée générale, afin d'avoir une perception plus aiguë de l'intérêt social. Dans ces conditions, pour que la convention soit valable, l'apporteur devra bénéficier d'une information équivalente au moment de sa conclusion, afin que sa vision de l'intérêt du groupement n'en fût pas modifiée ([1358]).

Le recours à l'analyse institutionnelle pour justifier l'exigence prétorienne d'un consentement libre et éclairé à la convention n'est donc pas d'une grande utilité. Le droit des contrats suffit à poser cette condition. Dès lors, la protection de l'associé qui s'engage dans de tels liens contractuels est assurée par les règles du droit commun ([1359]).

L'existence d'un consentement libre et éclairé n'est pas la seule condition de la validité d'un contrat. L'obligation doit également avoir un objet déterminé ou, à tout le moins, déterminable.

B. La nécessité d'une détermination de l’objet

Le Code civil est pour le moins imprécis lorsqu'il envisage l'objet ([1360]). Les textes envisagent tantôt l'objet de l'obligation ([1361]), tantôt l'objet du contrat ([1362]), tantôt l'objet de la prestation ([1363]). La doctrine s'accorde cependant à penser que le législateur a entendu par objet du contrat ou de la prestation l'objet des obligations nées du contrat, celui-ci n'ayant que des effets ([1364]).

L'objet ainsi délimité se définit comme étant la prestation due au titre de l'exécution de la convention ([1365]). Bien qu'il varie selon la volonté des parties, il se ramène toujours à l'une des trois catégories visées par l'article 1101 : donner, faire ou ne pas faire. Cet objet doit être possible, licite ([1366]) et être déterminé.

L'exigence de détermination de l'objet est formulée à l'article 1129 aux termes duquel "il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu'elle puisse être déterminée" ([1367]). Bien qu'il emploie le terme "chose", le texte vise toutes les obligations ([1368]), y compris celles de faire et de ne pas faire ([1369]) et pas seulement les obligations ayant pour objet une chose.

La doctrine est abondante sur la question de la détermination de l'objet dans les obligations monétaires ([1370]). En revanche, le problème suscite peu de commentaires lorsque le contrat donne naissance à une obligation de faire ou de ne pas faire ([1371]).

Dans ce cas, l'objet est déterminé lorsque les parties ont fixé avec précision quelle est la prestation exactement due par chacune d'elles ([1372]). Celle-ci doit être définie tant dans son contenu que dans son étendue. Si l'obligation issue du contrat est une abstention, celle-ci devra être strictement délimitée : la convention qui verrait un contractant s'abstenir de ne jamais accomplir tel acte serait nulle pour indétermination de l'objet. De même, un accord qui verrait l'une des parties s'obliger à effectuer toute prestation, sans en fixer le contenu ni les limites, encourrait la nullité sur ce même fondement ([1373]).

Cette exigence de détermination de l'objet de l'obligation fait écho à la jurisprudence rendue en matière de conventions de vote ([1374]). En effet, les juges estiment généralement que l'engagement doit porter sur une résolution déterminée ([1375]). Par exemple, un associé ne pourrait valablement s'engager à voter dans le même sens que ces co-associés ([1376]) ou à ne jamais voter contre une modification statutaire ([1377]). De tels accords sont "antinomiques avec la qualité d'associé" ([1378]). En effet, dans ce cas, la convention entraînerait une soumission aveugle de la part de l'apporteur de capital, incompatible avec la liberté de vote, et équivaudrait à une aliénation du droit de suffrage ([1379]).

A la réflexion, il est possible de fonder cette condition de validité du contrat tenant à son caractère spécial sur l'exigence de détermination de l'objet posée par le droit commun.

En tant que convention, l'accord de vote doit nécessairement avoir un objet déterminé, conformément aux prescriptions de l'article 1129. L'associé contractant doit connaître exactement la portée et le contenu de son engagement. Le contrat devra donc impérativement prévoir la résolution au cours de laquelle le vote sera émis. A défaut, l'engagement de l'associé ne sera pas délimité dans son étendue. Il aurait un caractère général et par voie de conséquence un objet indéterminé. L'apporteur ne connaîtrait pas au moment de la conclusion de la convention la portée exacte de son geste. De la même manière, un associé ne pourrait jamais s'engager conventionnellement à ne jamais participer à une délibération ([1380]) ; son obligation aurait un objet indéterminé.

L'associé doit avoir consenti à l'engagement de vote, lequel doit avoir un objet déterminé. L'accord doit en outre, à l'instar de tout contrat, être causé.

C. La nécessité de l'existence de la cause

Le Code civil, dans son article 1131, dispose que "l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet". Autrement dit, toute obligation, pour être valable, doit avoir une cause, traditionnellement définie comme "l'intérêt de l'acte juridique pour son auteur" ([1381]).

Dans les contrats synallagmatiques, la doctrine enseigne traditionnellement que l'existence de la cause s'apprécie par référence au concept de cause objective ([1382]). Les mobiles qui ont animé les parties lors de la conclusion du contrat sont indifférents. La cause de l'obligation d'un contractant réside dans l'existence de l'obligation de l'autre, ou selon certains auteurs, dans l'exécution effective de celle-ci ([1383]). Si la contrepartie existe, l'obligation est causée. Dans le cas contraire, elle est privée de cause. Cette approche est également celle de la jurisprudence majoritaire ([1384]).

L'appréciation de l'existence de la cause dans les contrats unilatéraux est plus délicate. Les auteurs se sont peu intéressés à ce problème ([1385]). Par hypothèse, la cause de l'obligation ne peut résider dans l'existence de l'obligation de son cocontractant. Elle ne peut donc être totalement objective et devra être recherchée dans un élément extérieur au contrat. Par exemple, en matière de cautionnement, la cause de l'obligation de la caution doit être trouvée dans la volonté de voir le débiteur principal bénéficier d'un avantage de la part du créancier ([1386]).

A l'instar de tout contrat, l'obligation de voter dans un certain sens, ou de s'abstenir, doit obéir aux prescriptions de l'article 1131 et par conséquent avoir une cause. En quoi celle-ci peut-elle consister ? La convention de vote étant un contrat unilatéral, il conviendra donc de s'attacher à rechercher un élément extérieur qui lui sert de fondement. Le contrat est conclu afin d'orienter le vote d'un associé au sein d'un organe social. Dès lors, sa raison d'être se trouve dans l'existence de la personne morale et plus précisément dans l'exercice de la prérogative de gouvernement de l'associé. Or, celle-ci permet à l'apporteur d'exprimer sa conception de l'intérêt social. Dans ces conditions, il apparaît que la cause de l'engagement de vote se trouve dans la satisfaction de ce dernier. En d'autres termes, un engagement conclu au mépris de cet intérêt sera privé de cause ([1387]).

L'examen de la jurisprudence fait apparaître deux séries de motifs subséquents à la conclusion de ce type de contrat. La convention est conclue soit dans le but d'assurer un fonctionnement harmonieux de la société ([1388]) voire du groupe ([1389]), soit dans le désir de voir renflouer le groupement en délicatesse financière ([1390]). Dans ce cas, elle est valable. Si, en revanche, les parties avaient en vue la satisfaction d'un intérêt égoïste, tel le maintien artificiel d'un associé au poste d'administrateur ([1391]), alors la convention sera illicite. Autrement dit, dès lors que le contrat vise à satisfaire un intérêt supérieur, il est licite car pourvu d'une cause. En revanche, si seul un intérêt personnel est poursuivi, il ne l'est pas, en étant privé.

Ce rattachement à la théorie de la cause éclaire d'ailleurs sous un jour nouveau une controverse doctrinale. De nombreux auteurs se demandent si la convention de vote doit être conforme à l'intérêt social, ou simplement ne pas lui porter atteinte. Pour les uns, le principe demeurant la liberté de vote, la dérogation doit impérativement être dictée par l'intérêt social et y être conforme ([1392]). Pour les autres, à l'inverse, il suffit que l'accord soit neutre, qu'il n'ait pas de conséquences néfastes pour le groupement, pour être validé ([1393]). La liberté contractuelle implique simplement de ne pas porter atteinte à l'intérêt social. Cette opinion ne convainc pas. Dès lors que la liberté contractuelle fonde la licéité des conventions relatives à l'exercice du droit de suffrage, il y a lieu d'appliquer les règles du droit des obligations, notamment celles tenant à l'existence de la cause. Dans ces conditions, la convention devra nécessairement avoir une cause et donc satisfaire l'intérêt social. Le débat n'est toutefois qu'académique ([1394]). Dans tous les cas, la personne qui invoque la nullité de la convention devra en définitive prouver la conformité de la convention à l'intérêt de la société.

A la lumière de ce critère, simple application au domaine des sociétés de l'exigence posée à l'article 1131 du Code civil, on peut s'interroger sur la validité d'un engagement de vote qui assortirait une convention de portage. En effet, en pratique, le porteur, seul associé, conclura fréquemment un accord de vote annexe avec le donneur d'ordre, animé d'un véritable affectio societatis. Cet engagement est-il valable ? Du moment que l'on fait de la conformité à l'intérêt social la cause de la convention de vote, il y a lieu de conclure par la négative. La convention est conclue dans l'intérêt exclusif du donneur d'ordre et ne satisfait nullement l'intérêt de la société. En outre, le porteur, qui a la qualité d'associé, accède seul aux assemblées et pourra dès lors conduit à émettre un suffrage en exécution du contrat en contradiction directe avec l'intérêt social, tel qu'il aura été dégagé lors des débats. La doctrine retient cependant majoritairement la thèse inverse et admet la validité de cet engagement de vote accessoire à la convention de portage ([1395]). Mais, cet accord aménageant le droit de vote du porteur n'est qu'un élément secondaire de la convention de portage, il n'en est pas la condition essentielle, sans laquelle les parties n'auraient pas contracté. L'illicéité de l'engagement sur le sens du suffrage du porteur ne rejaillit donc pas sur le portage lui-même ([1396]).

Ce rattachement à la théorie de la cause de la conformité à l'intérêt social étant opéré, il reste à s'interroger sur le contenu exact de ce concept.

S'il constitue le fondement de l'intervention du juge dans la vie des groupements ([1397]), l'intérêt social, du fait de son caractère plastique ([1398]), permet également l'assouplissement du droit des sociétés. C'est un facteur d'infléchissement de la norme ([1399]).

La doctrine est prolixe sur la notion, d'autant que la question se situe au cœur des débats sur la corporate governance. Cependant, la controverse a essentiellement porté sur l'éventuelle inclusion dans l'intérêt social de l'intérêt des créanciers ou des salariés ([1400]). En revanche, l'intérêt social a suscité peu de développements doctrinaux lorsqu'il s'est agi de déterminer son contenu exact. Est-ce l'enrichissement de la société ou la simple sauvegarde de son patrimoine ? Doit-il être apprécié à court ou à long terme ? La référence à la jurisprudence pénale rendue en matière d'abus de biens sociaux est de ce point de vue éclairante ([1401]).

Le code de commerce sanctionne pénalement les dirigeants de sociétés anonymes ou de SARL qui, de mauvaise foi, feraient des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnels ou pour favoriser une entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou non ([1402]). "[L']approche pour le moins compréhensive" du délit, selon l'expression d'un auteur ([1403]), a pu être critiquée, d'autant qu'elle s'inscrit dans un phénomène plus large de pénalisation excessive de la vie économique ([1404]).

Quoi qu'il en soit, l'usage contraire à l'intérêt social par le dirigeant est l'un des éléments constitutifs du délit. La question se pose avec une acuité particulière lorsque l'organe de gestion a utilisé les fonds sociaux pour commettre un délit, tel la corruption d'un élu, afin d'obtenir un avantage pour la société. Autrement dit, faut-il dans cette hypothèse, retenir une approche à court terme de l'intérêt social ou à l'inverse opter pour une conception à plus long terme ? Dans le premier cas, en ayant permis à la société de réaliser un profit immédiat, l'acte illicite sera conforme à son intérêt. Dans le second cas, les agissements du mandataire social sont toujours contraires à l'intérêt du groupement, en ce qu'ils portent atteinte à sa réputation.

La jurisprudence a été pour le moins fluctuante ([1405]). Deux arrêts, respectivement rendus le 6 février 1997 ([1406]) et le 27 octobre 1997 ([1407]) sont particulièrement significatifs à cet égard.

Dans la première espèce, il s'agissait d'un dirigeant social qui avait, au nom de la société, versé au gendre d'un ministre une somme substantielle en rémunération d'une intervention auprès de son beau-père, destinée à minorer la dette fiscale du groupement. De fait, le ministre examina la requête d'un oeil amène et la somme due fut effectivement réduite. Saisie de ces faits, la Cour d'appel de Lyon jugea les agissements du président contraires à l'intérêt social, ayant provoqué un appauvrissement sans contrepartie de la société. La Chambre criminelle les censure au motif que "la démarche [du dirigeant] - fût-elle constitutive d'une infraction non poursuivie en l'espèce a pu avoir pour résultat , en échange d'un versement de 760 000 francs, de minorer la dette de la société envers le Trésor public". Dès lors, la Cour d'appel aurait du caractériser en quoi les actes critiqués étaient contraires à l'intérêt social et non se borner à énoncer que leur illicéité démontrait ipso facto cette contrariété.

La Cour de cassation retient donc en l'occurrence une approche à court terme de l'intérêt social et y voit exclusivement l'intérêt pécuniaire du groupement. Du moment que les faits reprochés au dirigeant avaient minoré la dette de la société, ils étaient conformes à son intérêt. Peu importe dès lors la légalité des actes litigieux, peu importe que la société ait été exposée à la suite de leur commission à un risque non négligeable de poursuites pénales ([1408]).

Cette solution ne convainc pas. A l'heure où la préoccupation éthique immerge l'ensemble du droit des affaires ([1409]), il semble peu opportun d'exclure toute considération morale dans la détermination de l'intérêt social et d'en retenir une conception purement financière.

La position de la Haute juridiction a été précisée dans une seconde affaire. En l'espèce, des sociétés avaient consenti divers avantages à un maire, en échange de l'obtention d'une concession de service public. Une des sociétés avait d'ailleurs de ce fait conclu le contrat projeté. Ultérieurement, le dirigeant de celle-ci fut poursuivi pour abus de biens sociaux, alors que l'élu et son chargé de mission l'étaient pour recel et complicité. Les juges du fond condamnèrent notamment le dirigeant. Ils se voient approuvés par la Chambre criminelle, en ces termes : "quel que soit l'avantage à court terme qu'elle peut procurer, l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l'intérêt social en ce qu'elle expose la personne morale au risque anormal de sanction pénales ou fiscales contre elle-même ou ses dirigeants et porte atteinte à son crédit ou à sa réputation". Pour la Cour, l'intérêt social ne saurait s'apprécier exclusivement à court terme. Bien au contraire, peu importe que la société obtienne un gain matériel du fait d'agissements illégaux. L'illégalité de l'usage des biens sociaux fait présumer l'atteinte à l'intérêt social ([1410]) puisqu'il risque à plus long terme d'exposer le groupement à des sanctions ([1411]), et par là même de nuire à sa bonne réputation. La jurisprudence ultérieure majoritaire est d'ailleurs dans ce sens ([1412]).

Evidemment, cette nécessité de retenir une approche à long terme de l'intérêt social ne doit pas conduire à faire peser sur le dirigeant un "devoir de divination" ([1413]). Autrement dit, si, au moment de sa conclusion, un contrat semble conforme à l'intérêt social, mais que son exécution s'avère ruineuse pour la société, l'organe d'administration ne commet pas le délit d'abus de biens sociaux ([1414]). La nécessité de prendre en compte l'intérêt social à long terme ne doit pas faire peser des risques inconsidérés sur le dirigeant, nuisibles à une gestion sociale efficace. De surcroît, la solution inverse conduirait à une immixtion intolérable du juge dans les affaires du groupement.

Dans ces conditions, quelles peuvent les conséquences de cette approche morale de l'intérêt social sur les conventions de vote ? Dès lors que celles-ci sont conformes à l'intérêt du groupement à long terme, en ce qu'elles permettent son renflouement et donc sa pérennité ([1415]), ou son bon fonctionnement ([1416]), elles seront validées. Cependant, il suffira que le contrat soit conforme à un intérêt social normalement prévisible. L'engagement qui satisfait l'intérêt social au moment de sa conclusion est valable, même s'il n'a pas eu sur la société les effets escomptés.

En revanche, si les accords de vote visent seulement à satisfaire une conception purement financière de l'intérêt du groupement, ils seront illicites. La jurisprudence commerciale n'a cependant, à notre connaissance, jamais eu à connaître de telles conventions

Pour être valable, la convention ne doit pas seulement porter sur une question déterminée, être conclue en connaissance de cause et se recommander de l'intérêt social. Encore faut-il qu'elle ne contrevienne pas à une règle d'ordre public.

II. Le respect des conditions de validité des contrats tenant à l’ordre public

L'article 6 du Code civil interdit aux conventions de déroger aux règles qui "intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". La notion d'ordre public ([1417]), qui recoupe d'ailleurs celle de bonnes mœurs ([1418]), n'est pas définie par la loi. Du fait de ce silence, les définitions en ont été multiples ([1419]). D'une manière générale, l'ordre public s'entend d'un ensemble de "normes qui, exprimées ou non dans une loi, correspondent à l'ensemble des exigences fondamentales (sociales, politiques, etc.) considérées comme essentielles au fonctionnement des services publics, au maintien de la sécurité et de la moralité […], à la marche de l'économie […] ou même à la sauvegarde de certains intérêts particuliers primordiaux" ([1420]).

La question se pose néanmoins de savoir si la catégorie des lois impératives, définies comme celles auxquelles la volonté individuelle ne peut déroger ([1421]), recoupe le concept d'ordre public. Les auteurs enseignent traditionnellement que si une loi impérative est nécessairement d'ordre public, la réciproque n'est pas vraie, compte tenu de l'existence d'un ordre public virtuel, qui trouve sa source en dehors de la loi ([1422]). De fait, en droit des sociétés, la jurisprudence vise fréquemment des principes non écrits et les considèrent comme d'ordre public ([1423]).

Pendant longtemps, seules étaient d'ordre public les règles jugées indispensables à la survie même de la Nation. Cette catégorie, qui existe encore aujourd'hui, tend essentiellement à assurer le respect de l'organisation de l'Etat et des pouvoirs publics, du statut de la famille et des bonnes mœurs ([1424]). Néanmoins, en liaison avec l'évolution du rôle de l'Etat, de plus en plus présent dans la vie des affaires, est apparu un nouveau corps de dispositions d'ordre public, l'ordre public économique ([1425]). Celui-ci peut viser à protéger des catégories particulières d'acteurs économiques, jugés plus faibles, tels le salarié, le consommateur ou l'assuré ([1426]). On parle généralement dans ce cas d'ordre public de protection. L'Etat peut également chercher à orienter la politique économique, soit dans un sens dirigiste soit, de manière plus novatrice, dans un sens libéral, en tendant au renforcement de la libre concurrence ([1427]). Cette distinction est parfois malaisée ([1428]). C'est pourquoi certains auteurs préfèrent parler d' "ordre privé impératif" et d' "ordre étatique impératif" ([1429]). Le premier consisterait à imposer un certain contenu contractuel aux parties qui choisiraient de contracter dans une certaine matière. Le second s'entendrait d'un corps de règles imposées par l'Etat, dans le cadre d'une politique économique nationale. De fait, cette nouvelle classification paraît mieux adaptée au droit des sociétés, lequel relève indéniablement de la première catégorie.

L'article 6 est complété par les articles 1128, d'après lequel "il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet de conventions", et 1133, qui dispose que "la cause est illicite lorsqu'elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public". Il ressort donc de la combinaison de ces textes que le contrôle de la conformité d'un contrat à l'ordre public s'opère à travers l'examen de l'illicéité de l'objet et de la cause ([1430]). Il en va de même en matière de conventions portant sur l'exercice du droit de vote (A).

Un auteur a cependant récemment démontré qu'un engagement pouvait être contraire à l'ordre public par son effet, son résultat concret indépendamment de la volonté des parties, quand bien même la cause et l'objet seraient licites ([1431]). La conformité à l'ordre public d'un accord de vote est également contrôlée à l'aune de cette notion (B).

A. Les instruments traditionnels du contrôle de la conformité à l’ordre public

Le contrôle de la conformité d'un contrat à l'ordre public s'opère traditionnellement par l'examen de la licéité de l'objet (a) et surtout de la cause (b).

a- La licéité de l’objet

L'exigence de licéité de l'objet de l'obligation est indirectement formulée par l'article 1128 du Code civil, aux termes duquel "il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions". Autrement dit, le contrat qui aurait pour objet une chose hors du commerce aurait un objet illicite.

De prime abord, la tentation est grande de considérer le droit de vote comme étant hors de commerce et d'annuler toutes les conventions sur l'exercice de ce droit. C'est oublier que le droit de suffrage mérite la qualification de chose hors du commerce par destination et non par nature ([1432]). Par conséquent, toutes les conventions sur le droit de vote ne sont pas illicites, les engagements sur le sens du suffrage échappant à la nullité sur ce fondement.

Comme nous l'avons vu, le contrat donne naissance à une obligation de faire, qui consiste à voter dans un certain sens, ou de ne pas faire, qui réside dans une abstention au cours de l'assemblée générale. Dans ce cas, le fait ou l'abstention promis doivent être licites. Une personne ne peut valablement s'engager à accomplir un acte illicite ou immoral, prohibé par la loi ou contraire à l'ordre public, ni renoncer à exercer un droit qui découle de son état ([1433]).

Le fait promis peut également être illicite du fait de sa durée. Le droit français interdit en effet à une personne de se lier pour toute sa vie. Cette prohibition des engagements perpétuels, qui figure seulement dans des dispositions spéciales, relatives aux baux ([1434]), ou au contrat de travail ([1435]), au contrat de société ([1436]), au dépôt ou au mandat illimités ([1437]) est néanmoins un principe général de l'ordre juridique ([1438]). Le contrat perpétuel est nul pour illicéité de l'objet et ne saurait voir sa durée réduite au maximum autorisé ([1439]).

En matière de conventions de vote, la jurisprudence pose traditionnellement une condition de validité relative à la durée de l'engagement. L'accord ne saurait lier l'associé pendant la durée de la société ([1440]), ni pendant la durée de détention des actions ([1441]) ni même pendant une durée trop longue ([1442]). Les auteurs ont rattaché cette exigence au caractère essentiel du droit de vote ([1443]). Les contrats sur le sens du vote sont certes licites, mais seulement s'ils sont justifiés par "la constatation d'un intérêt légitime" ([1444]) Une convention trop longue supprimerait la liberté de vote, et donc le droit de suffrage reconnu à tout associé.

Cette thèse n'emporte pas l'adhésion ([1445]). On peut se demander quelle peut être la nature de l'intérêt légitime permettant de valider la convention. S'il s'agit de l'intérêt social, alors la condition relative à la durée de l'engagement fait double emploi avec celle portant sur la conformité à l'intérêt social. S'il s'agit de l'intérêt de l'associé contractant, toutes les conventions doivent être validées. Le droit de vote est certes un attribut essentiel de l'associé mais ce caractère fondamental ne saurait être invoqué pour justifié la condition de durée.

En définitive, l'exigence d'une convention temporaire ne peut se fonder que sur la prohibition des engagements perpétuels et donc sur le caractère licite de l'objet. De surcroît, ce rattachement présente le mérite d'être en accord avec le fondement contractuel de la validité et des limites apportées à cette licéité.

Il reste à se demander quelle est la durée de vie maximale d'un contrat sur le sens du vote, au delà de laquelle le grief de perpétuité, et donc d'illicéité de l'objet, serait retenu. La jurisprudence est pour le moins laconique. Certes, un arrêt a invalidé une convention dont la durée était de trente ans ([1446]). Il semble que cette détermination soit affaire de cas d'espèce. Rien ne semble empêcher la conclusion d'une convention à durée déterminée avec possibilité de reconduction dès lors que l'intérêt social le justifie ([1447])

De l'avis général, le contrôle de la conformité d'un contrat à l'ordre public par l'examen de la licéité de l'objet ne joue qu'un rôle mineur en droit privé des contrats ([1448]). Celui-ci s'opère surtout à travers la théorie de la cause illicite.

b- La licéité de la cause

Le Code civil n'exige pas seulement que l'obligation ait une cause. Encore faut-il que celle-ci soit licite ([1449]). L'article 1133 définit la cause illicite comme celle qui est contraire à la loi, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Les juges, dépassant l'approche objective de la notion, en adoptent une conception subjective lorsqu'ils en examinent la licéité. Autrement dit, il convient d'examiner les mobiles ayant animé les parties lors de la formation du contrat. Si les contractants avaient en vue la violation d'une loi impérative, alors le contrat sera entaché de cause illicite ([1450]).

En matière de conventions de vote, les associés contractants ne doivent pas avoir l'intention de violer une règle impérative du droit des sociétés. La jurisprudence le rappelle fréquemment ([1451]). Ainsi, une convention qui méconnaîtrait une disposition obligatoire du code de commerce relative aux sociétés serait entachée de cause illicite ([1452]). Plusieurs règles sont susceptibles d'être concernées.

En premier lieu, l'accord de vote ne doit pas contrevenir à l'article 242-9, 3°. Ce texte sanctionne pénalement l'associé ([1453]) qui se serait fait accorder ou promettre des avantages en vue de s'abstenir ou de voter dans un certain sens. Bien qu'on ait pu en douter ([1454]), cette convention mérite également d'être sanctionnée sur le plan civil ([1455]). Ayant été l'instrument d'une violation d'une disposition de la loi pénale, ce contrat est entaché de cause illicite ([1456]).

Ensuite, les parties ne doivent pas avoir en vue de porter atteinte à la révocabilité ad nutum. Ce principe, que la doctrine analyse comme une survivance de la nature contractuelle de la société anonyme ([1457]), est formulé pour les administrateurs à l'article 225-18 du code de commerce (ancien art. L. 90). Il est considéré comme impératif. Ni les statuts ni un acte extra-statutaire ne sauraient y déroger ([1458]). Par conséquent, les associés ne peuvent éluder cette disposition en s'engageant par exemple à ne pas voter en faveur de la révocation d'un dirigeant ([1459]).

Par ailleurs, les associés ne doivent pas contourner par une convention de vote la législation relative aux pouvoirs en blanc ([1460]), formulée à l'article 225-106, alinéa 4 (ancien art. L. 161). Ce texte, introduit par la loi du 3 janvier 1983, prévoit que ceux-ci sont exercés par le président de l'assemblée, dans un sens toujours favorable aux projets de résolutions présentés par le conseil d'administration. Autrement dit, les parties contractantes ne peuvent se répartir entre elles les pouvoirs en blanc. Une telle convention serait entachée de cause illicite. La jurisprudence statuait déjà en ce sens sous l'empire du droit antérieur à 1983 ([1461]).

Enfin, selon un auteur ([1462]), le contrat portant sur l'exercice du droit de suffrage doit respecter le principe de proportionnalité posé à l'article 255-122 (ancien art. L. 174). Autrement dit, les associés, ne sauraient, sous couvert d'une convention de vote, attribuer à certains d'entre eux un poids plus important dans la prise de décision. Ainsi en a décidé la Cour d'appel de Douai le 24 mai 1962 ([1463]). En l'espèce, un groupe de personnes envisageait de prendre une participation dans une société. Mais, peu désireux de réaliser un investissement financier trop risqué, et souhaitant néanmoins bénéficier d'un pouvoir équivalent à celui des autres actionnaires, il ne s'engagea que sous condition d'obtenir une situation égale à un premier groupe d'actionnaires. Dès lors, les statuts de la société, modifiés à l'unanimité des actionnaires, prévirent de répartir les actions existantes en deux groupes A et B correspondant aux deux groupes d'actionnaires titulaires. Une clause du pacte social stipulait en outre que les résolutions d'assemblées générales ordinaires, notamment celles concernant la nomination et la révocation des dirigeants, devaient être adoptées à la majorité des deux tiers ([1464]). La combinaison aboutissait à donner aux actionnaires du groupe B un potentiel de vote égal à celui du groupe A, en dépit d'une participation au capital moindre. A la suite d'un litige, les administrateurs demandèrent l'annulation des clauses litigieuses ([1465]). La Cour de Douai fait droit à cette demande. Pour les magistrats, certes, la clause prévoyant la création de deux catégories d'actions ne porte pas directement atteinte au principe "une action, une voix". Cependant, chaque clause du pacte social, à l'instar de tout contrat ([1466]), doit être interprétée à la lumière des autres. Or, précisément, combinée avec la stipulation prévoyant une majorité renforcée, la disposition litigieuse aboutissait à violer le principe de proportionnalité, puisqu'elle conférait aux actionnaires du groupe B le même poids aux assemblées générales qu'à ceux du groupe A. Dès lors, l'intention des parties était manifestement de violer la règle de proportionnalité entre le droit de suffrage et le capital détenu.

Cette solution ne convainc pas. Certes, les contractants étaient animés d'un mobile répréhensible. En cela, leur convention était entachée d'une cause illicite. Mais, à la réflexion, l'acte litigieux était étranger à l'exercice du droit de vote ([1467]) ; il ne concernait que l'aménagement de la puissance de vote. Bien plus, on voit mal en quoi un engagement sur le sens du suffrage pourrait porter atteinte au principe de proportionnalité. Ce type d'accords oppose, on l'a vu, la liberté contractuelle et la liberté de vote et demeure étranger au potentiel de vote.

Cependant, comme l'a fort justement souligné un auteur ([1468]), il est relativement rare que les parties aient sciemment entendu porter atteinte à une règle impérative du droit des sociétés. La plupart du temps, en pratique, ces dispositions seront violées du fait des effets de la convention. C'est aborder la question du contrôle de la conformité à l'ordre public par l'examen de l'effet de l'obligation.

B. L’instrument subsidiaire du contrôle de la conformité à l’ordre public : la nécessaire prise en compte de l’effet de l’obligation

Le droit des contrats connaît actuellement une profonde évolution. En effet, il est de plus en plus souvent perçu comme un instrument de collaboration entre les parties, et non plus comme un lieu de confrontation entre intérêts divergents. Dès lors, il est appréhendé non seulement comme un ensemble d'obligations réciproques mises à la charge des parties, mais également comme le générateur d'une situation de fait ([1469]). Celle-ci doit également être conforme à l'ordre public. La non conformité de la situation contractuelle avec l'ordre public rejaillit sur la validité de l'acte qui lui a donné naissance ([1470]). Mais, la contrariété à l'ordre public n'a pas forcément été voulue par les parties. Dans ces conditions, les théories de l'objet et de la cause illicites s'avèrent parfois inadaptées pour contrôler la conformité d'une situation à l'ordre public. C'est pourquoi le juge a de plus en plus souvent tendance à examiner l'effet de l'obligation, entendu comme son résultat concret, indépendamment de la volonté des contractants, et à contrôler directement son respect de l'ordre public. Un auteur a récemment démontrer que le concept d'effet de l'obligation, quoique ignorée des rédacteurs du Code civil, existait à l'état latent dans le Droit positif, et méritait à ce titre d'être conceptualisé ([1471]).

A la lumière de la jurisprudence, il apparaît que les juges ont sanctionné des conventions de vote qui portaient atteinte à l'ordre public alors même que telle n'avait pas été l'intention des parties. Autrement dit, l'accord, pour être valable, ne doit pas avoir pour effet de contrarier l'ordre public sociétaire (a).

En outre, l'engagement de vote permettant parfois à des associés de se concerter afin d'adopter une politique commune envers la société, on peut se demander si un tel contrat peut être constitutif d'une entente prohibée par le droit français et communautaire de la concurrence. Une réponse affirmative doit être donnée. En d'autres termes, pour être valable, la convention devra également respecter l'ordre public de marché (b).

a- La convention ne doit pas avoir pour effet de contrarier l’ordre public sociétaire

Par ordre public sociétaire, on entend le corps de dispositions impératives édictées le code de commerce, dans son livre relatif aux sociétés, ainsi que certains principes non écrits reconnus d'ordre public par la jurisprudence, tels la hiérarchie des organes dans la société ([1472]) ou le droit de rester associé ([1473]). Parmi ces règles, figure la révocabilité ad nutum des administrateurs. Le juge sanctionne, on l'a vu, toute convention qui révélerait l'intention des parties d'y porter atteinte. Mais, de plus en plus fréquemment, les tribunaux examinent les conséquences concrètes de l'acte extra-statutaire sur la décision de révocation. L'exemple des clauses dites de golden parachutes est significatif à cet égard. Par ces stipulations, la société s'engage à racheter les actions détenues par le dirigeant en cas de révocation. Les tribunaux refusent d'annuler per se de tels pactes et examinent leur validité à l'aune de leur effet. Autrement dit, si le rachat faisait peser sur le groupement des charges financières telles qu'il entravait la décision de révocation, l'accord sera, par son effet, contraire à la révocabilité ad nutum. En revanche, si les conséquences pécuniaires de la révocation n'exerçaient aucune influence sur la volonté des associés, la clause sera validée ([1474]).

De fait, les tribunaux font fréquemment appel au principe d'ordre public de libre révocation des dirigeants sociaux pour invalider une convention sur l'exercice du droit de vote et ce, même si les associés contractants n'avait pas eu l'intention d'éluder cette règle obligatoire. Ils le font notamment lorsqu'ils ont à statuer sur la validité d'une clause de répartition des sièges d'administrateurs. Ce type de stipulations, par lesquelles des groupes d'apporteurs de capitaux se répartissent, à l'avance, le nombre d'administrateurs, est fréquente dans l'organisation des filiales communes, lorsque celles-ci n'ont pas choisi la société par actions simplifiée comme structure juridique d'accueil ([1475]).

Selon un auteur, "une société est dite "filiale commune" lorsque deux ou plusieurs sociétés se partagent son capital social et le pouvoir de gestion de manière égalitaire et que l'objet de cette filiale est d'organiser de manière permanente la collaboration entre chacune des sociétés associées ou actionnaires" ([1476]). Autrement dit, la répartition du capital ne sera pas forcément égalitaire mais le contrôle le sera nécessairement, au moyen de clauses destinées notamment à assurer la répartition des postes d'administrateurs entre les deux groupes.

Ces stipulations sont destinées à favoriser la collaboration et l'égalité entre les sociétés mères. Néanmoins, leur mise en œuvre risque de porter atteinte à la liberté de révocation des dirigeants sociaux, même si telle n'a pas été la volonté initiale des parties. Par l'effet de la clause, la volonté des associés d'évincer un des administrateurs risque d'être entravée. En cas d'éviction, la répartition des postes de direction entre les deux groupes d'actionnaires est susceptible de n'être plus égalitaire et la responsabilité des associés contractants engagée, pour non-respect de leurs obligations contractuelles.

Cependant, le tribunal de commerce de Paris, dans un jugement rendu le 1^er août 1974 ([1477]), a refusé d'avaliser cette thèse et a affirmé très nettement la licéité des clauses de répartition des sièges d'administrateurs au regard de la révocabilité ad nutum. Les faits étaient les suivants. Les sociétés anonymes Schneider et Marine-Firminy, désireuses d'opérer un rapprochement dans l'industrie nucléaire, avait convenu par un protocole d'accord de procéder à la fusion de leurs filiales respectives "Forges et ateliers du Creusot" et "Ateliers et forges de la Loire". L'opération devait donner naissance à une société nouvelle, la société Creusot-Loire, au sein de laquelle le contrôle serait détenu majoritairement par les deux sociétés mères. Afin d'assurer une égalité parfaite dans l'exercice du pouvoir social, les deux sociétés mères décidèrent, par le même protocole, d'apporter un nombre égal d'actions Creusot-Loire à une filiale commune créée à cet effet, Marine-Schneider. Les parties, afin d'assurer une égalité parfaite dans la gestion, prévirent en outre une répartition paritaire des postes d'administrateurs entre les deux sociétés mères. L'un des groupements ayant manifestement violé une clause annexe interdisant aux partenaires d'acquérir directement ou indirectement des actions de l'autre, la nullité du protocole fut demandée à l'arbitre, conformément à une stipulation du protocole, puis, devant le refus de ce dernier de statuer, au juge. Entre autres arguments, les dirigeants de Marine-Firminy firent valoir que la clause prévoyant la répartition paritaire des sièges d'administrateurs était nulle, comme portant atteinte à la règle d'ordre public de la révocabilité ad nutum. Les magistrats parisiens demeurent cependant insensibles à cette argumentation puisqu'ils valident sans ambiguïté la stipulation litigieuse, en ces termes : "en tant que ces dispositions tendant seulement à prévoir que ces mandataires proviendront pour moitié ou alternativement de chacun des deux groupes, […], elles étaient soit la conséquence nécessaire de la structure égalitaire de Marine-Schneider, soit qu'elles n'organisaient qu'une procédure de proposition au sein de Creusot-Loire. […] Elles laissent subsister la liberté d'appréciation des actionnaires en assemblée et des administrateurs en conseil, puisqu'elles tendent seulement à définir une qualité que les personnes proposées devront remplir (appartenir à tel ou tel groupe) et non à désigner nommément les personnes qui seront investies des fonctions en cause". Pour les magistrats parisiens, ce type de stipulations est étranger au problème de la libre révocation d'un administrateur. En cas d'éviction, rien n'empêche les associés d'obvier à la vacance en choisissant un nouveau dirigeant selon les critères fixés par la clause. Autrement dit, la convention critiquée n'a pas pour effet d'entraver la règle d'ordre public de la révocabilité ad nutum. Elle ne concerne que le pouvoir de nomination des organes de direction. Or, elle ne fait que le restreindre et laisse subsister une certaine liberté de choix en faveur des associés. La disposition prévoyant une répartition paritaire des postes d'administrateurs est donc valable : elle n'a pas pour effet d'entraver l'application d'une règle impérative.

Ce faisant, les juges se bornent à confirmer une solution bien assise ([1478]). Ce type de clause n'est pas illicite per se. Il appartient au juge de rechercher, au cas par cas, si la liberté de choix des associés est, par l'effet de la stipulation, supprimée ou simplement limitée. Dans le premier cas, la clause est nulle ; dans le second, elle est valable.

Cette prise en compte de l'effet de l'obligation de vote, indépendamment de la volonté des parties, est manifeste dans un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 19 décembre 1983 ([1479]), rendu dans les circonstances suivantes.

Les époux Verchère étaient associés majoritaires d'une SARL. Ils convinrent avec un autre couple, les époux Barnoin, d'une part de transformer la SARL en société anonyme, et d'autre part, de leur céder un nombre d'actions tel que le capital fût égalitairement réparti entre les deux groupes. La convention prévoyait également que le conseil d'administration serait composé paritairement d'administrateurs issus des groupes Verchère et Barnoin. Verchère fut par conséquent nommé administrateur et président, Barnoin administrateur et directeur général.

Cependant, l'assemblée générale, au sein de laquelle le groupe Verchère était demeuré majoritaire, révoqua Barnoin de son mandat d'administrateur, ce qui conduisit le conseil d'administration à le révoquer de ses fonctions de directeur général. Dès lors, le dirigeant évincé rechercha la responsabilité de son co-contractant pour violation de leur accord prévoyant la répartition égalitaire des sièges d'administrateurs. L'actionnaire majoritaire souleva pour sa part la nullité de l'engagement qui, en prévoyant une répartition strictement paritaire des sièges de mandataires sociaux, faisait nécessairement échec à l'application de la règle impérative de la révocabilité ad nutum. Selon lui, du fait de l'application de la stipulation litigieuse, la liberté de révocation se trouvait entravée puisque les associés, sous peine de manquer à leurs obligations contractuelles, ne pouvaient révoquer un administrateur. Mais la Cour d'appel de Lyon a refusé d'avaliser cette argumentation et se voit approuvée par la Cour de cassation, en ces termes : "la Cour d'appel, en retenant les agissements de Verchère, pris non comme administrateur ou dirigeant social, mais comme partie à une convention dont la violation était invoquée, a, par application de cette convention, exactement décidé que celle-ci, qui prévoyait d'un coté la répartition égale du capital social entre deux groupes d'actionnaires, et, de l'autre, une composition paritaire du conseil d'administration, ne constituait pas un contrat faisant obstacle à la révocation à tout moment d'un administrateur en fonction".

Pour la Chambre commerciale, la convention litigieuse ne porte pas atteinte à la révocabilité ad nutum, pour deux raisons.

En premier lieu, la décision de révocation n'émane pas de l'associé pris isolément mais de la collectivité des apporteurs de capitaux. Dans ces conditions, à la supposer établie, la violation de la règle de libre éviction des mandataires sociaux par la convention n'a aucune incidence sur la décision émanant de l'assemblée générale. Autrement dit, il y aurait seulement atteinte à la liberté de décision de l'associé contractant et non à celle de l'organe souverain de la société ([1480]).

En second lieu, l'engagement ne porte pas atteinte au principe de la révocabilité ad nutum des administrateurs et laisse intact le pouvoir de l'organe délibérant de révoquer librement. En effet, le groupe minoritaire pouvait aisément pourvoir au remplacement de l'administrateur évincé en choisissant une autre personne en son sein. Il en irait autrement si, compte tenu du faible nombre des actionnaires issus du groupe minoritaire, la répartition égalitaire des sièges d'administrateurs devenait impossible suite à la décision de révocation. Dans ce cas, les associés n'auraient pu, sans violer la clause, révoquer un mandataire social. La règle de la révocabilité ad nutum s'en serait trouvée paralysée.

Ce faisant, la Cour de cassation se réfère très nettement, quoi qu'implicitement, à l'effet de l'obligation de vote née de la stipulation. L'objet de celle-ci était par hypothèse de prévoir une répartition égalitaire des postes d'administrateurs. Il n'avait en soi rien d'illicite. De même, l'obligation trouvait sa cause dans la volonté des associés d'assurer le maintien d'une collaboration égalitaire. Elle était également parfaitement licite. En d'autres termes, à aucun moment, les parties n'avaient eu en vue la violation de la règle de libre révocation des mandataires sociaux. Mais, la clause était susceptible de déboucher, selon les circonstances de fait, sur la paralysie du principe de révocabilité ad nutum. Si tel était le cas, elle serait invalidée. Dans le cas contraire, elle serait valable ([1481]).

La convention sur le sens du vote ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à l'ordre public sociétaire, principalement en pratique à la règle de révocabilité ad nutum. Cependant, la situation contractuelle à laquelle elle donne naissance ne doit pas non plus violer l'ordre public du marché.

b- La convention ne doit pas avoir pour effet de contrarier l’ordre public du marché

L'économie de marché ([1482]) est théoriquement régie par un double principe de libre concurrence, entre des opérateurs supposés égaux, et de liberté contractuelle, qui permet à ces derniers de conclure les conventions destinées à réaliser cette concurrence. Mais, ces deux règles, loin de se compléter, entretiennent des relations tumultueuses ([1483]). La nécessité d'assurer une libre compétition entre les acteurs économiques vient parfois limiter la liberté de conclure des contrats et d'en aménager le contenu. A l'ombre du droit civil, s'est ainsi développé un droit du marché, destiné à éliminer les entraves à la libre concurrence, qui la fausseraient, la restreindraient voire la supprimeraient. Dans cette optique, les dispositions de ce droit, dont la logique est fondamentalement différente de celle du droit commun ([1484]), sont d'ordre public. En d'autres termes, alors que le droit civil des contrats permet la libre conclusion des contrats et l'aménagement du contenu contractuel, le droit de la concurrence vient restreindre cette liberté ([1485]), en posant le nécessaire respect d'un ordre public du marché, parfois dénommé ordre public de direction ([1486]). L'application du droit civil commun se trouve perturbée par les règles de ce qu'un auteur a dénommé le droit civil économique ([1487]).

Dès lors, la convention sur l'exercice du droit de vote étant régie par le droit contractuel, qui en autorise la conclusion et pose simultanément des limites à sa licéité, va devoir tenir compte de cet ordre public de marché. Précisément, tant 420-1 du code de commerce (ancien art. 7 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986) que l'article 81 ([1488]) du Traité de Rome du 25 mars 1957 viennent sanctionner, "lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet, d'empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions" ([1489]). L'article 420-3 du code de commerce (ancien art. 9 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986) ([1490]) confère au juge de droit commun le pouvoir d'annuler tout contrat qui réaliserait une entente prohibée par le droit commun, ou par le droit communautaire ([1491]). Il s'ensuit que tout intéressé ([1492]) pourrait être fondé à invoquer cette disposition dès lors qu'il démontrerait que la convention sur le sens du droit de suffrage est constitutive d'une entente prohibée par les articles 420-1 et 81.

Les relations entre droit des sociétés et droit de la concurrence, qu'il soit interne ou communautaire, ont peu intéressé la doctrine ([1493]), si l'on excepte la question de la filiale commune, qui a suscité une réflexion abondante ([1494]).

Rien ne paraît interdire de retenir la qualification d'entente à l'encontre d'une convention relative à l'exercice du droit de vote. Si l'on conçoit mal que l'objet de l'engagement sur le sens du suffrage ([1495]) soit de porter atteinte à la libre concurrence, l'effet néfaste du contrat sur celle-ci est parfaitement concevable. On peut imaginer une telle convention conclue entre deux sociétés qui donnerait à l'un des contractants le contrôle d'une troisième société dont ils étaient d'ores et déjà associés. La convention de vote, dès lors qu'elle ne porte pas atteinte à l'intérêt social, peut être le support juridique du contrôle ([1496]). D'ailleurs, la jurisprudence, tant interne ([1497]) que communautaire ([1498]), considère que la simple prise de participation d'une société dans le capital d'une autre n'est pas en soi constitutif d'une entente prohibée, sauf si la société cessionnaire acquiert le contrôle de droit ou de fait au sein de ce groupement et qu'elle maîtrise son comportement commercial. Dès lors, si la société acquiert le contrôle à la suite d'une convention de vote, celle-ci est susceptible d'encourir la qualification d'entente, à condition cependant que les deux sociétés exerce des activités semblables et que, du fait du contrat, l'une d'entre elles parvienne à influer sur les pratiques commerciales de l'autre. Autrement dit, dès lors que l'accord permet à l'un des associés d'acquérir le contrôle au sein d'une société concurrente, il peut être qualifié d'entente prohibée. D'ailleurs, les auteurs considèrent généralement que la forme des ententes est indifférente et peut donc revêtir l'habit d'un pacte extra-statutaire entre associés ([1499]).

Ainsi, les principes du droit civil, tout en affirmant la validité des conventions sur l'exercice du droit de suffrage, viennent en poser eux-mêmes les limites. Seul le contenu de celles-ci est fixé par le droit des sociétés, mais c'est le droit civil, y compris le droit civil économique, qui encadre la validité. Autrement dit, le seul fait de fonder cette dernière sur la liberté contractuelle pose automatiquement des limites à cette liberté. En droit positif français, le droit de conclure des conventions et d'en déterminer le contenu ne s'exerce que dans un cadre légal ([1500]).

Le droit commun ne fonde pas seulement la validité de la convention sur l'exercice du droit de suffrage. La sanction des contrats irrégulièrement formés obéit également aux règles du droit des obligations.

§3. Une validité sanctionnée

La conclusion d'une convention de vote irrégulière va, conformément au droit des obligations, entraîner la nullité de l'engagement. Autrement dit, c'est l'acte mal formé qui sera sanctionné et non la personne de l'associé (A). Cependant, dans les sociétés par actions, ce sont les contractants eux mêmes qui vont engager leur responsabilité pénale lorsqu'ils auront conclu un contrat sur le sens du suffrage à titre onéreux, prohibé par l'article 242-9, 3°, du code de commerce (ancien art. L. 440) (B).

A. Une sanction générale : la nullité de la convention

Tant la mise en œuvre de la nullité de l'engagement de vote (a) que l'étendue de la sanction (b) sont régies par les principes du droit des obligations.

a- le principe de la mise en œuvre

Avant 1937, les tribunaux annulaient les conventions irrégulières ([1501]). Le décret-loi du 31 août 1937 sanctionnait pour sa part par la nullité tous les engagements "ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales de sociétés par actions" ([1502]). Cependant, comme nous l'avons vu, ce texte a été abrogé par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966. Aucun texte ne prohibe expressément les accords de vote, a fortiori il n'existe aucune disposition organisant le régime de la sanction des contrats irrégulièrement conclus.

Dès lors, certains auteurs se sont tournés vers l'article 235-1, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 360) pour fonder la nullité d'une convention de vote illicite ([1503]). Certes, ce texte ne vise que les "actes et délibérations de la société" mais il convient d'interpréter largement ces termes. En ce qu'elles intéressent le fonctionnement du groupement, les conventions de vote peut être qualifiées d' "actes de la société".

Cette opinion n'emporte pas l'adhésion ([1504]). En ce qu'il commande l'application du régime, dérogatoire au droit commun, des nullités en droit des sociétés, l'article 235-1 doit être interprété strictement. En particulier, un contrat sur le sens du suffrage, même s'il intéresse au premier chef la vie sociale, ne peut être considéré comme étant conclu par la société. Les termes "actes de la société" s'entendent comme ceux accomplis au nom du groupement, par ses organes légaux. Par conséquent, le fondement de la nullité des engagements de vote irréguliers doit être recherché dans le droit commun des obligations et dans lui seul. Le débat n'est pas seulement académique. Si l'on fonde la nullité sur le code de commerce, le régime de la sanction obéira au droit des sociétés ([1505]). Dans le cas contraire, les règles gouvernant la sanction seront déterminées par le droit des contrats.

Le fondement de la nullité de la convention de vote étant déterminé, il reste à se demander quels sont les titulaires de l'action. Il s'agit dès lors de déterminer la nature de la nullité du contrat mal formé. Est-ce une nullité relative ou absolue ([1506]) ? Cette qualification s'opère en fonction des intérêts à protéger. Si le législateur a entendu défendre des intérêts particuliers, la nullité prévue ne sera que relative. En revanche, si c'est l'intérêt général que la sanction vise à protéger, la nullité sera absolue ([1507]). Qu'en est-il en matière de contrats portant sur l'exercice du droit de suffrage ? Il semble qu'il faille opérer une distinction.

Si l'engagement est nul parce que le consentement de l'associé contractant a été vicié, la nullité ne pourra être que relative. C'est l'intérêt des parties au contrat, et d'elles seules que le législateur a entendu protéger. Seul l'apporteur de capitaux victime pourra demander l'annulation.

A l'inverse, si la convention de vote est irrégulière à cause de sa durée illimitée ([1508]), ou de l'atteinte qu'elle porte à l'ordre public, soit par sa cause, soit par son effet, la nullité sera absolue.

Le doute est cependant permis lorsque l'irrégularité de la convention résulte de l'atteinte à l'intérêt social. Dans ce cas, on l'a vu, l'accord est privé de cause. En droit des obligations, la nullité pour absence de cause revêt pour les juges un caractère absolu ([1509]). Il y aurait lieu de transposer cette solution aux engagements sur le sens du suffrage et de considérer que la nullité de ceux qui portent atteinte à l'intérêt social est absolu. Mais, cet argument n'emporte pas véritablement la conviction. En effet, le caractère absolu de la nullité d'un contrat pour absence de cause est discuté ([1510]). En droit des contrats, la nécessité d'une cause dans l'engagement d'un contractant est destiné à protéger ce dernier, à lui éviter de s'obliger sans contrepartie.

De surcroît, il est douteux que l'intérêt d'une personne privée, fût-il collectif, s'apparente à un intérêt général ([1511]). Même si on voyait dans l'intérêt social autre chose que l'intérêt des seuls associés ([1512]), l'intérêt de la société ne serait qu'un agrégat d'intérêts privés. La société, en tant que personne morale de droit privé, ne peut être porteuse que d'un intérêt particulier, seules les personnes publiques sont chargées de défendre l'intérêt général ([1513]). Par conséquent, la nullité d'une convention de vote non conforme à l'intérêt social devrait présenter un caractère relatif.

L'annulation d'une convention de vote emporte un certain nombre de conséquences.

b- le rayonnement de la nullité

La convention de vote n'existe pas ex nihilo. En ce qu'elle porte sur une prérogative de l'associé ([1514]), elle s'inscrit dans un cadre sociétaire. Dès lors, la question se pose de savoir si la nullité du contrat rejaillit sur la délibération au cours de laquelle le vote est émis. De prime abord, une réponse négative s'impose. En effet, l'article 235-1 ne prévoit comme cause d'annulation d'une résolution d'assemblée que la violation d'une disposition expresse ([1515]) ou impérative ([1516]) du livre du code de commerce relatif aux sociétés. Or, aucune règle de ce texte ne prohibe expressément les engagements sur le sens du suffrage. Il y a lieu d'en conclure à la validité de la résolution sauf si, du fait de l'existence du contrat, les dispositions impératives relatives au quorum ou à la majorité ont été violées ([1517]). De même, si le vote émis en exécution de la convention nulle provoque une rupture d'égalité entre associés, la décision sera entachée d'abus de majorité et mérite, à ce titre, d'être annulée ([1518]).

Cependant, ce raisonnement ne convainc pas. En premier lieu, il peut paraître choquant de laisser subsister le résultat d'un acte illicite ([1519]). En second lieu, l'article 235-1 sanctionne par la nullité les décisions d'assemblée générale qui méconnaîtraient les règles relatives à la nullité des conventions. Or, en droit des contrats, les effets de l'annulation d'un accord de volontés sont régis par l'adage "quod nullum est, nullum producit effectum" ([1520]). D'après ce principe, un contrat nul est privé de toute efficacité. Il est réputé n'avoir jamais existé. A l'égard des tiers, il se traduit par l'opposabilité de la nullité, sauf exceptions légales. Dès lors, par application de cette règle issue du droit commun, la convention de vote nulle est privée d'effet à l'égard de la société, à supposer que celle-ci soit un véritable tiers au pacte ([1521]). Il convient donc d'en conclure que la nullité du contrat est susceptible de rejaillir en toutes circonstances sur la validité de la délibération. Par conséquent, le juge va examiner si le suffrage émis par l'associé contractant aurait été le même en l'absence de convention ([1522]). Dans l'affirmative, la résolution d'assemblée sera maintenue. Dans le cas contraire, elle sera invalidée, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de l'influence du vote émis en exécution d'une convention nulle sur le résultat final du scrutin ([1523]).

On peut également s'interroger sur le sort d'un contrat dont une des clauses contiendrait un engagement de vote nul. En effet, en pratique, il est rare qu'une convention sur le sens du suffrage soit conclue isolément ; elle s'insère fréquemment dans un contrat plus vaste. Par exemple, les cessions de droits sociaux renferment souvent des promesses de porte-fort, par lesquelles le cédant s'engagent à garantir au cessionnaire un poste d'administrateur ([1524]). Si cet accord, qui mérite la qualification de convention de vote, est annulé, quel est le sort de la cession ? Le juge saisi d'une telle question doit se reporter aux règles gouvernant le droit des contrats. Or, en dépit de la rédaction étroite de l'article 1172 du Code civil, les tribunaux accueillent volontiers la théorie dite de la nullité partielle ([1525]). La nullité d'une clause contractuelle ne rejaillit sur l'acte tout entier que si la stipulation nulle était la cause impulsive et déterminante de l'engagement des parties, à défaut de laquelle elles n'auraient pas contracté. Dans l'affirmative, le contrat est anéanti ; dans le cas contraire, il est maintenu, purgé de la stipulation nulle. En matière de conventions sur l'exercice du droit de suffrage, doctrine ([1526]) et jurisprudence se bornent à appliquer ces principes. Ainsi, par exemple, dans l'affaire Marine-Firminy, la nullité de la clause relative à la répartition égalitaire des pouvoirs en blanc n'a pas entraîné celle du contrat dans sa globalité, au motif qu'il ne s'agissait que d'une disposition secondaire "dont l'équilibre de la convention ne dépendait pas" ([1527]). De la même manière, la Cour de cassation a admis que la nullité de l'engagement d'un cessionnaire d'actions à garantir au cédant un poste d'administrateur pouvait entraîner la nullité de la cession elle-même ([1528]).

Une question similaire se pose dans l'hypothèse où la convention de vote n'est qu'un élément d'un montage. Ainsi, par exemple, dans l'affaire jugée le 30 juin 1995 par la Cour de Paris ([1529]), la société Métaleurop s'était implicitement engagée à voter en faveur d'une augmentation de capital. Cet accord n'était qu'une partie du montage visant à renflouer une société en délicatesse financière. En l'occurrence, les magistrats ont validé l'accord, au nom de la liberté contractuelle ([1530]). Mais, s'ils en avaient prononcé la nullité, la sanction aurait-elle rejailli sur le montage tout entier ?

En la matière, les juges, lorsqu'ils ont à statuer sur ce problème, utilisent le critère de l'indivisibilité ([1531]). Il s'agit de savoir si, dans l'esprit des parties ([1532]), le contrat cadre de montage est indissociable des contrats d'application. Dans l'affirmative, il sera annulé. Dans le cas contraire, la nullité se limitera à la convention d'application en cause. En matière de convention de vote, il semble difficile de donner à la question une réponse tranchée. Tout est affaires de circonstances. Ainsi dans l'affaire Métaleurop ([1533]), l'engagement litigieux est, selon les termes mêmes de la Cour de Paris, "une des pièces du montage permettant le renflouement de [la société]". L'annulation de la convention aurait fait perdre son intérêt au montage, puisque le redressement financier que permettait l'augmentation de capital projeté, n'aurait pas pu être assuré. Cependant, en matière de pactes extra-statutaires, les juges sont réticents à annuler les montages entiers lorsque un seul élément est invalidé ([1534]).

Ainsi, conformément au droit commun des obligations, une convention de vote mal formée encourt la nullité. L'étendue de cette sanction est également gouvernée par le droit contractuel. D'une manière générale, les sanctions frappent l'acte. Cependant, dans certaines formes sociales, il peut arriver que l'associé lui-même soit sanctionné lorsqu'il a conclu une convention de vote expressément prohibée.

B. Une sanction spécifique : la responsabilité pénale du contractant

L'article 242-9, 3°, du code de commerce sanctionne pénalement, en prévoyant à leur encontre une peine d'emprisonnement de deux ans et/ou d'une amende de 60.000 francs, "ceux qui se seront fait accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que ceux qui auront accordé, garanti ou promis ces avantages". Cette infraction a été introduite par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, sur le modèle de l'article 35-3 du décret loi du 30 octobre 1935, applicable aux assemblées d'obligataires ([1535]). Son champ d'application est doublement limité. En effet, en premier lieu, le texte n'est applicable qu'aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions ([1536]). En revanche, l'article 244-2 (ancien art. L. 464-1) fait échapper les associés de sociétés par actions simplifiée à l'incrimination. De plus, le principe d'interprétation stricte des dispositions répressives interdit d'étendre l'infraction aux autres formes sociales, telles la société en nom collectif ou la SARL. En second lieu, seule la conclusion de conventions de vote à titre onéreux, moyennant rémunération, est susceptible d'engager la responsabilité pénale de l'associé contractant.

L'article 242-9, 3° vise à réprimer la "corruption d'actionnaires" ([1537]), destinée à entraver la sincérité du droit de vote et son indépendance. Le législateur a entendu sanctionner aussi bien le corrompu que le corrupteur. L'infraction est donc double : sont également punies la corruption active et passive. Si la détermination du corrupteur ne suscite pas de difficultés particulières, celui-ci pouvant être soit un co-actionnaire, soit un tiers, on peut se demander si le corrompu doit nécessairement être actionnaire. La lettre du texte milite en faveur d'une réponse négative. En effet, les pouvoirs publics n'ont pas visé "l'actionnaire" mais "ceux" qui auraient monnayé l'exercice du droit de vote. Par conséquent, le mandataire de l'actionnaire qui se ferait corrompre afin de voter dans un certain sens est punissable sur le fondement de l'article 242-9, 3 ° ([1538]).

En droit pénal, une infraction suppose, outre un élément légal, tenant à l'existence d'une loi expresse, la réunion deux éléments constitutifs ([1539]). Qu'en est-il en matière de corruption d'actionnaires ?

En premier lieu, il faut que soit caractérisé un élément matériel. Celui-ci doit être examiné à un triple point de vue.

Tout d'abord, le délit suppose qu'ait été conclue une convention ([1540]). La seule sollicitation de l'actionnaire n'est pas punissable, qu'elle émane d'une personne qui proposerait de monnayer le sens du suffrage, ou de l'actionnaire lui-même, qui tenterait d'obtenir un avantage ([1541]). Autrement dit, la tentative n'est pas répréhensible.

Peu importe que l'accord ait été exécuté. En d'autres termes, la seule existence d'un contrat permet de caractériser l'infraction, le fait que le corrompu ait effectivement voté dans le sens indiqué par le corrupteur est indifférent ([1542]).

Ensuite, il faut qu'un avantage ait été recherché ou octroyé. L'emploi de ce terme a posé un problème d'interprétation.

Le texte dont les pouvoirs publics se sont inspirés pour réprimer pénalement la corruption d'actionnaires visait expressément l'octroi d'un avantage particulier ([1543]). Par conséquent, l'emploi du mot avantage est-il une simple inadvertance de la part du législateur ? La notion d'avantage particulier se définit comme la faveur octroyée à un actionnaire par les statuts, lui conférant plus de droits qu'à ses co-actionnaires ([1544]). Ainsi, pour la Cour de cassation, un tel avantage consiste en l'octroi d'un droit au profit d'un actionnaire ([1545]) portant sur le fonds social ou ses produits ([1546]).

L'enjeu est de taille. Si l'on interprète le silence du texte comme une simple omission, l'infraction ne sera caractérisée que si l'actionnaire s'est vu, afin de voter dans un certain sens, octroyer un avantage particulier, à la suite de la procédure prévue par la loi ([1547]). En revanche, si l'on retient l'acception commune du terme "avantage", synonyme de gain ou de profit ([1548]), le délit sera commis qu'il y ait ou non prélèvement sur le fonds social.

Il semble que l'interprétation stricte des textes répressifs milite en faveur de la seconde thèse. Puisque le législateur n'a pas repris l'ancienne expression, il y a lieu d'interpréter étroitement sa volonté et de considérer que le terme "avantage" visé est exclusif du concept d'avantage particulier ([1549]). Par conséquent, le profit retiré par le corrompu pourra être de toute nature. Il pourra s'agir d'un gain pécuniaire ou extra-pécuniaire ([1550]). Mais encore faut-il qu'il soit tangible et certain. Ainsi, le tribunal correctionnel de Lille a eu l'occasion de juger que la promesse d'une marque de gratitude envers un actionnaire ne suffisait pas à caractériser l'élément matériel du délit et s'analysait comme une formule de politesse usuelle ([1551]).

Enfin, l'octroi d'un avantage ainsi défini doit viser à modifier le sens du vote ou à dissuader l'actionnaire de "participer au vote". Dès lors, la question se pose de savoir si le fait d'inciter, moyennant rémunération, un apporteur de capital à ne pas prendre part à l'assemblée est répréhensible. Le doute est permis puisque l'absence du titulaire de droits sociaux à la réunion l'empêche ipso facto de participer au scrutin. Dès lors, l'incitation à ne pas participer aux délibérations devrait être sanctionnée par l'article 242-9, 3° ([1552]). Cette interprétation, pour séduisante qu'elle soit, ne saurait être accueillie. Le droit pénal est, comme nous l'avons vu, régi par un principe d'interprétation stricte. Par conséquent, l'expression "prendre part au vote" doit être étroitement entendue. Il faut en conclure que le fait d'acheter l'absence de l'actionnaire n'est pas punissable ([1553]).

De même, si un actionnaire se voit accorder un avantage pour participer à la délibération, le délit prévu à l'article 242-9, 3° n'est pas caractérisé. Bien au contraire, pour remédier à l'absentéisme des actionnaires aux assemblées générales ([1554]), il est permis aux dirigeants de leur offrir de menus cadeaux tels des jetons de présence ou des produits de la société ([1555]).

Il existe, en droit pénal général, un second élément constitutif de l'infraction, l'élément intentionnel, qui suppose un but frauduleux. Cependant, il existe des infractions purement matérielles, qui sont caractérisées même en l'absence de mauvaise foi de la part du délinquant ([1556]). Qu'en est-il en matière de corruption d'actionnaires ?

Les auteurs sont divisés sur le problème. Pour les pénalistes, en dépit du silence de l'article 242-9, 3°, l'intention frauduleuse est requise ([1557]). Les commercialistes optent pour leur part en faveur de la thèse inverse ([1558]). Il semble en effet que l'infraction ne soit pas intentionnelle. Le législateur, lorsqu'il exige la mauvaise foi du contrevenant, prend soin d'employer l'adverbe "sciemment" ([1559]), ou l'expression "de mauvaise foi" ([1560]). Son silence doit donc être interprété comme excluant toute nécessité d'un élément intentionnel.

L'article 242-9, 3° n'a donné lieu, à notre connaissance, à aucune jurisprudence. Il est devenu banal de dénoncer l'inefficacité du droit pénal des sociétés ([1561]). Cette absence d'effectivité de la règle répressive se retrouve avec une particulière acuité en matière de corruption d'actionnaires. Elle s'explique par le fait que le droit civil est suffisant à protéger l'associé engagé dans les liens d'une convention de vote, ainsi que le groupement. Le droit commun prive d'effet le contrat qui nuirait aux intérêts de l'associé contractant ou de la société. Point n'est besoin de prévoir une protection pénale supplémentaire. Celle-ci ne s'impose que lorsque le patrimoine de l'apporteur ou de la société est menacé, comme c'est le cas en matière d'abus de biens sociaux. S'agissant des conventions de vote, la nullité du contrat mal formé apparaît comme une sanction suffisante.

Si le droit des contrats fonde la validité de ce type d'engagements, en pose les limites et les sanctions, il en limite paradoxalement l'efficacité.

Section 2 : Les effets contrastés des conventions sur l'exercice du droit de vote.

Certains effets sont communs à toutes les conventions. Ce sont ceux qui sont déterminés par le Code civil (§1). Néanmoins, certaines sont conclues au sein de sociétés cotées sur un marché réglementé, régi par un principe de transparence ([1562]). Dans ces conditions, le droit boursier confère un effet spécifique à certains accords de vote : la reconnaissance d'une action de concert (§2).

§1- Les effets communs à toutes les conventions

A l'instar de tout contrat, les engagements relatifs à l'exercice du droit de suffrage ont force obligatoire entre les parties. Ce type d'accord est pleinement soumis à l'article 1134 du Code civil (A).

Mais, comme pour toute convention, le principe de l'effet relatif, posé à l'article 1165 vient tempérer la règle de la force obligatoire, dont il constitue le corollaire (B).

A. La force obligatoire

Comme tout contrat, la convention de vote a force obligatoire entre les parties (a). Mais, l'efficacité de ce principe est tempérée par les principes du droit des obligations lorsqu'il s'agit d'en sanctionner l'inexécution (b).

a- Le principe de la force obligatoire

Ce principe de la force obligatoire est posé à l'article 1134 alinéa 1^er. L'associé est tenu d'émettre un suffrage dans le sens indiqué par la convention ([1563]). L'exécution d'une convention valable ou l'inexécution d'une convention nulle, privée d'effet contraignant, ne suscitent pas de difficultés particulières.

Une question surgit cependant qui n'a, à notre connaissance, pas été abordée en jurisprudence. Un contrat conclu entre actionnaires étrangers qui serait valable au regard de la lex societatis mais nul au regard du droit français a-t-il force obligatoire ? Autrement dit, les règles du droit des contrats régissant et encadrant les conventions de vote sont-elles des lois de police visées par l'article 3 du Code civil, au sens du droit international privé ? Le problème n'est pas purement théorique compte tenu du poids de l'actionnariat étranger au sein des sociétés françaises ([1564]).

Les lois de police sont celles "dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique d'un pays" ([1565]). En d'autres termes, même si la règle de conflit rend applicable la loi étrangère, cette dernière sera écartée et la lex fori appliquée. Ainsi, par exemple, en droit des contrats, les dispositions relatives au salarié protégé ([1566]), ou celles relatives à l'emploi de la langue française dans les documents contractuels ([1567]), sont considérées comme des lois de police. Le problème est donc de savoir si les règles relatives à la formation de la convention sont des lois de police. Dans l'affirmative, l'accord de vote nul au regard du droit français ne pourrait être exécuté en France.

Il semble cependant qu'il faille répondre négativement. Comme nous l'avons vu, la convention de vote obéit au droit civil commun. Il y a donc lieu de la soumettre, en tant qu'accord de volontés, au droit international privé des contrats. Précisément, celui-ci est régi par un principe d'autonomie, posé pour la première fois en 1910 et repris par la Convention de Rome du 19 juin 1980 ([1568]). D'après cette règle, les parties ont le libre choix de la loi applicable, qui régira la formation et l'exécution de leur contrat. Autrement dit, les règles relatives à la validité des contrats relèvent de la loi d'autonomie ([1569]). Par conséquent, un accord valable au regard du droit étranger choisi par les contractants mais nul au regard de l'article 1108 devrait trouver application en France. La solution contraire viderait de sa portée la loi autonomie, en rendant obligatoire les principes gouvernant la formation du contrat, contrairement à la volonté des parties. Dans ces conditions, il y a lieu d'en déduire la force obligatoire d'une convention de vote, dès lors qu'elle est valable au regard de la loi étrangère.

La force obligatoire a pour corollaire l'intangibilité du lien contractuel ([1570]). Autrement dit, toute rupture unilatérale est impossible. Il convient cependant de s'interroger sur ce qu'il advient d'une convention de vote en cas de dissolution de la société. La question ne s'est à notre connaissance jamais posée, l'hypothèse semblant peu probable en pratique. Il semblerait cependant que, du fait de la disparition de la société, l'accord devienne caduc et soit dès lors dépourvu de force obligatoire ([1571]).

Le problème peut se poser aussi de savoir si une convention de vote conclue avant la signature des statuts, concernant par exemple l'assemblée générale décidant de la reprise des actes accomplis pendant la période de formation ([1572]), a force obligatoire. Les rapports internes au sein d'un groupement en voie de constitution sont flous ([1573]). Faute de personnalité morale, les relations entre associés "sont régies par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicables aux contrats et aux obligations" ([1574]). A ce moment là, les futurs associés ne jouissent d'aucun droit social. En effet, les parts et actions s'analysent, comme nous l'avons vu, en des droits personnels, des créances de l'apporteur sur la société. Dès lors, leur octroi suppose l'existence d'une personne morale. Or, le droit de vote est un accessoire du titre, il ne saurait donc faire l'objet d'une convention antérieurement à l'immatriculation, faute d'avoir été attribué. Par conséquent, un accord sur le sens du suffrage conclu pendant la période de formation n'aurait aucune valeur contraignante et s'analyse comme un engagement d'honneur, dont la juridicité est faible ([1575]). Néanmoins, en pratique, cette convention serait exécutée spontanément, afin d'éviter d'envenimer les rapports entre associés dès le début de la vie sociale. Rien n'empêche cependant les parties de réitérer leur accord de vote une fois la société immatriculée, afin de lui conférer une force obligatoire juridiquement garantie.

Mais si le contrat a force obligatoire, encore faut-il qu'il soit exécuté de bonne foi. Cette obligation posée à l'article 1134, alinéa 3, du Code civil, imprègne le droit des obligations contemporain, au point que certains auteurs aient proposé d'en faire le pilier ([1576]). Le droit des sociétés n'échappe d'ailleurs pas à l'emprise de la bonne foi contractuelle ([1577]). Celle-ci met à la charge du contractant un double devoir de loyauté et de coopération ([1578]). Dès lors, la convention de vote, comme tout accord de volontés, doit être exécutée de bonne foi. Le problème est de savoir en quoi pourrait consister une exécution déloyale d'un tel engagement. La question est, à notre connaissance, inédite en jurisprudence. L'hypothèse pourrait cependant recouvrir le cas d'un associé qui, lié par une convention de vote, persuade par ailleurs ses coassociés de voter dans un sens contraire au sien, afin de voir rejeté ou, à l'inverse, adopté un projet de résolution ([1579]). En d'autres termes, l'associé contractant ne pourrait pas "s'enfermer dans la lettre du contrat pour en éluder l'esprit" ([1580]).

Ainsi, l'exécution de la convention de vote est pleinement régie par le droit des obligations. Mais ce dernier vient en limiter l'efficacité, étant impuissant à prévoir des sanctions adéquates en cas d'inexécution. Cela revient à s'interroger sur la portée du principe de la force obligatoire.

b- La portée du principe

Conformément au droit commun, l'inexécution d'une convention sur l'exercice du droit de vote est sanctionnée (1). Cependant, l'incertitude pesant sur cette question conduit fréquemment les parties à prévoir des mécanismes préventifs, destinés à encourager l'exécution (2).

1. Les sanctions coercitives

L'inexécution d'une convention de vote est sanctionnée par la responsabilité contractuelle de son auteur Il ne s'agit que de l'application classique du droit commun des contrats ([1581]). Si le principe de la responsabilité ne suscite pas de difficultés particulières, la mise en œuvre de la réparation est plus délicate.

La violation d'un accord de vote donne lieu à des dommages et intérêts de la part de l'associé fautif ([1582]). Cependant, l'effet dissuasif de cet mesure est faible. En effet, l'associé contractant, qui sera fréquemment en pratique une société de taille importante, préfère parfois payer des indemnités substantielles, afin de pouvoir se soustraire à son engagement, dont l'exécution effective s'avèrerait bien plus coûteuse ([1583]).

C'est pourquoi il a été suggéré de substituer à cette réparation par équivalent une réparation en nature du préjudice ([1584]), qui consisterait soit en une injonction faite à l'associé contractant d'émettre un vote conforme à ses engagements, soit en une correction du sens du suffrage opérée par le juge lui-même ([1585]). Mais cette sanction ne heurte-t-elle pas l'article 1142 du Code civil qui dispose que "toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur" ? Or, l'accord sur le sens du suffrage fait naître, on l'a vu, une obligation de faire, ou de ne pas faire ([1586]). C'est donc que la réparation en nature de l'inexécution d'un tel engagement ne serait pas possible, celle-ci ne pouvant donner lieu qu'à des dommages et intérêts. L'objection est de taille. Cependant, elle n'emporte pas véritablement la conviction. En effet, les tribunaux ne s'attachent pas à la lettre de l'article 1142 et prononcent fréquemment la réparation en nature des obligations contractuelles de faire ([1587]), sauf lorsque ce procédé apporte une atteinte intolérable à la liberté individuelle du débiteur ([1588]). Or, le droit de vote est l'accessoire d'une créance ([1589]) et ne présente donc pas un caractère individuel, au sens strict. De prime abord, rien ne paraît donc interdire la réparation en nature de l'inexécution d'un accord sur l'exercice du droit de suffrage.

Un obstacle surgit cependant. La convention de vote est destinée à être exécutée au sein d'un groupement. L'exécution de la prestation consiste en l'émission d'un suffrage au sein d'une assemblée générale dans le sens dicté par l'accord. La société est un tiers au contrat, qui ne lui est pas opposable, en vertu de l'effet relatif ([1590]). Dans ces conditions, le vote émis en violation de l'engagement demeure valable au regard de la personne morale. Le rapprochement avec les solutions existantes en matière de pacte de préférence portant sur des actions est à cet égard éclairant ([1591]). Le débat est classique : le bénéficiaire d'un tel accord peut-il, si le promettant a vendu les titres à un tiers, obtenir du juge, à titre de réparation en nature, la conclusion forcée de la vente à son profit, par substitution au tiers acquéreur ? La jurisprudence répond par la négative ([1592]), et ce même si la collusion frauduleuse ([1593]) entre le promettant et le tiers est avérée ([1594]). La Cour de cassation interprète étroitement l'article 1142 puisqu'elle voit dans l'obligation du promettant une simple obligation de faire, dont l'inexécution ne peut donner lieu qu'à des dommages et intérêts.

Même si cette interprétation restrictive et désuète de l'article 1142 ne convainc nullement ([1595]), on ne peut que souscrire à son extension au domaine de la réparation en nature des conventions de vote. En effet, bien que le Code civil n'empêche pas la réparation en nature des obligations de faire, un tel procédé supposerait l'anéantissement de la résolution d'assemblée générale, au cours de laquelle l'engagement a été violé. Or, la nullité de la délibération ne peut être demandée à titre de réparation en nature, le code de commerce ayant prévu un régime restrictif d'annulation des décisions. Dès lors, l'exécution forcée de la convention de vote est impossible, sauf si la nullité de l'assemblée générale a pu être obtenue pour un motif autre, tel l'abus de majorité ([1596]).

En revanche, si du fait de l'inexécution de l'engagement de vote, aucune résolution n'a pu être adoptée, rien ne semble s'opposer à une exécution forcée de la convention. Ainsi, en a décidé la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 30 juin 1995 ([1597]). En l'espèce, la société Métaleurop s'était engagée à souscrire à une augmentation de capital, donc indirectement à la voter. Or, elle avait ultérieurement refusé de participer à l'opération. Elle fait donc valoir devant les juges parisiens à titre infiniment subsidiaire ([1598]) que l'obligation de vote consécutive à son engagement étant une obligation de faire, elle ne pouvait se résoudre qu'en dommages et intérêts, conformément aux prescriptions de l'article 1142. Par conséquent, le tribunal ne pouvait la condamner à souscrire à l'augmentation de capital. La Cour de Paris est demeurée cependant insensible à cette argumentation et a ordonné la convocation d'une nouvelle assemblée puis la souscription à titre de réparation en nature, en ces termes : "si, aux termes de l'article 1142 du Code civil, l'obligation de faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur, il résulte des dispositions suivantes que le créancier a néanmoins le droit de réclamer l'exécution en nature chaque fois que cette exécution est possible, ce qui est le cas en l'espèce". La Cour décide donc, indirectement mais très nettement, de l'exécution de la convention de vote à titre de réparation en nature. Puisque la société Métaleurop est condamnée à souscrire à l'augmentation de capital, elle a nécessairement l'obligation lors de la nouvelle assemblée de voter en faveur de l'opération projetée ([1599]).

Une question se pose cependant : le juge aurait-il pu nommer un mandataire ad hoc, chargé de voter en lieu et place de l'associé contractant fautif ? Cette solution est accueillie favorablement en matière d'abus de minorité ([1600]) et certains auteurs ont proposé de l'étendre au domaine de l'exécution forcée des conventions de vote ([1601]). Une telle opinion n'emporte pas l'adhésion. Les deux hypothèses sont bien différentes. La nomination d'un mandataire chargé de voter en lieu et place de l'associé doit demeurer une solution exceptionnelle, circonscrite aux hypothèses dans lesquelles la survie même du groupement est en jeu. Tel n'est pas le cas lorsqu'un accord de vote a été inexécuté.

A la lecture de cette décision, un problème surgit. Comme nous l'avons vu, l'accord par la société Métaleurop n'était qu'un élément d'un montage. Qu'advient-il de ce dernier lorsque la convention est violée ? En d'autres termes, l'inexécution de l'engagement de vote peut-il entraîner la résolution du montage ? En condamnant la société contractante à souscrire à l'augmentation de capital, la Cour de Paris a habilement éludé la question. Néanmoins, comme en matière de nullité, les juges saisis d'une telle question pourraient utilement rechercher si, dans l'esprit des parties, il y avait indivisibilité entre les différentes conventions d'application du contrat-cadre de montage ([1602]). Dans l'affirmative, l'inexécution de la convention de vote pourrait entraîner la résolution de l'ensemble de l'opération ([1603]). Or, l'engagement souscrit par la société Métaleurop était bien au cœur du montage. Il semblerait par conséquent que son inexécution fût de nature à provoquer l'anéantissement du contrat-cadre.

On le voit, les conséquences attachées à la violation d'une convention de vote valable sont pour le moins lourdes. Leur sanction étant de surcroît incertaine, l'intérêt des parties est donc de prévoir des mécanismes destinés à en encourager l'exécution.

2. Les mesures préventives

Plusieurs mesures sont envisageables ([1604]).

En premier lieu, les parties pourraient songer à introduire une clause pénale dans la convention de vote. Cette stipulation prévoit une somme forfaitaire de dommages et intérêts dus en cas d'inexécution ([1605]). Elle présente donc un caractère préventif, d'autant plus marqué que le montant des indemnités est élevé ([1606]). Elle s'analyse donc comme un moyen de pression exercé sur le débiteur, de nature à l'inciter à exécuter ses obligations. On comprend donc l'utilité de la clause pénale insérée dans les conventions de vote ([1607]). L'associé contractant désireux d'échapper au paiement d'une indemnité forfaitaire substantielle, sera naturellement tenté de voter dans le sens indiqué par la convention. Cependant, en réalité, l'introduction d'une telle disposition au sein d'un engagement sur le sens du suffrage ne présente qu'une utilité réduite. En effet, l'article 1152, alinéa 2, du Code civil, autorise le juge à réduire, même d'office, une peine qu'il estimerait excessive ([1608]). Par conséquent, ce pouvoir prétorien est de nature à limiter considérablement la nature préventive de la clause pénale.

Ensuite, la question se pose de savoir si les parties pourraient insérer au sein de la convention de vote une clause d'exclusion. Celle-ci prévoirait qu'en cas d'inexécution de son engagement, l'associé contractant serait exclu du groupement. Ce type de stipulation aurait une efficacité préventive maximale. Il ne semble cependant pas que le droit positif autorise son insertion au sein d'un accord sur le droit de suffrage. En effet, si la validité de cette disposition est incontestable lorsqu'elle est insérée dans les statuts ([1609]), elle est beaucoup plus discutée si la clause figure dans un pacte extra-statutaire.

Les auteurs sont divisés sur la question. Pour les uns, cette mesure, eu égard à l’atteinte qu’elle porte au droit de faire partie de la société, ne peut faire l’objet d’un accord entre associés. Elle fait partie du domaine réservé au pacte social ([1610]). Comme la qualité d’associé découle de la signature du contrat de société, seul celui-ci pourrait la remettre en cause. Autrement dit, un contrat entre associés ne pourrait avoir pour objet ou pour effet d’exclure un associé de la société.

Ce courant s’appuie sur deux décisions jurisprudentielles. Tout d’abord, il invoque un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 8 février 1982 ([1611]). En l’occurrence, des médecins étaient actionnaires d’une société anonyme exploitant une clinique et avaient conclu une convention prévoyant l’exclusion de chacun d’entre eux à l’unanimité des autres. L’un d’entre eux, exclu de la société sur ce fondement, intenta une action en responsabilité. Néanmoins, la Cour d’appel retint l’inopposabilité du contrat en cause. Sur le fondement de l’effet relatif des conventions, ce dernier n’était pas opposable à la société, faute d’avoir été signé par un représentant de la société, agissant es qualité. Ce raisonnement est approuvé par la Haute juridiction, en ces termes : « la convention litigieuse était distincte du contrat de société […] et elle n’avait pas été signée par un représentant de la société ». Cependant, il est difficile de déduire de cette décision une prohibition de portée générale ([1612]), la Cour de cassation ne s’étant pas prononcée sur la validité de la convention. Quelle aurait été la position des Hauts magistrats si le contrat contenant la clause avait été signé par un représentant de la société ? De plus, il s’agissait de l’exclusion des activités médicales de la société, et non de l’exclusion de la société elle-même.

La deuxième décision citée par les adversaires de la validité des clauses extra-statutaires d’exclusion n’est pas plus convaincante ([1613]). En l’espèce, une société avait pour objet la fourniture à ses membres de marchandises destinées à la revente. Un règlement intérieur ([1614]) prévoyait les modalités d’adhésion au groupement. Ultérieurement, l’assemblée générale décida d’exclure un associé sur le fondement du contrat litigieux. L'exclu demanda alors l'annulation de délibération. La Cour d’appel accéda à sa demande au motif que « la décision de l’assemblée générale était entachée de nullité comme contraire au principe d’ordre public de l’égalité des associés qui s’opposait à ce que l’un d’entre eux puisse être exclu du profit en vue duquel la société avait été constituée » et que compte tenu de la similarité d’objet entre le groupement et la société, nul ne pouvait être exclu du premier tout en demeurant porteur de parts de la seconde. Certains avaient déduit de cet arrêt qu’une convention extra-statutaire ne pouvait prévoir de clause d’exclusion, la mesure litigieuse ayant été prise sur le fondement d’une telle stipulation ([1615]). Néanmoins, les circonstances particulières dans lesquelles cet arrêt a été rendu interdisent d’en tirer une prohibition de principe des clauses d’exclusion extra-statutaires. Il semble qu’au contraire la liberté contractuelle autorise la conclusion de conventions extra-statutaires renfermant des clauses d’exclusion, à condition toutefois que tous les associés en soient parties et que la société les approuve ([1616]). Par conséquent, une convention de vote ne pourrait pas renfermer une clause d'exclusion, faute de lier l'ensemble des membres du groupement. Il peut en outre paraître choquant de sanctionner l'associé alors que le manquement qui lui est reproché n'a pas été commis es qualité mais en qualité de partie à une convention de vote ([1617]).

Les parties pourraient également prévoir la remise d'un chèque en blanc. L'associé contractant va ainsi remettre un chèque libellé mais non daté. Néanmoins, si la licéité de cette pratique ne souffre pas la discussion, son opportunité est pour le moins douteuse, en ce qu'elle nuit au climat de confiance qui doit présider aux négociations d'un accord extra-statutaire entre associés ([1618]). D'autres moyens ont par ailleurs été suggérés tels l'insertion d'une clause de buy or sell par laquelle l'associé s'engage à racheter ou à vendre les titres de ses co-associés en cas d'inexécution de la convention ([1619]) ou la cession fiduciaire des titres à un tiers ([1620]).

Enfin, rien ne semble s'opposer ([1621]) à ce que le créancier de l'obligation de vote, qui a de fortes raisons de penser que l'associé contractant ne votera pas dans le sens indiqué par l'accord, demande en justice l'exécution forcée du contrat. Dans une telle hypothèse, l'assemblée pourrait être reportée et un séquestre nommé afin d'assurer le respect de la convention ([1622]). Mais cette solution, pour fondée qu'elle soit, n'est pas exemptes de risques pour un déroulement harmonieux de la vie sociale car elle risque de perturber les relations entre associés.

En définitive, aucun des moyens préventifs créés par la pratique ou suggérés par la doctrine n'est véritablement satisfaisant. Leur validité est tantôt discutée, leur efficacité tantôt limitée, ou leur existence même parfois nuisible à l'harmonie sociale et donc à l'intérêt social.

Le droit des contrats pose en principe la force obligatoire de la convention. Néanmoins, cette règle a pour corollaire logique l'effet relatif des contrats posé à l'article 1165 et se trouve en la matière dénuée d'une grande partie de sa portée. En vertu de ce texte, l'accord est inopposable aux tiers, et donc à la société.

B. L'effet relatif

Aux termes de l'article 1165 du Code civil, "les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes. Elles ne nuisent point au tiers et elle ne lui profite que dans le cas prévu à l'article 1121". Comme tout contrat, la convention de vote est donc pleinement soumise à cette règle de l'effet relatif. A ce titre, elle est inopposable aux tiers. Il convient par conséquent de délimiter cette qualité.

Pour la jurisprudence, la société est un tiers à l'engagement de vote. C'est ce qu'a décidé le tribunal de commerce de Paris dans un jugement rendu le 12 février 1991 ([1623]). En l'espèce, les juges consulaires refusent, au nom du caractère essentiel du droit de vote, d'ordonner l'exécution forcée d'une convention de vote prévoyant une répartition égalitaire des postes d'administrateurs : "le droit de vote est un droit fondamental de l'associé, il est d'ordre public ; un principe, incontournable, est que ce droit de vote ne doit être exercé librement lors de l'assemblée par l'associé qui doit conserver sa liberté jusqu'au bout. Quels qu'aient pu être les engagements ultérieurs qu'a pu prendre l'associé, il reste libre de modifier son vote jusqu'à la dernière seconde sauf éventuellement à engager sa responsabilité personnelle par rapport à ses engagements contractuels antérieurs et qui sont étrangers aux dispositions de la loi de 1966 applicables aux décisions des assemblées". Par conséquent, seul l'associé a souscrit l'accord modelant l'exercice de son droit de suffrage. La société, même si elle est directement intéressée à l'exécution du contrat, n'en demeure pas moins un tiers, en ce qu'elle n'a nullement consenti à l'engagement. Si l'on peut regretter la timidité du juge dans cette affaire, qui finalement réduit la créance née d'une convention de vote à un droit d'obtenir des dommages et intérêts en cas d'inexécution ([1624]), il n'en demeure pas moins que la qualité de tiers du groupement ne saurait être discutée. Certes, il est en effet admis en droit des contrats que le lien contractuel puisse rayonner au delà du strict cercle des parties contractantes ([1625]). Seuls les penitus extranei, définis comme les personnes totalement étrangères à la convention ([1626]) ne sont pas liés par les effets obligatoires.

Cela étant, la distinction entre les parties et les tiers a été renouvelée. Un fort courant doctrinal considère à cet égard que celle-ci est fondée sur la volonté du sujet ([1627]). Par conséquent, « sont parties toutes les personnes liées avec leur consentement effectif, quels qu’en soient la forme ou le moment, par les effets obligatoires du contrat. Sont tiers toutes les autres personnes, y compris celles qui sont liées par les effets obligatoires du contrat dès l’instant qu’elles n’ont pas consenti à cet effet obligatoire » ([1628]). Dans cette approche, seule l’absence totale de consentement au contrat est de nature à entraîner la qualification de tiers. Cependant, en matière d'engagements de vote, on ne peut raisonnablement soutenir que la société a consenti à l'accord, même de manière tacite. Elle ne saurait être tenue par les effets obligatoires de la convention. Autrement dit, celle-ci lui est inopposable.

Est-il possible de soutenir la thèse inverse en voyant dans la convention de vote une stipulation pour autrui tacite ([1629]) ? Cette notion est envisagée comme l'hypothèse dans laquelle l'une des parties au contrat, le stipulant, obtient de l'autre, le promettant, qu'elle s'engage à faire, ne pas faire ou donner quelque chose, à un tiers, le bénéficiaire ([1630]). Dès lors, rien ne paraît interdire de transposer ce raisonnement aux engagements sur le sens du suffrage, l'associé votant étant le promettant, son cocontractant le stipulant et la société bénéficiaire. Une telle construction présenterait l'avantage de rendre la convention de vote opposable à la société. Elle paraît toutefois bien artificielle et aurait peu de chances d'être accueillie par un juge ([1631]).

Cependant, afin de rendre les conventions de vote opposables aux tiers et donc à la société, le rapport Marini avait prévu un mécanisme de publicité légale de ces contrats ([1632]). Celle-ci serait obligatoire dans les sociétés cotées et serait calquée sur celles des pactes d'actionnaires prévue à l'article L. 356-1-4 (actuellement art. 233-11 C. Com.) ([1633]). Dans les sociétés non cotées, une transparence similaire serait prévue mais ne serait que facultative. Le contrat ainsi publié étant opposable au groupement, le vote émis dans un sens contraire à l'engagement pourrait être annulé et corrigé. Cette initiative a été critiquée, en ce qu'elle poserait une solution générale à des problèmes qui ne peuvent être résolus que ponctuellement, et qu'elle introduirait une distinction superflue entre les pactes publiés et les autres ([1634]). Cette opinion n'emporte pas l'adhésion. En effet, un mécanisme de publicité destiné à renforcer l'efficacité de l'accord est de nature à inciter fortement les parties à y recourir. Dès lors, en pratique, il n'y aurait guère que des conventions publiées. Cependant, pour séduisante qu'elle soit, la proposition du sénateur Marini n'a pas retenu l'attention des pouvoirs publics puisque la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ne l'a pas reprise.

Cependant, si le tiers ne saurait être tenu par la convention, il a cependant le devoir de la respecter et ne peut se faire le complice de sa violation. La Cour d'appel de Versailles a ainsi fait application à la matière des accords extra-statutaires entre associés de la théorie civiliste de la tierce complicité ([1635]), dans un arrêt rendu le 29 juin 2000 ([1636]). En l'espèce, une société, désireuse de prendre le contrôle d'une entreprise concurrente, avait incité les signataires d'un pacte, destiné à faire échec à l'opération, à le violer. Elle leur avait promis une indemnisation de trois millions de francs pour le cas où leur responsabilité serait engagée. Saisis du litige, le tribunal de commerce puis la Cour d'appel de Versailles retiennent la responsabilité de la société : "la société Halisol a […] mené une entreprise de déstabilisation empreinte d'une totale déloyauté pour s'imposer dans le capital de la société Médix et en prendre progressivement le contrôle ; […] la société Halisol a incité, avec une promesse d'indemnisation en cas de procès, les actionnaires liés par un pacte à la majorité alors en place, à violer leurs engagements ; que, grâce à cette stratégie, elle a obtenu la révocation desdits dirigeants et activement participé à la réunion précipitée et constitutive d'un abus de droit d'un conseil d'administration lui permettant de se faire agréer comme nouvel actionnaire ; qu'ayant ainsi gravement nui à l'intérêt social de la société Médix, celle-ci est fondée à lui demander réparation". Autrement dit, pour les magistrats versaillais, la corruption de certains actionnaires afin de les inciter à violer leurs engagements contractuels porte atteinte à l'intérêt social et engage donc la responsabilité de la société corruptrice. Cette argumentation prête le flanc à la critique. En effet, les victimes des agissements vilipendés sont d'abord les cocontractants des associés corrompus et non la société. Point n'est donc besoin de faire référence à l'intérêt social : la seule constatation de l'incitation à l'inexécution suffit à engager la responsabilité de la société envers les autres signataires du pacte. Cet arrêt était étranger au domaine des conventions de vote. Mais tous les pactes d'actionnaires sont susceptibles d'être concernés par sa solution. Dès lors, le tiers qui encouragerait un associé ayant conclu un accord de vote à ne pas le respecter engagerait sa responsabilité envers le cocontractant, ou, selon l'arrêt, envers la société, ce qui semble discutable. De surcroît, il serait passible des sanctions pénales prévues à l'article 242-9, 3°, ayant incité l'apporteur de capital à voter dans un certain sens.

Il convient également de s'interroger sur la situation des ayant-causes de l'associé contractant. Sont-ce des tiers à la convention de vote ? Une réponse positive peut être donnée s'agissant des ayant-causes à titre particulier. Ainsi, en cas de cession des titres, le cessionnaire ne peut être lié par l'engagement conclu par le cédant. La jurisprudence civile estime en effet de manière constante que, sauf en cas d'acceptation expresse ou tacite de sa part, "le successeur ou ayant cause à titre particulier n'est pas de plein droit et comme tel directement tenu des obligations personnelles de son auteur ; ce principe s'applique même aux conventions que ce dernier aurait passé par rapport à la chose faisant l'objet de la transmission, à moins qu'elle n'ait eu pour effet de restreindre ou de modifier le droit transmis" ([1637]). Le débiteur d'une obligation, y compris d'une obligation de vote, ne peut acquérir cette qualité malgré lui.

Le problème est plus difficile à résoudre s'agissant des ayant-causes universels. Quid par exemple lorsque l'associé personne physique décède ou lorsque la société contractante est absorbée à la suite d'une opération de fusion ? La succession à cause de mort ou consécutivement à l'absorption d'une personne morale est régie par un principe de transmission universelle du patrimoine ([1638]). Autrement dit, l'ayant droit universel va se trouver débiteur des obligations contractées par son auteur ([1639]), sauf si celles-ci étaient issues d'un contrat conclu intuitu personae ([1640]). Or, la convention de vote vise à assurer un déroulement harmonieux de la vie sociale, les qualités personnelles de l'associé n'entrent pas dans le champ contractuel. Il y a lieu d'en conclure que le décès de l'apporteur personne physique ou l'absorption consécutive à la fusion sont sans incidences : l'accord devra néanmoins être exécuté par l'ayant cause universel.

Un problème similaire se pose lorsque la géographie du capital de la personne morale associée est modifiée. Quel est l'incidence du changement de contrôle sur l'exécution du contrat relatif au sens du suffrage ? L'opération est régie par un principe de maintien de la personnalité morale. La modification de la répartition du pouvoir au sein d'une personne morale ne fait pas obstacle au maintien des liens contractuels. En effet, du fait de sa personnalité juridique, c'est la société et elle seule qui est réputée avoir souscrit à la convention de vote. L'identité des détenteurs du pouvoir est indifférente. Autrement dit, ce qu'un auteur dénomme l'intuitu socii ([1641]) ne peut être pris en compte que de manière exceptionnelle : rien n'empêche cependant les parties d'introduire une clause prévoyant la caducité de l'engagement en cas de changement de contrôle au sein de la société contractante ([1642]). D'une manière générale, la sécurité juridique commande aux contractants de prévoir le sort de la convention de vote en cas de modification de la personne de l'associé votant, ou de décès ([1643]).

Le contrat ne donne pas seulement naissance à des obligations mises à la charge des parties et d'elles seules. De plus en plus d'auteurs considèrent qu'il génère en outre une situation de fait ([1644]). S'agissant des conventions de vote, la reconnaissance d'une action de concert entre les contractants est une illustration de cette mutation. Cependant, seuls certains accords de vote sont concernés.

§2- Un effet spécifique à certaines conventions : la reconnaissance d'une action de concert

L'action de concert, notion clé du droit boursier visée à l'article 233-10 du code de commerce (ancien art. L. 356-1-3), a été introduite par la loi n° 89-531 du 2 août 1989, sur la sécurité et la transparence du marché financier ([1645]), transposant en Droit français l'article 7 d'une directive communautaire n° 88-627 du 12 décembre 1988 ([1646]).

Ce texte étant inséré dans une section relative aux filiales et participations, il a vocation à s'appliquer à toutes les sociétés, y compris les groupements fermés. Néanmoins, eu égard à ses effets, l'action de concert ne concerne en réalité que les sociétés cotées. Il ne s'agit pas d'une notion générique mais fonctionnelle, qui emporte des conséquences précises, déterminées par la loi ou la réglementation boursière ([1647]). Ainsi, les opérateurs agissant de concert sont solidairement tenus de déclarer les franchissements de seuils ou de déclencher un offre publique d'achat ([1648]). Cependant, la reconnaissance d'un concert ouvre aussi des droits et des avantages, en ce qu'elle permet de lancer une offre publique de retrait ou de se voir octroyer par le Conseil des Marchés financiers une dérogation à l'offre publique obligatoire ([1649]).

L'action de concert, qui peut être invoquée par toute personne intéressée ([1650]), se prouve au moyen de présomptions. En effet, l'article 233-10 du code de commerce présume l'existence d'un concert entre une société et ses dirigeants (sauf ses administrateurs et les membres du conseil de surveillance), entre une société et celles qu'elle contrôle au sens de l'article 233-3 (ancien art. L. 355-1), entre sociétés contrôlées par la même personne, ou encore entre les associés d'une société par actions simplifiée et les sociétés que le groupement contrôle ([1651]). En dehors de ces cas ([1652]), sauf aveu des concertistes, la preuve se fait par tout moyen.

Compte tenu des conséquences attachées à l'existence d'une action de concert, on comprend l'intérêt qui s'attache à une délimitation précise du concept. Aux termes de l'article 223-10, alinéa 1^er, "sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société". A la lecture de ce texte, il apparaît que l'action de concert est l'effet d'une convention relative à l'exercice du droit de vote ([1653]). En cela, elle présente indéniablement une nature contractuelle (A). Cependant, tous les accords relatifs au sens du suffrage ne sont pas susceptibles de donner naissance à une action de concert. Encore faut-il qu'ils aient été conclus afin de mettre en œuvre une politique commune envers la société (B).

A. La nature contractuelle de l'action de concert

La nature juridique de l'action de concert a suscité un vif débat doctrinal. Selon un auteur, l'action de concert ne peut être qu'un contrat ([1654]). L'article L. 233-10 fait lui-même référence à un accord, c'est à dire à une convention ([1655]). Cette opinion n'emporte pas l'adhésion. En effet, le législateur n'a pas défini l'action de concert, mais seulement les concertistes ([1656]). Les termes du texte plaident en ce sens.

Est-ce à dire que l'action de concert soit une simple notion de fait ? Certains l'ont pensé ([1657]). Cette thèse prend appui sur une décision n° 198C1041 du 13 novembre 1998 prise par le Conseil des marchés financiers ([1658]). Les circonstances étaient les suivantes. Afin de pérenniser le contrôle de la société Bouygues, les frères Bouygues avaient créé une société en participation avec le groupe Bolloré. Les statuts de celle-ci lui donnaient pour objet "la jouissance et l'exercice des droits de vote attachés à la totalité des actions détenues par chacun, la mise à disposition de cette jouissance étant effectuée en vue de faire assurer la gestion en commun de ces participations". Ils prévoyaient en outre que "ses associés se consultent et se concertent sur tout projet intéressant l'objet social  à savoir : l'exercice concerté des droits de vote dans les assemblées de Bouygues - étant prévu que, si un différend subsiste après concertation, chaque associé retrouve sa liberté de vote". Les partenaires déclarent la convention au Conseil des marchés financiers, qui l'estime constitutive d'une action de concert. Mais, à la suite d'un désaccord persistant, les frères Bouygues demandent à l'autorité de marché d'en prononcer la fin. Le groupe Bolloré soulève l'incompétence du Conseil des marchés financiers. Selon lui, l'action de concert étant d'après l'article L. 356-1-3 (actuellement art. 233-10 C. Com.) un accord, seul le juge peut, sauf clause prévoyant la dénonciation unilatérale de la convention, en accorder la résolution.

Néanmoins, cette argumentation n'a pas séduit le conseil puisque celui-ci a fait droit à la demande des frères Bouygues, en ces termes : " L'accord visé par la loi n'est pas le pacte lui-même par lequel des parties définissent leurs droits et obligations réciproques et dont la mise en oeuvre est régie par les règles de droit commun applicables aux contrats. Contracter n'est pas agir de concert, c'est formaliser les dispositions convenues qui forment, le cas échéant, autant d'indices constitutifs d'une action de concert entre les signataires". Pour l'autorité boursière, l'action de concert traduit une volonté des parties d'agir ensemble. Celle-ci préexiste à l'accord relatif à l'exercice du droit de vote, qui n'en est que l'expression juridique. Dès lors que le désir de collaborer disparaît du fait du comportement de l'un des partenaires, l'action de concert doit prendre fin, même si les contrats ne sont pas encore annulés ou résolus par le juge. Le Conseil des marchés financiers ne pouvait dénier plus nettement à l'action de concert une nature contractuelle.

Bien qu'elle présente le mérite de s'inscrire dans l'évolution du droit privé contemporain, qui prend de plus en plus fréquemment en compte le comportement ([1659]), cette décision prête le flanc à la critique. En effet, elle occulte l'article 233-10 qui fait référence à la conclusion d'un contrat. Il ressort clairement de ce texte que l'action de concert résulte d'un accord et ne lui préexiste pas ([1660]). Certes, les lourdes conséquences attachées à la reconnaissance de cette notion impliquent que les parties doivent avoir tout au long de l'exécution de l'accord la volonté d'agir ensemble. Il n'en demeure pas moins que dès lors que cette volonté disparaît, le contrat doit être résolu par le juge. Il n'appartient pas à l'autorité de marché de prononcer la fin de l'action de concert tant que ce dernier n'a pas rendu sa décision définitive. Le Conseil devrait tout au plus surseoir à statuer en attendant la décision finale des magistrats ([1661]).

D'ailleurs, la solution rendue dans l'affaire Bouygues est implicitement en désaccord avec la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, les hauts magistrats s'arrogent un pouvoir de contrôle sur la qualification d'action de concert ([1662]). La Chambre commerciale envisage ainsi implicitement cette notion comme une notion de droit, rejetant ainsi la thèse défendue par l'autorité de marché.

Ni contrat, ni notion de fait, l'action de concert doit cependant être maintenue dans le "giron contractuel", selon l'expression d'un auteur ([1663]) et être envisagée comme étant l'effet d'un accord. A défaut, il ne saurait y avoir action de concert, quand bien même les parties auraient manifesté une volonté d'agir ensemble. Ainsi, le tribunal de commerce de Nîmes, dans un jugement rendu le 6 mars 1992 ([1664]) a refusé d'induire l'existence d'un concert d'un protocole conclu entre les dirigeants de deux sociétés, dès lors que celui-ci ne présentait que "le caractère d'une obligation morale, laquelle par analogie aux obligations naturelles n'a pas les caractéristiques d'une obligation civile qui serait seule obligatoire et exécutoire". C'est affirmer sans ambiguïté que l'action de concert est l'effet, souhaité par les parties, d'un accord juridiquement contraignant, et non une simple notion de fait. De même, selon l'ancien Conseil des bourses de valeurs, la notion définie à l'article L. 356-1-3 ne pouvait résulter du simple parallélisme des comportements, matérialisé par des votes convergents au sein des assemblées générales ([1665]). De surcroît, eu égard à la solidarité qui en découle, l'action de concert doit forcément résulter d'un accord.

En définitive, si la loi ne confère pas à l'action de concert le caractère d'un contrat, elle l'envisage comme l'effet d'une convention. L'existence du concept ne peut être déduite que d'un accord. La simple volonté d'agir ensemble ne suffit pas à caractériser le concert, encore faut-il que cette volonté soit cristallisée dans un contrat. En cela, bien que n'étant pas un contrat, le concept visé à l'article 233-10, alinéa 1^er, du code de commerce présente indéniablement un caractère contractuel. Il s'analyse comme l'effet d'une convention voulu par les parties ([1666]). Cependant, toutes les conventions conclues entre actionnaires ne donnent pas lieu à la reconnaissance d'un concert par l'autorité de marché. Pour emporter un tel effet, l'accord doit présenter certains caractères.

B. Les caractères de l'accord donnant naissance à une action de concert

Aux termes de l'article 233-10, alinéa 1^er, l'accord, pour emporter action de concert doit avoir été conclu en vue d'exercer des droits de vote ([1667]) afin de mettre en œuvre une politique commune vis à vis du groupement. Par conséquent, l'accord doit présenter deux caractères cumulatifs : l'un tient à son objet (a), l'autre à sa finalité (b).

a- Le caractère tenant à l'objet de l'accord

Seuls les accords conclus "en vue d'exercer des droits de vote" sont susceptibles de donner naissance à une action de concert. La question se pose de savoir ce que recouvre l'expression employée par le législateur. Bien que les contrats emportant transfert du droit de vote ([1668]) emportent généralement action de concert, la plupart des conventions soumises à l'autorité de marché sont relatives à l'exercice du droit de suffrage, restrictives de la liberté de l'actionnaire. Elles sont en pratique de deux ordres.

En premier lieu, les contrats limitant la liberté de choix des mandataires sociaux, en prévoyant une répartition des postes d'administrateurs, peuvent avoir pour effet d'entraîner la reconnaissance d'un concert. Ainsi, pour l'autorité de marché, tel est le cas de l'accord qui prévoit que "l'investisseur et ses représentants disposeront de deux sièges sur six au conseil de surveillance" ([1669]), ou de celui qui permet à un groupe d'actionnaires de désigner la moitié des mandataires sociaux ([1670]), ou prévoyant la nomination obligatoire d'un administrateur choisi parmi une liste de candidats dressée par l'actionnaire ([1671]).

En second lieu, les accords prévoyant une concertation préalable des actionnaires, antérieurement à la réunion de l'assemblée générale sont susceptibles de donner naissance à une action de concert. Peu importe à cet égard ses modalités. L'accord peut ainsi prévoir que les actionnaires arrêteront leurs positions à l'unanimité ([1672]). Le pacte peut également avoir pour effet d'interdire à un minoritaire de s'opposer à une délibération, sans avoir préalablement motivé sa décision ([1673]).

Dans tous ces cas, encore faudra-t-il que la convention de vote ait été conclue dans le but de mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société, ainsi que la loi elle-même le prévoit.

b- Le caractère tenant à la finalité de l'accord

Pour emporter action de concert, la convention de vote doit poursuivre une finalité particulière. Elle doit, aux termes de l'article 233-10 du code de commerce, être conclue "en vue de mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société". Le projet initial envisageait d'exiger une politique commune durable ([1674]). L'omission a cependant peu de portée théorique et pratique, toute politique supposant une certaine durée ([1675]).

Si le contrat a été conclu en vue de la satisfaction d'un autre objectif, il ne peut en aucun cas donner naissance à un concert ([1676]). Autrement dit, si l'engagement de vote était ponctuel, il n'y a pas action de concert ([1677]). Pour emporter cette conséquence, l'accord doit engager les parties pour une certaine durée, dont la détermination est une question de fait.

Reste à savoir quelle acception donner à l'expression employée par le législateur. La politique commune ne se confond pas avec la politique sociale. En effet, une convention conclue par des actionnaires minoritaires, qui n'ont pas le pouvoir de présider aux destinées du groupement, peut emporter action de concert ([1678]). De l'avis général, la notion de politique commune fait référence à la stratégie menée par les concertistes, vis à vis de la société. Pour voir leur accord emporter action de concert, les parties doivent l'avoir conclu dans le but d'influer, fût-ce négativement, sur les orientations commerciales, sociales, financières voire techniques du groupement ([1679]). Ainsi, d'après l'autorité de marché, le contrat destiné à "conforter l'action commune des actionnaires sur la direction et la politique de la société" est susceptible de donner naissance à un concert ([1680]), de même que celui qui permet le "rapprochement et l'action commune [des actionnaires], de nature à favoriser le développement de [la société]" ([1681]), ou encore celui visant à la gestion concertée du groupement ([1682]).

Cependant, en dépit des termes de la loi, la notion d'intérêt commun tend à se substituer à celle de politique commune, pourtant expressément visée par le législateur. Ainsi, le Conseil des marchés financiers, dans l'affaire Bouygues/Bolloré ([1683]) a-t-il fait référence à cette notion pour constater la fin de l'action de concert. Celle-ci, selon l'autorité boursière, trouve son fondement dans l'intérêt commun liant les concertistes. Dès lors que les intérêts des concertistes deviennent divergents, l'action de concert se termine.

De même, un arrêt de la Cour d'appel de Besançon s'inscrit dans cette perspective ([1684]). Les faits étaient les suivants. A la suite d'une procédure de règlement amiable, la société L'Amy avait procédé à une réduction de capital à zéro, suivie immédiatement de son augmentation réservée à un repreneur, la société de droit anglais KLG, par la suppression du droit préférentiel de souscription. Les actionnaires minoritaires se plaignaient dès lors de la dilution de leur participation consécutive à cette opération. Entre autres arguments, ils invoquaient la nullité de la décision de l'assemblée générale extraordinaire relative à la suppression du droit préférentiel de souscription. Selon eux, l'article L. 186-3 (actuellement art. 225-138 C. Com.) interdit au bénéficiaire de l'opération de prendre part au vote. Or, la société KLG n'a certes pas directement participé au scrutin, faute d'avoir eu à ce moment-là la qualité d'actionnaire. Cependant, l'accord liant le repreneur aux majoritaires doit être qualifié d'action de concert. Par conséquent, du fait de celle-ci, le vote des actionnaires prépondérants ne s'exerçait plus librement. Il y avait donc lieu de considérer que la société KLG avait indirectement pris part au vote, violant ainsi l'esprit de l'article L. 186-3. Par application de la théorie générale de la fraude à la loi, la délibération de l'assemblée générale extraordinaire devait donc être annulée. Cette argumentation n'a pas séduit la Cour de Besançon, qui a considéré que le contrat litigieux ne donnait nullement naissance à une action de concert : "la société KLG n'a pas pris part au vote, à supposer que cela fût possible, par l'intermédiaire des actionnaires majoritaires, dans le cadre d'une action de concert ; en effet, les intérêts des actionnaires majoritaires, qui auraient dans cette hypothèse voté en quelque sorte pour le compte de KLG, n'étaient nullement convergents, mais au contraire opposés, les premiers sortant du capital, les seconds y entrant pour prendre le contrôle de la société L'Amy". Les juges du fond se réfèrent donc implicitement à l'absence d'intérêt commun entre les majoritaires actuels et le repreneur pour refuser de reconnaître une action de concert entre eux. Faute pour les parties de poursuivre cet intérêt, leur convention ne peut donner naissance à une telle action.

L'intention de la Cour est fort louable, qui veut circonscrire le domaine de l'action de concert au seul droit boursier, comme le prévoit la loi. Son argumentation ne convainc cependant pas. Le recours à la notion d'intérêt commun est pour le moins critiquable. En effet, l'article 233-10 du code de commerce n'exige pas un accord conclu dans l'intérêt commun, mais un accord en vue de mener une politique commune. Il eût dès lors suffit aux magistrats de relever que le contrat avait été conclu dans le but de satisfaire un autre objectif pour rejeter l'existence d'une action de concert.

De surcroît, il est difficile de définir la notion d'intérêt commun en matière boursière. S'agit-il de celui envisagé à l'article 1833 du Code civil, entendu comme la recherche d'un profit personnel à travers l'enrichissement collectif ([1685]) ? Dans ce cas, le recours à ce concept serait inutile. En tant qu'actionnaires, les concertistes ont nécessairement un intérêt commun. S'agit-il du partage d'intérêts, tel qu'il est conçu par le droit civil pour le mandat d'intérêt commun ([1686]) ? L'utilisation de ce critère serait également superflue, et de surcroît dangereuse. Il est délicat de donner plusieurs acceptions au même terme, a fortiori dans un même domaine, celui des sociétés commerciales.

On le voit, la référence au concept d'intérêt commun ne peut avoir qu'une valeur analytique, doctrinale ([1687]), et ne saurait motiver la décision du juge ou de l'autorité de marché de reconnaître l'existence d'un concert entre les parties contractantes.

En définitive, la liberté contractuelle autorise la conclusion de conventions sur le sens du vote. Ce fondement à la licéité en constitue la propre limite. Parce que la liberté n'est pas synonyme d'anarchie, le droit des contrats, d'une manière générale, ne valide pas toutes les conventions. Il autorise seulement celles librement conclues, dont l'objet est déterminé et dont la cause existe. Il ne valide que les contrats qui ne portent pas atteinte à l'ordre public, soit directement, soit indirectement, indépendamment de la volonté des contractants. Cela se vérifie en matière de conventions de vote.

Cela étant, parce que ce type de contrats s'inscrit dans un cadre sociétaire, le droit des contrats constitue le principal frein à leur efficacité ([1688]). Mais une voix médiane n'est pas possible. Si on retient la validité de principe des conventions sur le droit de vote, avec la souplesse propre au droit des obligations, il faut accepter le risque d'inefficacité inhérent à ce fondement.

CONCLUSION DU TITRE II

Le droit de vote est donc un objet de contrats. Cependant, toutes les conventions portant sur cette prérogative ne sont pas permises. Les accords portant sur la jouissance du droit de suffrage, en ce qu'ils portent directement atteinte à la nature contractuelle de ce droit, sont envisagés avec suspicion et ne sont valables que lorsqu'ils s'accompagnent d'une opération sur le titre ou lorsque la loi les a expressément envisagés. En revanche, le libéralisme est beaucoup plus fort lorsque l'engagement porte sur le sens du vote. Dans cas la liberté contractuelle, et les limites qui lui sont inhérentes, permet de sauvegarder les intérêts de l'associé et la nature individuelle de ce droit.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

L'emprise du droit des contrats sur le droit de suffrage est donc double.

L'associé, en sa qualité de partie à un contrat de société, se voit reconnaître un droit de participer aux décisions collectives. Ce dernier ne fait que traduire l'affectio societatis à la base de la constitution du groupement et d'une manière plus générale permet d'assurer la protection de la créance pécuniaire consécutive à la perte de souveraineté sur son bien propre. Ce faisant, l'associé, à l'instar de tout contractant, doit user de son droit avec sagesse et bienveillance, il ne doit pas méconnaître l'obligation de bonne foi que l'article 1134, alinéa 3, fait peser sur lui.

De même, l'associé, en tant que partie à un contrat de société, peut également aménager son droit de suffrage ou conclure des engagements sur la manière dont il l'exercera au cours de la vie sociale. De droit contractuel le droit de vote devient alors un objet de contrats. Cependant, toutes les conventions ne reçoivent pas le même accueil. Si les accords sur la jouissance sont envisagés avec suspicion, et valables seulement dans certains cas précis, les engagements portant sur le sens du vote sont validés par les règles du droit commun, en ce qu'ils ne portent pas directement atteinte à la nature contractuelle du droit de suffrage.

Cependant, la société n'est pas seulement un contrat. C'est aussi une structure juridique dotée de la personnalité morale. Ce caractère permet d'envisager le droit de vote comme une prérogative permettant à l'associé de participer au gouvernement de la société.

DEUXIEME PARTIE : LE DROIT DE VOTE, PARTICIPATION AU GOUVERNEMENT DE LA SOCIETE

Le droit de vote conféré à chaque associé du seul fait de son entrée dans la société, en vertu de l’affectio societatis, n’est pas seulement un droit contractuel. En effet, l’originalité du contrat de société est de donner naissance à une personne morale, que la jurisprudence définit comme « tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés » ([1689]). Par conséquent, la personne morale doit pouvoir exprimer une volonté afin d'exister. Mais n'étant pas une personne, au sens biologique, humain, du terme, il appartient à ses membres de la définir. Autrement dit, la volonté sociale dépend de la volonté de ses membres, elle n’apparaît pas ex nihilo. La personnalité morale n’est qu’une technique mise à la disposition des personne physique par le droit ([1690]). Dans ces conditions, la volonté de la personne morale ne peut être qu’une synthèse entre les volontés individuelles, même si elle est indépendante juridiquement de celles-ci. Le droit de vote permet ainsi à l’associé de participer à la formation de la volonté de la société (titre I).

Cependant, il arrive fréquemment qu’un apporteur de capital soit en mesure d’exprimer à lui seul la volonté sociale, soit parce qu’il détient suffisamment de titres pour emporter la décision ou pour la bloquer, soit que la volonté sociale ne puisse se former sans le concours de cet associé. Dès lors, on comprend que le droit de vote détermine l’influence de celui-ci dans la société. Autrement dit, le droit de suffrage permet de mesurer le poids de l’associé au sein du groupement (titre II).

TITRE I : LA PARTICIPATION DE L'ASSOCIE AU POUVOIR DE DECISION

Les associés exercent leur droit de vote dans le cadre d’une assemblée générale, conformément à une procédure prévue par la loi, de manière plus ou moins détaillée selon la forme sociale. La nature juridique de la résolution d’assemblée générale, résultante de l'exercice du droit de vote de chaque associé a été discutée (Chapitre I). Le caractère mixte, plural de celle-ci emporte nécessairement des conséquences sur le droit de vote : il conduit à faire de cette prérogative le critérium de l'associé (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA NATURE JURIDIQUE DE LA RESOLUTION D’ASSEMBLEE GENERALE

Les associés ont le pouvoir d’exprimer la volonté de la société. Ce pouvoir peut leur être propre. Ainsi, quelle que soit la forme sociale, c’est à l’assemblée générale des associés qu’il appartient de modifier les statuts ([1691]). De même, celle-ci veille au respect de l’intérêt social. Ainsi, s’il a été méconnu par les dirigeants sociaux, la collectivité pourra révoquer ces derniers ([1692]). Si elle doit exciper d’un juste motif dans la plupart des formes sociales ([1693]), celui-ci n’est pas requis pour la révocation des administrateurs de sociétés anonymes ([1694]) L’assemblée générale jouit également d’un pouvoir de décision propre puisque c’est à elle d’approuver les comptes sociaux ([1695]) ou de nommer les dirigeants.

Dans les rapports avec les tiers, les pouvoirs des associés sont apparemment plus réduits puisque c’est l’organe de gestion qui est compétent pour « agir en toute circonstance au nom de la société ». En réalité, les apporteurs de capitaux expriment valablement la volonté contractuelle du groupement. En effet, même si les pouvoirs du dirigeant sont définis par la loi, toute clause restrictive étant inopposable aux tiers ([1696]), son statut personnel s'apparente à celui d’un mandataire ([1697]). En d’autres termes, lorsqu’il émet une volonté au nom de la société, il exprime d’abord celle des associés ([1698]).

Ceux-ci détiennent d’ailleurs un pouvoir de décision propre non négligeable

En effet, ils doivent autoriser la conclusion par le dirigeant des contrats les plus importants conclus au nom de la société, par exemple ceux rendant impossible la poursuite de l’objet social, en effectuant une modification statutaire ([1699]).

De même, les apporteurs de capitaux sont parfois les seuls habilités par la loi à émettre une volonté contractuelle au nom du groupement. Ainsi en est-il en cas de fusion ([1700]) ou en cas d’offre publique d’achat. Dans cette hypothèse, la décision de lancement d’une offre appartient à l’assemblée ([1701]). De même, l’assemblée générale constitutive a seule la possibilité d’exprimer rétroactivement la volonté de la société, par le biais de la reprise d’un acte accompli pour le compte de la société en formation.

Compte tenu du rôle ainsi joué par les associés dans la formation de la volonté sociale, on comprend que la nature juridique de la résolution d’assemblée générale ait fait l’objet de controverses ([1702]). Celle-ci se définit à la fois comme l’action de délibérer accomplie par les associés et comme la résultante de cette délibération ([1703]). Cette double acception suggère le caractère plural de la résolution d’assemblée. Parce que la société est un groupement de personnes, la décision a nécessairement un caractère collectif, nécessitant le concours des volontés individuelles (Section 1). Mais, la société est également un être moral distinct de ces membres. Par conséquent, la résolution est aussi un moyen d’expression institutionnelle de la société (Section 2).

Section 1 : La résolution d’assemblée générale, une décision collective des associés

Puisque la résolution de l'assemblée générale présente un caractère collectif, le consentement de chaque associé est nécessaire pour que celle-ci soit valablement formée (§1). Ce caractère se manifeste de différentes façons en droit positif (§2).

§1- Les fondements de cette nature collective

Tout d’abord, la qualification de la résolution en un contrat, se bornant à exprimer le consentement individuel des associés doit être rejetée. Certes, aucun des arguments avancés par les auteurs déniant cette nature contractuelle n’emporte véritablement la conviction.

En effet, ces derniers avancent traditionnellement l’antagonisme des intérêts caractéristique du contrat, qu’ils envisagent soit comme un conflit d’ordre psychologique ([1704]), soit, de façon plus originale, comme une opposition purement objective de positions juridiques ([1705]). Cette analyse ne convainc pas ([1706]), compte tenu de la profonde mutation que connaît le droit contemporain des contrats. Même si cette position est contestée ([1707]), l’idée s’est développée que le contrat ne se présentait pas forcément comme un conflit entre les parties, mais pouvait également être un instrument de collaboration ([1708]). Demogue faisait déjà remarquer que « les contractants forment une forme de microcosme. C’est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale. Alors, à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur tend à se substituer une certaine union. Le créancier quant à la prestation qu’il doit recevoir n’est pas seulement créancier, il peut avoir un devoir de collaboration » ([1709]). Cette nouvelle approche de l’accord des parties, liée au renouveau de la liberté contractuelle consécutif à la crise économique ([1710]), est d’ailleurs conforme à l’approche sociologique du contrat, perçu comme une alliance quasi mystique entre deux personnes, bien plus qu’un lien d’intérêt ([1711]). Selon cette analyse, les contractants, loin de poursuivre des buts opposés, sont animés par un « affectio contractus » ([1712]), calqué sur l’affectio societatis. Dans ces conditions, chaque partie doit exécuter ses obligations de façon à ce que son partenaire en retire les avantages escomptés. Certes, cette approche du contrat peut présenter certains risques au regard de l’impératif de sécurité juridique et du pouvoir qu’elle confère au juge de s’immiscer dans l’accord des parties ([1713]). Cependant, ceux-ci ne doivent pas être exagérés.

La jurisprudence dominante fait sienne cette vision de l’accord des volontés, en promouvant la justice contractuelle, voire la solidarité ou la fraternité, tant au stade de la formation qu’à celui de l’exécution. Le juge témoigne ainsi d’un souci d’équilibre entre les parties, d’une volonté des transparence des comportements ([1714]). Dans ces conditions, on peut difficilement soutenir que la convergence des intérêts des parties est exclusif de la qualification de contrat.

La thèse objective de l’opposition d’intérêt, défendue par M. le Professeur Rémy Cabrillac, n’emporte pas davantage la conviction. Elle aboutit à nier l’existence même de contrats d’intérêt commun, pourtant expressément affirmée par le législateur ([1715]). De plus, il ressort clairement de la jurisprudence relative au mandat d’intérêt commun ([1716]) que la notion d’intérêt revêt une acception matérielle. En effet, cette qualification sera retenue par le juge dès lors que « les parties ont des droits directs et concurrents sur l’objet du mandat » ou « qu’[elles] contribuent par leur activité réciproque à l’accroissement d’une chose qui soit leur bien commun » ([1717]). La jurisprudence majoritaire fait référence à la clientèle commune, élément matériel, comme critère de l’intérêt commun ([1718]). En conséquence, on voit mal pour quelle raison l'intérêt serait exclusif de toute approche matérielle. Cela reviendrait à admettre que ce dernier est un avantage tangible ou non selon la nature du contrat en cause. M. le Professeur Cabrillac lui-même est conscient de la fragilité de son argumentation, puisque il critique pour son manque de rigueur la notion même de contrat d’intérêt commun ([1719]).

Cependant, est-ce à dire, compte tenu de la fragilité de l’argument traditionnellement avancé, qu’il faille retenir une qualification contractuelle de la résolution d’assemblée ? Une réponse négative s’impose. En effet, le contrat suppose pour se former un échange des consentements ([1720]), c’est à dire la rencontre d’une offre émise par une personne et d’une acceptation par une autre ([1721]). En d’autres termes, le critère de la qualification de contrat réside dans cet échange. Certes, un auteur a proposé de distinguer entre les « contrats-échange », qui obéissent effectivement à ce critère, et les « contrats-organisation », qui se forment par un agrégat de consentements identiques et non plus opposés ([1722]). Celui-ci viserait à organiser une activité entre les parties et non plus une permutation de leurs biens. Sans mettre en cause la pertinence de cette classification, qui convient à la société elle même, il semble qu’il faille l’écarter s’agissant de la résolution d’assemblée. Le but de cette dernière n’est pas d’organiser une activité, de répartir une tache entre les associés contractants mais de fixer l’opinion des associés sur une question précise, relevant de leur compétence.

A s’en tenir au critère classique d’échange des consentements, il semble que la qualification purement contractuelle de la résolution d’assemblée doive être écartée. En effet, en la matière il ne saurait y avoir à proprement parler d’offre et d’acceptation, sauf à voir très artificiellement la première dans le projet soumis au vote par les dirigeants et la seconde dans l’émission du suffrage. Le processus contractuel suppose en principe l’existence de négociations, même limitées, entre l’offrant et l’acceptant ([1723]). Rien de tel n’existe en matière de résolution d’assemblée, la volonté individuelle des associés cristallisée dans leur vote n’est pas le fruit d’une négociation préalable. Bien au contraire, le projet de résolution est préparé par les dirigeants sociaux ([1724]) et soumis à l’approbation de l’assemblée tel quel. Dès lors, les associés n’auront d’autre choix que de l’accepter ou de le rejeter, ils ne pourront pas obtenir de modification. La résolution de l’assemblée générale est donc exclusive de toute qualification contractuelle.

Dans ces conditions, il semble que cette dernière soit un acte juridique collectif. Cette catégorie particulière d’acte juridique, transposition française des théories allemande et italienne de l’acte complexe ([1725]), a été introduite dans la doctrine française de droit privé par M. le Professeur Gabriel Roujou de Boubée. Elle peut se définir comme un « faisceau de volontés concordantes, ayant toutes le même contenu et orientées vers le même but » ([1726]).

L’acte collectif se caractérise par un concours de volontés ([1727]). Chacune des parties exprime la sienne, par le mécanisme de l’adhésion. Dès lors, en matière de résolution d’assemblée, il est possible de voir dans l’émission du suffrage une déclaration individuelle de volonté ([1728]). En d'autres termes, le vote exprime la volonté de l’associé. Conformément au principe de l’autonomie de la volonté ([1729]), il ne pourra jamais être obligatoire ([1730]). D’ailleurs, pendant longtemps, les associés ont déserté les assemblées générales mais, sous l’impulsion des fonds de pensions anglo-saxons, on assiste depuis plusieurs années à un véritable renouveau des organes délibérants.

Mais pour qu’il y ait acte collectif, encore faut-il que chaque associé soit en mesure d’exercer son droit fondamental. Aucun associé ne doit avoir été mis dans l’impossibilité de participer au scrutin. La nature collective de la résolution d’assemblée s'y oppose. Si l’un des apporteurs de capital s’était vu interdire l’accès à l’assemblée, et donc d'exercer son droit de vote, alors la volonté collective ne serait pas formée. La décision ne se forme que si tous les associés ont eu la possibilité de manifester leur adhésion.

C’est d’ailleurs ce qu’a décidé la Cour de cassation dans un arrêt rendu par sa Troisième Chambre civile le 21 octobre 1998 ([1731]). En l’espèce une société civile avait été constituée par onze associés. Deux d’entre eux vendirent leur participation au bout de quelques années mais la cession fut finalement annulée. Or, entre l’opération et son annulation, des décisions avaient été prises par l’assemblée générale. Dans ces conditions, deux coassociés des cédants invoquèrent la nullité de celles-ci. Selon eux, l’annulation de la cession ayant un effet rétroactif, les deux cédants avaient recouvré rétrospectivement leur qualité d’associé. Or, par hypothèse, ils n’avaient pas été convoqués aux assemblées générales litigieuses. Par conséquent, celles-ci n’étaient pas valables, tous les associés n’ayant pas été mis en mesure de participer à l’élaboration des décisions. Ils demandèrent en outre la dissolution pour justes motifs de la société, sur le fondement de l’article 1844-7, 5°, l’affectio societatis ayant selon eux disparu. La Cour d’appel de Grenoble rejeta leurs prétentions. S’agissant de la nullité des résolutions, les juges du fond s’appuyèrent sur la finalité individuelle de la convocation. Du moment que les demandeurs avaient été eux-mêmes régulièrement convoqués, ils n’avaient pas d’intérêt pour agir en nullité de la décision. Seuls les cédants étaient en mesure de demander une telle sanction, qui n’aurait été prononcée que si leur absence de convocation avait eu une incidence sur le résultat final du vote. Mais ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation, sous le visa des articles 1844, alinéa 1^er, et 1844-10 du Code civil ([1732]), en ces termes : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ; en statuant ainsi, alors que tout associé peut se prévaloir de l’absence de convocation d’un associé à l’assemblée générale, la Cour d’appel a violé les textes susvisés » ([1733]).

C’est affirmer que la décision de l’assemblée générale a une nature collective. En effet, si l’on considère que chaque associé peut soulever la nullité de la résolution résultant d’un défaut de convocation de ses coassociés ([1734]), on reconnaît que la résolution est un acte collectif. Elle a besoin du concours de tous les associés pour être valablement formée. Si l’un d’entre eux n’a pas été mis en mesure de manifester sa volonté, par le biais de son droit de vote, alors les autres ont un droit égal à soulever l’irrégularité de la décision prise. Dans ces conditions, le droit de vote apparaît, non pas comme un droit purement contractuel, destiné à sauvegarder les droits pécuniaires de l’apporteur de capital, mais comme une fonction permettant la participation de chacun à l’élaboration de la décision collective. La Cour de cassation affirme ainsi par cet arrêt la nature sociétaire des prérogatives politiques ([1735]).

Mais encore faut-il, outre un concours de volontés, que ces volontés aient le même contenu et visent à la réalisation du même but. De prime abord, il pourrait sembler paradoxal, eu égard à l’existence de la loi de la majorité, d’affirmer que les volontés émises par les associés ont toutes le même contenu ([1736]). En réalité, la contradiction n’est qu’apparente. Chaque associé lorsqu’il émet un suffrage exprime sa conception de l’intérêt social. Le droit de vote n’est pas seulement un droit contractuel, c’est aussi une fonction ([1737]). Dès lors, les volontés émises par les associés ont toutes le même contenu, la conception de chacun de l’intérêt social. En d’autres termes, ce sont les appréciations portées sur ce dernier qui sont susceptibles de s’opposer non le contenu de chaque volonté lui même. Dans ces conditions, si l’on admet que les volontés individuelles ont toutes la même teneur, il y a lieu d’en conclure qu’elles sont toutes orientées vers le même but. Il convient pour cela de raisonner à partir de la notion de cause, envisagée en matière de déclaration unilatérale de volonté comme le motif déterminant l’individu à en manifester une ([1738]). Or, quelle peut être la cause du vote émis par l’associé ? En participant au scrutin, ce dernier participe à la formation de la volonté sociale, à la définition de l’intérêt collectif. Dès lors, la cause de son suffrage ne peut être que la participation à la décision sociale ([1739]).

On le voit, la nature collective de la décision permet à chaque associé de concourir à la formation de la volonté sociale. Celle-ci ne peut réellement exister que si chacun a été mis en mesure de manifester sa volonté, de faire valoir sa propre conception de l’intérêt social.

La détermination du caractère collectif de la résolution n’est pas purement théorique. Bien au contraire, celui-ci est le fondement de plusieurs solutions légales et jurisprudentielles.

§2- Les manifestations de cette nature collective

La nature collégiale de la résolution se manifeste de plusieurs manières. D’une part, la loi exige parfois que la décision soit prise par un nombre minimal d’associés (A). D’autre part, la jurisprudence rejette la théorie doctrinale dite du vote utile ou du vote efficace (B).

A. L’exigence d’un quorum

En dépit de sa nature collective, la volonté sociale est en principe dégagée par le jeu de la loi de la majorité ([1740]). Néanmoins, le premier caractère impose que la décision soit prise par un nombre d’associés suffisamment représentatif de la collectivité ([1741]). Dans le cas contraire, la volonté exprimée par les majoritaires ne pourrait plus être considérée comme la volonté de l’ensemble des apporteurs de capitaux ([1742]). C’est la raison pour laquelle, reprenant des solutions antérieures ([1743]), le code de commerce a exigé un quorum. Il s'agit de la fraction minimale requise par la loi des membres d’un organe collégial présents ou représentés afin que celui-ci puisse valablement prendre une décision ([1744]).

En effet, l’article 225-98, alinéa 2, (ancien art. L. 155), relatif aux assemblées générales ordinaires de sociétés anonymes, dispose que celles-ci ne délibèrent valablement que si le quart des actions ayant droit de vote sont présentes ou représentées, sur première convocation. Si ce seuil n’est pas atteint, les dirigeants procèdent à une seconde convocation, pour la validité de laquelle aucun quorum n’est requis. De même, l’article 225-96, alinéa 2, (ancien art. L. 153), issu de la loi du 8 août 1994, pose la même exigence pour les assemblées générales extraordinaires. Mais le quorum, dans ce cas, est du tiers des actions ayant droit de vote sur première convocation, et du quart de ces mêmes titres sur seconde convocation ([1745]). Ces deux textes sont sanctionnés par la nullité de l’assemblée générale ([1746]).

Ces dispositions sont écartées par l’article 227-1 du code de commerce (ancien art. L. 262-1) en matière de sociétés par actions simplifiées. Par conséquent, les associés ([1747]) peuvent prévoir dans les statuts un quorum plus faible ou plus fort ([1748]). Dans leur silence, aucun quorum ne sera requis. Dans les autres sociétés, la loi est muette ([1749]). Force est d'en conclure qu’aucun quorum n’est exigé eu égard au faible nombre d’associés qu’elles comprennent et surtout au fort intuitus personae qui y existe.

On l’a vu, que l’assemblée générale soit ordinaire ou extraordinaire, le quorum est calculé en fonction des actions ([1750]) ayant droit de vote. Cependant, de l’avis des auteurs ([1751]), il semble qu’il faille prendre en compte les certificats de droit de vote, bien que ceux-ci ne soient pas des actions. La formule même de la loi exclut les actions à dividende prioritaire de la détermination du quorum, dépourvues des prérogatives de gouvernement. De manière similaire, à chaque fois qu’un associé est privé de son attribut essentiel, soit à titre de sanction soit en cas de conflit d’intérêts, il y a lieu d’exclure sa participation du calcul du quorum. La loi édictant la mesure de privation rappelle d’ailleurs que les actions ainsi privées de leur prérogative de gouvernement ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum ([1752]). En conséquence, le quorum se calcule à chaque résolution, un associé pouvant jouir de son droit de vote pour certaines décisions et en être dépourvu pour d’autres.

Plus délicate est la question de savoir ce qu’il advient lorsque c’est simplement l’exercice des prérogatives politiques qui est paralysé, l’action en elle-même jouissant du droit de vote. Le problème s’est en particulier posé pour les droits sociaux détenus en indivision. Dans une telle hypothèse, le droit de vote attaché au titre est exercé par un mandataire désigné par les indivisaires parmi eux ou en dehors d’eux ([1753]). Si le désaccord persiste et qu’aucun représentant ne peut être de ce fait nommé, faut-il inclure les actions en cause dans le calcul du quorum ? Une réponse ministérielle a répondu de manière fort contestable par la négative ([1754]). En effet, les textes exigent que soient exclues de la détermination du quorum les actions dépourvues de leur attribut essentiel. Or, en matière d’indivision, le droit de suffrage existe, seul son exercice risque d’être paralysé par la mésentente entre les indivisaires. Celle-ci ne suspend pas la jouissance du droit de vote mais en bloque simplement l’usage. Autrement dit, l’absence de désignation d’un mandataire empêche seulement les titres d’être représentés à l’assemblée générale mais ne devrait normalement pas les exclure de la détermination du quorum ([1755]).

Le problème se pose dans les mêmes termes dans l’hypothèse de titres placés sous séquestre ([1756]). La nomination de ce dernier se justifie lorsque la titularité des droits sociaux fait l’objet d’une contestation ([1757]). Conformément à l’article 1960 du Code civil, il s’apparente à un dépositaire ([1758]). Dès lors, faute d’être le véritable titulaire des titres, il est privé en principe du droit de vote au sein des assemblées générales ([1759]). Néanmoins, il peut arriver que le juge qui le nomme lui accorde la possibilité d’exercer les prérogatives politiques, soit parce qu’un péril grave pèse sur l’intérêt social ([1760]), soit dans le but de préserver la valeur ou l’existence des droits sociaux litigieux ([1761]).

Dans l’hypothèse la plus fréquente où le séquestre se voit interdire d’émettre un suffrage, la question se pose de savoir si les actions en cause sont prises en considération dans le calcul du quorum. La jurisprudence y répond par la négative ([1762]). Cependant, cette solution ne convainc pas ([1763]). En effet, dans l’hypothèse d’un séquestre, l’action n’est pas à proprement parler privée du droit de vote. Du fait de l’incertitude pesant sur l’identité de l’actionnaire, aucun suffrage ne pourra être émis. Autrement dit, le séquestre est une question relative à l’exercice des prérogatives de gouvernement et non à leur jouissance, seule visée par l’article 225-98 du code de commerce.

En définitive, on le voit, le quorum se détermine donc seulement à partir des actions ayant droit de vote. Le législateur met donc ainsi l’accent sur le consentement des associés, davantage que sur leur présence ([1764]). Pour que la délibération soit collective, encore faut-il qu’un nombre minimal d’associés ait émis une volonté, par l’exercice de leur droit de vote. En d’autres termes, pour qu’une décision sociale soit véritablement collective, encore faut-il qu’elle reflète la volonté de plusieurs apporteurs de capitaux. Cependant, la jurisprudence ne tire pas toutes les conséquences de cette finalité assignée au quorum puisque elle admet que ce dernier puisse être atteint si un seul actionnaire est en mesure de voter ([1765]). Les juges font valoir à l’appui de leur position que l'article L. 155 (actuellement art. 225-98 C. Com.) n’exige pas la présence d’un nombre minimal d’actionnaires pour que l’assemblée puisse délibérer. Il nous semble au contraire que cette solution des magistrats parisiens contrevienne à la notion même de la délibération ([1766]). Cette dernière exige au minimum deux volontés ; dans le cas contraire, la volonté n’est pas collective mais elle est unilatérale.

Il reste à se demander si les statuts pourraient modifier le quorum légal. S’il ne fait pas de doute que le pacte social ne pourrait abaisser les exigences du législateur ([1767]), la question de savoir si la charte fondamentale peut les renforcer est plus délicate. Il s’agit de concilier deux exigences contradictoires ([1768]). Si on admet l’augmentation contractuelle du seuil, la nature collective de la résolution se trouve renforcée, qui reflétera davantage la volonté de la communauté des associés. Mais, d’un autre coté, le risque est réel d’aboutir à une paralysie des organes sociaux, faute de pouvoir réunir le quorum statutaire. Cependant la jurisprudence se montre plus sensible au premier impératif puisque elle semble valider les clauses statutaires de renforcement du quorum ([1769]). Cette solution doit être pleinement approuvée, pour deux raisons essentielles ([1770]). En premier lieu, le risque de blocage de la vie sociale ne doit pas être exagéré en matière d’assemblée générale ordinaire puisque si le quorum statutaire n’était pas atteint, une seconde assemblée serait convoquée pour laquelle aucun quorum n’est requis. En second lieu, la position jurisprudentielle conduit à affermir la nature collective de la résolution. Plus la délibération reflétera la volonté d’un grand nombre d’actionnaires, et plus elle pourra être considérée comme émanant de l’ensemble de la collectivité. Néanmoins, il semble qu’il faille réputer non écrite la clause qui exigerait un quorum renforcé pour les résolutions relatives à la révocation des administrateurs, en ce qu’elle ferait échec à leur révocabilité ad nutum, posée à l’article 225-18 du code de commerce ([1771]) (ancien art. L. 90).

La nature collective de la résolution d’assemblée générale n’exige pas seulement son adoption par un nombre minimal d’associés. Elle conduit également à l’annulation de délibérations au sein desquelles le suffrage de l’associé aurait été émis de manière irrégulières. Les tribunaux rejettent ainsi la théorie du vote utile.

B. Le rejet par la jurisprudence de la théorie du vote utile

La question est classique. Le juge qui annule une décision d’assemblée générale, sur le fondement d’une irrégularité dans l’émission du vote ([1772]) doit-il prendre en compte l’incidence du suffrage ainsi émis sur le sens de la délibération ? La nullité ne doit-elle être prononcée que la définitive en a été affectée ?

Pendant longtemps, tant la doctrine ([1773]) que la jurisprudence ([1774]) adoptaient ce « critère arithmétique ([1775]) ». L’opposition du demandeur en annulation à la résolution proposée était supposée. Les voix dont il disposait étaient ensuite retranchées du total des voix obtenues et ajoutées au total de celles des opposants. Dès lors, si, par exemple, le défaut de convocation d’un associé avait pour effet de faire basculer la majorité, alors la résolution devait être annulée. En revanche, si le sens de celle-ci n’était pas modifié, le juge ne prononçait pas la sanction. C’est d’ailleurs la position actuelle du Conseil constitutionnel ([1776]) et du Conseil d’Etat ([1777]) en matière d’élections politiques ([1778]). Mais outre son caractère simpliste ([1779]), cette position était critiquable en ce qu’elle aboutissait à priver les minoritaires du droit d’agir en annulation du seul fait de leur position minoritaire ([1780]). De surcroît, elle encourageait aisément les fraudes, les dirigeants ne pouvant finalement convoquer que ceux favorables à leurs thèses, tout en prenant soin que le quorum requis soit atteint ([1781]).

Aussi, les tribunaux ont-ils abandonné cette thèse et annulent-ils désormais les résolutions auxquels tous les associés n’ont pas été mis en mesure de participer ([1782]). Néanmoins, les juges ne motivent pas, sauf quelques exceptions ([1783]), leurs décisions. Dans ces conditions, il revenait à la doctrine de donner un fondement à ces nouvelles solutions. La plupart des auteurs ont substitué un critère psychologique au critère arithmétique antérieur. Selon eux, l’associé évincé aurait pu, par la pertinence de ses arguments, par son éloquence, influer sur l’opinion de ses coassociés et, partant, modifier le sens de la délibération. En d’autres termes, le rôle de l’associé n’est pas seulement d’émettre un suffrage mais surtout de prendre part aux débats préalables. Dans ces conditions, dès lors qu’il apparaît que les qualités oratoires de l’absent aurait pu modifier le sens du vote de l’assemblée, alors il conviendra de prononcer l’annulation ([1784]).

Si on ne peut qu’approuver les critiques adressées à l’encontre du critère arithmétique, le fondement psychologique retenu n’emporte pas pour autant la conviction, pour plusieurs raisons ([1785]). En premier lieu, celui-ci pose des problèmes de preuve : le demandeur en annulation va se heurter à la quasi-impossibilité de prouver que son éloquence et la pertinence de ses arguments auraient eu pour effet de modifier le sens de la délibération ([1786]).

En second lieu, le critère proposé ne tient pas compte de l’évolution du droit des sociétés. En effet, depuis une loi n° 83-1 du janvier 1984, complétée par trois décrets du 14 mars 1986, 13 mars 1987 et 19 janvier 1988 ([1787]) le Droit français admet le vote par correspondance. Or, les auteurs admettent que le défaut d’envoi du formulaire à un actionnaire permet d’annuler l’assemblée ([1788]). Or, en la matière, il n’y a pas par définition de participation du votant aux débats. C’est donc que l’annulation ne se fonde pas sur le critère psychologique.

Enfin, ce dernier ne permet pas d’expliquer pourquoi les tribunaux continuent à prendre en compte l’élément arithmétique lorsqu’il s’agit de sanctionner des assemblées générales auxquelles des personnes non autorisées ont pris part, soit parce qu’elles n’avaient pas la qualité d’associé, soit parce que la loi leur interdisait de voter ([1789]). En appliquant la règle dégagée par la doctrine, les délibérations devraient fort logiquement être annulées, l’éloquence et la pertinence des arguments avancés par l’intrus pouvant fort bien avoir modifié l’opinion des véritables associés. La justification avancée par les auteurs, tenant à l’incohérence des solutions jurisprudentielles, ne saurait satisfaire ([1790]).

En la matière, il semble qu’il faille plutôt raisonner en fonction du caractère collectif de la résolution d’assemblée. On la vu, la volonté sociale qu’elle incarne ne peut se former que si tous ces membres ont été mis en mesure d’y participer. Elle n’est pas le fruit de la volonté de quelque uns mais résulte de la volonté de tous. Pour se former, elle requiert le consentement de tous les associés. Chacun d’entre eux doit avoir été mis en mesure de donner le sien. Si tel n’est pas le cas alors la volonté sociale est irrémédiablement viciée, elle ne s’est pas correctement formée. Par conséquent, elle encourt l’annulation : quel que soit le volume de la participation de l’absent ou son éloquence, le seul fait qu’il n’ait pas pu prendre part à la résolution affecte la validité de celle-ci. Point n’est besoin d’établir l’influence numérique ou intellectuelle de l’absent sur la délibération. Ce fondement est implicitement retenu par la Cour de cassation dans l’affaire Angeli ([1791]). Les juges du fond avaient rejeté la demande en annulation formée par deux associés régulièrement convoqués et fondée précisément sur l’absence de convocation d’un autre associé. Ils faisaient valoir que l’absence critiquée avait été sans incidence sur le résultat du vote. Mais la Cour de cassation a censuré cette position, condamnant ainsi la thèse du vote utile, sans apporter d’autre précision.

Il semble ainsi que le rejet de la théorie du vote efficace soit fondé non sur le critère psychologique défendu par les auteurs, mais également sur le caractère collectif de la résolution d’assemblée. Le seul fait d’empêcher juridiquement l’associé d’émettre un suffrage vicie irrémédiablement la décision de l’assemblée qui en perd son caractère collectif. Cette solution est déjà retenue en matière de réunion du conseil d’administration ([1792]) et, en dehors du droit des sociétés, en matière d’assemblées générales de copropriétaires ou d'associations ([1793]).

Ce fondement présente en outre l’avantage d’expliquer la persistance de la théorie du vote utile dans l’hypothèse où une personne non autorisée prend part au vote. Lorsque, par exemple, un non associé émet un consentement, la volonté sociale s’est néanmoins formée avec le concours de tous les associés, elle reflète la position de la collectivité sociale. Chaque apporteur de capital a eu la possibilité matérielle d’émettre un suffrage, même s’il n’en a pas usé. Ce n’est que dans le cas où le droit de vote exercé par le tiers a modifié le sens de la résolution, et par là même le contenu de la volonté sociale, qu’il faut annuler l’assemblée. Celle-ci ne reflète plus la volonté collective. Le tiers a pu imposer sa volonté aux autres. Par conséquent, la résolution n’exprime plus la volonté des associés, mais celle du tiers. Elle en a perdu son caractère collectif. Le raisonnement serait le même si un associé privé de son droit de vote participait à la résolution.

Mais, comme nous le savons, la société est dotée de la personnalité morale. La résolution de l'assemblée n'exprime pas seulement la volonté des associés mais celle du groupement tout entier.

Section 2 : La résolution d’assemblée générale, un moyen d’expression de la société

Contrairement au droit commun, les associés n’émettent pas une volonté lorsqu’ils le souhaitent. Le droit de vote ne s’exerce pas à n’importe quel moment. Bien au contraire, les apporteurs doivent être sollicités par les dirigeants. En d’autres termes, l’exercice de leur prérogative fondamentale est intégré dans une procédure complexe, dont il marque le point culminant. Ce formalisme donne à la volonté sociale son caractère spécifique (§1). Cependant, il demeure insuffisant pour lui conférer à lui seul cette nature. Celle-ci résulte également de l’agrégation des volontés individuelles en une volonté unique (§2).

§1- Le formalisme entourant l’émission d’un vote

De manière liminaire, il convient de remarquer que l’émission d’un vote en assemblée générale n’est pas le seul moyen que le législateur offre aux associés pour exprimer leur volonté. En effet, dans les sociétés de personnes ([1794]), dans les sociétés civiles ([1795]), ainsi que dans les SARL ([1796]), les statuts pourront substituer à la délibération en assemblée une consultation écrite ([1797]). De même, la loi Madelin n° 94-126 du 11 février 1994 a prévu que les décisions sociales pourraient résulter du consentement unanime des associés exprimé dans un acte ([1798]). Toutefois, cette modalité, au contraire de la consultation écrite, n’est soumise à aucune exigence formelle, hormis l’unanimité des membres de la SARL.

Néanmoins, ces deux procédés doivent être distingués de la technique dite de l’assemblée sur papier ([1799]). Cette méthode frauduleuse consiste pour les dirigeants à ne pas réunir les associés et à leur faire signer un procès verbal d’assemblée consignant leur présence. Elle est pénalement sanctionnée sur le fondement du faux en écriture de commerce ([1800]) ou sur le fondement des délits de non-convocation des assemblées et de non-communication des comptes, prévus aux articles 241-5 et 241-4 du code de commerce (ancien art. L. 427 et L. 426) ([1801]).

Cependant, la technique de la consultation écrite n’est qu’une possibilité reconnue aux statuts. Le droit commun demeure la réunion et le vote en assemblée générale. Dans cette hypothèse, le formalisme vise à permettre l’émission d’un suffrage (I) qui doit être libre, c’est à dire émis en pleine connaissance de cause (II).

I. Le formalisme destiné à permettre l’émission d’un vote

Chaque associé doit être convoqué à l’assemblée générale (A) afin de pouvoir participer aux débats (B).

A. La convocation aux assemblées générales

La convocation peut être définie comme la notification faite aux associés de la réunion prochaine d’une assemblée générale ([1802]). Elle incombe aux organes de gestion, ou s'ils sont dessaisis du fait de l'ouverture d'une procédure collective, à l'administrateur ([1803]).

Ainsi, dans la société anonyme, c’est au conseil d’administration régulièrement composé ([1804]) ou, le cas échéant, au directoire ([1805]) qu'il appartient de convoquer les actionnaires. Néanmoins, ces organes étant collégiaux, l’un de leurs membres et en particulier le Président du conseil d’administration ne pourraient pas convoquer l’assemblée ([1806]). Celui-ci ne peut se voir confier par le conseil que l’organisation des modalités pratiques de la convocation ([1807]). De la même manière, conformément au principe de la séparation des organes et des fonctions dans la société anonyme, un associé, fût-il majoritaire, ne pourrait pas convoquer l’assemblée ([1808]). Celle-ci ne pourrait pas non plus se réunir de sa propre initiative ([1809]).

Dans les sociétés en nom collectif, les SARL et les sociétés civiles, le pouvoir de convocation appartient au gérant ([1810]). Mais une difficulté surgit lorsque la société est gérée par deux ou plusieurs cogérants. En effet, tant l’article 1848 du Code civil que les articles 221-4 et 223-18 du code de commerce (anciens art. L. 13 et L. 49) rendent possible la gestion plurale. Dès lors, la question est de savoir si la convocation doit être l’œuvre de tous les cogérants ou, dans le cas contraire, si un cogérant peut s’opposer à la tenue d’une assemblée convoquée par l’autre. Dans les sociétés commerciales, la jurisprudence se réfère aux statuts. Si ceux-ci avaient prévu la convocation plurale, alors l’assemblée ne peut pas être convoquée par un seul gérant à peine de nullité ([1811]). Dans le silence de la charte sociétaire, il convient alors de se référer à l’article 221-4. Ce texte, applicable par renvoi à la SARL, donne à chaque cogérant le pouvoir d’accomplir ce qu’accomplirait un gérant unique, sauf opposition d’un cogérant. Mais cette faculté ne concerne que les actes de gestion. Or, la convocation de l’assemblée n’en est pas un, car il s’agit d’un acte de fonctionnement interne. C’est donc que dans le silence des statuts un cogérant peut valablement convoquer seul les associés, sans que les autres ne puissent s’opposer à la convocation ([1812]).

Dans les sociétés civiles, en revanche, les tribunaux ne se sont jamais, à notre connaissance, prononcés sur la question. Il semble cependant qu’il faille transposer mutatis mutandis les solutions retenues en matière de sociétés commerciales. En effet, l’article 1848, alinéa 2, chaque cogérant peut exercer tout acte de gestion dans les rapports entre associés, sauf à un cogérant de s’opposer à une opération, avant sa conclusion. Or, la convocation de l’assemblée n’est pas un acte de gestion. Il semble dès lors que, dans ce cas, l’opposition soit inopérante. De surcroît, on pourrait invoquer à l’appui de ce raisonnement un arrêt récemment rendu par la Cour de Paris ([1813]). En l’espèce une clause des statuts d’une SARL reprenait in extenso les dispositions de l’article 1848 du Code civil. Un des cogérants avait convoqué l’assemblée générale, en dépit de l’opposition formulée par l’autre cogérant, qui invoquait la disposition statutaire litigieuse. La Cour de Paris a refusé de faire produire effet à cette dernière. Il y a donc lieu de penser qu’un tribunal saisi d’un litige similaire dans le cadre d’une société civile adopterait une position identique. D’ailleurs, la solution inverse n’est guère opportune, en ce qu’elle risquerait d’aboutir à des blocages.

Le pouvoir de convocation n’appartient pas qu’aux dirigeants. A titre subsidiaire, certaines personnes sont légalement habilitées à provoquer la réunion de l’assemblée ([1814]). Ainsi, l’article 225-103, alinéa 2, 1°, pour la société anonyme, et l’article 223-27, alinéa 2, du code de commerce, pour la SARL ([1815]), permettent-ils aux commissaires aux comptes ([1816]) de convoquer les associés ([1817]). Les frais occasionnés par ce type de convocation sont à la charge de la société. Cette faculté s’inscrit dans le cadre du pouvoir de surveillance du fonctionnement du groupement conféré aux organes de contrôle et permet opportunément d’éviter un blocage de la vie sociale ([1818]). Elle ne constitue pas une immixtion interdite. En cas de pluralité de commissaires aux comptes ([1819]), ils doivent s’entendre sur l’éventualité de la convocation. Si un désaccord existe, l’un d’entre eux devra s’adresser au tribunal de commerce statuant en référé qui l’autorisera à procéder à cette convocation ([1820]).

Cependant, cette compétence n’est que subsidiaire. Le commissaire aux comptes ne peut convoquer l’assemblée qu’en cas de carence des personnes légalement habilitées à procéder à la convocation ([1821]). Avant d’user de son pouvoir, l’organe de contrôle doit préalablement demander aux dirigeants de procéder à la convocation, par lettre recommandée avec accusé de réception.

Néanmoins, le commissaire doit motiver sa décision de provoquer une réunion de l’assemblée générale par des considérations légitimes. Avant la loi du 24 juillet 1966, seule l’urgence était de nature à justifier la convocation par l’organe de surveillance ([1822]). Mais le législateur a supprimé cette exigence. Le motif légitime requis par l’article D. 194, alinéa 2, peut consister par exemple dans la nécessité de mettre fin au conflit persistant entre les dirigeants ([1823]). D’une manière générale, le commissaire aux comptes doit convoquer l’assemblée chaque fois que l’intérêt social le requiert. A défaut, il engagerait sa responsabilité ([1824]).

De même, les associés qui se heurteraient à l’inertie des dirigeants sociaux pourraient d’adresser au juge afin d’obtenir la convocation d’une assemblée. En effet, l’article 223-27, alinéa 4, relatif à la SARL, permet à chaque apporteur de capital, quelle que son importance dans le capital social, de solliciter du juge la nomination d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée. L'article 39 du décret du 3 juillet 1978 offre à l'associé de société civile une faculté analogue ([1825]).

Pour sa part, l’article 225-103, alinéa 2, 2°, relatif aux sociétés anonymes, édicte une disposition similaire mais restreint les cas de saisine de l’autorité judiciaire. Celle-ci, statuant en référé, peut en effet désigner un mandataire à la requête de tout intéressé, en cas d’urgence, ou d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins un cinquième du capital social ([1826]). Cette faculté n'est d'ailleurs pas réservée aux apporteurs puisque la loi n° 2001-401 du 15 mai 2001 étend, de manière fort contestable, cette faculté aux comités d'entreprise ([1827]).

Néanmoins, la question s'est posée de savoir si l’urgence est requise dans tous les cas. Celle-ci n’est pas définie par la loi, ni d’ailleurs par la jurisprudence qui se borne à statuer au cas par cas ([1828]). Dès lors, l’associé de SARL ou les actionnaires représentant plus de cinq pour cent du capital doivent-il invoquer l’urgence de la situation pour voir leur demande accueillie ? Certaines juridictions l’ont pensé ([1829]). Le doute est en effet permis puisque l’article D. 122 prévoit que le tribunal procédant à la désignation du mandataire statue en référé. Or, cette procédure suppose l’urgence ou l’absence de contestation sérieuse ([1830]). Cette position jurisprudentielle prêtait cependant le flanc à la critique, en ce qu’elle vidait de sa substance le texte même de l’article L. 158 (actuellement art. 225-103, C. Com.). En effet, si le législateur avait entendu soumettre également la demande formée par les actionnaires à une condition d’urgence, à l'instar de celle émanant de tout intéressé, il se serait borné à prévoir une seule hypothèse de saisine ([1831]). D’ailleurs, la jurisprudence majoritaire écarte l’urgence et admet la demande, sous réserve du pouvoir d’appréciation du juge, dès lors que la condition tenant à un participation minimale est remplie ([1832]).

Les magistrats saisis d’une requête sur le fondement des articles 225-103 ou 223-27 du code de commerce ne sont toutefois pas tenus d’y accéder ([1833]). Leur pouvoir d’appréciation demeure important. Ainsi, même si l’urgence n’est pas une condition de recevabilité de la demande émanant d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins cinq pour cent du capital social, le juge peut en tenir compte pour apprécier son bien fondé. D’une manière générale, il examinera l’opportunité de la nomination au regard de l’intérêt social. Dès lors que celui-ci paraît menacé, il procédera à la désignation du mandataire ad hoc ([1834]). En revanche, peu importe l’intérêt de l’actionnaire demandeur ([1835]), ou l’intérêt du groupe dont fait partie la société ([1836]).

Les associés eux mêmes détiennent parfois l’initiative de la convocation. En d’autres termes, même s’ils ne peuvent réunir l’assemblée, ils peuvent néanmoins contraindre le dirigeant à remplir son obligation.

Ainsi, l’article 225-103, alinéa 2, 4° permet-il aux actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote, consécutivement à une OPA, une OPE, ou une cession de bloc de contrôle, de demander aux mandataires sociaux de convoquer l’assemblée. Ce texte, introduit par la loi n° 89-531 du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, vise à provoquer la révocation des dirigeants mis en place par les anciens majoritaires ([1837]). Il brise ainsi la jurisprudence antérieure qui considérait que le seul fait d’avoir acquis la majorité du capital n’était pas en soi un motif suffisant pour contraindre le juge à désigner un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée ([1838]). Néanmoins, cette faculté exceptionnelle reconnue aux actionnaires majoritaires n’est pas réservée, comme on pourrait le penser de prime abord, aux seul apporteurs de capitaux d’une société cotée, faute de précision en ce sens dans la loi ([1839]).

De même dans les SARL, les associés, sous certaines conditions, peuvent demander au gérants de convoquer l’assemblée ([1840]). Cette requête doit émaner, soit d’associés représentant la moitié des parts sociales, soit d’associés représentant le quart du capital et le quart en nombre ([1841]). Mais en cas de refus de l’organe de gestion, les apporteurs de capitaux n’auraient d’autre choix que de s’adresser au commissaire aux comptes, le cas échéant, puis au juge.

Quel que soit son auteur, la convocation des associés s’effectue selon des modalités différentes selon la nature de la société.

Ainsi dans les groupements civils, l’article 40 du décret du 3 juillet 1978 prévoit-il que l’assemblée générale est convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception. La question se pose de savoir quelle portée attribuer à ce texte, et plus généralement aux modalités de convocation dans cette forme sociale. En d'autres termes, une délibération violant les prescriptions de l'article 40 encourt-elle la nullité ? La Cour de cassation l'a un temps pensé ([1842]) mais opte désormais pour la thèse inverse. En effet, pour la troisième Chambre civile ([1843]), faute pour les dispositions relatives à la convocation de figurer dans le Code civil, leur violation n'est pas susceptible de vicier la régularité de l'assemblée.

Dans les SARL, l’article D. 38 ([1844]) prévoit que la convocation est individuelle et s’opère par le biais d’une lettre recommandée. Le texte ne précise cependant pas si cette dernière est assortie d’un accusé de réception. Dans ces conditions, l’utilisation de celui-ci n’est pas obligatoire. Toutefois, en pratique, la présomption résultant de l’accusé de réception étant quasiment irréfragable ([1845]), le gérant, auquel incombe la preuve de la convocation ([1846]) aura intérêt à utiliser ce procédé ([1847]).

Dans les sociétés par actions, la convocation ([1848]) s’opère en principe de manière collective. En effet, l’article D. 124 fait obligation à la société d’insérer dans un journal d’annonces légales un avis de convocation, renfermant certaines mentions ([1849]). En outre, si la société fait appel public à l’épargne, elle doit insérer l’avis au Bulletin des annonces légales obligatoires ([1850]). Ce rigoureux formalisme, qui avantage ceux qui s’intéressent à la vie sociale ([1851]), n’est cependant pas absolu. En effet, si toutes les actions sont détenues sous la forme nominative, les statuts pourraient opter pour la convocation individuelle, par la voie d’une lettre simple ou recommandée. Dans ce cas, l’actionnaire est tenu de signaler au groupement ses éventuels changements d’adresse. La société qui aurait opté pour ce mode de convocation n’est alors plus tenue d’insérer l’avis de convocation dans un journal d’annonces légales ([1852]).

Par ailleurs, si son capital est encore composé d’actions au porteur, la société doit convoquer obligatoirement les titulaires de droits sociaux sous la forme nominative, par lettre simple ou recommandée. Mais seuls les actionnaires qui détiendraient les titres depuis au mois un mois, à compter de la date de l’insertion dans un journal d’annonces légales ([1853]) peuvent exiger cette convocation individuelle.

Les dispositions du décret du 23 mars 1967, qui régissent la convocation de toutes les assemblées, qu’elle soient ordinaires ou extraordinaires, sont impératives ([1854]). Dans ces conditions, les statuts ne pourraient pas prévoir une convocation des actionnaires qui s’effectuerait par d’autres modalités. Ainsi en est-il de la convocation verbale ([1855]), de la convocation par télécopie ([1856]), ou par la voie du réseau Internet ([1857]). Néanmoins, il semble opportun de s’interroger de lege ferenda sur les convocation effectuée par l’envoi d’un e-mail. Le droit français actuel va dans ce sens. Ainsi, la loi n° 420-2001 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques admet-elle la participation dans les conseils d’administrations ou dans les assemblées générales par visio-conférence. Cependant, elle ne prévoit pas la convocation des actionnaires par la voie du courrier électronique. Mais, il n'est pas interdit de penser que le droit des sociétés, en réforme permanente ([1858]), accueille finalement, à l'occasion du vote d'un prochain texte, la convocation électronique.

Un délai de quinze jours ([1859]) doit s’écouler entre la convocation et la réunion effective de l’assemblée générale. C’est ce que prévoit l’article D. 38, pour les SARL, et l’article D. 126 pour les sociétés anonymes. Le pouvoir réglementaire a entendu ainsi permettre à l’associé de s’informer correctement, afin d’exercer son droit de vote le plus efficacement possible. L’assemblée qui serait convoquée tardivement encourt l’annulation ([1860]).

Si les statuts ne peuvent valablement prévoir un délai plus bref ([1861]), un délai plus long est concevable du fait de l’emploi de l’expression « au moins » par les deux textes.

En revanche, ceux-ci sont muets sur la computation du délai. La rédaction originaire du décret du 23 mars 1967 prévoyait que tous les délais étaient francs. Dès lors, il fallait prendre en compte le jour de l’envoi de la convocation individuelle ([1862]) ou de l’insertion et celui de l’assemblée générale ([1863]). Mais un décret du 2 mai 1983 a supprimé ce caractère franc. Dès lors, il convient, selon la majorité de la doctrine, de se référer aux règles de la procédure civile ([1864]). Dans cette optique, il faut prendre en compte dans la computation du délai le jour de la réunion mais non le jour de l’insertion ou de l’envoi. C’est d’ailleurs la position du Garde des Sceaux ([1865]) et de la jurisprudence ([1866]).

Enfin, il convient de s’interroger sur les sanctions attachées à un défaut ou à une irrégularité de convocation. En matière de sociétés anonymes et de SARL, les articles 225-104 (ancien art. L. 159) et 223-27 in fine, du code de commerce prévoient expressément la nullité des assemblées générales. Mais rien de tel n’est envisagé par le Code civil en matière de sociétés civiles. Le seul texte est l’article 40 du décret du 3 juillet 1978. Or, l’article 1844-10, relatif aux nullités dans ce type de groupements, exige la violation d’une disposition impérative du titre relatif aux sociétés ou qui régissent les contrats. Dans ces conditions, la jurisprudence, qui prononce la nullité des assemblées générales de sociétés civiles irrégulièrement convoquées ([1867]), assimile à une disposition impérative de la loi une stipulation du décret, ce qui va au delà des termes de l’article 1844-10. La troisième Chambre civile adopte désormais la thèse inverse puisqu'elle refuse d'annuler une assemblée irrégulièrement convoquée ([1868]). Même si cette solution est incontestable au regard des règles gouvernant la nullité en droit des sociétés, elle est peu opportune dans la mesure où elle vide d'une grande partie de sa portée le principe de la participation de chacun à la décision collective.

Dans ces conditions, ne pourrait-on pas fonder la nullité de l'assemblée dans ce cas directement sur l'article 1844 lui-même ? Il est possible de soutenir que les modalités de convocation visent à permette une participation effective de l'associé à la décision. Dès lors, leur violation est susceptible de porter atteinte à ce droit de l'apporteur. La convocation de chaque associé n’est pas une fin en soi, elle ne vise qu’à permettre l’exercice par l'apporteur de capital de sa prérogative fondamentale. Dès lors, la société, en ne convoquant pas un associé du tout, ou en le convoquant hors délai, porte atteinte à cette dernière. Autrement dit, le droit de convocation est un corollaire du droit de vote. Toute atteinte au premier constitue une entorse au second.

L'article 1844 est une disposition impérative du titre du Code civil relatif aux sociétés, ce qui permet de prononcer la nullité d’une assemblée générale de société civile. Par ailleurs, dans les sociétés commerciales, l’article 235-1 sanctionne par la nullité toute violation aux règles régissant les contrats. Or, ces règles s’entendent de l’avis général ([1869]) aussi bien des règles du droit contractuel commun que des règles propres au contrat de société. D'ailleurs, la Cour de cassation elle-même a accueilli ce fondement et prononce l'annulation d'un assemblée à laquelle des associés n'avaient pas été convoqués ([1870]). Cette solution semble devoir être étendue aux irrégularités de convocation.

Le problème se pose également de savoir qui a qualité pour agir en nullité de la délibération litigieuse. De prime abord, il pourrait sembler opportun de raisonner à partir de l’article 31 du nouveau Code de procédure civile qui exige un intérêt légitime de la part du demandeur. Dans ces conditions, il faudrait réserver l’action aux seuls associés qui n’auraient pas été convoqués. Cette position n'emporte pas l'adhésion. En effet, la détermination de la qualité pour agir en annulation d’un acte juridique s'opère en fonction du caractère relatif ou absolu de la nullité. Dès lors que la sanction vise à protéger des intérêts particuliers, elle est relative, seules les personnes défendues pouvant agir. Lorsque à l’inverse, la nullité entend garantir un intérêt général, elle est absolue et toutes les personnes intéressées pourront la demander. Cette distinction est transposée en droit des sociétés par les auteurs ([1871]) et par la jurisprudence ([1872]). Dans ces conditions, il s’agit de déterminer l’intérêt que la loi a entendu protéger en rendant obligatoire la convocation de chaque associé. S’agit-il de l’intérêt de celui-ci, auquel cas seul l’associé non convoqué pourrait agir en nullité ? Est-ce à l’inverse l’intérêt social, ce qui ouvrirait l’action à tout associé ? La deuxième option paraît préférable. En effet, l’article 1844, impliquant le droit pour tout associé d’être convoqué, n’est pas uniquement destiné à permettre à l’apporteur de capital de défendre ses intérêts dans le groupement. Il lui permet également de participer au processus décisionnel. En d’autres termes, par le biais du droit de vote affirmé par l’article 1844, chacun va pouvoir peser dans le destin de la société. Dès lors, le législateur a également entendu protéger l’intérêt social lorsqu’il a édicté ce texte majeur du droit des sociétés. Or, le droit de convocation est le corollaire du droit de vote. Dans ces conditions, il revêt lui aussi une finalité sociétaire. Par conséquent, la nullité résultant d’un défaut ou d’une irrégularité de convocation entend protéger l’intérêt social ; elle a donc un caractère absolu ([1873]) et peut être invoquée par tout associé, y compris par un associé qui aurait été régulièrement convoqué ([1874]). Ce dernier a un intérêt à agir, contrairement aux affirmations de certains auteurs ([1875]), puisque l’absence de convocation d’un associé opposé à la résolution finalement adoptée risque de lui faire grief s’il y était lui-même hostile. Un associé qui n’aurait pas eu cette qualité lors de la réunion litigieuse pourrait également agir ([1876]). Naturellement, l’associé non convoqué peut invoquer la nullité ([1877]).

C’est également la subordination du droit de convocation au droit de vote qui explique que l’action en nullité soit irrecevable si tous les associés était présents ou représentés ([1878]). Du moment que tous les associés ont pu utilement exercer leur prérogative fondamentale, soit directement, soit par l’intermédiaire de leur représentant, peu importe qu’il n’aient pas été convoqués selon le formalisme prévu par le code de commerce. Ce texte vise à permettre l’émission d’un suffrage. Dès lors que celle-ci est possible, il n’y a donc pas lieu de prononcer la nullité de l’assemblée.

Enfin, il faut remarquer que le juge saisi d’une demande en annulation d’une réunion pour défaut de convocation jouit d’un certain pouvoir d’appréciation. Il n’est pas tenu de prononcer la nullité. C’est ainsi que certains tribunaux ont refusé d’annuler des résolutions d’assemblée, en tenant compte de la part de capital détenue par le demandeur ([1879]) ou de l'exécution ultérieure des actes approuvés par l'assemblée irrégulièrement convoquée ([1880]). De même, un juge peut valider l’assemblée convoquée par un associé majoritaire afin de révoquer le gérant, en dépit de l’irrégularité, du moment que les conditions de quorum et de majorité sont remplies ([1881]).

Une fois dûment convoqués, les associés peuvent participer à l’assemblée.

B. La participation aux assemblées

Le principe de la participation aux assemblées générales est fondé sur la qualité d’associé. En principe, chaque apporteur de capital peut participer aux réunions (a). En dépit de ce critère simple, les modalités de participation sont diverses (b). Néanmoins, malgré cette diversité, la participation de l’associé se prouve toujours par le même moyen, par l’établissement de la feuille de présence (c).

a- Le principe de la participation

Le droit de participer aux réunions de l’assemblée générale est reconnu par l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil. Il est parfois affirmé par quelques dispositions spéciales. Ainsi l’article 226-28 du code de commerce (ancien art. L. 58), applicable aux SARL, prévoit l’accès aux assemblées pour tout associé. L’article 225-113 (ancien art. L. 166) édicte une disposition similaire en matière d’assemblée générale extraordinaire de société anonyme. Cependant, en dépit de ces textes spéciaux, il semble préférable de fonder la possibilité de prendre part aux réunions collectives sur l’article 1844, alinéa 1^er, issu du droit commun des sociétés. Le principe de l’accès aux assemblées est tellement fondamental, qu’un moment une partie de la doctrine, interprétant un arrêt de la Cour de cassation ([1882]), avait cru y voir le nouveau critère de la notion d’associé ([1883]). Mais, cette position prêtait le flanc à la critique, en ce qu’elle faisait de l’accès aux assemblées un droit autonome par rapport au droit de vote. Si la possibilité de participer aux réunions est reconnue à tout associé, c’est dans le but de lui permettre d’exercer sa prérogative de gouvernement. Autrement dit, le droit de participation n’est que le corollaire du droit de vote. La Chambre commerciale a d’ailleurs entériné cette position ([1884]).

Néanmoins, ce droit d’assister aux réunions de l’assemblée générale a subi plusieurs entorses. Ainsi, l’article 225-112 du code de commerce (ancien art. L. 165) autorisait les statuts à le limiter, dans les assemblées générales ordinaires, aux actionnaires qui détiendrait un nombre de titres préalablement fixés. Mais ce texte a été abrogé par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Désormais, tout actionnaire peut assister aux assemblées générales ordinaires, quel que soit le montant de sa participation financière.

De même, une clause statutaire ou extra-statutaire de stage pourrait subordonner l’accès aux organes délibératifs aux seuls apporteurs de capitaux qui détiendraient leurs actions depuis un certain temps. La validité de cette stipulation est cependant sujette à caution ([1885]).

La liaison du droit de participation avec la qualité d’associé n’est cependant pas absolue. En effet, il peut arriver qu’une personne ne jouissant pas de ce statut soit autorisée à accéder aux assemblées générales. Ainsi, lorsque la propriété ([1886]) des titres est litigieuse, un séquestre pourra alors être nommé par le juge, qui aura la mission de veiller à la conservation des titres ([1887]). N’étant pas un mandataire des associés, il ne peut prendre part à l’assemblée générale ([1888]). Néanmoins, le juge peut l’autoriser lors de sa désignation à accéder aux organes délibérants ([1889]), lorsque les intérêts sociaux ([1890]) ou la valeur voire l’existence des droits sociaux sont menacés ([1891]).

De la même manière, d’autres personnes dépourvues de la qualité d’associé peuvent accéder aux assemblées générales, sans voix délibérative. Ainsi en est-il du commissaire aux comptes ([1892]), du représentant de la masse des obligataires ([1893]), de celui des parts de fondateurs ([1894]) ou de titres participatifs ([1895]). La loi du 15 mai 2001 permet également à deux membres du comité d'entreprise de participer, sans voix délibérative, à la réunion de l'organe délibérant. De même, il est d’usage que le conseil de la société assiste aux délibérations, ainsi que les journalistes financiers dans les sociétés cotées. Mais, ils ne sauraient cependant exiger des dirigeants l’accès aux assemblées, qui constitue une faveur et non un droit ([1896]).

Il peut également arriver qu’un officier ministériel assiste aux assemblées générales. En effet, si l’associé estime que le résumé des débats prévu à l’article D. 149 est insuffisant, il peut demander en justice la désignation d’un huissier chargé d’authentifier les discours notés in extenso par une sténographe ([1897]). Le tribunal compétent est celui du lieu de déroulement de l’assemblée, et non celui du siège social, si les deux sont différents ([1898]). Mais, la demande doit être justifiée par des motifs graves intéressant directement le bon fonctionnement de la société ([1899]). Tel ne serait pas le cas si la requête était motivée par un conflit entre la société et le demandeur, pris dans une qualité autre que celle d’associé ([1900]).

Le principe de l’accès aux assemblées générales étant posé, il reste à examiner les modalités de la participation.

b- Les modalités de la participation

La participation de l’associé aux assemblées générales, qui connaît un certain renouveau dans la pratique (3), peut être soit physique (1), soit virtuelle (2).

1. La participation physique aux assemblées générales

L’associé peut assister en personne à l’assemblée générale. Il peut ([1901]) ou doit se faire représenter. Ce dernier cas recouvre les hypothèses de représentation légale ([1902]).

Le cas le plus fréquent se rencontre lorsque des incapables sont membres du groupement. La question a été réglée par l’article 4 du décret n° 65-961 du 5 novembre 1965. Aux termes de ce texte, l’exercice du droit de vote dans les assemblées d’actionnaires est un acte d’administration. Certes, cette disposition ne concerne stricto sensu que les sociétés par actions, mais la doctrine s’accorde en général pour y voir un principe général applicable quelle que soit la forme sociale ([1903]).

Dès lors, l’administrateur légal ([1904]) ou le tuteur ([1905]) de l’enfant mineur peut participer aux assemblées générales. Néanmoins, leur droit étant une fonction, ils pourraient engager leur responsabilité s’ils émettaient un suffrage contraire à l’intérêt de l’enfant ([1906]). Le mineur émancipé ([1907]) ayant, sauf exceptions, les mêmes droits qu’une personne capable ([1908]), il peut participer aux assemblées générales lui-même et voter du chef de ses titres.

De même, le majeur sous sauvegarde de justice ([1909]), pouvant accomplir en principe tous les actes de la vie civile, se voit reconnaître la possibilité d’accéder aux organes délibérants. Le majeur en curatelle ([1910]) bénéficie de la même faculté puisque les cas dans lesquels la loi a prévu l’assistance d’un curateur sont ceux qui requièrent une autorisation du conseil de famille dans la tutelle ([1911]). Enfin, dans l’institution de la tutelle des majeurs ([1912]), c’est au tuteur qu’il appartient de représenter l’incapable dans les assemblées générales.

Cependant, une question surgit : une autorisation du conseil de famille, toute les fois que cet organe est mis en place par le juge des tutelles ([1913]), est-elle requise lorsque les délibérations ont un objet particulièrement grave, susceptible d’emporter des conséquences sur le patrimoine de l’incapable ? Plusieurs auteurs l’ont pensé ([1914]). Selon eux, certains actes de la société ont des effets trop graves sur l’incapable pour être des actes d’administration. Tel est le cas par exemple de l’augmentation des engagements des associés, qui requiert l’unanimité des membres du groupement ([1915]). Ce courant doctrinal a parfois été suivi par la jurisprudence ([1916]), qui a tendance à requalifier des actes d’administration en actes de disposition, en tenant compte des effets économiques de l’acte envisagé ([1917]). Cependant, cette position ne convainc pas pour deux raisons. En premier lieu, les termes de l’article 4 sont particulièrement nets et laissent peu de place au doute ([1918]). En second lieu, cette thèse méconnaît la personnalité morale de la société. En effet, même si l’acte emporte des conséquences importantes, il est effectué par la société et non par l’incapable ([1919]). Il faut donc en conclure que le droit de vote ne change pas de nature selon la gravité de la délibération. Il demeure un acte d’administration, dont l’accomplissement ne requiert aucune autorisation du conseil de famille.

Un autre cas de représentation légale se rencontre fréquemment dans la pratique, : il s’agit des personnes morales associées ([1920]). Ce sont leurs représentants légaux qui accèderont aux assemblées générales en leur nom.

Ainsi, les dirigeants sociaux d’une société actionnaire peuvent représenter celle-ci, sans être eux mêmes apporteurs de capitaux. Cette faculté d’accéder aux organes délibérants n’est que leur reflet de leur pouvoir de représentation du groupement ([1921]). Ils doivent cependant justifier de leur qualité ([1922]). En pratique, le représentant légal se fait lui même représenter par un préposé bénéficiant d’une délégation de pouvoir régulière. La Cour de cassation a validé ce procédé ([1923]).

Par ailleurs, compte tenu du poids de l’Etat et des collectivités territoriales dans la vie économique ([1924]), des personnes morales de droit public seront fréquemment actionnaires. Se pose alors la question de la participation aux assemblées générales. L’Etat ([1925]) sera représenté dans les assemblées générales par un membre de l’Administration. A cette occasion, en cas de contestation de la régularité du vote, le contentieux sera de la compétence des tribunaux judiciaires, la société d'économie mixte étant par principe une personne morale de droit privé ([1926]

Une collectivité territoriale peut également détenir une participation dans une société. En effet, la loi du 6 juillet 1983 a introduit en Droit positif français les sociétés d’économie mixte locales. Il s’agit de groupements, relevant en principe du droit des sociétés ([1927]), dont le capital est détenu par les collectivités locales, qu’il s’agisse d’une commune, du département ou de la région, et par un ou plusieurs autres actionnaires privés. C’est le représentant de la personne publique au conseil d’administration qui représente la collectivité au sein des assemblées générales ([1928]). Néanmoins, d’après l’article 8 de la loi du 6 juillet 1983, il ne pourra s'agir que d'un élu.

Dans tous les cas de participation physique, directement ou par le biais de la représentation, l’associé devra justifier de sa qualité. Celle-ci pourra éventuellement être vérifiée par un mandataire de justice ([1929]). Néanmoins, la preuve de la titularité du droit de participation n’est réglementée que dans les sociétés anonymes. Le silence du décret dans les autres formes sociales s’explique aisément. Dans les petites sociétés, l’intuitus personae est relativement fort, le nombre d’associés est réduit et tous se connaissent. Tel n’est pas le cas dans les sociétés anonymes, qui peuvent réunir plusieurs dizaines de milliers d’actionnaires.

L’article D. 136 opère une distinction selon que les titres revêtent ou non la forme nominative ([1930]). Depuis la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 relative à la dématérialisation des valeurs mobilières, toutes les actions des sociétés anonymes non cotées sur un marché réglementé ont obligatoirement la forme nominative. Ces actions sont inscrites dans un compte au nom des titulaires et tenu par la société émettrice. Dans ces conditions, la justification de la qualité d’actionnaire ne donne lieu à aucune difficulté. L’actionnaire devra seulement prouver son identité ou présenter une attestation d’inscription en compte ([1931]). Le porteur de certificat de droit de vote devra justifier de sa qualité de la même manière, son titre étant obligatoirement nominatif ([1932]).

Si les titres sont au porteur, ce qui peut être le cas si la société est cotée sur un marché réglementé ([1933]), l’actionnaire prouve la réalité de son droit de participation au moyen d’un certificat établi par l’intermédiaire financier teneur de son compte, constatant l’indisponibilité des titres jusqu’à la date de l’assemblée. Les statuts pourraient cependant mettre à la charge des actionnaires l’obligation de déposer leur certificat au lieu indiqué dans l’avis de convocation, au maximum cinq jours avant la date de la réunion ([1934]). Les fonds collectifs de placement étrangers ont critiqué cette disposition, en ce qu’elles risquent d’empêcher la cession des titres en cas de difficultés du marché ([1935]).

Dans l’hypothèse d’une représentation, le représentant légal doit prouver son droit au moyen d’un extrait certifié conforme de la décision du juge, dans l’hypothèse de la représentation d’un incapable, ou de l’organe, dans l’hypothèse de la représentation d’une personne morale actionnaire, ayant procédé à sa nomination. Les mandataires des actionnaires doivent pour leur part déposer les procurations avant la réunion, dans les mêmes conditions que pour les actions au porteur.

Cependant, l’associé peut préférer ne pas se déplacer physiquement pour participer aux assemblées. En d’autres termes, sa participation personnelle peut être virtuelle.

2. La participation virtuelle aux assemblées

Dans certaines formes sociales, l’associé peut émettre un vote sans avoir à se déplacer physiquement pour assister à l’assemblée. Outre la possibilité d’exprimer son consentement à l’occasion d’une consultation écrite, il pourra ainsi voter par correspondance. En effet, le Droit français admet depuis la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 relative au développement et à la protection de l’épargne ([1936]) ce mode de votation. Antérieurement à cette disposition, la jurisprudence invalidait les assemblées générales au cours desquelles un associé avait voté de cette manière ([1937]). Cependant, des auteurs appelaient de leurs vœux l’introduction dans l’ordre juridique de cette modalité d’émission du suffrage ([1938]) sur le modèle du droit américain.

Néanmoins, l’introduction du vote par correspondance dans le droit des sociétés fut chaotique puisque pas moins de trois décrets d’application ([1939]) furent nécessaires à son entrée en vigueur.

La doctrine demeure divisée sur l’opportunité juridique de cette participation virtuelle aux assemblées générales. Pour les uns ([1940]), elle permet une démocratisation de l’organe, en ce qu’elle accroît nécessairement le nombre de votants. Pour les uns, elle porte atteinte au caractère délibérant de celui-ci ([1941]) : la confrontation des opinions étant nécessaire à la formation de la volonté sociale, l’actionnaire qui émet un suffrage antérieurement à l’assemblée générale ne risque d’obéir qu’à son intérêt égoïste, en ignorant l’intérêt social.

En réalité, le vote par correspondance, s’il permet indéniablement d’accroître la participation des actionnaires aux délibérations et lui évite en outre la recherche parfois difficile d’un mandataire ([1942]), n’est pas une solution souhaitable du point de vue strictement théorique. En effet, la volonté de l’actionnaire ainsi émise risque de ne pas être suffisamment éclairée. Si l’apporteur de capital qui vote par correspondance bénéficie de la même information préalable qu’un actionnaire qui assiste physiquement à l’assemblée ([1943]), il ne peut par définition obtenir les renseignements fournis au cours du scrutin. Or, l’information qui permet l’émission d’un suffrage réellement libre s’acquiert autant préalablement aux débats qu’à l’occasion de ceux-ci. Le vote de l’actionnaire risque donc d’être faussé. Autrement dit, ce qui paraît pernicieux dans le suffrage par correspondance n’est pas tant l’atteinte au caractère délibérant de l’assemblée que le risque d’émission d’un suffrage insuffisamment éclairé ([1944]).

Les modalités du vote par correspondance sont pour le moins complexes ([1945]). Ce mode de votation est d’ordre public et peut être utilisé quelle que soit l’assemblée. Dans l’avis de convocation, est mentionnée la possibilité pour l’actionnaire de voter par correspondance. Néanmoins, si la société envoie un formulaire de procuration, elle doit aussi envoyer un formulaire de vote par correspondance ([1946]). Dans le cas contraire, il appartient à l’apporteur de capital qui désire utiliser cette faculté de solliciter du groupement l’envoi du document nécessaire. S’il opte pour ce mode de votation, sa décision est irrévocable ([1947]). Le formulaire, dont le contenu a été défini par l’ANSA ([1948]), est particulièrement complexe. Il doit notamment mentionner la possibilité pour chacun de voter favorablement ou défavorablement à la chaque résolution présentée ou de s’abstenir. C’est cette complexité qui explique en partie l’échec de l’institution. D’ailleurs, dans le cadre de la réflexion globale sur la corporate governance, plusieurs auteurs ont proposé de simplifier les modalités pratiques du vote par correspondance, au lieu de la nomination, préconisée par le Sénateur Philippe Marini, d’un mandataire indépendant chargé d’exercer les pouvoirs en blanc ([1949]).

Reprenant à son compte des propositions de l'Association nationale des sociétés par actions ([1950]), la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques étend la participation virtuelle à toutes les phases de la délibérations, et non plus seulement aux opérations de vote. D’après l'article 225-107 du code de commerce (ancien art. L. 161-1), auquel le texte nouveau ajoute un "II", les actionnaires pourront participer à l’assemblée par visioconférence ou au moyen de support électronique ([1951]). Il s’agit d’une innovation majeure par rapport au vote par correspondance car la disposition n’autorise pas seulement le vote électronique mais la possibilité d’assister aux débats et d’y participer activement. L’assistance véritablement virtuelle concernera toutes les assemblées, à l’instar du vote par correspondance.

Le texte ne prévoit pas les moyens éventuellement utilisés. Cependant, le rapport de l’ANSA rendu en janvier 2000 préconise la tenue de l’assemblée par la voie de la télétransmission, qui consiste en la retransmission sur un site ouvert de la totalité des débats avec possibilité pour chacun des actionnaires d’y intervenir. Dans ces conditions, outre les difficultés de faisabilité et de coût, cette utilisation des nouvelles technologies dans le droit des sociétés pose un problème de preuve de la qualité d’actionnaire. La loi du 13 mars 2000 ([1952]), si elle facilite la preuve de la réalité du vote émis, puisqu’elle confère à la signature électronique la même force probante que l’écrit, ne résout cependant pas les difficultés propres au droit des sociétés, notamment celle de la preuve de la qualité d’actionnaire ou du respect de la procédure de vote.

Toutefois, cette introduction du multimédia dans le déroulement des scrutins n’est pas un droit pour l’actionnaire puisque l’usage des techniques informatiques est subordonnée à une clause statutaire en ce sens.

Cette possibilité existait déjà dans les sociétés par actions simplifiée. En effet, les statuts sont entièrement libres de choisir la forme des décisions collectives. Ils peuvent donc opter pour la visioconférence ou la télétransmission ([1953]).

Ces réformes visent à lutter contre l’absentéisme, même si on observe en pratique un renouveau des assemblées générales.

3. Le renouveau des assemblées générales

La pratique des affaires connaît actuellement, du fait de la mondialisation des marchés financiers ([1954]), une profonde mutation, que d’aucuns ont comparé à la révolution industrielle de la fin du XIX° siècle ([1955]). En effet, pendant longtemps, en dépit des efforts du législateur, l’absentéisme des actionnaires aux assemblées générales était massif, qui tenait à des raisons tant matérielles que psychologiques ([1956]). Ce phénomène a conduit la plupart des auteurs à remettre en cause la conception démocratique de la société. Ainsi, deux auteurs américains, Berle et Means, ont déplacé l’épicentre du pouvoir dans le groupement des actionnaires vers les dirigeants. Les porteurs de titres ne s’intéressant que peu aux affaires sociales, du fait l'inutilisation de leur droit de vote, les organes de gestion sont les véritables maîtres de la société. De même, Ripert dénonçait la « grande illusion des actionnaires » et voyait dans la société une oligarchie ([1957]) Cette idée a été reprise par plusieurs auteurs, tels Galbraith ([1958]), et a encore ses partisans aujourd’hui ([1959]).

Mais, le renouveau des assemblées générales d’actionnaires ne peut être sérieusement contesté ([1960]), l’actualité financière en donne d'ailleurs régulièrement de nouveaux exemples ([1961]). Celui-ci tient à l’implication croissante des investisseurs institutionnels, notamment des fonds de pension anglo-saxons. Ces derniers tentent d'ailleurs d'imposer les règles de fonctionnement des sociétés américaines ([1962]).

Bien que certains auteurs en aient préconisé une reconnaissance législative ([1963]), la notion d’investisseur institutionnel est ignorée du Droit. Ce dernier ne connaît que l’actionnaire, qu’il définit abstraitement comme la personne ayant effectué un apport. Le concept est donc d’ordre économique, qui envisage l’investisseur institutionnel comme un organisme chargé de collecter l’épargne et devant employer une partie des fonds retenus à acquérir des valeurs mobilières. Par conséquent, leur principale caractéristique est d’opérer une dissociation entre la propriété des fonds et celle des actions. La notion n’est elle-même pas homogène puisque elle regroupe, sous une même appellation, des OPCVM, des compagnies d’assurance ou encore des fonds de pension anglo-saxons ([1964]). Ce sont ces derniers qui retiendront notre attention, compte tenu de leur importance financière et de leur dynamisme. L’activisme des autres investisseurs institutionnels, notamment des OPCVM, existe encore à l’état embryonnaire, en dépit de leur importance financière croissante ([1965]), qui a conduit certains économistes à y voir le pivot du nouveau capitalisme français ([1966]).

Aux Etats Unis et en Angleterre, pendant longtemps, ces organismes se caractérisaient par leur grande inertie dans leurs relations avec les sociétés émettrices. Ils se contentaient de faire confiance aux équipes dirigeantes. Ils ne manifestaient leur désaccord qu’en vendant leurs titres ([1967]). Mais, sous l’influence de différents facteurs, leur attitude s’est profondément modifiée. En raison de scandales financiers en Angleterre, provoqués par l’omnipotence de certains dirigeants, les adhérents de fonds se sont vus brutalement privés de toute expectative de pensions de retraite. De même, aux Etats Unis, la multiplication des défenses à l’encontre des OPA inamicales a pu priver ces organismes de rémunérations substantielles, ce qui les a incités à adopter un comportement radicalement différent. En outre, une vente massive de titres par les fonds de pensions américains n’était pas sans risque financier, et comportait dès lors un risque de déstabilisation du marché ([1968]).

Toutes ces raisons ont conduit les pouvoirs publics américains à mettre à leur charge une véritable obligation de voter au sein des assemblées générales des sociétés émettrices. En effet, le Ministère du Travail impose, depuis une lettre adressée en 1988 au président de la caisse de retraite de la société Avon Products (Avon letter), aux fonds de pension soumis à la législation ERISA ([1969]) d’exercer leur prérogative de gouvernement aux assemblées générales de sociétés américaines « en utilisant le soin, la compétence et la diligence nécessaires à voter » ([1970]).

Pour sa part, le Code of best practices, adopté en droit anglais à la suite du rapport Cadbury sur la corporate governance, ne fait pas obligation aux fonds de pension de voter dans les assemblées générales mais il assimile les droits de vote attachés aux actions à des actifs financiers, qui doivent donc être exercés avec toute la diligence nécessaire. Cependant, pour éviter l’édiction d’une obligation de vote par les pouvoirs publics, les fonds anglais, sous l’égide de la National Association of Pension funds, exercent massivement, à plus de 90 pour cent leur prérogative fondamentale ([1971]).

Les fonds de pension anglo-saxons drainent une épargne considérable. Ainsi, l’un des plus puissants d’entre eux, CalPERS ([1972]) gère environ 103 milliards de dollars ([1973]). Dès lors, ceux-ci ont été conduits à investir sur les marchés étrangers, notamment en France compte tenu de l’augmentation du nombre d’actions en circulation, consécutive aux privatisations. Dans ces conditions, après quelques hésitations ([1974]), ils ont adopté la même attitude dynamique au sein des sociétés françaises, notamment en exerçant systématiquement leur droit de vote ([1975]). Certes, l’exercice de la prérogative de gouvernement n’est qu’un moyen parmi d’autres d’adopter un comportement actif, en phase avec les affaires sociales. Mais il présente l’avantage d’être consensuel, favorisant le dialogue avec la direction, et d’être peu coûteux ([1976]). Les fonds ont été encouragés dans cette voie par les pouvoirs publics de leur Etat d’origine. En effet, par une réglementation du 29 juillet 1994, complétée par une recommandation du 24 février 1995, le Ministère du travail américain a étendu l’obligation de vote résultant de l’Avon letter aux assemblées générales de sociétés étrangères, sur toutes les questions susceptibles d’avoir une incidence sur la valeur des actions détenues ([1977]). Cependant, si le coût de cet usage effectif du droit de vote se révèle prohibitif, le fonds a la possibilité de s’abstenir, sans que cette abstention soit constitutive d’une faute. Néanmoins, certains organismes de retraite américains ne sont pas soumis à la législation ERISA et notamment CalPERS, le plus important d’entre eux ([1978]). Mais celui-ci a fait savoir qu’il entendait exercer toutes ses prérogatives d’actionnaire, et notamment son droit de vote ([1979]).

Cependant, les investisseurs institutionnels étrangers ne se contentent pas d’exercer le droit de vote attaché à leurs propres actions. Ils sollicitent parfois des autres actionnaires des mandats de vote, les proxy fights, afin de voir adoptée une résolution donnée, tendant par exemple la nomination de telle personne en tant qu’administrateur ([1980]).

A ce stade de la réflexion, une question surgit. L’activisme des fonds de pension peut-il faire encourir à ces derniers la redoutable qualification de dirigeant de fait, qui permet de sanctionner des individus à l’instar des dirigeants sociaux ? Cette notion, utilisée par le droit des procédures collectives, par le droit fiscal et par le droit pénal des sociétés, n’est curieusement pas définie par la loi. Il s’agit d’une personne, dépourvue de mandat social, adoptant un comportement similaire à celui d’un dirigeant de droit. En conséquence le concept suppose une immixtion intempestive dans la gestion quotidienne de la société, qui se manifeste par une attitude positive, concrète et indépendante ([1981]). Cette définition doctrinale a inspiré de nombreuses décisions jurisprudentielles. Ainsi, pour la Cour de Paris, est un dirigeant de fait, « toute personne qui, assumant les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs qu’un dirigeant de droit, exerce en fait, en toute souveraineté et en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction » ([1982]). De même, la Chambre commerciale le définit comme « une personne ayant eu au sein de la société une activité de direction, exercée en toute liberté et indépendance » ([1983]).

Dès lors, on peut se demander si l’activisme des fonds de pensions anglo-saxons, au sein des assemblées générales des sociétés émettrices, permet de retenir la qualification de dirigeant de fait à leur encontre. A priori, une réponse négative semble s’imposer. En effet, la jurisprudence considère que l’exercice systématique des prérogatives d’actionnaires ne permet pas de caractériser une gestion de fait, même si la personne était majoritaire ([1984]), sauf si celle-ci a adopté un comportement positif d’immixtion ([1985]). En d’autres termes, l’émission d’un suffrage en assemblée n’est jamais un acte de gestion, ce qui exclut la direction de fait. Cette position mérite entière approbation. Le droit de vote permet à l’actionnaire de participer à la vie sociale. Son titulaire ne doit encourir aucune sanction lorsqu’il l’exerce effectivement, sous réserve de le faire loyalement. Une solution contraire reviendrait à vider de son sens l’attribution de la prérogative de gouvernement à tout actionnaire et remettrait en cause l’affectio societatis. Néanmoins, cette qualification pourrait être retenue à l’encontre de l’investisseur institutionnel au titre de son activisme en dehors des assemblées générales ([1986]).

Afin d’accroître davantage la participation des investisseurs institutionnels, le législateur a parfois envisagé de mettre à leur charge une véritable obligation de vote. Ainsi, la loi Thomas du 25 mars 1997 avait-elle instauré dans son article 13 un tel devoir à la charge des fonds d’épargne retraite qu’elle introduisait en droit positif. Mais après en avoir reporté sine die l'entrée en vigueur, vraisemblablement, à en juger par les débats parlementaires ([1987]) et l'argumentation développée devant le Conseil constitutionnel ([1988]), pour des motifs politiques, le gouvernement a abrogé ce texte. De même, le rapport Marini avait prévu une obligation semblable à la charge des gestionnaires d’OPCVM ([1989]) mais à notre connaissance les pouvoirs publics n’ont pas encore pris d’initiative en ce sens. Cependant, la Commission des opérations de bourse s’est montrée défavorable à un tel devoir et préfère voir dans le droit de participer aux assemblées générales une simple faculté ([1990]).

Il ne suffit pas que l'associé soit puisse participer à l'assemblée générale. Encore faut-il qu'il puisse prouver sa participation aux débats. C'est le rôle de la feuille de présence.

c-La preuve de la participation : la feuille de présence

La feuille de présence ([1991]) poursuit un triple objectif ([1992]). Elle permet de constater l’identité des participants, et la légitimité de leur présence ([1993]), ainsi que le nombre de titres dont ils sont titulaires. Elle vise également à vérifier si les conditions de quorum et de majorité sont atteintes. Elle a donc une fin essentiellement probatoire. Elle n’est obligatoire que dans les sociétés anonymes puisque l’article 225-114 du code de commerce (ancien art. L. 167) impose au groupement d’établir une feuille de présence lors de chaque assemblée ([1994]). Dans les autres formes sociales, le législateur est demeuré muet, mais en pratique de nombreuses sociétés prévoient dans leurs statuts l’établissement d’une feuille de présence.

Son contenu est déterminé par l’article D. 145. Elle doit renfermer les nom, prénoms et domicile de chaque actionnaire présent, représenté ou votant par correspondance, ainsi que le nombre de titres et de voix dont ils sont titulaires. La question de l’annexion à la feuille de présence des pouvoirs des actionnaires représentés a fait l’objet de vives discussions. Pour les uns, le verbe « pouvoir » employé par l’article D. 145, alinéa 6, exclut l’obligation d’annexer ces pouvoirs ([1995]). Pour les autres, l’article L. 447 (actuellement art. 242-15 C. Com.) qui met à la charge de la société un tel devoir sous peine de sanctions pénales, doit primer sur l’article D. 145 ([1996]), en vertu de la hiérarchie des normes ([1997]). La prudence commande donc d’annexer les pouvoirs à la feuille de présence ([1998]).

L’omission de cette formalité est sanctionnée dans les sociétés anonymes par la nullité de l’assemblée, ordinaire ou extraordinaire ([1999]). Le juge ne jouit d’aucun pouvoir d’appréciation. Du moment qu’il constate l’absence d'établissement du document, il doit prononcer la sanction, sans examiner son incidence sur le résultat du vote. En revanche, la question se pose de savoir si une simple irrégularité entraîne l’annulation. La difficulté provient de ce que les mentions sont énumérées dans le décret du 23 mars 1967. Or, le code de commerce ne prévoit pas l’annulation des délibérations en cas de violation du texte réglementaire. D’une manière générale, la jurisprudence, suivant une partie de la doctrine ([2000]), a tendance à distinguer selon que les dispositions du décret sont inséparables ou non de celles de la loi. Dans le premier cas, les juges annulent la délibération ([2001]). Dans le cas contraire, ils la valident ([2002]). Dans l’hypothèse d’une irrégularité de la feuille de présence, il semble qu’il faille distinguer selon la gravité de l’omission. Si celle-ci empêche l’identification de l’actionnaire, alors la nullité s’impose. L’article D. 145 sera considéré comme le complément indispensable de l’article 225-114. Néanmoins, même dans ce cas, la jurisprudence n'annule l’assemblée que si l’irrégularité a eu une influence sur le résultat du vote ([2003]), ce qui semble contestable compte tenu du caractère exprès de la nullité attachée à la violation de l’article 225-114 ([2004]).

En revanche, si l’irrégularité est vénielle, l’assemblée sera validée. Ainsi en est-il en cas d'absence de référence au domicile([2005]).

L’omission de la feuille de présence est d’ailleurs sanctionnée pénalement. En effet, l’article 242-15 du code de commerce punit d’une amende de 25.000 francs le président ou les administrateurs d’une société anonyme qui n’auraient pas fait établir la feuille de présence ([2006]).

Dans les autres formes sociales, la formalité n’étant prévue par aucun texte, son omission et son irrégularité ne sauraient entraîner la nullité de l’assemblée ([2007]).

Enfin, compte tenu de sa finalité, on peut s’interroger sur la force probante de la feuille de présence. Cette dernière étant un acte sous seing privé, elle ne peut faire foi que jusqu’à preuve du contraire. C’est l’opinion défendue par la majorité de la doctrine ([2008]) et retenue par la jurisprudence ([2009]).

Le formalisme instauré par la loi du 24 juillet 1966 ne vise pas seulement à permettre l’émission d’un vote. Il est également destiné à favoriser l’exercice du droit de vote de la manière la plus éclairée possible.

II. Le formalisme destiné à permettre l’émission d’un vote éclairé

Pour émettre un suffrage en pleine connaissance de cause, l’associé doit être informé des tenants et aboutissants de la résolution proposée par les dirigeants. Cette information est soit préalable (A) soit concomitante (B) à l’assemblée.

A. Le formalisme préalable à l’assemblée

Il se matérialise par l’envoi de l’ordre du jour simultanément à la convocation (a) et surtout par une obligation d’information préalable mise à la charge de la société (b).

a- L’ordre du jour

L’annexion de l’ordre du jour à l’avis de convocation vise avant tout à informer les associés sur l’objet de la future réunion. Ainsi, ils bénéficieront d’un laps de temps pour y réfléchir et seront en mesure de voter en parfaite connaissance de cause. Le vote surprise est ainsi évité ([2010]). L’ordre du jour est dans ces conditions davantage qu’un simple renseignement, il a une véritable valeur juridique ([2011]).

L’obligation de fixation préalable de l’ordre du jour est posée aux articles D. 123, pour la société anonyme, D. 38 pour la SARL, et à l’article 40 du décret du 3 juillet 1978, concernant la société civile. Dans toutes ces formes sociales, l’avis de convocation doit indiquer l’ordre du jour. Dès lors, c’est à l’auteur de la convocation qu’il appartient d’arrêter celui-ci ([2012]). L’assemblée, bien que souveraine, n’est absolument pas compétente pour cette détermination. Néanmoins, en vertu de son caractère délibérant, elle peut aborder des questions d’importance minime, qui n’entreraient pas dans l’objet de la réunion préalablement défini ([2013]). De même, dans les sociétés anonymes, un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital social ont la faculté de proposer leurs propres projets de résolution, qui doivent être intégrés à l’ordre du jour. Cette prérogative est également reconnue aux associations d’actionnaires introduites par la loi du 8 août 1994.

Si les associés sont convoqués par les dirigeants sociaux, ce sont ces derniers qui définiront l’objet de la réunion. Néanmoins, il est des cas où c’est au juge qu'il appartient de procéder à cette détermination. Ainsi, d’après l’article D. 122, lorsque l’assemblée d’une société anonyme est convoquée par un mandataire de justice nommé à la demande d’un ou plusieurs associés représentant au moins cinq pour cent du capital social, seule l’autorité judiciaire ainsi saisie aura le pouvoir de fixer l’ordre du jour ([2014]).En revanche, le droit des SARL retient une autre solution. C’est seulement au mandataire de justice ainsi désigné que cette prérogative appartiendra ([2015]).

Par ailleurs, si un administrateur provisoire ([2016]) a été désigné, le magistrat devra définir l’objet de l’assemblée ([2017]).

L’ordre du jour est régi par un principe d’intangibilité. En d’autres termes, non seulement l’assemblée, bien que souveraine, ne pourra délibérer que sur les questions qu’il envisage mais elle ne pourra jamais le modifier. Néanmoins, les dirigeants sont également soumis à cette règle et ne peuvent changer à leur gré l’ordre du jour. De même, le juge ne peut pas rectifier un ordre du jour arrêté par les organes de gestion, compte tenu de l’interdiction qui lui est faite de s’immiscer dans les affaires sociales ([2018]). En revanche, le juge des référés, s’il constate l’insuffisance de l’information des actionnaires sur une question dont l’examen est prévu à l’ordre du jour, peut ajourner l’assemblée, à la demande des minoritaires ([2019]).

Néanmoins, ce principe de fixité n’est pas absolu. Il connaît plusieurs tempéraments. En premier lieu, si une question abordée en assemblée générale n’est pas inscrite à l’ordre du jour mais qu’elle est susceptible d’être rattachée à un point de ce dernier, les associés peuvent valablement délibérer ([2020]). Néanmoins, l’ordre du jour doit être rédigé de manière suffisamment précise ([2021]). Dans le cas contraire, il serait possible d’y subordonner toutes sortes de points, et la nécessité de fixation préalable de l’objet de la réunion risquerait d’être vidée d’une grande partie de sa portée.

En outre, le décret du 23 mars 1967 lui-même, dans ses articles 38 et 123, apporte une limite à la règle d’intangibilité ([2022]). Ces textes permettent aux dirigeants d’insérer une rubrique « questions diverses » dans l’ordre du jour. Celle-ci leur permettra d’aborder des sujets d’importance minime lors de la réunion de l’organe délibératif. La question diverse visée par ces textes peut se définir comme celle ne présentant pas « pour la vie sociale un intérêt spécifique et essentiel » ([2023]).

Le dernier tempérament au principe de fixité de l’ordre du jour se trouve dans la possibilité de révoquer les dirigeants sociaux sans que la question n’y soit expressément inscrite. Cette exception se comprend aisément. Les organes de gestion étant seuls compétents pour définir l’objet de la future réunion, on les imagine mal prévoir leur propre éviction. Cette possibilité est d’ailleurs prévue par la loi elle même. En effet, l’article 225-105, alinéa 3, du code de commerce autorise l’assemblée à révoquer sans prévision en ce sens de l’ordre du jour les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance. Cette faculté est une trace de la révocabilité ad nutum des mandataires sociaux dans la société anonyme. Elle est la consécration législative de l’ancienne théorie jurisprudentielle des « incidents de séance ». Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, en effet, les juges validaient les évictions des organes de gestion non prévues à l’ordre du jour dès lors qu’une dispute au cours de la délibération ou des faits révélés à cette occasion avaient rendu intolérable leur maintien à la tête de la société ([2024]).

La révocation des administrateurs étant par hypothèse imprévue, l’assemblée peut valablement pourvoir à leur remplacement sans que la question du renouvellement des fonctions d’administrateurs n’ait été abordée par l’ordre du jour ([2025]).

Néanmoins, si l’absence d’inscription de la révocation n’est pas en soi fautive ([2026]), les actionnaires ne doivent pas avoir prémédité l'éviction ([2027]).

De la même manière, dans les SARL, une jurisprudence constante autorise les associés à démettre le gérant de ses fonctions, même si la question ne figurait pas à l’ordre du jour ([2028]).

Le formalisme préalable à l’assemblée générale met également à la charge des dirigeants sociaux une obligation d’information

b- L’obligation d’information préalable

Le droit des sociétés, au cours du XX° siècle, n’a eu de cesse de prévoir une information toujours plus volumineuse au profit des associés ([2029]). Mais c’est la loi du 24 juillet 1966, reprise par le code de commerce, qui a véritablement permis aux apporteurs de capitaux d’obtenir des renseignements complets sur les affaires sociales ([2030]). Le législateur a entendu ainsi renforcer l’affectio societatis et intéresser davantage les membres du groupement à l’évolution de la situation collective.

L’information peut être permanente, c’est à dire être revendiquée tout au long de l’année ([2031]), ou seulement périodique. Ce droit de communication, qui seul retiendra notre attention, s’exerce avant l’assemblée générale. Se pose dès lors la question de son fondement théorique. L’article 225-108 du code de commerce (ancien art. L. 162) assigne à l’information préalable dans les sociétés anonymes la mission d’éclairer le droit de vote de l’actionnaire, de permettre à celui-ci d’exercer sa prérogative essentielle en toute connaissance de cause. Néanmoins, le législateur est demeuré muet sur le fondement du droit à l’information dans les autres formes sociales. La question est d'importance dans les sociétés par actions simplifiée pour laquelle les textes sont muets sur le contenu du droit à l’information des associés, l’article 225-108 étant écarté par l’article 227-1 (ancien art. L. 262-1) ([2032]). Les statuts sont par conséquent libres de fixer l’étendue de la prérogative. Est-ce à dire cependant qu’ils pourraient dénier aux apporteurs de capitaux tout droit à l’information ? Si l'on fonde le droit à l'information de l'associé de SAS sur la nécessité d'émettre un vote éclaire, la charte sociétaire devra prévoir une information minimale, afin de ne pas vider de sa portée le principe posé à l'article 1844. Deux arguments semblent militer ce sens.

En premier lieu, la tendance générale du droit privé est de faire peser à la charge de celui qui détient l’information l’obligation de la transmettre au profane ([2033]). Ainsi, en droit de la consommation, l’article L. 111-1 du Code de la consommation impose au professionnel vendeur de biens ou prestataire de service d’informer le consommateur sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service. Le droit commun met également à la charge des parties, au nom de la bonne foi contractuelle, le devoir de renseigner le contractant ignorant ([2034]). Or, dans ces conditions, on voit mal pourquoi serait seul soustrait à cette exigence contemporaine le dirigeant de société par actions simplifiée. Le droit impose à celui qui détient l’information de renseigner celui qui en est privé. L’organe de gestion doit donc être assujetti à ce devoir, à l’instar de ce qui prévaut dans les autres formes sociales.

En second lieu, la finalité de l’information est d’éclairer le consentement à l’acte juridique considéré. Celui-ci doit être donné en connaissance de cause. Dans le cas contraire, la volonté émise est tronquée et n’en est pas réellement une ([2035]). Ces considérations se retrouvent en droit des sociétés. En effet, l’article 1844 du Code civil, applicable à la société par actions simplifiée, permet à tout associé, on le sait, de participer aux décisions collectives. L’associé ne peut véritablement prendre toute sa part aux délibérations sociales que si son vote est libéré de toute entrave. Ce principe de liberté est le corollaire du droit de suffrage lui-même. Or, les entorses à cette règle peuvent être contractuelles ([2036]) ou intellectuelles. Pour correspondre à la volonté de l’associé, le suffrage doit être intelligent ([2037]). Telle est d’ailleurs l’opinion défendue par les auteurs ([2038]).

La jurisprudence ne paraît pas s’être prononcée clairement ([2039]). Il semble possible de raisonner par analogie avec la solution retenue en matière d’information des administrateurs. La Cour de cassation leur reconnaît un droit à l’information individuelle ([2040]), fondé sur la spécificité de leur mission, qui requiert des renseignements suffisants sur la situation de la société, et sur leur responsabilité personnelle corrélative à leur devoir de vigilance sur l’activité du président ([2041]). Les associés de SAS exercent également des pouvoirs et encourent une responsabilité. Les tribunaux pourraient donc être amenés à consacrer le principe d’un droit à l’information des apporteurs de capitaux dans cette forme sociale.

L’information due aux associés est organisée dans le strict respect du principe d’égalité. Ainsi, par exemple, dans la société anonyme, l’article 225-115, alinéa 1^er, du code de commerce (ancien art. L. 168) permet-il à « tout actionnaire » d’obtenir la communication d’un certain nombre de documents. De la même manière, quoique moins nettement, les articles 221-7, 223-26 du code de commerce (anciens art. L. 56 et L. 16), et 1855 du Code civil, applicables respectivement à la société en nom collectif, à la SARL et à la société civile, octroient « aux associés » de ces formes sociales une faculté similaire. Il semble que la formulation même des textes interdise les distinctions et les discriminations entre les membres du groupement. Mais, en dépit des efforts du législateur, l’inégalité de fait demeure entre les apporteurs de capitaux, entre ceux qui sont à même d’exploiter l’information et d’émettre un suffrage parfaitement éclairé, et les autres ([2042]).

Le droit de communication organisé par le code de commerce est tantôt quérable, tantôt portable. En premier lieu, les dirigeants ([2043]) sont tenus de mettre à la disposition des actionnaires au siège social ou au lieu de la direction administrative ([2044]) plusieurs documents entre la date de la convocation et la réunion effective de l’assemblée ([2045]). Cette obligation se retrouve dans toutes les formes sociales. Ainsi par exemple ([2046]), les organes de gestion doivent communiquer aux associés les documents sociaux ([2047]). De même, ils doivent établir un rapport de gestion ([2048]). Les actionnaires pourront exiger également d’obtenir le montant global des rémunération versées aux personnes les mieux rémunérées de la société ([2049]).

L’information délivrée aux membres du groupement peuvent être également portable. En effet, si la société envoie aux titulaires de droits sociaux une formule de procuration, elle est tenue de leur communiquer un certain nombre de documents énumérés par l’article D. 133 ([2050]). Par ailleurs, si l’actionnaire en fait la requête au moyen de l’envoi d’un formulaire de demande de renseignements, ceux-ci lui seront automatiquement fournis ([2051]).

En outre, chaque catégorie d’assemblée est régie par des règles propres. Par exemple, à l’occasion d’une assemblée extraordinaire prévoyant une augmentation de capital, les dirigeants doivent établir un rapport contenant toutes les indications utiles sur l’opération projetée et sur les affaires de la société ([2052]).

Le législateur n’a pas simplement veillé à assurer aux associés, et notamment aux actionnaires, une information suffisante. En d’autres termes, il n’a pas seulement renforcé l’information quantitative. Il a également amélioré l’information qualitative. En effet, il ne suffit pas, pour que le droit de vote soit exercé en parfaite connaissance de cause, que son titulaire soit suffisamment informé sur la portée de son geste, encore faut-il que les renseignements fournis soient sincères et authentiques. C’est la raison pour laquelle la loi du 24 juillet 1966, reprise par le code de commerce, a renforcé le droit à l’information des commissaires aux comptes. Ceux-ci, dûment renseignés par les dirigeants ([2053]), doivent établir un rapport avant chaque assemblée générale destiné à garantir la sincérité des informations transmises aux associés ([2054]). Mais l'organe de contrôle est tenu, outre de vérifier le bien fondé des informations divulguées, de mener des investigations supplémentaires et ne doit pas se contenter d'entériner les renseignements fournis par les mandataires sociaux ([2055]).

A ce stade de la réflexion, une question se pose : les associés peuvent-ils demander la communication de renseignements autres que ceux prévus par la loi, de nature à leur permettre d’exercer leur prérogative fondamentale de manière encore plus éclairée ? Deux exigences contradictoires doivent être conciliées : d’une part, la transparence, à laquelle se rattache le droit à l’information des membres du groupement ([2056]), et d’autre part, le secret.

Celui-ci est une catégorie générique qui recouvre différentes notions. En premier lieu, il peut s’agir du secret de la vie privée, protégé par l’article 9 du Code civil et par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Dès lors, on peut se demander si ces droits peuvent être invoqués face à l’impératif de transparence qui imprègne le droit privé ([2057]) contemporain ([2058]). Par exemple, un associé est-il fondé à exiger d’un dirigeant qui solliciterait le renouvellement de son mandat qu’il lui communique des renseignements relevant de sa sphère privée, telle une condamnation pénale antérieure ? En d’autres termes, la nécessité d’émettre un suffrage en toute connaissance de cause cède-t-elle devant le secret de la vie privée du mandataire social ([2059]) ? De prime abord, une réponse négative semble s’imposer. En effet, la vie privée appartient à la sphère d’intimité de la personne, elle fait d’ailleurs l’objet d’une protection constitutionnelle par le biais de la liberté individuelle ([2060]). Dans ces conditions, un associé ne pourrait pas exiger la communication de renseignements tenant à la vie privée d’un dirigeant ([2061]). Cela étant, le doute est permis depuis un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 26 janvier 1994 ([2062]). En l’occurrence, une société qui exploitait un casino s’était vue refuser le renouvellement de l’autorisation ministérielle. Dès lors, elle procéda au licenciement de tous ses salariés, en invoquant une impossibilité de continuer à exercer son activité. Ceux-ci plaidèrent devant les juges du fond l’absence de cause réelle et sérieuse. Selon eux, le refus des pouvoirs publics était du aux antécédents judiciaires du chef d'entreprise. Par conséquent, la société avait commis une faute dans le choix de son dirigeant, dont elle devait supporter les conséquences. La Cour d’appel, peu séduite par ce raisonnement, est censurée par la Cour de cassation, sous le visa de l’article 1147 du Code civil, en ces termes : « la Cour d’appel a relevé que la société fermière était responsable du mauvais choix de son dirigeant de fait ou de droit, qui avait entraîné la décision ministérielle de refus de renouvellement de l’autorisation, et qu’elle ne pouvait ni soutenir avoir ignoré les antécédents judiciaires de ce dirigeant ni exciper de sa bonne foi ; en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que par sa propre faute, l’employeur avait été conduit à rompre les contrats de travail, a violé le texte susvisé ». La Haute juridiction fait ainsi peser sur la société les conséquences à l’égard des tiers, notamment des salariés, du mauvais choix de ses organes de gestion. Elle aurait du connaître les antécédents judiciaires du dirigeant ou à tout le moins se renseigner ([2063]). Mais, à la réflexion, ce dernier ne commet-il pas un manquement à son devoir de loyauté en cachant sa condamnation antérieure, en privilégiant ainsi son intérêt personnel au mépris de l’intérêt social ([2064]) ? Sur le terrain de l’information des associés, ces derniers pourraient dès lors être fondés à obtenir des candidats à l’élection au poste de dirigeant, ou au renouvellement de cette fonction, qu’ils leur communiquent des éléments tenant à leur vie privée. A notre connaissance, la jurisprudence commerciale ne s’est pas prononcée sur ce problème. Cependant, il est souhaitable que la nécessité pour l’apporteur de capitaux d’exercer sa prérogative essentielle de la manière la plus éclairée possible n’occulte pas le respect dû à la vie privée. La transparence est certes un objectif louable, en ce qu’elle permet de renforcer l’éthique des affaires et la démocratie ([2065]), mais elle ne doit pas conduire à attenter aux libertés fondamentales des personnes.

Par ailleurs, le secret des affaires, autre composante du secret en droit français, peut-il être invoqué à l’encontre de l’associé qui demanderait aux dirigeants des informations supplémentaires sur les affaires sociales, de nature à éclairer davantage son suffrage ? Autrement dit, la confidentialité est-elle de nature à justifier l’opacité ([2066]) ?

Le secret des affaires ([2067]) ne fait l’objet d’aucune définition légale ou jurisprudentielle ([2068]). La doctrine y englobe l’organisation de l’entreprise, ses méthodes commerciales, la composition du personnel, la liste des clients et fournisseurs ou encore ses projet de développement ([2069]). Il recoupe ainsi le know how, le savoir faire de la société ([2070]). Sa protection n’est assurée par aucun texte spécial ([2071]). Certains auteurs ont proposé de fonder celle-ci sur le droit au respect de la vie privée ([2072]). Mais, cette thèse n’a pas, à notre connaissance, reçu de consécration en droit positif. Il semble au demeurant douteux que la jurisprudence l’adopte, compte tenu de sa tendance à exclure le patrimoine de la vie privée ([2073]).

Le dirigeant peut-il donc opposer la confidentialité à un associé pour refuser de lui communiquer des informations non envisagées par la loi ? A vrai dire, le problème ne se pose vraiment que dans les sociétés à risques limités. En effet, dans les sociétés en nom collectif et dans les sociétés en commandite simples ([2074]), chaque associé non gérant peut prendre connaissance de tout document établi par la société. Le secret leur est dès lors inopposable.

La question se pose avec une acuité particulière dans les sociétés anonymes cotées. En effet, compte tenu du caractère ouvert de cette forme sociale, il est concevable qu’un concurrent acquière des titres à seule fin d’obtenir à peu de frais des renseignements sur son adversaire commercial. Certes, même s’il n’existe pas d’obligation expresse de discrétion à la charge de l’associé ([2075]), l’affectio societatis impose à ce dernier de ne pas nuire à la société. Il pourrait engager dans ce cas sa responsabilité. Mais, cette protection de la société n’est que peu efficace, en ce qu’elle n'intervient qu'a posteriori et ne permet pas de prévenir la divulgation des informations confidentielles. C’est la raison pour laquelle le secret doit demeurer le principe. Chaque fois que la loi ne fait pas obligation de communiquer un renseignement à l’associé, la confidentialité doit retrouver son empire. L’inexistence d’un droit général à la transparence ([2076]) dans les relations contractuelles implique une interprétation stricte du contenu des droits ponctuels reconnus par le législateur et la jurisprudence ([2077]). Au delà des exigences légales, le secret est de règle et l’associé n’est pas fondé à exiger la communication d’informations complémentaires.

On a pu faire valoir que la transparence était devenu un principe du droit privé ([2078]), sans toutefois que la confidentialité ne perdît ce caractère ([2079]). Dans ces conditions, il convient de faire coexister les deux exigences : la transparence s’imposera même en l’absence de texte chaque fois que qu’elle est utile pour la défense d’un intérêt légitime ([2080]). Dès lors, l’associé est fondé à exiger la communication de renseignements complémentaires de nature à éclairer son consentement.

Cette opinion ne convainc pas. Le secret des affaires est un corollaire de la liberté d’entreprendre ([2081]), la transparence au contraire est la marque du dirigisme ([2082]) ; dès lors, cet impératif ne doit pas s’étendre au delà des prévisions du législateur sous peine de remettre en cause les fondements mêmes de l’économie libérale. En outre, le but de l'information des associés est d'éclairer le consentement de l'associé à la résolution de l'assemblée générale. Pour réaliser cet objectif, les pouvoirs publics ont prévu la communication d’un certain nombre de documents. S’ils estimaient que l’apporteur de capital devait être davantage informé à l'occasion de l’émission de son suffrage, ils auraient prévu la communication de renseignements supplémentaires.

Après quelques hésitations ([2083]), il semble que la jurisprudence adopte cette conception restrictive de l’exigence de transparence en droit des sociétés. On en veut pour illustration un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 3 juin 1998, dans l’affaire Matra Hachette ([2084]). En l’espèce, il s’agissait de la fusion entre deux sociétés d’un même groupe. L’opération avait été approuvée par les actionnaires des deux sociétés. Mais certains d’entre eux demandèrent ultérieurement l’annulation de l’assemblée générale extraordinaire d’approbation. Selon eux, le rapport des commissaires à la fusion ([2085]) était silencieux sur l’existence d’un contrat de fourniture d’armement entre une société partie à la fusion et un pays tiers. Dès lors, la société mère ayant caché à ses actionnaires l’existence de cette convention, leur vote avait été vicié par un dol, provenant d’une insuffisance d’information. Mais, les juges du fond rejetèrent cette prétention et se voient approuvés par la Cour de cassation en ces termes : « ayant, par des motifs propres et adaptés, retenu, au vu des pièces produites, que les différents éléments d’informations auxquels les actionnaires ont droit pour se déterminer sur un projet de fusion leur ont été fournis et que les éléments prétendument omis avaient été pris en compte dans les évaluations, la Cour d’appel a pu retenir que la carence des appelants à apporter la preuve qui leur incombait de leurs allégations excluait qu’elle ordonne une mesure d’information ». La Haute juridiction semble, sans toutefois prendre parti expressément sur la question, considérer que le secret défense, allégué par les dirigeants pour justifier leur opacité, peut faire obstacle à l’information des actionnaires. Mais la formulation même de l’arrêt autorise à lui donner une portée plus large. Du moment que les éléments dont la communication est prescrite par la loi ont été transmis aux associés, ceux-ci n’ont aucun droit d’information complémentaire, leur suffrage est réputé suffisamment éclairé. Le secret s’oppose à la divulgation d’autres renseignements et justifie l’opacité. Cette décision doit être pleinement approuvée. S’il est vrai que le droit de vote de l’associé doit être exercé en connaissance de cause, cette exigence ne justifie pas une transparence totale sur les affaires sociales. Seuls les éléments nécessaires à la formation d’une volonté libre et éclairée doivent être révélés ; au delà, le secret a vocation à s’appliquer.

C’est cette considération qui empêche également les apporteurs de capitaux d’exiger des partenaires financiers de l’entreprise la communication de renseignements concernant celle-ci. Ainsi, le secret bancaire s’oppose à ce que le titulaire de droits sociaux obtienne les relevés de compte de la société ([2086]).

Cet impératif de transparence raisonnable se retrouve également la mise en œuvre des sanctions de l’obligation d’information.

Ce devoir n’est sanctionné pénalement que dans les sociétés anonymes puisque l’article 242-14 du code de commerce (ancien art. L. 445) punit d’une amende de 60.000 francs le président du conseil d’administration, les administrateurs ou les directeurs généraux qui n’auraient pas communiqué aux associés les informations prescrites par la loi et le décret ([2087]). Mais, cette disposition ne s’avère que peu efficace, à l’instar de nombreux textes du droit pénal des sociétés, à cause de la faiblesse de la peine encourue. Le dirigeant pourra également voir sa responsabilité civile engagée ([2088]), à condition toutefois que l’associé prouve un préjudice ([2089]).

Par ailleurs, l’actionnaire qui se heurterait à un refus de communication peut saisir le juge en référé afin qu’il ordonne la délivrance des documents demandés. Cette injonction pourra être assortie d’une astreinte ([2090]).

Enfin, la décision de l’assemblée générale adoptée en dépit d’un défaut d’information pourra être annulée ([2091]). Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation. Dès lors, on peut se demander s’il va examiner les conséquences du non-respect de l’obligation sur le sens de la délibération ou s’il va prononcer la nullité dès lors qu’il constate l’irrégularité, à l’instar de ce que la jurisprudence décide en matière d’information individuelle des administrateurs ([2092]).

Rejetant, à juste titre, un critère purement arithmétique, plusieurs auteurs ont proposé d’examiner l’influence de l’ignorance sur le vote final de l’assemblée ([2093]). Du fait d’une information suffisante, l’actionnaire victime, réputé opposant, aurait peut être pu convaincre ses coassociés du bien fondé de ces thèses et partant modifier le résultat du scrutin.

Cette position n’emporte pas l’adhésion. La référence à un critère psychologique est, on l’a vu, par trop aléatoire et pose un délicat problème de preuve.

Il semble qu’il soit plus conforme à l’orientation contemporaine du droit privé ([2094]), ainsi qu’à un impératif de transparence raisonnable, qui dicte une application mesurée des sanctions ([2095]), de se référer à l’influence du défaut d’information, non pas sur la décision finale de l’assemblée, mais sur la volonté personnelle de l’associé victime. Dès lors que celui-ci, en dépit du manquement invoqué, ne peut se plaindre d’un vice du consentement, alors l’assemblée demeure valable. En revanche, si le non respect de l’obligation de renseignements l’a conduit à émettre un suffrage contraire à sa volonté réelle, alors la nullité de la délibération sera encourue sans qu’il ne soit besoin d’examiner l’influence, mathématique ou psychologique, du vote personnel de l’apporteur de capital. Cette thèse semble être retenue en matière de sociétés civiles en cas d’irrégularités dans l’information. Pour la première Chambre civile, un associé n’est pas fondé à se plaindre de ces manquements dès lors qu’il a bénéficié de renseignements suffisants ([2096]). Compte tenu de la similitude des termes employés par les articles 1844-10 du code civil et 235-1 du code de commerce (ancien art. L. 360), cette solution semble devoir être étendue aux sociétés commerciales. Bien plus, le défaut total d’information ne serait pas de nature à justifier une nullité dès lors que l’associé aurait pu par ailleurs être informé des tenants et aboutissants de la résolution projetée. Selon les mots d’un auteur, la « transparence cristal » voulue par le législateur ne doit pas être une « transparence chicane » ([2097]). Du moment que le droit de vote est suffisamment éclairé ([2098]), le manquement à l’obligation d’information ne doit pas entraîner la nullité de l’assemblée. Une solution contraire compromettrait la sécurité juridique.

On le voit, le droit de vote de l’associé peut être suffisamment éclairé par l’envoi d’un certain nombre de documents. Les dirigeants se plaignent d’ailleurs de l’atteinte ainsi portée au secret des affaires. Paradoxalement, les apporteurs de capitaux s’estiment insuffisamment informés ([2099]), notamment en cas de difficultés de l’entreprise ([2100]). Dans les sociétés cotées, le courant de la corporate governance ([2101]) tend à revendiquer davantage de transparence ([2102]). L’exemple de la rémunération des mandataires sociaux est topique à cet égard. L’article 225-113 du code de commerce permettait aux actionnaires d’obtenir la communication de la rémunération globale versées aux cinq ou dix personnes les mieux rémunérées de la société. Mais, à aucun moment, le texte n’autorisait la divulgation de la rémunération individuelle. Suite à quelques affaires retentissantes dont la grande presse s’est largement fait l’écho ([2103]), les organisations patronales ont décidé de mettre à la disposition des actionnaires, dans le rapport annuel du conseil d’administration, la totalité des revenus perçus par les dirigeants ([2104]). Le rapport Viénot II, rendu au nom du MEDEF et de l’AFEP, s’était pourtant prononcé dans un sens contraire ([2105]). Les pouvoirs publics avaient un temps repris cette disposition puisque le projet de loi sur les nouvelles régulations économiques prévoyait que les actionnaires se verraient communiquer dans le rapport annuel l’ensemble des rémunérations, avantages et stocks options perçus par les organes de gestion ([2106]). Le texte final a été plus audacieux encore puisqu'il autorise l'assemblée générale à obtenir le détail des rémunérations versées aux mandataires sociaux, à l'exception, semble-t-il, des stocks options ([2107]) Cette solution s’applique non seulement aux sociétés cotées mais également aux sociétés fermées. Bien qu’on puisse le regretter au regard de la confidentialité du patrimoine, quoique mise à mal, cette transparence est nécessaire, au moins dans les sociétés cotées. En effet, une solution inverse risquerait de décourager les investisseurs anglo-saxons, habitués dans leur pays d’origine à une culture de transparence ([2108]), et de les conduire à placer leurs capitaux dans des marchés financiers moins opaques. De surcroît, la communication des rémunérations versées aux mandataires sociaux permet véritablement un exercice éclairé du droit de suffrage. Il peut en effet être utile à l'actionnaire, à l’occasion d’une délibération relative au renouvellement d’un mandat d’administrateur, de connaître exactement les sommes perçues par ce dernier, afin de les comparer à la valeur du bénéfice distribué et aux résultats sociaux.

Néanmoins, le risque est réel d’une sur-information de l’actionnaire ([2109]). Ce dernier, abreuvé de renseignements toujours plus nombreux, pourrait avoir des difficultés à distinguer le principal de l’accessoire. En outre, la société pourrait voir ses bénéfices restreints eu égard au coût de la transparence ([2110]). Finalement, ne serait-il pas préférable de rendre l’information plus lisible, plus accessible aux non-spécialistes, plutôt que d’augmenter encore la liste des informations à communiquer à l’actionnaire ? La véritable transparence n’est-elle pas celle qui éclaire le consentement et non celle qui le trouble  ? En d’autres termes, si effort de transparence il y a à faire, c’est dans le sens d’une clarté des informations transmises et non dans le sens d’une augmentation du leur volume. En pratique, les sociétés cotées ont réalisé de nombreux efforts de communication. Ainsi, elles ont développé la pratique d’envoi d’une lettre aux actionnaires ([2111]), qui, si elle ne s’inscrit pas dans le cadre légal de l’information préalable, peut apporter à ces dernier des renseignements clairs, de nature à éclairer son suffrage. La transparence gagnerait à ce que ces documents soient rédigés dans un style encore plus clair, plus intelligible pour les non-initiés ([2112]). Cela étant, c’est surtout le développement d’Internet qui offre les meilleures potentialités ([2113]), compte tenu de son faible coût. Ainsi, on peut imaginer que la remise ([2114]) des documents exigés par la loi le soit par le biais d’une boite aux lettres électronique ou d’un site fermé ([2115]). En effet, l’utilisation d’un site ouvert, par définition accessible à tous, risquerait de mettre à la portée de concurrents des informations sur la vie de la société. Cependant, comme en matière de participation virtuelle aux assemblées, l’utilisation d’Internet dans la communication aux actionnaires pose de délicats problème de preuve : comment authentifier l’actionnaire ? A cet égard, l’ANSA estime que la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information sera suffisante. Il ne sera pas utile de légiférer sur ce point en droit des sociétés ([2116]). Mais, le législateur français ne semble pas avoir pris conscience de l’intérêt d’une information transmise par le biais d’Internet. La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, si elle envisage le vote électronique, est demeurée muette sur l’utilisation du multimédia comme outil de la transparence.

Cependant, le consentement de l’associé peut être, en dépit de l’information transmise par les dirigeants, encore insuffisamment éclairé à la date de la réunion de l’assemblée. C’est l’objet des débats que de parfaire cette information.

B. Le formalisme concomitant à l’assemblée

Pour que la volonté de l’associé soit suffisamment éclairée, il ne suffit pas que ce dernier soit abreuvé d’informations, même sincères et authentiques. Les renseignements communiqués aux apporteurs de capitaux sont parfois, on l’a vu, ésotériques et peu accessibles à un individu dépourvu de connaissances en gestion. C’est le rôle des débats en assemblée générale que d’apporter au titulaire de droits sociaux une information supplémentaire, en explicitant les documents consultés dans le cadre du droit de communication préalable.

A vrai dire, les textes n’organisent que peu le déroulement des séances, y compris dans la société anonyme. La tenue des assemblées résulte essentiellement d’usages ([2117]).

Les débats peuvent apporter des renseignements complémentaires à l’associé de deux manières. Tout d’abord, la loi ([2118]) elle-même offre à l'apporteur quelles que soient sa part dans le capital et la nature de l’assemblée, la possibilité de poser de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux entre la date de la convocation et la réunion effective ([2119]). Le gérant ou, dans la société anonyme, le conseil d’administration ou, le cas échéant, le directoire sont tenus ([2120]) d’y répondre le jour même de l’assemblée ([2121]). Les questions posées doivent être en rapport avec l’ordre du jour ([2122]). Ainsi, cette faculté ([2123]) s’apparente à un droit d’information complémentaire : par les réponses données par les dirigeants, l’associé pourra voir sa volonté davantage éclairée, et partant, avoir une perception plus aiguë de l’intérêt social. Cela étant, l’associé peut interroger le dirigeant au cours de la réunion, alors même qu’il n’avait pas posé de questions écrites.

Les débats eux-mêmes peuvent être de nature à éclaircir davantage le vote de l’apporteur de capital. En effet, au cours de la réunion, il va s’opérer une confrontation des opinions en présence, entre celles des dirigeants et des opposants. Chaque conception de l’intérêt social va pouvoir s’affronter, dans un dialogue constructif ([2124]). Dès lors, l’éloquence de chacun permettra éventuellement de convaincre les autres participants du bien fondé des thèses défendues. En cela, les débats constituent une source d’informations précieuse, en ce qu’ils apporte au votants des renseignement sur l’opinion des autres associés. Sa volonté personnelle en sera d’autant plus éclairée.

Pour cela, encore faut-il que la réunion de l’assemblée ne soit pas le théâtre de revendications diverses, étrangères à l’activité sociale. A vrai dire, ce détournement de finalité n’est susceptible de se rencontrer que dans les sociétés anonymes cotées. Dans cette forme sociale, il peut arriver que des militants de causes diverses ([2125]) acquièrent des actions à seule fin de participer aux assemblées générales et d’y intervenir pour défendre leur cause. De même, l’actualité financière a montré que les actionnaires salariés pouvaient assister aux assemblées générales dans le but d’y formuler des revendications d’ordre salarial et non actionnarial ([2126]). Dans ce cas, les débats risquent fort de devenir houleux et de ne présenter aucun intérêt pour l’actionnaire. C’est pourquoi un bureau ([2127]), composé d’un président ([2128]) et de deux scrutateurs ([2129]), est chargé de veiller au bon déroulement des séances dans les sociétés anonymes ([2130]). Les pouvoirs publics n'ont pas prévu la constitution d’un tel organe dans les autres formes sociales, estimant que le nombre restreint d’associés était de nature à éviter les débordements.

Le président de séance peut interrompre les débats et exclure le perturbateur, avec le consentement de ce dernier ([2131]). En cas de refus de sa part, l’ajournement de l’assemblée s’impose. En outre, si la réunion présentait un caractère public ([2132]), le fauteur de trouble s’exposerait à une poursuite en diffamation si son comportement était par trop injurieux ([2133]).

Une fois le vote intervenu, les volontés individuelles sont agrégées pour que soit dégagée la volonté sociale.

§2- L’agrégation des volontés individuelles en une volonté unique

Quelles que soient ses modalités (B), l’existence d’une loi d’agrégation est fondée sur la personnalité morale de la société (A)

A. Les fondements d’une loi d’agrégation

Une fois adoptée, la résolution d’assemblée générale se rattache à une autre source que la personne des associés ([2134]). D’acte juridique collectif, elle est devenue acte unilatéral de la société, manifestant son pouvoir réglementaire ([2135]). En effet, la société n’est pas seulement un contrat conclu entre les associés, elle est aussi une personne morale ([2136]). Or, si la personnalité morale existe au niveau externe, permettant à la société de jouir de certains droits à l’instar d’une personne physique ([2137]), elle se rencontre également dans les rapports internes, dans les relations entre les organes sociaux ([2138]). Dès lors, le vote de l’assemblée vise à dégager la volonté propre de cette personne interne, indépendante juridiquement des volontés individuelles. La résolution d’assemblée générale constitue donc, non une rencontre des consentements sur un point déterminé, mais un agrégat de consentements ([2139]). Une loi d’agrégation va permettre de synthétiser les différents votes individuels afin de dégager la volonté sociale.

Un auteur a fondé l’indépendance de la volonté sociale sur les suffrages de chaque associé sur l’unité de but qui anime les votants ([2140]). En effet, l’assemblée générale est chargée de définir en dernier lieu l’intérêt social ([2141]), entendu comme l’intérêt commun ([2142]). Ainsi, par exemple, une politique menée par les dirigeants qui serait contraire à cet objectif fondamental justifierait leur révocation ([2143]). Dès lors, chaque associé, lorsqu’il exerce sa prérogative essentielle, vise à exprimer, à cristalliser sa conception propre de l’intérêt social. Par conséquent, chaque apporteur de capitaux ayant le même intérêt dans la société, en l’occurrence la réalisation du but social, entendu comme la maximisation du profit ([2144]), une loi d’agrégation est nécessaire pour synthétiser l’approche globale de l’intérêt social, tel que conçu par la société. Si cette opinion est séduisante, elle présente l’inconvénient de se fonder sur une approche unitaire de l’intérêt social, fondée sur une nature contractuelle du groupement, négligeant ainsi sa dimension institutionnelle.

Quels que soient les fondements retenus, la loi d’agrégation nécessaire pour dégager la volonté propre de la société, revêt deux modalités distinctes.

B. Les modalités de la loi d’agrégation

Si l’on met de coté les systèmes de représentation proportionnelle, tel le vote cumulatif, réservés à l’élection des administrateurs et non retenus en Droit positif ([2145]), les votes individuels sont agrégés selon deux modalités. La volonté sociale va résulter de la majorité des suffrages émis ou de leur unanimité. Néanmoins, notre Droit accorde à la loi de la majorité valeur de principe, en ce qu’elle est le mode de gouvernement reconnu dans toutes les sociétés, soit en vertu de la loi soit en vertu d’une clause statutaire (a). Cela étant, l’unanimité est d’application résiduelle, dans certaines formes sociales ou pour certaines décisions (b).

a- Le principe de la loi de la majorité

Appréhendée par le Droit français comme « un procédé qui tend à favoriser l’action » ([2146]), la loi de la majorité a cours dans les sociétés anonymes ([2147]) ainsi que dans les sociétés à responsabilité limitée ([2148]). Dans les sociétés en nom collectif ([2149]), dans l’assemblée des commandités d’une société en commandite par actions décidant d’une modification statutaire ([2150]), ainsi que dans les sociétés civiles ([2151]), l’adoption des décisions collectives à la majorité ne résultera que d’une clause statutaire en ce sens ([2152]). De même, dans les sociétés par actions simplifiées, la loi, sauf pour quelques décisions revêtant une particulière gravité, abandonne aux statuts la liberté de prévoir la loi d’agrégation ([2153]).

La dérogation importante apportée par cette loi d’agrégation au droit commun (2) mérite que l’on s’interroge sur son fondement (1) ([2154]), avant d’en examiner les modalités pratiques (3).

1. Le fondement de la loi de la majorité

Certains auteurs ont songé à légitimer le principe majoritaire par l’existence de la personnalité morale ([2155]). La loi de la majorité serait ainsi la marque de l’autonomie de l’être juridique nouveau qu’est la société, permettant seule de déceler la volonté propre de celui-ci. Cette opinion ne convainc pas. En effet, il n’existe pas de lien entre personne morale et principe majoritaire. Certes, la plupart des formes sociales sont régies par un gouvernement majoritaire. Néanmoins, l’unanimité a encore vocation à s’appliquer au sein de certains groupements, auxquels nul ne songerait à dénier la personnalité morale ([2156]). Autrement dit, si la personnalité juridique reconnue à la société impose une agrégations des volontés individuelles, elle ne suffit pas à fonder la loi de la majorité.

Le seul fondement concevable à celle-ci demeure l’intérêt social. En effet, les associés sont unis par une communauté d’intérêts. Ils poursuivent tous la réalisation du but social, entendu comme la maximisation du profit. Dès lors, si une majorité d’apporteurs de capitaux est en mesure d’imposer ses vues sur l’intérêt social, c’est parce qu’elle-même est mue par ce même intérêt. Autrement dit, on peut légitimement penser que l’intérêt social défini par la majorité des votants n’est pas leur intérêt égoïste mais bien l’intérêt de tous dans la société ([2157]). La jurisprudence semble d’ailleurs accueillir cette thèse ([2158]).

Néanmoins, on pourrait songer à lui adresser deux objections majeures.

En premier lieu, en ce qu’elle puise sa légitimité du seul fait qu’elle est voulue par le plus grand nombre d’associés, la décision majoritaire encourrait le risque d’être arbitraire ([2159]), c’est à dire de ne correspondre qu’à la volonté égoïste des majoritaires. Du moment qu’elle procède de la majorité des suffrages, la délibération est légitime, peu importe son contenu, peu importe qu’elle ne soit pas conforme à l’intérêt social. Cette critique peut être écartée. En effet, si la majorité est souveraine pour apprécier ce dernier ([2160]), c’est à la condition de ne pas porter atteinte à l’égalité entre associés. Tel est le sens de la théorie de l’abus de majorité ([2161]). L’abus limite la souveraineté de la majorité, il permet de vérifier le contenu de la décision, écartant ainsi le risque d’arbitraire.

En second lieu, fonder l’autorité du pouvoir majoritaire sur la seule puissance du nombre négligerait le droit individuel de vote de l’associé et donc l’affectio societatis dont celui-ci procède. Puisque la volonté sociale n’est que la volonté majoritaire, seul le droit de suffrage des majoritaires permet de peser sur le destin collectif. Cet argument n’est pas dirimant. En effet, la volonté du groupe est une volonté collective, elle a besoin pour se former du consentement de tous ses membres et non pas seulement de la majorité d’entre eux ([2162]). Les majoritaires n’ont que le pouvoir d’exprimer la volonté sociale, et non celui de la former. Autrement dit, le droit de vote du majoritaire et celui du minoritaire ne diffèrent que par leur efficacité. Seul le premier est en mesure d’emporter la décision, mais cette dernière n’est valable qu’à cause du concours de tous, y compris des opposants. En outre, la majorité n’est pas un bloc figé, ni d’ailleurs la minorité. Il s’agit de notions relatives ([2163]), appréciées par rapport au nombre des votants en assemblée, et non en fonction des droits de vote existants dans la société ([2164]). En d’autres termes, un associé peut très bien se trouver dans la minorité lors de l’adoption d’une décision et dans la majorité à l’occasion d’un autre scrutin. Par conséquent, a priori, le droit de vote des associés minoritaires revêt la même importance que celui des associés majoritaires.

La loi de la majorité permet donc à certains associés d’exprimer la volonté de la société. Les minoritaires doivent s’y soumettre. Néanmoins, cette sujétion n’est que la conséquence de l’entrée en société.

2. la soumission de la minorité

On l’a vu, les associés majoritaires ont le pouvoir exclusif d’exprimer la volonté sociale. Néanmoins, pour se former, cette dernière a besoin du concours de tous les associés. Les majoritaires ne font que la formuler. Une fois adoptée, la décision est présumée être celle de la société. Par conséquent, elle s’impose à tous, y compris aux minoritaires ou aux absents.

Or par hypothèse, seuls les majoritaires y ont consenti, les autres associés ayant précisément émis une volonté contraire. Cependant, ils se voient imposer la décision au même titre que les associés prépondérants. Tel est le mécanisme du pouvoir majoritaire : il implique par lui-même la soumission de la collectivité des membres du groupement ([2165]). Les explications de ce phénomène ont été variées.

Pour les uns, en entrant dans la société, les minoritaires ont consenti par avance à accepter les résolutions de la majorité. Ripert a magistralement réfuté cette thèse ([2166]). Pour les autres, les associés minoritaires auraient donné un mandat implicite aux majoritaires afin que ceux-ci adoptent les résolutions conformes à l’intérêt du groupement ([2167]). Cette explication ne convainc pas davantage, en ce qu’elle cadre mal avec les règles du mandat ([2168]).

Aucun des arguments traditionnellement présentés pour justifier la soumission des minoritaires n’est convaincant, en ce qu’ils reposent sur une fiction : la présomption de consentement des minoritaires. C’est pourquoi pour une fraction de la doctrine, par son caractère dérogatoire à l’effet relatif des conventions, la loi de la majorité est la marque du caractère institutionnel du groupement ([2169]). Cependant, il est difficile de soutenir que les associés minoritaires sont des penitus extranei ([2170]), totalement étrangers à l’acte, ne fût-ce que parce qu’il sont membres de la société.

Au contraire, la soumission de la minoritaire n’est qu’une conséquence de l’affectio societatis, elle n’est pas irréductible à un schéma contractuel : en entrant dans la société, les associés se sont obligés à se soumettre à la volonté majoritaire. Comme l’a montré M. le Professeur Dominique Schmidt, le fondement de cette soumission minoritaire réside dans la communauté d’intérêts qui existe entre les associés, autrement dit dans l’affectio societatis ([2171]). En effet, si on envisage cette notion comme une norme de comportement dictée par la bonne foi contractuelle, on comprend qu’elle soit non seulement génératrice de droits pour l’associé mais également d’obligations. Celui-ci doit tout faire pour assurer la bonne marche des affaires sociales. Par conséquent, du moment que la majorité a en vue la satisfaction de l’intérêt de tous, les minoritaires doivent s’incliner devant les décisions qu’elle adopte. La loi de la majorité repose donc sur une assise contractuelle ([2172]).

La soumission des minoritaires est donc fondée sur leur simple appartenance à la société. Du moment qu’ils font partie du groupement, ils s’obligent à s’incliner devant la volonté du plus grand nombre, dès lors que celle-ci ne contrarie pas l’intérêt social. Néanmoins, sur un plan plus pratique, il reste à examiner quelles sont les modalités de la loi de la majorité.

3. Les modalités techniques de la loi de la majorité

Le législateur a eu recours à la méthode des seuils. Ce concept peut se définir comme « un quantum déterminé d’une grandeur ou d’un rapport entre deux éléments d’une grandeur, posé comme une limite, dont une règle de droit ou un corps de règles font la conditions de l’assujettissement aux obligations qu’ils imposent ou de l’exercice des droits ou des pouvoirs qu’ils confèrent » ([2173]). Dès lors, le franchissement d’un seuil de majorité préalablement défini par la loi ou les statuts emportera l’adoption définitive de la décision. Du moment que le seuil est dépassé, la volonté des associés se mue en volonté sociale.

Les seuils de majorité sont nombreux. Ainsi, les modifications statutaires sont adoptées à la majorité des deux tiers dans la société anonyme ([2174]) ou des trois quarts dans la SARL ([2175]), les autres délibérations, telles l’approbation des comptes ou la révocation des dirigeants sociaux étant votées à la majorité simple ([2176]). Cela étant, le calcul du seuil est parfois problématique. En effet, la loi fait tantôt référence aux « voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés », selon les articles 225-96 et 225-98 du code de commerce, tantôt aux « votes émis », d’après l’article 223-29 (ancien art. L. 59), tantôt aux suffrages dont sont titulaires les associés « représentant les trois quart du capital social », aux termes de l’article 223-30 (ancien art. L. 60). Dès lors, on peut s’interroger sur la question de savoir s’il faut tenir compte des droits de vote de tous les associés, même absents lors de la délibération, ou si seuls les votes émis effectivement par les apporteurs de capital doivent être comptabilisés. De même, y-a-t-il lieu de prendre en considération les suffrages non exprimés c’est à dire les abstentions ? Les formules employées par le législateur invitent à opérer une distinction : chaque fois que le texte fait référence aux voix des associés présents ou représentés, il y a lieu de tenir compte des absentions, alors considérées comme des votes contre ([2177]). En revanche, si le législateur envisage seulement les voix exprimées, les voix effectivement émises, alors il faudra exclure celles des abstentionnistes. De même, lorsque la loi vise les associés représentant une certaine fraction du capital social, alors la majorité se calculera en fonction des droits de vote existants dans la société, et non pas seulement en fonction des apporteurs de capitaux effectivement présents ou représentés en assemblée.

On le voit, le principe majoritaire s’impose dans le droit français des sociétés commerciales. Fondé sur la communauté d’intérêts qui unit chaque membre du groupement, il se révèle en outre un procédé pragmatique, de nature à éviter la paralysie des organes sociaux. Il est donc de nature à assurer la pérennité du groupement. C’est pourquoi notre Droit lui accorde une large place, au détriment de l’unanimité. Néanmoins, celle-ci demeure d’application résiduelle.

b- Le recours exceptionnel à l’unanimité

L’unanimité est la règle lorsque la décision envisagée augmente les engagements initiaux des associés (1), ou dans certaines formes sociales (2).

1. L’exigence de l’unanimité en cas d’augmentation des engagements des associés

D’après l’article 225-96 du code de commerce, applicable aux sociétés par actions, l’assemblée générale extraordinaire peut modifier les statuts à la majorité des deux tiers. Elle ne peut cependant pas augmenter les engagements des actionnaires. L’article 223-30 transpose cette solution aux SARL : « en aucun cas, la majorité ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social ». Les autres formes sociales sont régies par l’article 1836 du Code civil aux termes duquel « en aucun cas, les engagements de l’associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ». Ce principe d’intangibilité des engagements des associés ([2178]) est la trace de la nature contractuelle du groupement en ce qu’il n’est que la traduction en droit des sociétés ([2179]) du principe de l’immutabilité du contrat posé à l’article 1134, alinéa 1^er du Code civil.

De prime abord, il est permis de penser que ces textes exigent l’unanimité des associés pour augmenter leurs devoirs envers la société. Néanmoins, une fraction de la doctrine a récemment contesté cette affirmation ([2180]). Selon elle, si les articles 225-96 et 223-30 du code de commerce imposent effectivement l’unanimité, une analyse exégétique de l’article 1836 conduit à admettre dans certaines hypothèses la validité d’une assemblée générale décidant un relèvement des engagements à la majorité. Dans ce cas, les associés ayant approuvé la résolution sont seuls tenus, la décision étant inopposable aux apporteurs de capital récalcitrants. Cependant, le consentement unanime est requis lorsque les conséquences de la résolution votée à la majorité pèseraient sur l’ensemble des membres du groupement.

Bien qu’elle présente l’avantage d’éviter les risques de blocage ([2181]), cette thèse ne convainc pas. Elle méconnaît le mécanisme même du pouvoir majoritaire : la décision votée ainsi s’impose à l’ensemble de la collectivité, y compris aux opposants. Si une résolution votée à la majorité ne s’imposait pas aux récalcitrants, la nature générale, collective de l’assemblée serait méconnue. Du moment qu’une délibération est adoptée à la majorité des suffrages, elle doit s’imposer à tous, et pas seulement à ceux qui y sont favorables. L’article 1836 ne saurait déroger à cette règle fondamentale du droit des sociétés. En outre, les résolutions augmentant les engagements des associés sont des modifications statutaires. Or, les statuts concernent l’ensemble des associés ([2182]), ils ne peuvent s’appliquer à certains d’entre eux seulement. Une solution contraire paraît peu compatible avec la nature contractuelle des sociétés de personnes, reconnue par la plupart des auteurs ([2183]). Le droit des contrats postule en effet l’égalité des contractants ([2184]), ce qui interdit la rédaction de statuts dont certaines clauses seraient applicables à certains membres seulement ([2185]). Par conséquent, une décision augmentant les engagements des associés, quelle que soit la forme sociale, ne peut résulter que d’un accord unanime de ces derniers, obtenu en assemblée générale. En cas de refus de l’un d’eux, la décision ne saurait s’appliquer seulement aux majoritaires, favorables à son adoption.

La jurisprudence n’a pas statué directement sur le problème ([2186]) mais les arrêts rendus sur le fondement de l’article 1836 font référence à une décision adoptée à l’unanimité ([2187]).

En définitive, toute décision attentatoire au principe de l’intangibilité des engagements de l’associé doit être adoptée à l’unanimité. Cependant, ni le code civil ni le code de commerce ne définissent la notion d’augmentation des engagements. C’est donc à la jurisprudence qu’il incombe de préciser ce concept. Précisément, les tribunaux interprétaient restrictivement les dispositions des articles L. 153, L. 60 (actuellement art. 225-96 et 223-30 C. Com.) et 1836. Selon eux, ces textes prévoyant l’unanimité seulement dans les cas où la modification statutaire envisagée augmente les engagements des associés ([2188]), la majorité suffit pour une décision diminuant simplement leurs droits ([2189]). En effet, il résulte d’une décision ancienne de la Chambre civile que « les engagements des actionnaires primitifs ne sont augmentés que si les décisions prises par l’assemblée générale entraînent une aggravation de la dette contractée par eux envers la société ou envers les tiers » ([2190]). Par exemple, par application de ce principe, les tribunaux ont pu valider des modifications statutaires restreignant la libre négociabilité des actions ([2191]) ou décidant de la réduction du capital à zéro ([2192]).

Cependant, la jurisprudence a tendance a infléchir sa position. En effet, la Cour de cassation est actuellement encline à assimiler une diminution des droits à une augmentation des engagements, accordant ainsi la primauté à l’associé sur la société ([2193]).

Un arrêt rendu par la Cour suprême le 26 mars 1996 est particulièrement révélateur de cette nouvelle orientation ([2194]). Il s’agissait en l’occurrence d’une société d’expertise comptable. A la suite d’un désaccord portant sur l’introduction d’une clause de non concurrence dans les statuts, un actionnaire exerça son droit de retrait et décida de travailler à titre indépendant. La société demanda alors le paiement d’une indemnité, en se fondant sur les stipulations statutaires. Néanmoins, selon l’expert comptable, la clause lui était inopposable. Elle augmentait d’après lui les engagements des actionnaires, elle devait donc être adoptée à l’unanimité. Puisqu’il avait émis un vote défavorable à son adoption, la société ne pouvait pas l’invoquer à son encontre. Ce raisonnement n’ayant pas trouvé grâce auprès des juges du fond, l’affaire est portée devant la Cour de cassation.

Les termes du débat étaient clairs : soit celle-ci faisait prévaloir une analyse contractuelle de la société, en refusant toute modification unilatérale des prévisions originaires des associés  en cours de vie sociale; soit elle adoptait une vision plus institutionnelle, permettant au groupement de se défendre contre tout détournement de clientèle. La Haute juridiction, fait prévaloir la première thèse et censure par conséquent les juges du fond, sous le visa de l’article L. 153 (actuellement 225-96 C. Com.), en ces termes : « si une clause interdisant à l’ancien actionnaire d’une société anonyme toute forme de concurrence envers celle-ci peut être comprise dans les statuts adoptés lors de la création, l’introduction ultérieure d’une telle clause qui, par l’atteinte qu’elle porte à la liberté du travail et du commerce, augmente les engagements de l’actionnaire, ne peut être décidée qu’à l’unanimité ». Pour les hauts magistrats, la clause litigieuse, en mettant à la charge de l’associé une obligation de non concurrence, diminuait corrélativement son droit d’exercer l’activité de son choix, conséquence de la liberté du commerce et de l’industrie.

Par cet arrêt, la Cour de cassation entend éviter que la liberté des membres du groupement ne soit entravée sans leur consentement, même si c’est au profit de la société ([2195]). Cette solution a une portée universelle puisque l’article 1836 du Code civil, applicable à toutes les formes sociales, édicte des dispositions similaires à celles de l’article 225-96.

Une autre décision est révélatrice de ce courant jurisprudentiel tendant à interpréter plus largement la notion d’engagements des associés. En effet, dans un arrêt du 24 juin 1997 ([2196]), portant sur un litige relatif aux comptes courants d’associés ([2197]), la Chambre commerciale a estimé que « les comptes d’associés ont pour caractéristique essentielle, en l’absence de convention particulière ou statutaire les régissant, d’être remboursables à tout moment ». En conséquence, la décision de l’assemblée générale décidant le blocage des sommes augmente les engagements des actionnaires et doit donc être prise à l’unanimité. La portée de cet arrêt ne doit pas être minimisée. En effet, la délibération litigieuse émanait d’une assemblée générale ordinaire. Dès lors, la nécessité d’un consentement unanime des associés est requise même en l’absence de modifications statutaires, du moment que les droits de l’actionnaire sont affectés.

Par ailleurs, mise en parallèle avec l’arrêt du 26 mars 1996, la solution nouvelle conduit à étendre le champ d’application de l’article 225-96 du code de commerce (ou celui de l’article 1836 du code civil) à toute décision attentatoire à une liberté essentielle de l’associé. Dans ces conditions, on peut légitimement se demander si la définition de l’engagement nouveau, issue de l’arrêt du 9 décembre 1937, n’est pas caduque ([2198]).

L’unanimité est donc exigée pour toute décision augmentant les obligations de l’associés, ou portant atteinte à ses droits essentiels. Elle est également requise dans certaines formes sociales.

2. L’exigence de l’unanimité dans certaines formes sociales

On l’a vu, les statuts d’une société en nom collectif ou d’une société civile peuvent prévoir que les décisions collectives seront adoptées à la majorité ([2199]). Néanmoins, dans le silence de la charte fondamentale, l’unanimité retrouve son empire. Elle est la marque de l’intuitu personae dans ces formes sociales ([2200]). En outre, compte tenu de la responsabilité solidaire et indéfinie de ces associés, on comprend que la majorité d’entre eux ne puisse adopter des décisions susceptibles d’emporter des conséquences sur le patrimoine personnel des titulaires de droits sociaux ([2201]). Ce fondement se retrouve dans le cas des sociétés en commandite simple et par actions. Les modifications statutaires doivent recueillir l’accord unanime des commandités, indéfiniment et solidairement responsables, dans la première. Dans la seconde, l’assemblée des commandités statue à l’unanimité ([2202]).

Cependant, dans la société en nom collectif, si les statuts peuvent prévoir l'adoption des délibérations à la majorité, certaines d’entre elles doivent être obligatoirement prises à l’unanimité, nonobstant toute clause contraire. Outre celles relatives à l’augmentation des engagements de l’associé ([2203]), il s’agit de la révocation d’un gérant associé lorsque tous les associés sont gérants ou lorsque le gérant associé était désigné par le pacte social ([2204]), de la continuation de la société malgré la révocation du dirigeanti ([2205]), de la transformation de la société en SAS ([2206]), de la continuation de la société malgré la « faillite », l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou l’incapacité frappant l’un des associés ([2207]), ou de la cession des parts sociales ([2208]).

Si le Code civil n’édicte aucune disposition similaire, la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994, relative à la SAS, tout en accordant une large place à la volonté des associés, a cependant prévu que certaines décisions devraient obligatoirement être adoptées à l’unanimité. Cette règle est d’ordre public ([2209]). L’article 227-9 du code de commerce (ancien art. L. 262-10), introduit par ce texte, prévoit en effet que les clauses relatives à la cohésion de l’actionnariat ([2210]), doivent être adoptées, modifiées ou supprimées ([2211]) à l’unanimité. De même, la nomination du liquidateur ([2212]) et certaines décisions relatives à la liquidation ([2213]) sont, sauf stipulations statutaires contraires, soumises au consentement unanime des titulaires de droits sociaux.

En définitive, puisque la volonté sociale ne peut être dégagée qu’au cours d’une procédure définie dans le cadre de la structure sociétaire, elle dépasse la volonté individuelle des associés des associés ([2214]). De la même manière, ce caractère propre de la volonté sociale trouve son illustration la plus remarquable dans la nécessité d’une loi d’agrégation des votes individuelles. Dès lors, il ne peut qu’emporter des conséquences sur le droit de vote et conduit à en faire la prérogative fondamentale de l'associé.

CHAPITRE II : LE CARACTERE FONDAMENTAL DU DROIT DE VOTE DE L’ASSOCIE

Comme nous l'avons vu, la délibération d'assemblée générale est avant tout celle de la société mais elle n'existerait pas sans le concours individuel de ses membres, au moyen de leur droit de vote. Autrement dit, la majorité ne fait qu'exprimer la volonté sociale mais celle-ci est l'œuvre de tous les associés. Dès lors, parce que le vote exprime le consentement de l'associé aux décisions collectives, il lui permet de participer à la définition de l'intérêt social, de laquelle découlera son enrichissement personnel. La finalité de la voix rejoint le but de la société. Le groupement se voit assigner pour mission de satisfaire l'intérêt de ses associés, en leur procurant un profit maximal. Seuls ses membres, concernés au premier chef par la satisfaction de cet intérêt, peuvent participer aux décisions sociales. Dans ces conditions, le droit de vote ne peut appartenir qu'à l'associé. Il demeure donc le critère de cette notion (Section 1). L'affirmation de ce caractère fondamental emporte un certain nombre de conséquences (Section 2).

Section 1 : L’affirmation du caractère fondamental du droit de vote

En liaison avec le déclin des assemblées générales, le caractère essentiel du droit de vote de l'associé a été remis en cause par de nombreux auteurs. A la réflexion, leurs critiques apparaissent infondées (§1). D'ailleurs, la jurisprudence, comme souvent ([2215]), est venue contrarier ces prédictions doctrinales et continue d'affirmer fermement la nature fondamentale du droit de suffrage (§2).

§1. Des critiques doctrinales infondées

Les critiques se sont orientées dans deux directions. Les unes ont remis en cause l'unité de la condition d'actionnaire, le droit de vote ne pouvant dans ces conditions être le critère d'une notion hétérogène (A). Les autres, tout en ne proposant pas la dualité du concept, ont discuté le caractère essentiel du droit de suffrage (B).

A. L’unité fondamentale de la condition d’actionnaire

L’unité de la condition d’actionnaire a souvent été mise en cause par de nombreux auteurs. Cependant, leurs arguments n’emportent pas l’adhésion (a). Bien au contraire, il semble qu’en droit il ne puisse exister qu’une seule catégorie d’actionnaire (b).

a- Le rejet des critiques adressées à la thèse de l’unité.

La thèse de l'unité de la notion, bien que consacrée par le droit positif, a fait l'objet de nombreuses critiques doctrinales (1), dont aucune n'emporte véritablement l'adhésion (2).

1. Panorama des critiques adressées à la thèse de l’unité

Ces critiques ont été abondantes. A vrai dire, l’unité de la condition d’actionnaire a été constamment remise en cause par les auteurs. Ceux-ci fondent leurs reproches sur l’observation empirique : l’actionnaire se désintéresse la plupart du temps des affaires sociales, il n’en a vue que la recherche du plus grand bénéfice possible et fait confiance aux dirigeants pour réaliser cet objectif. Dans ces conditions, le droit de vote n’est que peu exercé, les assemblées générales étant désertes ([2216]). Ripert ne qualifiait-il pas la conception démocratique de la société anonyme de « grande illusion des actionnaires » : « l’assemblée est dite générale. Quelle illusion ! » ([2217]) ?

Cependant, force est de reconnaître la faiblesse de cette analyse, qui ne distingue pas selon les actionnaires. En effet, s’il est vrai que certains d’entre eux manifestent la plus grande indifférence à l'égard de la vie sociale, d’autres à l’inverse s’en préoccupent ; ils assistent aux assemblées générales, posent des questions aux dirigeants sociaux. C’est pourquoi un auteur, conscient du phénomène, a proposé de dédoubler la qualité d’actionnaire ([2218]). Selon lui, le droit de la société anonyme doit se calquer sur celui de la commandite par actions. Alors que dans cette dernière forme sociale, il existe en droit deux sortes d’actionnaires, cette dichotomie existe en fait dans la première. Les actionnaires de contrôle sont intéressés par la société, ils s’impliquent véritablement dans les affaires sociales alors que les actionnaires bailleurs de fonds ne recherchent que la réalisation du plus grand dividende possible. Dans ces conditions, reprenant une solution déjà ancienne ([2219]), il considère que le droit de vote ne peut pas être un critère de distinction entre les deux catégories et que celui-ci est par essence psychologique. Dès lors, il prône la cession de cette prérogative par les bailleurs de fonds.

Cette analyse a été récemment renouvelée et systématisée en fonction d’un critère juridique ([2220]). Un auteur propose en effet de distinguer les actionnaires en fonction des mobiles qui les animent. Il raisonne à partir de la nature juridique de l’action. Celle-ci, on l’a vu, est essentiellement un droit de créance dans la société. Ce droit personnel est d’une nature particulière ([2221]). Il comprend deux aspects : la créance stricto sensu c’est à dire le droit aux bénéfices, et son accessoire, le droit de vote qui est aussi le critère du pouvoir au sein de la société. Dans ces conditions, l’actionnaire qui ne recherche que la facette de créance ne sera pas associé et ne sera qu'un investisseur ; celui qui convoite essentiellement la prérogative politique mérite cette qualité, car il est ipso facto intéressé aux affaires sociales.

Dans ces conditions, le critère de l’associé ne réside pas dans la simple jouissance du droit de suffrage mais dans son exercice effectif, entendu comme la possibilité de l’exercer utilement. Autrement dit, des actionnaires qui n'ont pas un poids suffisant pour emporter la décision peuvent être néanmoins associés, s’ils manifestent un certain intérêt pour les affaires sociales, notamment parce que leur poids en voix dans la société leur permet de se faire entendre ([2222]).

Il en conclut une classification des actionnaires dans la société anonyme : les associés, qu’ils soient majoritaires ou minoritaires, soumis au droit des sociétés, et les simples investisseurs, qu’il s’agisse de minoritaires méprisant la vie sociale ou de simples « consommateurs de produits financiers », protégés par le droit de la consommation.

Pour séduisantes qu’elles soient, ces critiques adressées à l’unité de la condition d’actionnaires n’emportent pas l’adhésion.

2. L’appréciation des arguments présentés

Les reproches adressés à la thèse de la dualité d’actionnaires dans la société sont de trois ordres.

Tout d’abord, l’analyse présentée pêche par son manque d’universalisme. En effet, elle s’est surtout attachée au domaine des sociétés faisant appel public à l’épargne, et plus particulièrement aux sociétés cotées en bourse. Il est vrai que c’est au sein de celles-ci que l’absentéisme des actionnaires est le plus fréquent. Dès lors, une question surgit : n’y aurait-il pas lieu d’établir une distinction entre non cotées et sociétés cotées ? Dans les premières, la thèse de l’unité conserverait toute sa place, la dualité n’existant que dans les secondes. Cette distinction mériterait alors d'être consacrée de lege ferenda. En réalité, même si celle-ci revêt une pertinence indéniable dans certains domaines ([2223]), elle doit être fermement rejetée lorsque des questions aussi essentielles que le pouvoir social, à la source duquel se trouve le droit de vote, sont concernées. La prérogative de gouvernement résulte de l’apport en société, par application de la théorie de la cause. Dans ces conditions, toute société étant créée à la suite d'apports réalisés par des associés, la question du droit de vote ne peut être traitée différemment selon que les sociétés sont cotées ou non.

Ensuite, la remise en question de l’unité de la condition d’actionnaire prend appui sur des situations de dualité d’ores et déjà reconnues par la loi ([2224]). En effet, le droit fiscal et le droit comptable prennent en compte la différenciation entre actions de participation et actions de placement. Ainsi, l’article 39-1 du Code général des impôts pose-t-il une présomption : sont des titres de participation les titres acquis en exécution d’une OPA ou d’une OPE et les titres représentant au moins 10 % du capital de la société et ouvrant droit au régime des sociétés mères et filiales ([2225]). De la même manière, le Plan comptable général définit ces titres : il s’agit de ceux dont la possession durable est jugée utile à l’activité de l’entreprise, en ce qu’elle permet de contrôler la société ou à tout le moins d’exercer une influence durable sur celle-ci ([2226]). Dans ces conditions, selon ces auteurs, pourquoi le droit des sociétés ne prendrait-il pas en compte cette distinction ?

Ce raisonnement prête le flanc à la critique. En effet, le droit comptable et le droit fiscal sont des branches du Droit traditionnellement pragmatiques ([2227]). En ce qu’elles ont précisément pour mission de refléter la réalité économique, elles doivent adopter une approche concrète de l’actionnariat, mu par des mobiles divers. Dans le cas contraire, ces matières perdraient tout lien avec les faits, qu’elles ont précisément pour mission de reproduire. Tel n’est pas le cas du Droit des sociétés, dont le rôle n’est pas de rendre compte du monde financier, mais, conformément au droit des contrats dans lequel il trouve sa source fondamentale, d’organiser des rapports juridiques, entre associés et dirigeants, et entre associés.

De même, pour les adversaires de l’unité de la condition d’actionnaire, la dualité n’est d’ailleurs pas totalement ignorée du Droit des sociétés lui-même. En effet, celle-ci est le fondement d’une forme particulière de société, en l’occurrence la société en commandite par actions ([2228]). Au sein de cette dernière, il existe deux catégories d’actionnaires : les commandités, indéfiniment et solidairement responsables du passif social, et les commanditaires, qui ne sont tenus qu’à concurrence de leur apport mais sont en contrepartie privés d’intervenir dans la gestion ([2229]).

Cette catégorie sociale était tombée en désuétude, au point que le législateur de 1966 ait envisagé sa suppression pure et simple. Cependant, précisément en raison de la distinction en droit de deux types d’actionnaires, ses vertus ont été redécouvertes. La société en commandite par actions, par la dissociation qu’elle réalise entre capital et pouvoir, permet de lutter efficacement contre les offres publiques d’achat inamicales et de faciliter les transmissions d’entreprises ([2230]). Elle est au demeurant « un oasis de liberté contractuelle » ([2231]), en tant que tel largement prisée par la pratique.

En réalité, la situation des commanditaires et des commandités est bien différente de celle des actionnaires de sociétés anonymes, sur deux points essentiels. En premier lieu, chaque actionnaire assume le même risque, proportionnellement à sa part dans le capital social. Sa responsabilité est limitée au montant de son apport, il ne peut être tenu au delà. A l'inverse, les commandités sont assimilables aux associés en nom collectif, ils sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. Le commanditaire est quant à lui comparable à un actionnaire, sa responsabilité n’excède pas son apport ([2232]). Dans ces conditions, la prépondérance des commandités dans la conduite des affaires de la société est aisément justifiée ([2233]).

En second lieu, dans la logique des adversaires de la thèse de l’unité, l’investisseur devrait être dépourvu du droit de vote ([2234]). Or, dans la commandite par actions, le commanditaire se voit seulement privé du droit d’intervenir dans la gestion externe, il ne peut pas représenter la société à l’égard des tiers ([2235]). Mais, il dispose d’un droit de suffrage en assemblée générale. D’ailleurs, la jurisprudence considère que l’article L. 28 (actuellement art. 222-6 C. Com.) n’est pas applicable aux délibérations relatives au fonctionnement de la société ([2236]). Plus précisément, les décisions collectives, qui excèdent les pouvoirs des gérants, nécessitent une double approbation : elles sont adoptées par la majorité des commanditaires et l’unanimité des commandités. Il est vrai que le pouvoir d’intervention des commanditaires dans les affaires sociales est limité, il appartient surtout au conseil de surveillance, mais il ne saurait être totalement supprimé ([2237]).

Enfin, le principal reproche encourue par la thèse de la dualité de la condition d’actionnaire tient au fondement retenu. On l’a vu, les partisans de cette conception proposent de fonder la distinction sur les mobiles qui animent les porteurs de parts. Autrement dit, leur construction repose sur un critère subjectif, d’ordre psychologique. Celui qui a l’intention d’exercer le droit de vote attaché aux actions, qui est animé de l’animus votandi si l’on ose dire, mérite seul la qualité d’associé. L’actionnaire qui en est dépourvu n’est qu’un investisseur. Cette proposition ne convainc pas. Certes, le Droit connaît de nombreuses hypothèses où les mobiles des parties sont pris en compte ([2238]). Ainsi, c’est un critère éminemment subjectif, l’animus donandi, qui permet de distinguer la vente de la donation. Si le « vendeur » était animé d’une intention libérale, son acte doit être requalifié en donation ([2239]). D’une manière générale, les motifs des contractants, par le biais de la notion de cause, peuvent être exceptionnellement pris en compte pour qualifier l’opération juridique ([2240]).

Mais, cette hypothèse est en réalité bien différente. En effet, en droit commun, l’intention des parties est prise en compte pour qualifier un acte juridique. Or, les partisans de la thèse de la dualité d’actionnaire proposent de l'utiliser pour qualifier un sujet de droit, soumis à un corps de règles déterminées, souvent d’ordre public. Suivant qu’il sera ou non qualifié d’associé, un porteur d’actions se verra ou non soumis au droit des sociétés. Cette solution ne peut convaincre. La soumission au droit des sociétés doit être fondée sur un critère objectif et ne saurait reposer sur la simple intention. En outre, celle-ci ne pouvant être appréciée qu’a posteriori, la distinction proposée est source d’insécurité juridique.

Conscient de la faiblesse d’une distinction d’essence purement psychologique, un auteur a proposé de la fonder sur un critère objectif, apprécié in concreto, en l’occurrence, la possibilité d’exercer utilement les prérogatives politiques attachées aux actions ([2241]). Ce raisonnement prête le flanc à la critique. Certes, l’appréciation in concreto n’est pas étrangère au droit des affaires. En droit de la concurrence, par exemple, l’effet de l’entente ou de la position dominante sera déterminé ainsi. Le juge tiendra compte de la menace effective de l’opération sur la libre concurrence : si l’atteinte est sensible, l’opérateur sera sanctionné ([2242]).

Mais, à la vérité, il ne s’agit pas de savoir si l’opérateur relève ou non de la législation sur la concurrence mais seulement s’il doit être sanctionné sur son fondement. En d’autres termes, il n’est pas possible d’apprécier subjectivement, in concreto, si une personne doit ou non être soumise à telle ou telle branche du Droit : la détermination du champ d’application rationae personae ne peut se faire qu’in abstracto.

Au surplus, il semble difficile de dire à partir de quel moment apprécier l’exercice utile des prérogatives politiques. Le seuil de participation pourrait être pris en compte comme assise de ce dernier ([2243]), n’étant d’ailleurs pas étranger au droit des sociétés ([2244]). Cette proposition n’emporte pas l’adhésion, pour deux raisons. En premier lieu, seul l’exercice d’un droit, comme la possibilité de solliciter en justice la nomination d’un expert de gestion, est subordonné à la détention d’une fraction minimale du capital social. Il semble difficile d’étendre cette exigence à la soumission ou non d’un porteur de titres à la législation sur les sociétés. En second lieu, à la réflexion, on voit mal en quoi le fait de détenir une part conséquente du capital permet de présumer l’intérêt pour les affaires sociales. Certains actionnaires, ne détenant qu’un bloc très restreint d’actions, ont manifesté leur attachement à la société, par l’exercice de leurs prérogatives, alors que d’autres, pourtant porteurs d’un volume de titres plus substantiel, s’en sont désintéressés ([2245]). Certes, il est vrai que le fait d’être titulaire d’un nombre important d’actions incitera à davantage de participation effective à la vie sociale, mais il ne s’agit nullement d’une règle absolue. Par conséquent, il semble dangereux de fonder la qualité d’associé sur le seuil de détention d’une certaine fraction du capital.

En définitive, aucune des critiques formulées par les adversaires de la thèse de l’unité de la condition d’actionnaire n’est véritablement convaincante. Cela provient du fait que la remise en cause de l’analyse classique s’est fondée essentiellement sur les faits. Ces auteurs ont ignoré l’intérêt commun des associés, qui implique nécessairement l’unité de la notion d’actionnaire. Mais c’est déjà aborder la question du fondement de celle-ci.

b- L’intérêt commun, fondement de l’unité de la condition d’actionnaire

L’observation empirique le démontre aisément : l’actionnariat n’est pas homogène, au point que certains auteurs aient parlé d’une « segmentation » ([2246]) ou d’une « financiarisation » ([2247]) de l’actionnariat. Ainsi, au sein d’une société cotée, cohabitent des actionnaires aux motivations variées : actionnaires individuels, épargne collective, actionnaires non résidents, investisseurs institutionnels, … ([2248]). Mais est-ce à dire qu’il faille adapter le droit aux faits ? Le rôle du juriste n’est-il pas plutôt de rappeler les principes ? ([2249]). Précisément, il semble qu’en Droit, la condition d’actionnaire ne puisse être qu’homogène, sauf à remettre en cause la définition même de la société, envisagée comme un contrat destiné à enrichir les associés à travers la fortune collective. Autrement dit, en première analyse, c’est l’intérêt commun qui fonde l’unité. Il s’agit cependant de le démontrer.

L’article 1833 du Code civil, applicable à toutes les sociétés, y compris de capitaux ([2250]) pose l’exigence d’une communauté d’intérêts ([2251]) entre les associés. Pour définir le contenu de cette notion, il s’agit de revenir à la définition même de la société, donnée par l’article 1832. Aux termes de ce texte, concernant également l’ensemble des formes sociales ([2252]), il s’agit d’un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent « d’affecter à une entreprise commune leurs biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Donc, la société, même en revêtant des aspects institutionnels incontestables, demeure avant tout un contrat dont l’objet est de partager le profit résultant de l’activité sociale. Au delà de la controverse sur la nature juridique du groupement, ce dernier apparaît avant tout comme une structure juridique concrète, créée par des personnes dans le but d’en retirer un profit tout en limitant les risques ([2253]).

En conséquence, le but assigné au groupement est de favoriser l’enrichissement individuel de ses membres à travers l’enrichissement collectif. Il s’agit là d’un but objectif, poursuivi nécessairement par tous ([2254]). Dès lors, en quoi pourrait consister l’intérêt commun des actionnaires si ce n’était en la réalisation de ce résultat ? Certes, les porteurs d’actions peuvent être animés par d’autres buts, et par conséquent mus par d’autres intérêts. Mais, il ne s’agira que de visées purement subjectives, propres à chacun, dont le Droit n’a pas à tenir compte sous peine de remettre en cause la définition même du groupement. En d’autres termes, chaque actionnaire est animé du même intérêt objectif, en l’occurrence la recherche d’un profit individuel à travers le profit collectif ([2255]). Les intérêts propres, égoïstes, qui peuvent les mouvoir sont à cet égard indifférents. Seul importe l’intérêt objectif, qui par hypothèse est identique pour chacun. En conséquence, dès lors que chacun poursuit le même intérêt, chacun est nécessairement associé au sens de l’article 1832 : il a réalisé un apport et recherche le plus grand profit possible ([2256]).

D’ailleurs, force est de constater que cette analyse s’autorise de l’évolution récente de la pratique des affaires. On a pu assister à un réveil des actionnaires, dont l’activisme, même s’il n’en est encore qu’à ses balbutiements, ne cesse de croître. Ceux-ci revendiquent la rentabilité de leur investissement, par le biais de la notion de valeur actionnariale, à l’aune de laquelle l’efficacité de la gestion sociale doit être appréciée ([2257]). Les actionnaires, notamment les investisseurs institutionnels étrangers, exigent désormais des dirigeants sociaux la maximisation du profit, c’est à dire finalement simplement le respect de l’intérêt commun et donc de la loi. Le rapport Marini consacre ce retour aux principes généraux du Droit des sociétés lorsqu’il affirme que « la première raison d’être de toute société est l’enrichissement de ses actionnaires » ([2258]).

Cependant, cette renaissance des règles originelles peut emporter des conséquences économiques et sociales indésirables. C’est pourquoi de nombreux auteurs se sont montrés réticents envers la notion d’intérêt commun ([2259]). Ils ont notamment fait valoir que la primauté de celui-ci risquerait de favoriser les politiques de gestion à court terme, au détriment du développement à long terme de la société et donc de l’emploi. Ces arguments ne sont pas dirimants, pour plusieurs raisons. Tout d’abord, présenter les actionnaires comme des investisseurs obsédés par le court terme procède d’une vision caricaturale. Certains d’entre eux recherchent le profit rapide, il est vrai, mais d’autres, y compris les investisseurs institutionnels, adoptent au contraire un véritable comportement d’associé, soucieux de l’expansion économique de la société ([2260]). Au surplus, on peut légitimement douter que les actionnaires ne se préoccupent que du court terme, quand on sait que la détention moyenne des actions est de quatre ans et demi ([2261]).

On le voit, chaque actionnaire, même ne détenant qu’une faible participation, poursuit le même intérêt en l’occurrence la recherche du plus grand profit possible. Dans ces conditions, la notion d’intérêt commun implique celle d’égalité entre actionnaires ([2262]).

En effet, si chacun a en vue l’enrichissement individuel à travers la fortune collective, alors l’intérêt commun se diffuse entre tous les actionnaires ([2263]). Dès lors, chacun dispose d’un droit égal à retirer de la prospérité commune un profit personnel. Cependant, conformément à une tendance générale de notre Droit ([2264]), l’égalité entre actionnaires s’apprécie in concreto. En d’autres termes, des actionnaires placés dans des situations différentes peuvent être traités différemment, sans qu’il y ait véritablement atteinte au principe. Ainsi, par exemple, la loi autorise-t-elle l’octroi d’avantages particuliers à certains actionnaires lors de la constitution de la société ou d’une augmentation de capital. Il s’agit de récompenser un actionnaire pour ses services rendus au moment de l’opération ([2265]). De même, il est possible d’attribuer un droit de vote double aux actionnaires fidèles c’est à dire à ceux dont les actions sont intégralement libérées et inscrites au nominatif depuis au moins deux ans. Mais ces discriminations ne sont pas fondées sur les mobiles propres qui peuvent animer l’actionnaire : elles reposent soit sur des critères objectifs, soit sur le souci légitime de rétablir une égalité qui avait pu être malmenée dans les faits ([2266]).

Certains auteurs ont proposé de substituer le concept d’équité ([2267]) à celui d’égalité ([2268]). En réalité, en droit des sociétés, la référence à cette notion serait inutile. L’égalité se conçoit de deux façons. Elle peut en premier lieu s’entendre de manière arithmétique. Cette conception se rattache à l’idée de justice commutative, d’après laquelle la justice est assurée seulement lorsque les prestations sont mathématiquement équivalentes. Il peut s’agir en second lieu d’une égalité proportionnelle ([2269]), qui participe de l’idée de justice distributive. D’après celle-ci, les biens ou les avantages doivent être répartis proportionnellement aux contributions et capacités de chacun ([2270]). La première sorte d’égalité fait plutôt référence au droit boursier, alors que la seconde renvoie au droit des sociétés. Considérant que l’équité renvoie à l’idée de justice distributive ([2271]), celle entre actionnaires exigerait d’octroyer des droits proportionnels à l’importance de la participation détenue. En d’autres termes, le terme est synonyme de l’égalité telle qu’elle est conçue par le Droit des sociétés.

La condition d’actionnaire est donc fondamentalement unitaire, les motifs subjectifs de chacun n’ont pas à être pris en cause. Pour la notion, seul compte le mobile objectif, la cause de leur engagement social. Or celle-ci est la même pour chaque porteur d’action : l’expectative d’un profit. Dès lors, chacun poursuivant l'intérêt commun, celui-ci se diffuse égalitairement entre tous. L'actionnaire, quel que soit ses motivations extérieures, est celui qui recherche l'enrichissement personnel à travers l'enrichissement collectif.

Cependant, la Cour de cassation a pu semer le doute sur l’unité de la notion d’actionnaire par un arrêt rendu le 21 janvier 1997 ([2272]). Il s’agissait en l’espèce d’une cession de parts de SARL d’un associé à sa mère, pour laquelle l’agrément de la société n’était pas requis. Quelque jours plus tard, la cessionnaire céda à son tour les titres à sa fille, sans que l’accord des associés ne fût nécessaire. On comprend dès lors le but du montage effectué : le frère souhaitait céder sa participation à sa sœur, mais désirait contourner l’agrément prévu par l’article L. 45 (actuellement art. 223-14 C. Com.), celui-ci étant nécessaire pour les cessions entre collatéraux. La société demanda dès lors l’annulation de la première cession, sur le fondement de l’adage fraus omnia corrumpit. La Cour d’appel refusa d’accéder à cette requête, faute pour le groupement de démontrer la fraude, la concomitance des deux cessions étant insuffisante. Mais cette position est logiquement censurée par la Cour de cassation, en ces termes : « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme l’y invitaient les conclusions de la société, si la cession concomitante des parts sociales litigieuses entre [le cédant] et sa mère, laquelle n’était animée d’aucune affectio societatis, n’avait pas pour seul objet de permettre la cession desdites parts à [la sœur], tiers à la société, en évitant d’avoir à solliciter l’agrément des associés, la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision ». La Chambre commerciale confirme ainsi par cet arrêt la solution rendue dans l’affaire Barilla Lustucru, dans laquelle un actionnaire désireux de céder participation à un concurrent de la société avait vendu ses actions à un actionnaire personne morale, dont le tiers avait pris le contrôle ([2273]). Mais, la Cour de cassation, en l’occurrence se sert de l’affectio societatis pour caractériser la fraude à l’exigence d’un agrément. Le deuxième cessionnaire n’avait pas lors de l’acquisition des parts l’affectio societatis nécessaires pour être un véritable associé. C’est cette absence qui permet de caractériser la fraude et d’annuler la cession.

Sur un plan plus théorique, selon certains commentateurs, cette décision pourrait rendre une nouvelle vigueur à la notion d'affectio societatis, et permettrait de consacrer juridiquement la thèse de la dualité de la condition ([2274]). Ne serait associées que les personnes animées d’un véritable affectio societatis, entendu comme la volonté de collaborer activement, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, pour participer aux bénéficies comme aux pertes ([2275]). Les autres porteurs de titres ne seraient que de simples investisseurs.

Il convient de ne pas surestimer la portée de cette décision. En effet, elle n’a pas été publiée au bulletin des arrêts de la Cour de cassation, ce qui traditionnellement traduit le souci des juges de ne pas donner à leur jurisprudence une valeur exagérée ([2276]). Quoi qu’il en soit, il semble que l’interprétation donnée à la solution rendue en l’espèce soit hasardeuse. Deux arguments militent en ce sens.

En premier lieu, le recours au concept d’affectio societatis semble surtout s’expliquer par l’impossibilité pour la Cour de cassation de caractériser la fraude autrement ([2277]). Puisque la concomitance des deux cessions est insuffisante à cet égard, au contraire de l’affaire Barilla, les juges ont du faire appel à d’autres indices, en l’occurrence à l’affectio societatis.

En second lieu, la portée d’un arrêt non publié s’apprécie par rapport à la jurisprudence antérieure ([2278]). Or, le sentiment d’associé n’est pris en compte traditionnellement que pour distinguer la société de contrats voisins ([2279]), pour établir l’existence d’une société crée de fait ([2280]) ou pour différencier les associés de personnes intervenant à des titres divers dans le fonctionnement de la société ([2281]). Il n’est pas, à notre connaissance, de décisions qui aient refusé la qualité d’associé à une personne qui avaient effectué un apport en société au prétexte qu’elle n’était pas animée de l’affectio societatis. Bien au contraire, la jurisprudence traditionnelle considère que ce statut s’acquiert du seul fait de la souscription de parts sociales ([2282]) et que l’absence de participation aux affaires sociales n’est pas de nature à le remettre en cause ([2283]). L’affectio societatis n’est d’ailleurs jamais absent dans une société, même si parfois il peut se réduire à la simple conscience d’une union d’intérêt ([2284]).

En définitive, il semble que la solution rendue en l’espèce n’ait pas vocation à permettre la reconnaissance de catégories d’associés. De surcroît, une telle consécration, eu égard au bouleversement du droit des sociétés qu’elle implique, ne peut être l’œuvre de la jurisprudence. Seul le législateur pourrait établir des distinctions entre les porteurs de droits sociaux.

La notion d'associé est donc fondamentalement unitaire, eu égard à l'existence d'un intérêt commun, la maximisation du profit retiré de l'enrichissement social. Tout en ne remettant pas en cause cette unité, certains ont proposé de substituer au droit de vote un autre critère pour caractériser le concept. Cette critique n'emporte pas davantage l'adhésion.

B. Le caractère fondamental du droit de vote au regard de la condition d’associé

Tirant également argument du déclin des assemblées générales, consécutif à l’absentéisme massif des apporteurs de capitaux, un auteur a démontré que le critère de la notion d’associé résidait dans son droit d’intervention dans les affaires sociales ([2285]). Cette prérogative, qui se fonde sur la participation à un groupement organisé, ne se confondrait pas nécessairement avec le droit de vote, qui n’en serait qu’une expression secondaire. Si l'on ne peut que souscrire à cette thèse, en ce qu'elle fait du droit d'intervention la prérogative fondamentale de l'associé, le contenu que M. le Professeur Alain Viandier lui donne ne convainc pas. Bien au contraire, le droit de vote, loin d'en être une forme mineure, se présente comme le pivot du droit d'intervention.

Il semble bien que la faculté d’ingérence dans les problèmes sociaux permette en effet de distinguer l’associé des tiers. Ainsi, c’est parce que la personne peut contrôler la marche de l’entreprise ([2286]) ou participer à sa direction ([2287]) qu’elle sera qualifiée d’associé, et non de simple salarié, lorsque son contrat prévoit une rémunération en fonction des bénéfices sociaux. La subordination juridique est le critère de distinction entre le contrat de travail et les contrats voisins ([2288]), elle exclut toute intrusion dans les affaires sociales. De même, pour distinguer l’associé du métayer, les tribunaux font référence au droit d’intervention dans le groupement ([2289]).

Ce critère est également utilisé pour différencier le véritable associé du simple prête-nom. Si la personne ne jouit d’aucune faculté d’ingérence au sein du groupement, elle n’est qu’un prête-nom et la société que fictive. En d’autres termes, si aucune décision collective n’est prise, si le dirigeant est seul maître de l’affaire sans aucun contrôle de la part de ses pseudo associés, la fictivité est avérée ([2290]) et la société encourt la nullité. C’est, comme le fait justement remarquer l'auteur, reconnaître la primauté du droit d’intervention ([2291]).

Mais, si l’on ne peut que souscrire à la thèse de la primauté de cette prérogative, le contenu que M. le Professeur Alain Viandier lui donne n’emporte pas la conviction. Pour ce dernier, le droit d'intervention s’analyse comme un droit d’information et de critique sur la gestion sociale, le droit de vote n’en étant qu’une expression secondaire ([2292]). Plusieurs raisons conduisent à prendre le contre-pied de cette opinion et à considérer au contraire le droit de suffrage comme le pivot du droit d’intervention dans les affaires sociales.

En premier lieu, M. le Professeur Viandier se fondait sur le désintérêt des associés pour leur droit de vote, qui se traduisait par un absentéisme massif aux assemblées générales, pour conclure à l’autonomie de la faculté d’ingérence par rapport à ce droit. Si cette constatation était pertinente en 1978, elle ne l’est plus aujourd’hui. En effet, on l’a vu, les organes délibérants ne sont plus les simples chambres d’enregistrement qu'ils ont pu être dans le passé. Bien au contraire, ils connaissent un véritable renouveau, du fait notamment de la présence d’investisseurs institutionnels étrangers, qui entendent exercer la totalité de leurs prérogatives ([2293]). Dans ces conditions, si l’on pouvait tirer argument du déclin des assemblées générales pour justifier l’autonomie du droit d’intervention, il convient de conclure de leur renouveau la subordination de cette prérogative au droit de suffrage.

En second lieu, on peut se demander en quoi peut consister un droit d’information et de critique de la gestion sociale distinct du droit de vote. M. le Professeur Viandier avance plusieurs arguments, dont aucun n’emporte véritablement l'adhésion.

Tout d’abord, selon lui, s’il était sous l’empire du droit antérieur l’accessoire du droit de vote, le droit à l’information a, depuis l’édiction de la loi du 24 juillet 1966, largement conquis son autonomie. En effet, ce texte ne prévoit pas seulement une information préalable aux assemblées générales, destinée à éclairer le consentement de l’associé, mais il réglemente de manière minutieuse le droit de communication permanent, qui peut être exercé tout au long de l’année ([2294]). Au surplus, le législateur a offert aux actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital social et, depuis 1984, aux associés de SARL franchissant ce seuil un droit d’information complémentaire ([2295]). Les articles 225-213 et 222-37 du code de commerce (anciens art. L. 226 et L. 64-2) leur permettent en effet de demander en justice la nomination d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ([2296]). Les tribunaux ont d’ailleurs une conception restrictive de la notion d’opération de gestion puisqu’ils refusent de désigner l’expert lorsque la décision litigieuse relève de la compétence de l’assemblée ([2297]). C’est donc que l’information fournie par l’expert est déconnectée du droit de vote.

Cependant, cette analyse prête le flanc à la critique. Le droit à l’information ne peut en aucune façon être une expression du droit d’intervention de l’associé. En effet, d’autres personnes en jouissent. Ainsi, par exemple, l’article L. 432-4 du Code du travail permet-il aux salariés des sociétés anonymes, par l’intermédiaire de leur comité d’entreprise, de bénéficier de la même transparence que les actionnaires, qu’il s’agisse du droit de communication préalable aux assemblées générales ou du droit à l’information permanent ([2298]). Au vrai, leur droit à l’information est plus important puisque l’article L. 432-5 du Code du travail fait obligation à l’employeur de leur communiquer les comptes prévisionnels, alors que rien de tel n’existe au profit des apporteurs de capitaux ([2299]). D’une manière générale, l’article L. 432-1, alinéa 1^er, du Code du travail impose au chef d’entreprise ([2300]) d’informer ([2301]) le comité pour toutes les décisions relatives à l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, pouvant notamment affecter le volume et la structure des effectifs ([2302]). En outre, la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 a ouvert à l’organe de représentation du personnel la possibilité de demander la nomination d’un expert de gestion ([2303]), dans les sociétés anonymes et les SARL ([2304]), à condition que la requête soit motivée par un risque pesant sur l’intérêt social et non sur les seuls salariés ([2305]).

On le voit, il semble difficile de soutenir que l’information soit une expression autonome du droit d’intervention de l'associé. Des personnes autres que les actionnaires, tels les salariés ou les associations d’actionnaires, en bénéficient. Certes, les employés n’exercent pas leur droit à la transparence individuellement ([2306]), au contraire des apporteurs de capitaux, mais par l’intermédiaire du comité d’entreprise ([2307]). Néanmoins, le fait demeure que d’autres personnes que les associés bénéficient du droit d’information. C’est donc que ce dernier ne peut être une forme d’intervention dans les affaires sociales distincte du droit de vote, dont il demeure l’accessoire ([2308]).

Le second argument avancé par M. le Professeur Alain Viandier ne convainc pas davantage. Cet auteur fait valoir que le droit d’intervention, inhérent à la condition d’associé, s’exprime également sous la forme d’un droit de critique, qui ne se confond pas avec le droit de vote et qui peut revêtir deux formes principales.

En premier lieu, la possibilité de pourvoir au remplacement des dirigeants sociaux par la voie judiciaire constituerait l’une des manifestations du droit d’immixtion dans les affaires sociales, propre aux associés ([2309]). Seuls ces derniers auraient la possibilité de demander au juge la nomination d’un administrateur judiciaire, lorsque les organes de gestion sont paralysés, du fait d’une crise interne grave ou plus rarement lorsqu’ils conduisent une politique contraire à l’intérêt social ([2310]). Cette analyse prête le flanc à la critique. En effet, la possibilité de demander la nomination d’un administrateur provisoire n’est pas propre aux associés. La jurisprudence la reconnaît au comité d’entreprise ([2311]) ou aux dirigeants ([2312]), qui n’ont pas la qualité d’associé. Dans certains cas, en outre, un créancier social peut se voir reconnaître qualité pour agir ([2313]). Mais encore faut-il pour cela que la société ne fonctionne pas normalement, que ses organes sociaux soient paralysés au point de mettre en péril les intérêts du créancier ([2314]). On le voit, la possibilité de solliciter du juge la désignation d’un administrateur provisoire n’est pas réservée aux associés ; à ce titre, il ne peut être une expression du droit d’intervention, inhérent à la condition d’apporteur de capitaux.

La seconde forme du droit de critique, exprimant le droit d’intervention dans les affaires sociales, caractéristique de l’associé, consisterait, selon M. le Professeur Alain Viandier dans la possibilité de ce dernier d’exercer l’action en responsabilité des dirigeants sociaux ([2315]). En droit des sociétés, ceux-ci sont responsables ([2316]) envers la société de leur violation de la loi ou des statuts, ainsi que de leur mauvaise gestion ([2317]), ou, à certaines conditions restrictives ([2318]), du préjudice qu’ils causent aux tiers. Seul le groupement a la faculté d’exercer l’action, par l’intermédiaire de ses représentants : c’est l’action sociale ut universi. Mais le Droit ne pouvant exiger « l’héroïsme juridique » de la part des organes sociaux fautifs ([2319]), selon l’expression d’un auteur ([2320]), les associés ([2321]) peuvent également exercer, en cas de carence des dirigeants, l’action sociale : c’est l’action sociale ut singuli ([2322]). Pour M. le Professeur Alain Viandier, cette prérogative exprime le droit d’intervention de l’apporteur de capitaux. L’objection est de taille, d’autant plus que la jurisprudence refuse aux associés qui auraient cédé leurs titres l’exercice de l’action sociale ([2323]). C’est donc que la faculté de rechercher la responsabilité des dirigeants au nom du groupement exprimerait le droit d’intervention de l’associé et à ce titre serait liée à cette qualité. Pourtant, l’argument n'est pas véritablement dirimant. En effet, la possibilité d’intenter l’action sociale n'a qu'un caractère subsidiaire et n’appartient pas seulement aux apporteurs de capitaux. Elle appartient d’abord et avant tout à la société. C’est seulement en cas de carence de sa part que les associés sont titulaires du droit d’agir ([2324]). En outre, d’autres personnes que les associés sont titulaires du droit d’intenter l’action sociale. Bien que la jurisprudence ne se soit pas, à notre connaissance, prononcée sur ce point, les créanciers personnels de l’associé pourraient rechercher la responsabilité des dirigeants sociaux pour faute de gestion, par la voie oblique ([2325]). C’est donc que cette action n’est pas inhérente à la qualité d’associé, puisque l’article 1166 du Code civil interdit aux créanciers d'exercer par cette voie les actions attachées à la personne de leur débiteur ([2326]).

On le voit, le droit d’intervention de l’associé, caractéristique de cette qualité, ne peut prendre des formes distinctes du droit de vote. Certes, l’apporteur de capital dispose d’autres prérogatives que son droit de suffrage, mais celles-ci ne permettent pas de le distinguer des tiers, salariés ou créanciers. D’ailleurs, la jurisprudence s’est montrée insensible aux critiques doctrinales et n’a eu de cesse de consacrer le droit de vote comme attribut essentiel de l’associé.

§2. Une fermeté jurisprudentielle justifiée

La jurisprudence a constamment affirmé le caractère essentiel du droit de vote de l'associé (A). Dans la période la plus récente, elle a, à n'en pas douter, subi l'influence des théories anglo-saxonnes de la corporate governance (B).

A. L’affirmation du principe

La jurisprudence a toujours qualifié le droit de vote d’« attribut essentiel » de l’action ou de l’actionnaire. Ainsi, la Cour de cassation a pu estimé dans un arrêt resté célèbre ([2327]) que « le droit de vote est un attribut essentiel de l’action ; si son exercice peut être réglementé dans une certaine mesure par les statuts, il ne saurait en aucun cas être supprimé ». Dès cette époque, pourtant, les pressions doctrinales étaient déjà nombreuses pour relativiser l’importance du droit de suffrage ([2328]). De la même manière, même s’il marquait une évolution en ce qu’il faisait également référence à l’assistance aux assemblées générales, un arrêt de la Chambre des requêtes ([2329]) se situe dans le prolongement de l’arrêt du 7 avril 1932. En l’occurrence, les Hauts Magistrats considèrent que « l’assistance et le vote constituent un attribut essentiel de l’actionnaire ». Cependant, une lecture attentive de ces décisions montre que la Cour est bien plus affirmative que démonstrative. A aucun moment elle ne justifie sa décision ([2330]), ce qui a pu faire apparaître celle-ci comme un dogme et en tant que tel nécessairement critiquable ([2331]).

Cependant, le législateur lui-même a repris à son compte la solution jurisprudentielle mais en adoptant une formule ambiguë. En effet, l’article 1844, alinéa 1^er, issu de la loi n° 78-4 du 4 janvier 1978 ([2332]) dispose que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » alors qu’il fait expressément référence au droit de vote, dans les alinéas 2 et 3 relatifs au démembrement de propriété et à l’indivision. On l’a vu, cette imprécision législative a prêté le flanc aux critiques des auteurs, qui y ont vu l’abandon du droit de vote comme critère de la notion d’associé.

Il restait à la jurisprudence à interpréter le sens des dispositions du Code civil. Elle a procédé en deux temps. Chacun des deux arrêts a eu un tel retentissement qu’ils méritent qu’on s’y arrête.

La première espèce ([2333]) était relative un groupement forestier dont les époux fondateurs avaient donné la nue propriété à leurs enfants, en s’en réservant l’usufruit. Une clause des statuts octroyait non seulement le droit de vote à l’usufruitier, quelle que soit la décision, mais en plus interdisait aux nus propriétaires d’assister aux débats. Consécutivement à un litige, ceux-ci invoquèrent la nullité de cette stipulation, sans succès devant la Cour d’appel qui excipa du caractère supplétif de la répartition légale du droit de vote en cas d’usufruit. Mais cette décision est censurée, au motif que la clause litigieuse avait pour effet de priver les nus propriétaires associés de leur droit irréductible à participer aux décisions collectives. La motivation adoptée par la Cour de cassation mérite d’être entièrement reproduite : « si, selon l’article 1844, alinéa 4, du Code civil il peut être dérogé à l’alinéa 3 du même article qui est relatif au droit de vote, et qu’il était donc possible aux statuts litigieux de prévoir une dérogation sur ce point, aucune dérogation n’est prévue concernant le droit des associés, et donc du nu propriétaire de participer aux décisions collectives tel qu’il est prévu à l’alinéa premier dudit article ». La Haute juridiction procède ainsi à une analyse exégétique des dispositions de l’article 1844. Son alinéa 4 permet les dérogations statutaires à l’alinéa 3, qui concerne l’aménagement du droit de vote entre usufruitier et nu propriétaire. En revanche, il interdit de déroger à l’alinéa 1^er qui vise le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives. C’est donc que les statuts litigieux pouvaient priver le nu propriétaire associé de son droit de vote mais sans lui ôter son droit de participation.

Indépendamment de la question, très controversée, de la répartition du droit de vote entre usufruitier et nu propriétaire, de nombreux commentateurs ont interprété cette décision comme une remise en cause du droit de vote comme attribut essentiel de l'apporteur en société ([2334]). Il est au demeurant vrai que la formulation employée par la Chambre commerciale autorisait volontiers une telle lecture.

Les Hauts magistrats raisonneraient donc à partir de la notion d’associé. Si le nu propriétaire, associé, peut se voir priver du droit de vote par les statuts et conserver sa qualité, il faut en déduire que cette prérogative n’en est pas le critère. En revanche, le nu propriétaire ne peut se voir priver du droit de participer aux décisions collectives, en raison même de sa qualité d’associé. Autrement dit, le droit de participer serait autonome vis à vis du droit de vote. Le critère de la notion d’associé ne serait donc plus la possibilité d'émettre un suffrage mais la faculté de participation. Un membre du groupement pourrait en conséquence être privé du droit de vote sans que sa qualité d’associé ne soit remise en cause, tel ne serait pas le cas si on le privait de son droit irréductible de participer aux décisions collectives.

De nombreux auteurs ont déduit de cette nouvelle jurisprudence une certaine « désacralisation du droit de vote » ([2335]), qui permettait d’admettre de nombreuses opérations juridiques visant cette seule prérogative, comme des cessions autonomes ([2336]). Il convient de remarquer que ceux-ci préconisaient une intervention législative, c’est donc que, dans leur esprit, la jurisprudence de Gaste ne permettait pas à elle seule de valider les cessions du droit de vote.

Il semble que la portée de cet arrêt ait été quelque peu surestimée par certains adeptes du « scoop jurisprudentiel » ([2337]). D’ailleurs, plusieurs auteurs, avec le recul, revenaient déjà à une lecture plus classique de l’article 1844, alinéa 1^er, et assimilaient droit de vote et droit de participation ([2338]).

Ils emboîtaient ainsi le pas à la solution donnée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 février 1999 ([2339]). En l’espèce, la société en commandite par actions du Château d’Yquem avait un dirigeant commun, qui était en même temps unique commandité, avec la société civile du Château d’Yquem. Les statuts de la commandite étendaient l’application de l’article L. 258 (actuellement 226-10 C. Com.), qui transpose à cette forme sociale les articles L. 101 à 106 (art. 225-38 à 225-42 C. Com.), « en cas de convention entre la société et une autre entreprise si l’un des gérants, l’un des associés commandités ou l’un des membres du conseil de surveillance ou leur conjoint, descendant ou ascendant, est soit directement soit indirectement ou par personne interposée, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance ». Précisément, plusieurs conventions, prévues par un montage inséré dans l’opération de reprise par le holding LVMH, furent conclues entre les deux sociétés. Or, au moment de l’approbation par l’assemblée générale des commanditaires, le fils du gérant, prit part au vote, en son nom personnel et comme mandataire de son oncle, bravant ainsi l’interdiction statutaire. Saisie de l’annulation de la délibération, la Cour de Bordeaux refusa de la prononcer, arguant de l’existence de la clause litigieuse ([2340]). Puisque celle-ci étendait le domaine des conventions réglementées, les personnes contractuellement visées devaient être assimilées à celles expressément mentionnées par la loi. Comme celles-ci sont privées de leur droit de vote dans les assemblées générales d’approbation des conventions, les « intéressés » visés par les statuts ne pouvaient pas non plus prendre part à la délibération. En d’autres termes, la Cour d’appel, même si elle ne se prononçait pas directement sur la question, validait une extension statutaire d’une privation légale du droit de vote.

Cette position est cependant censurée par la Chambre commerciale, sous le visa de l’article 1844, alinéas 1^er et 2 du Code civil, en des termes dépourvus d’ambiguïté : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter ; les statuts ne peuvent pas déroger à ces dispositions ». Dès lors, les juges du fond ne pouvaient pas, sans violer la loi, valider une privation du droit de vote non prévue par celle-ci. La Cour de cassation n’annule pas la clause litigieuse, mais elle refuse de lui faire produire effet s’agissant de la question du droit de suffrage.

Par cette décision, au delà de la question du vote intéressé ([2341]), la Cour de cassation réaffirme de la manière la plus nette le caractère essentiel du droit de vote de l’associé et démontre ainsi son attachement à ses positions classiques. La participation visée à l’article 1844, alinéa 1^er, ne s’en distingue pas. Comme on l’a fort justement fait remarquer, les deux prérogatives sont indivisibles, elles constituent les deux faces d’un même droit ([2342]).

Est-ce à dire que la Haute juridiction revienne sur sa jurisprudence de Gaste, comme d’aucuns l’ont affirmé ([2343]) ? N’y a-t-il pas lieu de penser au contraire que la Chambre commerciale, surprise par l’émoi provoqué par l’arrêt de Gaste, a seulement entendu préciser sa solution antérieure ? En effet, l’assimilation entre le droit de vote et celui de participation aux décisions semble être dans la nature des choses ([2344]). Plusieurs arguments militent en ce sens.

Tout d’abord, il semble que la terminologie plaide pour une assimilation totale des deux droits. Le verbe « participer à » est généralement défini comme le fait de prendre une part active à quelque chose ([2345]). Il est à cet égard significatif de remarquer que le texte de l’article 1844, alinéa 1^er, vise la participation aux décisions et non celle aux assemblées générales, qui peut être exclusive du vote.

La distinction entre droit de vote et droit de participation figure certes dans le droit des sociétés. Ainsi, par exemple, l’article 228-14, alinéa 3, du code de commerce (ancien art. L. 269-1) permet-il aux titulaires d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote d’assister aux assemblées générales, sans voix délibérative. Certains auteurs en avaient déduit que le droit de participer aux décisions collectives visé par le Code civil ne recouvrait pas nécessairement celui de voter ([2346]). En réalité, les deux hypothèses sont distinctes. Le code de commerce vise la participation aux assemblées générales, le code civil celle aux décisions collectives. Or, le fait même de participer à une décision, fût-elle collective, exclut nécessairement un rôle passif de l’associé. En d’autres termes, l’article 1844, alinéa 1^er, fait implicitement mais nécessairement référence au suffrage ([2347]).

Ensuite, si on examine la pensée du législateur de 1978, il ne semble pas qu’il ait été animé du désir de distinguer droit de vote et « droit de participation aux décisions collectives » ([2348]). Bien au contraire, il n'est pas interdit de penser que son intention était d’inclure le droit de droit de vote dans celui de participer.

Enfin, on conçoit mal ce que peut recouvrir une participation stérile aux décisions, sans une participation au vote proprement dit. D’ailleurs, il est piquant de constater que les auteurs qui se félicitaient de la distinction opérée par l’arrêt de Gaste étaient beaucoup plus laconiques lorsqu’il s’agissait de définir concrètement le droit de participation. Certains y avaient vu l’assistance aux débats sans voix délibérative ([2349]), d’autres un droit de présence, assorti d’un droit à l’information, d’ailleurs mal délimité, avec peut-être un droit de parole accordé à l’intéressé ([2350]). Dans ces conditions, on peut douter de l’intérêt en pratique pour l’associé d’un simple droit de participation aux débats, privé de la possibilité de faire valoir son point de vue. Quand on connaît l’attitude des investisseurs institutionnels, dont l’intérêt pour le droit de vote attaché aux titres n’est plus à démontrer, on peut douter que ces derniers se contentent d’une participation passive aux délibérations !

Si la solution adoptée par la Haute juridiction mérite pleine et entière approbation, le fondement retenu laisse l’interprète plus sceptique ([2351]). En effet, en plus de l’alinéa 1^er, relatif au droit de participation aux décisions collectives, la Cour de cassation vise l’alinéa 2, concernant la répartition du droit de vote en cas d’indivision. Un tel visa laisse pour le moins perplexe, la propriété collective étant absolument étrangère au litige. Ce rattachement s’explique selon toute vraisemblance par la volonté des juges suprêmes de fonder leur solution sur un texte qui mentionnait expressément le droit de vote. On ne peut que regretter cette attitude timorée. Le texte de l’article 1844, alinéa 1^er suffisait largement à justifier le caractère intangible du droit de vote de l’associé. Il eût été préférable que la Chambre commerciale le dît clairement. Au demeurant, ce visa emporte de lourdes conséquences au regard de l’attribution du droit de suffrage entre les indivisaires. D’une part, la Cour contredit expressément les termes de l’article 1844, alinéa 4, qui autorise les dérogations à l’alinéa 2. D’autre part, l’indivision n’ayant pas la qualité d’associé, faute de personnalité morale, seuls les indivisaires peuvent y prétendre. Est-ce à dire que chaque indivisaire devra désormais obligatoirement voter lui-même, sans passer par le mandataire prévu à l’alinéa 2 ? On le voit, par ce regrettable visa de l’alinéa 2, la solution donnée par la Cour de cassation, pourtant incontestable, risque de remettre en cause des solutions légales ([2352]).

Bien qu’on ait pu soutenir le contraire ([2353]), la Chambre commerciale, en réaffirmant le caractère essentiel du droit de vote, a subi, à n’en pas douter, l’influence des théories anglo-saxonnes de la corporate governance ([2354]).

B. L’influence récente de la corporate governance

Le terme "corporate governance" est rebelle à toute traduction satisfaisante. On a ainsi pu utiliser, le plus souvent d’ailleurs, « gouvernement d’entreprise » ([2355]) ou « gouvernement des sociétés anonymes » ([2356]) voire « bonne gouvernance » ([2357]). Quels que soient les termes retenus, la corporate governance, qui s’introduit dans notre pays par le biais des investisseurs institutionnels étrangers, vise à recentrer le fonctionnement des sociétés anonymes cotées autour de l’actionnaire. La finalité du groupement doit être exclusivement la satisfaction de l’intérêt des porteurs d’actions, c’est à dire leur enrichissement maximal. Dans ces conditions, deux directions complémentaires sont empruntées.

En premier lieu, il s’agit de limiter l’omnipotence du président, en lui imposant des devoirs strictement définis et en restaurant le conseil d’administration dans son pouvoir de contrôle, par la création de comités d’audit, de rémunération et d’éthique, et par la nomination d’administrateurs indépendants. Il n’entre pas dans le cadre de ces travaux de s’appesantir sur cet aspect de la corporate governance ([2358]).

En second lieu, la priorité désormais donnée aux intérêts des actionnaires se traduit par le rétablissement de ceux-ci dans la plénitude de leurs prérogatives ([2359]). Parmi les pouvoirs qu’il convient de restaurer se trouve le droit de vote, qui est l’instrument privilégié de participation de l’actionnaire à la vie sociale. Plus exactement, ce n’est pas la qualité de d’attribut essentiel qui est au centre des travaux de la corporate governance, mais les moyens d’en assurer l’exercice le plus efficient possible (a). Mais, la réflexion sur ceux-ci contribue à revaloriser le droit de vote lui-même (b).

a- Les réflexions de la corporate governance destinées à favoriser l’expression des actionnaires en assemblée générale

Il est particulièrement significatif de constater que l’attention de la doctrine a surtout porté sur le second aspect de la corporate governance, en l’occurrence la place du conseil d’administration ([2360]). Ainsi, l’écho rencontré par le rapport Pébereau sur le capitalisme au XXI° siècle, centré sur l’actionnaire ([2361]), n’a rien de commun avec l’audience considérable du rapport Viénot relatif au conseil d’administration des sociétés cotées ([2362]). Pourtant, l’un et l’autre sont bien plus complémentaires qu’opposés, en ce qu’ils préconisent tous les deux un contrôle étroit des dirigeants. Cette omniprésence de l’organe de gestion dans la réflexion théorique n’a rien de surprenant. Elle ne fait que refléter l’habitude française de faire des dirigeants sociaux le centre du pouvoir dans la société, alors qu’en réalité celui ne procède que des actionnaires, seuls détenteurs du capital ([2363]).

Quoi qu’il en soit, les auteurs qui se sont intéressés à l’expression collective des actionnaires en assemblée générale se sont orientés dans deux directions.

En premier lieu, le droit de vote doit être exercé en toute connaissance de cause. C’est en définitive cette volonté de permettre l’émission d’un suffrage le mieux éclairé possible qui conduit à préconiser une plus grande transparence dans la conduite des affaires sociales par les dirigeants. Certaines mesures sont destinées à favoriser la vigilance des actionnaires en dehors des assemblées générales, ainsi par exemple le recours à des attestations d’équité définies comme l’opinion émise par un expert indépendant sur l’équité au regard des minoritaires d’une opération envisagée. Il ne convient pas de s’attarder sur ces dispositions ([2364]).

Mais certaines sont au cœur de l’expression des actionnaires en assemblée générale. Par exemple, le rapport Marini a proposé de généraliser leur droit d’accès aux listes d’actionnaires ([2365]). Actuellement, il est limité aux actionnaires dont les titres sont nominatifs ou qui ont déposé un certificat d’immobilisation. Autrement dit, l’actionnaire ne peut obtenir communication de la liste d’actionnaires titulaires d’actions au porteur. Or, l’existence de ces titres permet aux dirigeants de se maintenir au pouvoir ([2366]). Il serait donc particulièrement opportun que les actionnaires puissent en prendre connaissance.

De même, une meilleure définition de la liste des présents en assemblée a été proposée par le sénateur Marini ([2367]). En effet, l’article D. 145 n’est pas satisfaisant puisque la liste, dûment émargée, est certifiée exacte par le bureau de l’assemblée. Par conséquent, les débats ont déjà commencé à ce moment-là. Pour favoriser la transparence, il conviendrait d’imposer la certification avant le début des délibérations. L’assemblée ne devrait commencer qu’une fois la liste certifiée, c’est à dire émargée ([2368]).

Ce renforcement de la transparence obéit à un but bien précis, celui de permettre aux actionnaire d’exercer leur contrôle, par le biais de leur prérogative fondamentale, sur l’action des dirigeants. La transparence n’est pas en effet une fin en soi mais seulement un moyen d’accroître la démocratie au sein des sociétés ([2369]). En d’autres termes, il n’existe pas de droit à la transparence mais seulement un droit pour l’actionnaire d’émettre son suffrage en toute connaissance de cause, en pleine indépendance intellectuelle. C’est la raison pour laquelle la transparence ne doit pas être absolue mais au contraire limitée à ce qui est indispensable au meilleur exercice possible du droit de vote ([2370]).

Bien qu’étrangères à cet impératif de transparence raisonnable, d’autres mesures préconisées par la doctrine de la corporate governance sont également dictées par le souci de permettre à l’actionnaire d’exercer son droit de vote en toute liberté. Ainsi, il a été proposé de faire du vote à bulletin secret ([2371]) le mode de scrutin de droit commun. Le régime actuel des sociétés anonymes en la matière est abandonné à la liberté statutaire. Dans le silence de la charte fondamentale, le mode de scrutin est déterminé par le bureau, après accord de l’assemblée. Plusieurs méthodes sont envisageables y compris le secret ([2372]). Toutefois, celui-ci devrait être le principe. En effet, la liberté de vote est le corollaire du caractère essentiel de cette prérogative. Or, si le scrutin est public, l’actionnaire risque de subir des pressions dans l’hypothèse où il entretiendrait par ailleurs des relations d’affaires avec la société.

Une proposition retenue par le sénateur Marini a davantage attiré l’attention ([2373]). En effet, ce parlementaire a proposé de porter à un mois le délai entre la convocation de l’assemblée générale et sa tenue effective. Actuellement, il est, d’après l’article D. 126, de quinze jours. D’aucuns ont critiqué cette brièveté, qui ne permettrait pas aux actionnaires de contester les orientations des dirigeants, faute de pouvoir préalablement se concerter ([2374]). Force est de reconnaître que ces critiques sont fondées. En outre, on peut légitimement se demander quel serait l’intérêt d’abreuver l’actionnaire d’informations toujours plus nombreuses si le temps qui lui est alloué pour les assimiler est trop bref ([2375]). Un délai allongé lui permettrait donc de mieux comprendre les documents transmis, et, sur un plan plus anecdotique, de prendre ses dispositions afin d’assister à l’assemblée.

Mais, le droit de vote de l’actionnaire ne doit pas seulement être exercé en pleine connaissance de cause. Il doit en outre ne subir aucune entrave et être le moyen pour l’actionnaire d’exercer réellement le pouvoir dans la société. Cette nécessité de restreindre les atteintes à la prérogative fondamentale de l’associé a conduit les auteurs à orienter leurs travaux dans une seconde direction. La corporate governance vise en effet à supprimer, ou à tout le moins limiter, la confiscation de la puissance sociétaire au profit des dirigeants, en restaurant la pleine efficacité du droit de suffrage. Deux pratiques fréquemment utilisées par les organes de gestion pour asseoir leur pouvoir ont ainsi fait l’objet de vives critiques, pas toujours justifiées.

En premier lieu, la technique dite des pouvoirs en blanc a été fustigée par les tenants de l’introduction en droit français de la corporate governance. Cette modalité permet à l’actionnaire absent de se faire représenter par le président de l’assemblée qui votera toujours dans le sens favorable aux propositions du conseil d’administration. Cette pratique permet donc d’avaliser, sans esprit de critique, toutes les résolutions présentées, quand bien même celles-ci seraient contraires à l’intérêt des actionnaires. En d’autres termes, il y a incompatibilité entre l’objectif assigné aux dirigeants sociaux, en l’occurrence gouverner dans l’intérêt exclusif des actionnaires, et une disposition qui permet l’adhésion sans discussion à leur politique. Cette critique adressée aux pouvoirs en blanc mérite pleine et entière approbation.

En revanche, la solution préconisée par les partisans de la corporate governance, reprise par le rapport Marini ([2376]), ne convainc pas. En effet, conscient du caractère par trop systématique d’une interdiction pure et simple des pouvoirs en blanc, le sénateur a proposé la nomination pour six exercices d’un mandataire indépendant chargé d’exercer les droits de vote ainsi recueillis. Il emprunte ainsi une solution contenue dans l’article 689 C du Code helvétique des obligations ([2377]). Mais cette mesure se heurte à plusieurs critiques difficilement surmontables.

Tout d’abord, elle contrevient à l’objectif assigné à la réforme, en l’occurrence accroître la démocratie au sein des sociétés anonymes. En effet, la nomination de personnalités indépendantes, qu’il s’agisse d’administrateurs ([2378]), des comités spécialisés ([2379]) ou d’un mandataire, est d’essence technocratique. La véritable démocratie est celle dans laquelle la Nation exerce elle même le pouvoir, par le biais de représentants élus, et non le régime dans lequel le pouvoir est détenu par des agents administratifs nommés.

Ensuite, on peut légitimement s’interroger sur le caractère réellement indépendant du mandataire. En droit helvétique, ce dernier étant nommé discrétionnairement par la direction, son indépendance est sujette à caution. Conscient de ce risque, le sénateur Marini a ainsi prévu que le choix serait arrêté par l’assemblée, à partir d’une liste d’aptitude établie par la Commission des opérations de bourse. Celle-ci serait en outre chargée de contrôler le comportement des professionnels. Mais malgré ces précautions, l’indépendance sera difficile à garantir. En effet, le statut du mandataire rappelle celui du commissaire aux comptes, au regard de sa légitimité démocratique et de la durée de ses fonctions ([2380]). Or, en dépit des multiples précautions prises par le législateur pour assurer son indépendance, qu’il s’agisse des incompatibilités générales ou spéciales ([2381]), la pratique a démontré que celle-ci était loin d’être assurée, notamment parce que les organes de contrôle sont rémunérés par la société ([2382]). Dans ces conditions, il semble illusoire de penser que les précautions prises par le rapport Marini seront suffisantes pour garantir l’indépendance. On a ainsi fort justement pu écrire que « l’indépendance est plus une vertu personnelle que la conséquence d’un statut juridique » ([2383]).

Enfin, les détracteurs de l’institution du mandataire indépendant estiment, à juste titre, que cette possibilité ferait double emploi avec la possibilité pour l’actionnaire de voter par correspondance. Celui-ci permet à l’absent d’émettre un suffrage plus personnalisé puisque il peut se prononcer, outre les questions inscrites à l’ordre du jour, sur les amendements déposés en cours de séance ([2384]). Certes, cette modalité est encore peu pratiquée en France, notamment à cause de la complexité du formulaire à renvoyer à la société, même si elle tend à se développer. Dans ces conditions, ne serait-il pas plus judicieux de favoriser le vote par correspondance, par exemple en simplifiant ses modalités pratiques ([2385]) ?

En définitive, une intervention législative pour limiter le recours aux pouvoirs en blanc ne paraît pas très opportune. Certes, les dérives auxquelles ceux-ci ont conduit sont incontestables mais il ne semble pas que le recours à un mandataire indépendant soit de nature à y remédier. Ce caractère ne sera pas sans poser de nombreux problèmes : seront-ils véritablement indépendants des dirigeants ? Il est permis d’en douter, l’expérience des commissaires aux comptes étant à cet égard riche d’enseignements. De plus, le risque d’accroissement du contentieux n’est pas négligeable, des actionnaires mécontents pourraient remettre en cause l’indépendance du professionnel. Il conviendrait par conséquent de favoriser l’émission du vote par correspondance, celui-ci étant en outre plus proche des traditions françaises, méfiantes envers les institutions technocratiques.

La technique des pouvoirs en blanc n’est pas la seule pratique sociétaire à avoir fait l’objet de critiques par les partisans de la corporate governance. Ainsi, la limitation des droits de vote en assemblée générale a été ainsi attaquée.

On lui a reproché d’être devenue un moyen de défense anti-OPA, qui assure aux dirigeants de se maintenir au pouvoir ([2386]). En effet, la jurisprudence refuse d’étendre la limitation aux actions détenues à titre de mandataire ([2387]). Par conséquent, les pouvoirs en blanc ne sont pas concernés par le plafonnement et le dirigeant peut se maintenir en place, contre l’avis des actionnaires ([2388]). En outre, en décourageant les OPA, cette clause statutaire priverait les actionnaires de la possibilité de réaliser des plus-values substantielles, en cédant leurs actions à l’initiateur ([2389]). Finalement, en devenant un moyen de défense contre les offres publiques, le plafonnement des voix a pour effet majeur de décourager les investisseurs étrangers d’investir sur la place boursière de Paris ([2390]).

Ces critiques n’emportent pas la conviction, pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, même si elles sont le plus souvent utilisées comme un moyen de lutte contre les OPA, ces clauses ont également pour objet de renforcer « l’égalité arithmétique » ([2391]) entre actionnaires, en donnant aux minoritaires la possibilité de se faire entendre. Dès lors, loin de porter atteinte à la démocratie dans les groupements, elle la renforce ([2392]).

Ensuite, les critiques reposent sur un postulat erroné : une OPA serait un instrument de police du marché, destinée à sanctionner l’inefficacité et la mauvaise gestion des dirigeants ([2393]). Or, s’il est vrai que la plupart des OPA répondent à des impératifs industriels, il en est d’inamicales, qui obéissent uniquement à des impératifs spéculatifs et qui visent à terme à démanteler le patrimoine de la société ([2394]). On voit mal dans ces conditions quelle peut être l’intérêt des actionnaires à une telle spoliation.

Enfin, les reproches adressés à la clause statutaire de plafonnement des voix sont fondée sur l’idée qu’il est nécessairement de l’intérêt des actionnaires, élément au centre de la corporate governance, de réaliser une plus-value substantielle en cédant les actions à l’initiateur, les mobiles de ce dernier important peu. Il s’agit donc d’un intérêt externe à la société. Or, l’intérêt de l’actionnaire est couramment entendu par les partisans de l’analyse contractuelle comme étant leur intérêt interne ([2395]). Il postule l’enrichissement maximal de l’actionnaire, à proportion de ses droits, dans l’enrichissement collectif. Autrement dit, la plus-value réalisée par la cession des titres n’est pas nécessairement conforme à l’intérêt des actionnaires, par exemple si l’offrant poursuit un objectif de démantèlement de la société.

On le voit, les critiques dont fait l’objet la limitation statutaire du nombre de voix sont en grande partie infondées. Offre publique et clause de plafonnement ne sont nullement exclusives l’une de l’autre ([2396]). Mais, est-ce à dire qu’il faille maintenir la pratique en l’état, considérant que l’OPA est nécessairement déstabilisatrice et donc nuisible ? De toute évidence, une réponse négative s’impose. Il s’agit d’apporter une solution mesurée et pragmatique, tenant compte à la fois du rôle sanctionnateur de l’offre et des bienfaits démocratiques de la clause. Ainsi, le rapport Marini, sans revenir sur le principe de validité, a proposé d’instaurer des seuils de caducité lorsqu’un actionnaire, agissant seul ou de concert, vient à détenir plus de 50% des droits de vote ([2397]). Ce faisant, le sénateur se borne à consacrer un mécanisme déjà préconisé par la Commission des opérations de bourse ([2398]) et la doctrine ([2399]). Ces considérations conduisent à douter, avec un auteur ([2400]), de l’utilité d’une intervention législative. Les sociétés, sous l’influence de leurs investisseurs institutionnels, hostiles aux clauses, ont tendance à suivre spontanément les recommandations de la COB.

En définitive, les principes de la corporate governance exercent une influence considérable sur les conditions d’exercice du droit de vote. En effet, ils visent à favoriser l’émission d’un suffrage libéré de toutes entraves, que celles-ci soient d’ordre intellectuel ou juridique. En ce sens, ils visent à accroître la participation effective des actionnaires aux assemblées générales. Dès lors, ils ne peuvent qu’avoir une influence sur le droit de vote lui-même, c’est à dire sur sa nature de prérogative fondamentale de l’associé.

b- La revalorisation du droit de vote lui-même par les principes de la corporate governance

De prime abord, le retour à la conception classique du droit de vote effectué par la Chambre commerciale pourrait sembler peu en phase avec les principes de la corporate governance. En effet, ceux-ci érigent en dogme la loyauté et l’éthique, même si jusqu’à présent, la référence à ces notions a surtout concerné les dirigeants sociaux ([2401]). Or, ces règles commandent à toute personne intéressée par l’adoption d’une délibération de s’abstenir. Mais, par sa solution, la Cour de cassation persiste dans son refus d’étendre les interdictions de vote au delà des termes de la loi, faisant ainsi « prévaloir le droit individuel de vote sur l’intérêt social » ([2402]).

Néanmoins, loin de contredire les principes tirés de la corporate governance, la position de la Chambre commerciale y trouve au contraire sa pleine justification. Pour s’en convaincre, il y a lieu de se référer à leurs fondements mêmes.

En effet, le débat sur le gouvernement des entreprises trouve son principal enjeu dans l’association d’un maximum d’actionnaires à la vie sociale ([2403]), notamment les investisseurs institutionnels. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’attention des auteurs ne s’est pas limitée au droit de vote mais également aux associations d’actionnaires et d’investisseurs ([2404]). Cependant, étant la source du pouvoir dans la société, il est logique que les débats se soient focalisés sur le suffrage. En d’autres termes, la réhabilitation de la prérogative fondamentale de l’associé semblait être le meilleur moyen pour les fonds de pension américains, tenants essentiels de la corporate governance, de restaurer la toute-puissance des actionnaires. A l’origine du droit de vote se trouve l’affectio societatis, c’est à dire le sentiment d’être associé. Dès lors, si l’on souhaite le renforcer, la méthode la plus opportune consiste bien à rétablir cette prérogative dans sa plénitude.

Certes, seul le droit de suffrage détenu par la majorité revêt une efficacité, en ce qu’il est en mesure d’emporter la décision. Mais est-ce à dire qu’il faille négliger celui des minoritaires et rechercher ailleurs le critère de la notion d’associé ? La réponse ne peut être que négative. La délibération majoritaire ne trouve sa légitimité que parce que les minoritaires s’y sont opposés, par l’émission d’un suffrage défavorable. Par conséquent, le vote minoritaire ne diffère du vote majoritaire que du point de vue de leur efficacité respective mais n’est pas différent au regard de la notion d’associé. Les théories de la corporate governance, en ce qu’elles favorisent précisément ce débat contradictoire permettent encore d’associer davantage les minoritaires à la prise de décision ([2405]). Par conséquent, elles renforcent le droit de vote de ces derniers, et partant refont de ce droit le critère unique de la notion d’associé.

En outre, le gouvernement d’entreprise vise à restaurer la démocratie au sein des groupements. C’est pourquoi on a réfléchi sur les moyens de garantir un exercice du droit de vote, libéré de toutes entraves matérielle, intellectuelle et juridique. Dans ces conditions, considérer que le rétablissement de la démocratie au sein des groupements passe par la suppression de toute atteinte au droit de vote conduit nécessairement à conclure que la démocratie elle-même postule la reconnaissance de ce droit à tout actionnaire. En d’autres termes, il y a contradiction entre l’idéal démocratique de la corporate governance et l’indifférence du droit de vote au regard de la qualité d’associé.

Mais la réflexion sur le gouvernement d’entreprise ne concerne que les sociétés cotées sur un marché réglementé. Le rapport Viénot ne s’intitule-t-il pas « le conseil d’administration des sociétés cotées »? Autrement dit, faut-il en déduire que l’évolution ne concerne que cette catégorie de groupements ? Certains auteurs l’ont pensé et ont ainsi préconisé l’instauration d’une nouvelle summa divisio en droit des sociétés, l’application des principes de la corporate governance ne concernant que les sociétés cotées ([2406]).

Une fraction de la doctrine a en effet tiré argument de l’indéniable spécificité des sociétés dont les titres sont cotés en bourse pour faire de cette distinction la division fondamentale du droit des sociétés ([2407]). Plusieurs raisons justifieraient cette position.

Tout d’abord, l’existence même du marché boursier transformerait la structure même de la société. Celui-ci est régi par plusieurs impératifs qui sont par nature étrangers aux groupements fermés. Ainsi, en va-t-il de la liquidité du marché ou encore de la fongibilité. Il en résulte que certaines obligations ne concernent que les sociétés cotées, tels l’impératif de transparence, qui est l’équivalent de celui d’information, applicable au sociétés non cotées ([2408]).

Ensuite, du point de vue des actionnaires, il est illusoire d’exiger l’affectio societatis de chacun d’eux, comme élément constitutif de la société. Certains petits porteurs se désintéressent complètement des affaires sociales, seul le cours de la Bourse revêt une importance. Dans ces conditions, le Droit ne peut pas continuer d’exiger cet élément sous peine de perdre tout contact avec la réalité.

Enfin, la place du contrat n'est pas la même selon le type de société. Dans les groupements non cotés, le rôle de l'autonomie de la volonté n'est pas négligeable alors qu'il est bien plus restreint si la société est cotée. L'exemple des clauses statutaires d'agrément est volontiers cité. Il s'agit des stipulations qui mettent à la charge de l'actionnaire cédant ces titres l'obligation de solliciter préalablement l'accord de ses co-actionnaires ou de la personne morale ([2409]). D'après l'article 228-23 du code de commerce (ancien art. L. 274), elles sont valables sous certaines conditions c'est à dire qu'elles sont inapplicables en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, de cession à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant. En revanche, les autorités boursières y sont hostiles, en raison de l'impératif de liquidité du marché : l'absence de clauses statutaires d'agrément est une condition préalable à l'admission d'une société sur un marché réglementé ([2410]).

Ces arguments peuvent être diversement appréciés. Il n’est pas dans l’objet de ces travaux de se prononcer sur l’opportunité de l’instauration de cette nouvelle summa divisio entre sociétés cotées et non cotées ([2411]). Cependant, il semble que concernant la corporate governance l’idée doive être rejetée. Bien loin de ne concerner que les premières, la réflexion doit être étendue à l’ensemble des sociétés ([2412]), pour deux raisons majeures.

En premier lieu, il est indéniable que le droit des marchés financiers exerce une influence sur le droit des sociétés dans son ensemble ([2413]), et ne concerne pas seulement les seules sociétés cotées. Ainsi, il a été souligné que le rôle de la Commission des opérations de bourse allait au-delà des seules sociétés soumises à son autorité, notamment en matière d’information, celle-ci étant au cœur du droit des sociétés ([2414]).

En second lieu, les travaux sur la corporate governance invitent à s’interroger sur les fondements mêmes du droit des sociétés. Ils répondent à des questions aussi essentielles que celles de savoir dans l’intérêt de qui la société doit gouvernée ou encore qui détient le pouvoir dans la société. On l’a vu, toute la politique de la société doit être menée dans l’intérêt commun des actionnaires, ceux-ci étant les seuls maîtres de la société. Or, cette notion gouverne l’ensemble des sociétés ([2415]). Il n’est en effet pas concevable d’y voir un élément propre aux sociétés de personnes et non aux sociétés de capitaux ([2416]). L’adage « specialia generalibus derogeant » s’y oppose, faute pour le droit de ces sociétés d’édicter une disposition dérogatoire à l’article 1833.

Autrement dit, si on fait de l’intérêt des actionnaires le guide absolu de la politique sociale dans les sociétés cotées, qui sont au carrefour d’un grand nombre d’intérêts, a fortiori doit-il en être de même pour les sociétés non cotées. Il convient d’en conclure que le souhait de restaurer l’actionnaire dans la plénitude de ses prérogatives, qui est au cœur des débats sur la corporate governance, exercera une influence sur l’ensemble des sociétés. D’ailleurs, il est piquant de constater que le rapport Marini a refusé d’ériger la distinction entre les sociétés fondée sur un critère d’appel public à l’épargne ([2417]) : les réformes inspirées par les principes de droit américain concernent l’ensemble des sociétés.

Même si le droit des marchés financiers exerce une influence indéniable sur le droit des sociétés, et conduit parfois à des solutions différentes, il demeure souhaitable de maintenir l’unité entre les sociétés, au moins en ce qui concerne des questions aussi fondamentales que le rôle politique des actionnaires. Le droit boursier est un « droit des comportements positifs » ([2418]), par référence à certains impératifs comme la liquidité du marché. En cela, il doit emporter certaines conséquences propres aux sociétés qui y sont soumises. Mais il demeure fondamentalement étranger aux rapports sociaux. La place des apporteurs de capitaux dans une société doit fondamentalement être la même quelle que soit la taille du groupement et son ouverture au public. Dans les deux cas, l’actionnaire effectue le même geste, en l’occurrence l’apport d’un bien. D’ailleurs, la Cour de cassation a pu considérer que les règles de droit boursier, contenues dans les règlements de la Commission des opérations de bourse ne pouvaient valablement s’affranchir des règles de droit commun, qu’il s’agisse des règles du droit des sociétés ou des obligations ([2419]).

Au surplus, il convient de remarquer que les auteurs tiraient argument de la désaffection des actionnaires pour le droit de vote dans les sociétés cotées pour remettre en cause le caractère fondamental de ce droit et la nature démocratique du groupement en général ([2420]). Dans ces conditions, on voit mal pour quelles raisons il y aurait lieu de limiter la portée de la résurgence de la prérogative de gouvernement aux seules sociétés cotées.

Ainsi réaffirmée, la nature essentielle du droit de vote n’est pas sans conséquences.

Section 2 : Les incidences du caractère fondamental du droit de vote

Puisque le droit de vote est le critère de la notion, il ne saurait exister d'associés sans droit de vote (§1). De même, compte tenu de ce caractère essentiel, l'apporteur ne peut être privé de son droit de suffrage que par l'effet d'une loi. Dès lors, les hypothèses de privations du droit de vote prévues par le législateur, soit à titre de sanction, soit à titre préventif, ne peuvent être interprétées que restrictivement (§2).

§1- L’inexistence d'associés sans droit de vote

Le droit de vote permet de définir l’associé. Pourtant, le législateur a battu en brèche ce principe essentiel, par la création, à des fins d’encouragement de l’épargne, de deux instruments juridiques : l’action à dividende prioritaire sans droit de vote (A) et le démembrement de l’action en deux certificats, le certificat d’investissement et le certificat de droit de vote (B). En réalité, l’existence de ces deux catégories de titres conforte le principe selon lequel le droit de vote est le critère de la notion d’associé.

A. L’action à dividende prioritaire sans droit de vote

Cette catégorie d’actions ([2421]), calquée sur des modèles étrangers ([2422]), a été introduite en Droit français par une loi n° 78-741 du 13 juillet 1978. Cependant, la rigidité qui entourait la création du titre a conduit au désintérêt de la pratique. Aussi, le législateur, par une loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, relative au développement des investissements et à la protection de l’épargne, a-t-il quelque peu assoupli le régime de ces droits sociaux.

Néanmoins, la question qui se pose est de savoir si le porteur d’une action à dividende prioritaire est un véritable associé. De prime abord, on pourrait être tenté de refuser à ce dernier cette qualité ([2423]), sauf à rechercher ailleurs que dans le droit de vote le critère de la notion d’associé ([2424]). En effet, si l’on admet que la titularité du droit de suffrage est nécessaire pour qualifier ainsi un porteur de titres, il y a lieu d’en conclure que le détenteur d’une action à dividende prioritaire ne mérite pas cette qualification, étant privé de sa prérogative de gouvernement.

En réalité, non seulement celui-ci est associé mais il tire sa qualité de la jouissance du droit de vote, à l’instar de tout porteur de droit social.

En effet, l’action à dividende prioritaire est, on l’a vu, une action ([2425]). De surcroît, la loi elle-même précise que le titulaire de ce droit social peut exercer les droits attachés à la qualité d’actionnaire pécuniaires et extra pécuniaires ([2426]), à l’exception de celui de participer aux décisions collectives ([2427]). Enfin, il apparaît que le titulaire d’une action sans droit de vote se voit seulement interdire d’user de sa prérogative fondamentale mais celle-ci lui est néanmoins attribuée. Seul l’exercice de la prérogative est paralysé. En d’autres termes, le porteur est un actionnaire ordinaire, mais tenu d’une obligation de ne pas faire supplémentaire : celle de ne pas exercer son droit de vote.

Ce devoir trouve sa cause dans l’obligation de la société de verser un dividende prioritaire, c’est à dire prélevé sur le bénéfice distribuable avant toute autre affectation, à l’exception de la réserve légale. Ce dernier ne peut être inférieur ni au premier dividende statutaire, s’il a été prévu dans les statuts, ni à 7,5 pour cent du montant libéré du capital représenté par les actions à dividende prioritaire ([2428]). Ce dividende prioritaire apparaît comme cumulatif : en cas d’insuffisance du bénéfice distribuable, le droit au versement sera reporté sur l’exercice suivant et, s’il y a lieu, sur les deux exercices ultérieurs. Dans ces conditions, le contrat de souscription d’une action à dividende prioritaire fait naître deux obligations synallagmatiques : celle de ne pas exercer le droit de vote attaché à l’action, à la charge du porteur, et celle de verser un dividende prioritaire au cours des trois exercices suivant l’émission des titres, à la charge du groupement. Chacune apparaît comme la cause de l’autre. D’ailleurs, la doctrine a unanimement souligné l’étroite corrélation entre la suppression du droit de suffrage et l’avantage financier octroyé par le titre ([2429]).

De surcroît, la réapparition du droit de vote en cas d’absence de distribution d’un dividende prioritaire par la société confirme cette analyse. En effet, si les dividendes dus au titre de trois exercices ne sont pas intégralement versés, le porteur de l’action à dividende prioritaire retrouve le droit de suffrage à l’instar des autres actionnaires ([2430]). Ce rétablissement du droit de vote est automatique, sans qu’une procédure quelconque n’ait à être suivie. Pour la doctrine, l’action à dividende prioritaire ne réalise qu’une privation conditionnelle de la prérogative de gouvernement ([2431]) : celle-ci n’est pas supprimée mais est simplement suspendue ([2432]).

Si les actions ordinaires bénéficient d’un droit de vote double, le porteur d’une action à dividende prioritaire qui recouvre son droit de suffrage en bénéficie également, sous réserve de remplir les conditions posées par l’article 225-123 du code de commerce (ancien art. L. 175) ([2433]).

Ce mécanisme s’apparente à la mise en œuvre de l’exceptio non adimpleti contractus ([2434]), tant au regard de son fondement que de ses effets.

En droit des contrats, lorsqu’une partie n’exécute pas ses obligations, nées d’une convention synallagmatique ([2435]) l’autre est dispensée d’exécuter les siennes. En d’autres termes, le recours à ce processus entraîne la suspension des obligations mais le lien contractuel est maintenu.

Cette exception d’inexécution, qui s’apparente à une forme de justice privée, se fonde sur la théorie de la cause dans l’exécution du contrat ([2436]). On l’a vu, selon une partie non négligeable de la doctrine, la cause de l’obligation de chaque partie à un contrat synallagmatique résiderait, non dans l’obligation de son contractant, mais dans l’exécution effective de celle-ci ([2437]). Dès lors, l’existence de la cause doit s’apprécier non seulement au moment de la formation du contrat, mais encore à tous les stades de la vie contractuelle. Par conséquent, du fait de l’interdépendance des obligations, si un contractant n’exécute pas sa prestation, son manquement dispense son partenaire d’exécuter la sienne, cette dernière étant momentanément privée de cause. Néanmoins, le recours à cette exception n’est possible qu’à certaines conditions ([2438]) : les obligations doivent être interdépendantes et à exécution simultanée, le débiteur ne doit pas exécuter la prestation promise et le créancier doit être de bonne foi ([2439]).

Qu’en est-il en matière d’action à dividende prioritaire ? Si on admet que le porteur d’une action à dividende prioritaire est simplement tenu d’une obligation de ne pas exercer son droit de vote, la cause de celle-ci réside dans l’obligation de la société de lui verser un dividende prioritaire. Or, l’inexécution de ce devoir va priver de cause l’obligation de l’actionnaire. Il s’agit d’un cas de disparition de la cause, qui justifie le recours à l’exceptio non adimpleti contractus.

De même, si la société verse de nouveau le dividende prioritaire au porteur, le porteur perd son droit de vote. En effet, l’article 228-14, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 269-3) prévoit que le droit de suffrage disparaît à l’expiration de l’exercice au cours duquel le dividende prioritaire aura été intégralement versé, y compris, le cas échéant, le dividende prioritaire du au titre des exercices antérieurs. Cette privation de la prérogative de gouvernement en cas d’exécution de l’obligation pesant sur le groupement n’est finalement qu’un effet de l’exception d’inexécution. En effet, en droit contractuel, si le débiteur, à la suite de la mise en œuvre de celle-ci, remplit finalement son devoir, le créancier est lui aussi tenu d’accomplir le sien ([2440]). Son obligation retrouve sa cause. Dès lors, en matière d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote, l’obligation du porteur de ne pas exercer ses pouvoirs politiques redevient effective dès lors que la société lui paie son dividende prioritaire.

En définitive, l’existence d’actions sans droit de vote ne permet pas de conclure à la désuétude de ce droit pour définir l’associé. Il apparaît au contraire que le porteur d’un tel titre tire cette qualité de la jouissance du droit de suffrage mais est tenu d’une obligation supplémentaire de ne pas exercer son droit. De la même manière, le démembrement de l'action en deux certificats ne suffit pas à conclure à l'existence d'associés sans droit de vote.

B. Le démembrement de l’action en deux certificats

Dans le but de drainer l’épargne nationale vers les entreprises, le législateur a procédé, dans une loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, à un démembrement de l’action en deux certificats distincts : le certificat d’investissement et le certificat de droit de vote ([2441]). Ce fractionnement n’était d’ailleurs pas totalement inconnu du Droit français. En effet, une loi du 26 juin 1957 a introduit dans l’ordre juridique français les certificats pétroliers ([2442]). L’Etat souhaitait développer ses activités pétrolières en Afrique du Nord, ce qui requérait des capitaux substantiels. Dans le but d’attirer cette épargne sans perdre le pouvoir au sein des compagnies pétrolières, il procéda à un démembrement de l’action. La Caisse des Dépôts et consignations fut ainsi autorisée à émettre dans le public des certificats représentatifs de tous les attributs attachés à l’action des sociétés pétrolières nationales, à l’exclusion du droit de vote, que l’Etat se réservait.

La filiation est donc incontestable entre les certificats pétroliers et le fractionnement du droit social opérée par le législateur de 1983. Mais, à la différence des titres issus de la loi du 26 juin 1957, qui demeuraient d’application marginale, ne visant que les compagnies pétrolières, les certificats d’investissement et de droit de vote concernent l’ensemble des sociétés par actions ([2443]), c’est à dire dans la pratique les sociétés anonymes ([2444]) et les SAS ([2445]).

Par exception au principe d’indivisibilité de l’action posée à l’article 228-5 du code de commerce (ancien art. L. 266), le titre est donc scindé en deux. Les droits pécuniaires, tels le droit aux dividendes ou sur le boni de liquidation, sont exercés par le titulaire du certificat d’investissement, alors que seul le porteur du certificat de droit de vote peut exercer les prérogatives de gouvernement, sans pouvoir participer aux résultats de l’exploitation ([2446]). Ce démembrement prolonge la dissociation entre le capital et le pouvoir qui existe dans la commandite par actions ([2447]). Dès lors, elle permet de nombreux montages, notamment à des fins de transmission à titre gratuit de l’entreprise familiale ([2448]).

A priori, il semblerait que l’existence même de ces titres, dont la nature juridique est controversée ([2449]), faute d’avoir été précisée par le législateur ([2450]), remette en cause le caractère essentiel du droit de vote. En effet, le porteur de certificat de droit de vote jouit par définition de cette prérogative. Or, il ne fait aucun doute qu’il ne saurait prétendre à la qualité d’associé, n’ayant pas vocation aux résultats de l’exploitation. La doctrine est d’ailleurs unanime pour lui refuser le statut d’actionnaire ([2451]). Dès lors, il faudrait en conclure que le droit de vote n’est pas un critère de cette notion puisque l’existence des certificats de droit de vote démontre qu’une personne peut jouir des prérogatives politiques sans être associé.

En réalité, cette argument n’est pas dirimant. Bien au contraire, il y a lieu d’inférer de l’existence de ces titres démembrés la nature essentielle du droit de vote de l’associé. En d’autres termes, l’insertion de ces titres dans l’ordre juridique français démontre une nouvelle fois l’inexistence d’associés sans droit de vote.

La loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 a réalisé un fractionnement de l’action en deux certificats distincts. Or, selon une doctrine autorisée ([2452]), qui a d’ailleurs rencontré un large écho ([2453]), on peut considérer que ce démembrement entraîne un éclatement de la qualité d’associé. En effet, on l’a vu, faute d’avoir vocation aux résultats de l’exploitation, le titulaire d’un certificat de droit de vote ne saurait accéder à la condition d’associé. Il faudrait donc en conclure fort logiquement que c’est au porteur du certificat d’investissement qu’appartient cette qualité. Mais, la solution inverse s’impose. Certes, ce dernier jouit des droits pécuniaires, traditionnellement attachés aux actions. Lui seul réalise un apport, qui est, on le sait, la condition préalable à l’acquisition de la qualité d’associé ([2454]). De surcroît, il peut exercer certaines prérogatives d'ordre politique. Ainsi, il n’est pas dénué de tout droit de vote puisqu’il peut participer à l’assemblée spéciale des porteurs de certificats d’investissement ([2455]). De plus, il peut se faire communiquer les documents sociaux dans les mêmes conditions que les actionnaires ([2456]). Néanmoins, l’absence de droit de suffrage au sein des assemblées générales de la société conduit à lui refuser la qualité d’associé.

En définitive, ni le porteur du certificat de droit de vote, parce qu’il ne réalise aucun apport, ni celui du certificat d’investissement, à cause de l’absence des prérogatives de gouvernement ne sont associés. Or, l’action, même scindée en deux, doit connaître un titulaire. Etant représentative d’un droit d’associé, elle doit nécessaire conférer cette qualité à une personne. Par conséquent, si le titre est fractionné, la logique du principe d’indivisibilité conduit à admettre que la condition qui lui est attachée l’est également. Comme l’a fort justement souligné M. le Professeur Alain Viandier, la qualité d’associé est attribuée au porteur de certificat d’investissement et celui du droit de vote simultanément : il s’agit d’une sorte « d’associé à deux têtes » ([2457]). Le premier exerce les prérogatives pécuniaires attachées à l’action et le second les droits politiques. En d’autres termes, aucun des deux n’est actionnaire mais les deux le sont ensemble. D’ailleurs, la reconstitution de l’action sur la tête du porteur du certificat d’investissement, en cas d’acquisition du certificat de droit de vote ou dans d’autres cas telle la dévolution successorale, ou celle qui résulterait de la cession simultanée des deux certificats ([2458]), milite en faveur de cette thèse.

Dans ces conditions, l’associé ainsi défini est titulaire des prérogatives de gouvernement, en la personne du porteur de certificat de droit de vote. De même, par le biais du porteur de certificat d’investissement, il a vocation aux résultats. Il y a donc symétrie entre l’associé et le droit de vote : c’est bien cette prérogative qui permet de définir l’associé.

En définitive, les titres privés de leur prérogatives politiques ne permettent pas de conclure au déclin de ces dernières pour qualifier l’associé. Le porteur d’une action à dividende prioritaire est un véritable associé et c’est précisément de la jouissance du droit de vote qu’il tire cette qualité, à l’instar de tout actionnaire. De même, l’existence des actions démembrées, compte tenu de l’éclatement de la condition d’associé à laquelle ces titres aboutissent, ne remet pas en cause la nature essentielle du droit de vote, puisque l’associé, même s’il « est abrité par deux enveloppes corporelles », selon l’expression du Professeur Viandier ([2459]), est titulaire de la prérogative de gouvernement.

Le caractère essentiel du droit de vote, s'il conduit à refuser la qualité d'associé aux personnes qui en sont dépourvues, conduit également à interpréter restrictivement les hypothèses légales de privation de cette prérogatives. Celles-ci présentent nécessairement un caractère limité.

§2- Le caractère limité des hypothèses de privation du droit de vote

Dans certains cas, le législateur a expressément prévu de priver un associé de sa prérogative de gouvernement (A). Mais, compte tenu de la nature fondamentale de ce droit, constamment réaffirmée par la jurisprudence, les hypothèses légales présentent nécessairement un caractère limité (B).

A. Les hypothèses légales

Elles sont de deux ordres. Le législateur peut d'une part suspendre l'exercice des prérogatives politiques, à titre de sanction, parce que ce l'associé a adopté un comportement répréhensible (a). La privation du droit de vote peut également avoir un caractère préventif, lorsque les intérêts de l'apporteur sont en conflit avec ceux de la société (b).

a- Les privations à titre de sanction

Le législateur a prévu de priver l'associé de sa prérogative essentielle dans un certain nombre de cas. Ainsi, d'après l'article 228-29 du code de commerce (ancien art. L. 283), les actions qui n'auraient pas été libérées du versement exigible seraient privées du droit de vote. Il en serait de même pour des actions non regroupées.

L'article 433-3, I, in fine, du code monétaire et financier (ancien article 33, alinéa 1^er de la loi du 2 juillet 1996) impose à l'opérateur qui viendrait à détenir plus du tiers du capital ou des droits de vote d'une société dont les titres seraient cotés sur un marché réglementé de déposer un projet d'offre publique d'achat. A défaut, l'intéressé ne pourrait pas exercer le droit de vote attaché aux actions excédant ce seuil ([2460]). Néanmoins, cette disposition s'avère peu efficace. En effet, faute pour ce texte d'avoir été intégré dans la loi du 24 juillet 1966, l'assemblée générale à laquelle l'opérateur aurait pris part et voté du chef des titres excédant le seuil du tiers échappe à la nullité ([2461]).

L'associé peut également se voir privé du droit de vote en cas de non respect de l'obligation de transparence que les pouvoirs publics ont mis à sa charge (1), ou du devoir d'informer les représentants des salariés (2), dans l'hypothèse d'un auto-contrôle (3), ou dans le cas particulier d'une mise en procédure collective de la société (4).

1. Le non respect de l’obligation de transparence

La législation boursière sanctionne par la privation des droits de vote le non respect de l’obligation de transparence imposée aux opérateurs ([2462]). En effet, aux termes de l’article 233-14 du code de commerce (ancien art. L. 356-4), « à défaut d’avoir été régulièrement déclarées dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéa de l’article 233-7, les actions excédant la fraction qui aurait du être déclarée, lorsqu’elles sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'instruments financiers, sont privées du droit de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification […]. Le tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social peut, le ministère public entendu, sur demande du président de la société, d’un actionnaire ou de la Commission des opérations de bourse, prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l’encontre de tout actionnaire qui n’aurait pas procédé aux déclarations prévues à l’article 233-7 ». Ce texte a été introduit dans l’ordre juridique par une loi n° 87-416 du 17 juin 1987, relative à l’épargne, mais la loi du 2 août 1989 y a apporté de substantielles modifications. Elle a porté le délai de privation de trois mois à deux ans et surtout elle a introduit une nouvelle sanction, la privation judiciaire du droit de vote. Le législateur avait un temps souhaité contraindre l’actionnaire défaillant à céder ses titres, mais, compte tenu notamment des problèmes de compatibilité avec le droit de propriété ([2463]), cette solution a été abandonnée.

De même, l’article 48 de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 étend ce système répressif en cas de manquement à l’obligation de transparence des intentions, posée par cette disposition ([2464]).

Il apparaît clairement que le législateur a entendu privilégier l’aspect punitif de la sanction ([2465]). Puisque le contrevenant a entendu acquérir le pouvoir dans la société, dans le mépris des règles de transparence, il est apparu que le moyen le plus efficace pour neutraliser son comportement est de suspendre l’exercice des prérogatives de gouvernement ([2466]). Cette priorité accordée à la répression se retrouve lorsque la privation des droits de vote est automatique (a) et en cas de suspension judiciaire, le juge se voyant accorder dans cette hypothèse un certain pouvoir d’appréciation (b).

a- La privation automatique des droits de vote

Le fait générateur de la sanction pose des problèmes d’interprétation.

En premier lieu, l’article 233-14 du code de commerce subordonne la répression à une déclaration irrégulière. Dans ces conditions, la question se pose de savoir si une information incomplète pourrait donner lieu à une privation automatique du droit de vote. En particulier, que décider si le débiteur de l’obligation de transparence ne précise pas le nombre de titres donnant à terme accès aux prérogatives de gouvernement, conformément à l’article 233-7, alinéa 4 (ancien art. L. 356) ? Doit-il être privé de celles-ci ? Deux arguments plaident en faveur d’une réponse négative. La loi vise expressément les premier et deuxième alinéas de l’article 233-14, relatif à l’obligation de déclarer mais elle demeure muette sur l’extension de la sanction au devoir complémentaire posé par le quatrième alinéa. Or, le caractère essentiel du droit de vote de l’associé, constamment réaffirmé ([2467]), en interdit une suspension en dehors des cas prévus par la loi. De surcroît, il pourrait sembler disproportionné prononcer une sanction aussi grave pour un manquement mineur à la transparence du marché. Celle-ci doit, on l’a vu, demeurer raisonnable, ce qui conduit à une pondération de la sanction.

En outre, l’interprète est conduit à se demander si le dispositif répressif s’applique aux seuls franchissements à la hausse, ou s’il concerne également ceux à la baisse. La jurisprudence a opté en faveur de la première thèse ([2468]). Cette solution doit être fermement approuvée. Tant la logique la plus élémentaire que la lettre même du texte dictent de limiter la répressions aux seules absences de déclaration de franchissement à la hausse. L’article 233-14 prive du droit de vote les « actions excédant la fraction qui aurait du être déclarée ». Or, le volume des droits sociaux ne pourrait dépasser un certain seuil que si celui-ci était franchi à la hausse. Autrement dit, il y a contradiction entre les termes « excéder » et « franchissement à la baisse » ([2469]).

Cette position a été adoptée par la Cour d’appel de Versailles dans une espèce dont les faits méritent d’être relatés. Un actionnaire avait franchi à la hausse le seuil de 5 pour cent, mais n’avait pas rempli son obligation d’information. Un mois après, la participation était ramenée en deçà de ce seuil, sans qu’il y ait déclaration. L’actionnaire acquit ultérieurement des droits sociaux, qui lui firent franchir les seuils de 5 pour cent, de 10 pour cent puis de 20 pour cent. Néanmoins, il respecta à chaque fois son devoir de transparence. Mais, la société émettrice, qui connaissait des mutations importantes dans la répartition du pouvoir, lui signifia que les titres détenus au delà du seuil de 5 pour cent était privés du droit de vote, eu égard au non respect de l’obligation d’information. Elle fit valoir devant le juge saisi du litige que l’actionnaire concerné n’avait pas rempli son devoir de déclaration au moment du premier franchissement. Par conséquent, tous les droits sociaux acquis ultérieurement, y compris ceux régulièrement déclarés, devaient être privés de leur prérogative fondamentale. La Cour de Versailles demeura insensible à cette argumentation. Pour les juges du fond, le franchissement à la baisse consécutif à celui qui n’avait fait l’objet d’aucune information avait pour effet d’effacer les conséquences de ce dernier. En d’autres termes, les deux franchissements se neutralisent ; en acquérant les nouvelles actions, l’intéressé était en quelque sorte retourné au point de départ. Par conséquent, les actions acquises ultérieurement n’ont pas à être privées du droit de vote, du moment qu’elles ont fait l’objet d’une déclaration. Cette position doit être pleinement approuvée. En effet, le fait générateur de la sanction réside dans l’absence d’information. Or, l’actionnaire avait informé la société émettrice et les autorités boursières de l’acquisition de ces actions. Priver ces dernières de leur attribut essentiel reviendrait à aller au delà des textes. Autrement dit, la primauté du droit de vote de l’associé s’oppose à ce que des titres régulièrement déclarés voit leur accessoire suspendu.

Néanmoins, quid s’il n’y avait pas eu de franchissement à la baisse ? Les actions acquises ultérieurement auraient-elles du être privées de leur droit de suffrage ? Le problème se pose de la manière suivante. Le seuil de 5 pour cent est franchi mais ne fait l’objet d’aucune déclaration. Ultérieurement, la participation de l’actionnaire dépasse le seuil de 10 pour cent mais l’obligation de transparence est correctement remplie. Faut-il suspendre le droit de vote attachés à tous les titres excédant 5 pour cent, y compris donc ceux au delà de 10 pour cent ? Doit-on, à l’inverse, limiter la sanction aux seuls droits sociaux compris entre les deux seuils ? Il semble que la deuxième solution soit plus conforme à la lettre et à l’esprit du texte ([2470]). En effet, l’article 233-14 du code de commerce prive seulement du droit de vote les actions excédant « la fraction qui aurait du être déclarée ». Or, les titres dépassant le seuil de 10 pour cent ont fait l’objet d’une information. Le principe de la primauté du droit de vote de l’associé conduit à une interprétation restrictive du texte et à exclure la sanction pour les droits sociaux régulièrement déclarés, quand bien même leur acquisition serait consécutive à une irrégularité. Dans ces conditions, seuls ceux qui seraient compris entre le seuil non déclaré et le seuil déclaré doivent voir leur prérogative essentielle suspendue.

Enfin, lorsque la répartition du capital n’est pas symétrique à celle du pouvoir, il y a lieu de tenir compte exclusivement de celui-ci. En matière de sanction, dans l’hypothèse où un seuil non déclaré serait franchi en droits de vote, il y aurait lieu de priver des prérogatives politiques seulement la fraction excédant le seuil en droits de suffrage ([2471]).

La mise en œuvre du dispositif répressif suscite également un certain nombre de difficultés.

La sanction revêt un caractère automatique. Telle est l’opinion des auteurs ([2472]) et de la jurisprudence ([2473]). Du moment que les titres n’ont pas fait l’objet d’une déclaration, ils sont privés du droit de vote. Ce type de mesure est fréquente en droit des sociétés, qui prive parfois l’associé de sa prérogative fondamentale pour sanctionner un manquement de sa part. Par conséquent, le juge qui serait saisi d’une demande ne jouit d’aucun pouvoir d’appréciation ; il ne peut par exemple subordonner la sanction à une quelconque atteinte au marché ([2474]). Il doit se borner à vérifier que les conditions d’application de la mesure sont remplies et prononcer la suspension. Son jugement est un jugement déclaratif, en ce qu’il ne fait que constater une situation préexistante ([2475]) sans emporter de conséquences sur celle-ci.

Le juge sera saisi avant la date de l’assemblée générale ([2476]) afin de vérifier que les conditions d’application de la privation sont réunies, soit que l’actionnaire intéressé conteste le bien fondé de la suspension, soit que des membres du groupement lui demandent au contraire de la prononcer. Précisément, une difficulté surgit dans cette hypothèse. La question se pose en effet de savoir quel peut être l’auteur de la demande. Si nul ne songerait à dénier à la société émettrice le droit d’agir, par l’intermédiaire de son président, on peut se demander si tout actionnaire peut intenter l’action. En effet, contrairement à l’article 233-14, alinéa 3, du code de commerce, concernant la privation facultative, l’alinéa 1^er de ce texte est demeuré muet sur l’auteur de la demande. La Cour d’appel de Versailles a décidé qu’il pouvait s’agir de tout actionnaire, y compris celui qui n’aurait pas eu cette qualité au moment du franchissement litigieux ([2477]). Pour que le juge puisse statuer, il faut qu’il ait été saisi par un actionnaire qui avait acquis ses titres au moment de la saisine, peu important qu’il en ait été titulaire lors du manquement critiqué. Cette solution se justifie aisément. En effet, des actionnaires qui ne l’étaient pas au moment du franchissement peuvent ultérieurement se voir imposer des délibérations par le délinquant, qui en réalité ne jouissait pas du pouvoir de décision ([2478]). Il est donc souhaitable que ces personnes puissent demander au juge de prononcer la sanction.

De même, pour les magistrats versaillais, l’importance de la participation est indifférente. Tout actionnaire, n’eût-il été porteur que d’un seul titre, acquis spécialement dans ce but, doit pouvoir introduire la demande. Cette solution semble peu cohérente avec d’autres dispositions destinées à favoriser l’information au sein de la société, tel par exemple l’article 225-231 du code de commerce (ancien art. L. 226), qui subordonne le droit pour l’associé de solliciter en justice la nomination d’un expert de gestion à la condition de détention de cinq pour cent du capital ([2479]). En réalité, la contradiction n’est qu’apparente. En effet, l’expertise prévue par ce texte est une mesure de protection de l’intérêt social, donc d’un intérêt privé. En revanche, la sanction posée à l’article 233-14, alinéa 1^er, est une mesure de protection de l’intérêt du marché, donc de l’intérêt général. Par conséquent, le juge, chargé de faire prévaloir in fine la transparence et le bon fonctionnement du marché, doit être mis en mesure d’exercer son rôle et doit donc pouvoir être saisi largement ([2480]).

Enfin, la sanction frappe l’action et non l’actionnaire en tant que tel ([2481]). La lettre du texte plaide manifestement en faveur de cette interprétation. A aucun moment, le législateur n’a visé le porteur du titre, il n’a mentionné que les droits sociaux eux-mêmes. Cette position emporte un certain nombre de conséquences. Tout d’abord, l’actionnaire ne pourrait pas donner mandat à un autre actionnaire, ou à son conjoint, s’il s’agit d’une personne physique, pour voter du chef des actions litigieuses ([2482]). En revanche, le délinquant pourrait valablement représenter un autre associé, conformément à l’article 225-106 du code de commerce (ancien art. L. 161), n’étant pas lui-même sanctionné.

Ensuite, ce dernier pourrait échapper à la sanction s’il revendait à un tiers les titres frappés de la mesure. Du moment que la suspension n’est pas attachée à sa personne mais aux droits sociaux eux-mêmes, la revente lui permet de voter de nouveau ([2483]). En revanche, il semble que l’acquéreur ne puisse pas exercer le droit de suffrage attachés aux actions cédées, bien qu’une doctrine autorisée ait pu soutenir que la cession des titres rendait la sanction caduque ([2484]). La suspension ne vise que les titres, le fait qu’ils sortent du patrimoine du délinquant ne permet pas de les faire échapper à la sanction. Cependant, l’acquéreur qui recherchait le contrôle pourrait semble-t-il demander la nullité de la cession sur le fondement de l’erreur, celle-ci ayant déjà été admise lorsque les titres cédés se révélaient inaptes à conférer le contrôle ([2485]).

Cette référence exclusive à l’action peut poser des problèmes pratiques conséquents. Par exemple, que décider lorsque les titres non déclarés avaient été acquis par l’effet d’une action de concert ? La doctrine, peu prolixe sur ce point, a proposé de priver du droit de vote seulement les actions détenues par le concertiste du fait duquel le seuil est franchi ([2486]). Mais cette thèse présente l’inconvénient majeur de nier la solidarité entre les parties à l’action de concert. Cependant, toute la difficulté réside dans la combinaison de cet effet principal de l’action de concert ([2487]) avec la prise en compte des seules actions non déclarées. Deux auteurs ont proposé de mettre en place une privation des droits de suffrage en fonction de la participation respective de chaque concertiste ([2488]). Même si elle peut sembler difficile à mettre pratiquement en œuvre, cette solution a l’incontestable mérite de concilier la solidarité et la seule prise en compte des actions. Le tribunal de grande instance de Strasbourg saisi d’un litige concernant l’absence de déclaration par des personnes agissant de concert est demeuré muet sur ce problème ([2489]).

L’article 233-13 s’applique aux manquements au devoir légal de transparence. Mais, trouve-t-il application dans l’hypothèse du non- respect de l’obligation statutaire prévue à l’article 233-7, alinéa 5 ? ([2490]) Ce texte en effet pose un problème d’interprétation. Il dispose que « en cas de non respect de l’obligation [statutaire] d’information, les statuts de la société peuvent prévoir que les dispositions des deux premiers alinéas de l’article 233-14 ne s’appliquent qu’à la demande de l’assemblée générale, d’un ou plusieurs actionnaires détenant une fraction du capital ou des droits de vote de la société émettrice au moins égale à la plus petite fraction du capital dont la détention aurait du être déclarée ». Deux écoles s’affrontent. Pour les uns, l’extension de la privation automatique des droits de vote prévue à l’article 233-14 aux franchissement de seuils statutaires ne peut s’opérer qu’à deux conditions. Le pacte social doit l’avoir expressément prévue et, le cas échéant, elle doit être demandée par les personnes énumérées par la loi ([2491]). Pour les autres, à l’inverse, la sanction posée à l’article 233-14, alinéa 1^er, s’applique en toute hypothèse, les statuts pouvant seulement subordonner la suspension à la demande de certaines personnes ([2492]). La charte sociétaire ne peut remettre en cause le principe même de la répression, elle peut simplement en aménager le régime. C’est cette seconde thèse qu’a adopté le tribunal de grande instance de Strasbourg dans un jugement rendu le 27 mai 1997. En l’espèce, deux sociétés agissant de concert avait acquis une participation de 6,4 pour cent. Or, les statuts de l’émettrice imposaient à tout actionnaire d’informer la société de tout franchissement du seuil de un pour cent, cette obligation devant être remplie pour la détention de chaque fraction additionnelle de un pour cent. Or, les deux concertistes n’avaient déclaré qu’avec douze jours de retard le premier seuil et n’avaient pas procédé aux déclarations ultérieures, à l’exception du seuil légal de cinq pour cent. Dès lors, la société émettrice demanda au juge de prononcer la suspension automatique des droits de vote attachés aux titres litigieux. Celui-ci y fait droit en ces termes : « l’action tend à faire constater que la sanction automatique doit s’appliquer et non pas tendre au prononcé de la sanction plus lourde attachée à la non-déclaration frauduleuse prévue par l’article L. 356-4 de la loi. […] Le tribunal constatera dès lors que la sanction a joué et que les droits de vote attachés aux actions de la société [émettrice] par les [concertistes] sont suspendus pendant une durée de deux ans pour la part excédant la fraction de 1 pour cent du capital ». L’intérêt de cette formule réside dans l’emploi du verbe « constater ». Si les magistrats ne peuvent que « constater », c’est qu’ils ne jouissent d’aucun pouvoir d’appréciation. Par conséquent, tout manquement à l’obligation statutaire de déclaration est sanctionné par la privation des droits de vote.

Or, en l’espèce, les statuts étaient demeurés muets sur l’extension de la sanction à l’obligation statutaire de transparence. Il y a donc lieu d’interpréter le jugement rendu par les magistrats strasbourgeois comme admettant la privation des prérogatives de gouvernement indépendamment de toute stipulation contractuelle.

Même s’il présente le mérite de donner une certaine cohérence à l’édifice répressif, ce jugement n’emporte pas la conviction, au regard de l’article 1844, alinéa 1^er du Code civil. En effet, l’article 233-14, alinéa 1^er, ne vise expressément que les manquements à l’obligation légale d’information. Il ne mentionne pas l’alinéa 6 de l’article 233-7, relatif aux seuils statutaires. Or, la privation automatique du droit de vote est une exception au principe du caractère essentiel de cette prérogative, posé par le Code civil. En tant que telle, elle doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Celle-ci conduit donc à exclure la sanction en cas de non respect de l’obligation contractuelle de transparence, si les statuts ne l'avaient pas expressément prévue ([2493]).

L’article 233-14 ne sanctionne pas seulement l’obligation de transparence par la privation automatique des droits de vote attachés aux actions non déclarées. Dans le souci de réprimer plus efficacement les comportements déloyaux des investisseurs, il institue également une seconde peine : la suspension judiciaire des prérogatives politiques.

b- La suspension judiciaire des droits de vote

Introduit par la réforme de 1989, l’article 233-14, alinéa 3, permet au tribunal de commerce du siège social de la société émettrice de « prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l’encontre de tout actionnaire qui n’aurait pas procédé aux déclarations prévues à l’article 233-7 ». La sanction est beaucoup plus lourde que la privation automatique, puisqu’elle ne frappe pas seulement les actions qui auraient du être déclarées mais éventuellement toutes celles détenues par le délinquant. Le tribunal saisi jouit ainsi d’un large pouvoir d’appréciation : il peut choisir de suspendre la totalité des droits de vote détenus par le contrevenant ou seulement une partie d’entre eux ([2494]).

L'alinéa 3, contrairement à l'alinéa 1^er, ne précise pas quels manquements sont susceptibles d’être sanctionnés. Dès lors, théoriquement, l’absence de déclaration annexe, portant sur les titres donnant à terme accès au capital, pourrait être sanctionnée sur son fondement. Mais, en pratique, il semble douteux que le non-respect de cette obligation puisse ainsi être réprimé. La suspension judiciaire du droit de suffrage est une mesure grave, portant atteinte au caractère essentiel de cette prérogative. Dès lors, elle ne doit être prononcée qu’en cas de manquement important au devoir d’information et non dans l’hypothèse d’une atteinte mineure. Comme on a pu fort justement l’écrire, « une injure minime à la transparence ne mérite pas les foudres de l’article 356-4, alinéa 3 » ([2495]).

De même, la généralité des termes employés permet de conclure à l’application de la sanction à tous les franchissements, tant ceux à la hausse qu’à la baisse ([2496]). La prise en compte de ces derniers est fort opportune. En effet, la logique interdisait de les réprimer sur le fondement de l’article 233-14, alinéa 1^er. Mais, l’alinéa 3 entend punir tous les comportements répréhensibles des investisseurs, ce qui inclut l’absence de déclaration d’un dépassement à la baisse. De surcroît, si ces franchissements ne pouvaient pas être sanctionnés par la suspension judiciaire, l’obligation d’information risquerait dans ce cas d’être vidée de sa portée, étant dépourvue de caractère coercitif.

En revanche, le débat demeure entier de savoir si le non-respect de l’obligation de transparence contractuelle peut être sanctionné par la voie judiciaire. Une partie de la doctrine invoque le caractère général de l’article 233-14, alinéa 3, qui vise l’article 233-7 dans son intégralité ([2497]) pour répondre par l’affirmative. En réalité, il semble au contraire que le devoir d’information statutaire ne pourrait pas être réprimé par la suspension des droits de vote par le juge. En effet, la seule peine prévue par l’article 233-7, alinéa 6, réside dans la privation automatique des prérogatives de gouvernement, si les statuts contiennent une disposition en ce sens. Ce texte n’a pas fait référence à la privation judiciaire. C’est donc que celle-ci a été délibérément exclue par le législateur ([2498]). De surcroît, le prononcé de la suspension est subordonnée à la démonstration de l’atteinte intentionnelle au marché. Or, l’absence de déclaration du dépassement du seuil statutaire ne porte préjudice qu'à la société émettrice. Néanmoins, même si son jugement ne se prononce pas directement sur ce point, le tribunal de grande instance de Strasbourg a paru admettre la possibilité d’exercer une action en suspension judiciaire en cas de manquement à l’obligation contractuelle de renseignement ([2499]).

Par ailleurs, le texte vise à réprimer l’actionnaire qui aurait adopté un comportement frauduleux. En d’autres termes, le dispositif est destiné à neutraliser une attitude déloyale. Elle frappe donc l’investisseur et non le titre. La lettre de l’article 233-14, alinéa 3, plaide d’ailleurs en ce sens, qui ne vise pas les titres mais l’opérateur lui-même ([2500]).

Cet attachement de la sanction à la personne emporte des conséquences si les droits sociaux font l’objet d’une cession. Il s’agit ici d’opérer une distinction. Si le délinquant revend la totalité de sa participation, la sanction est caduque, l’acquéreur pourra normalement exercer les droits de vote attachés aux actions ainsi cédées. La solution serait d’ailleurs la même pour toute convention ayant pour effet de transférer la propriété, sauf à réserver le cas de la fraude. Mais quid si le débiteur sanctionné ne revend qu’une fraction de sa participation ? Cette cession a-t-elle pour effet de diminuer d’autant l’assiette de la sanction, celle-ci étant exprimée en pourcentage ? Une réponse négative s’impose En effet, la peine vise à punir l’actionnaire, et non ses titres ; ce dernier ne saurait y échapper par le fait de sa seule volonté. Il y a donc de lieu de considérer que le nombre de droits de vote suspendus, fixé en pourcentage, est fonction de la participation détenue par le débiteur au jour de jugement ; les fluctuations ultérieures du capital sont indifférentes ([2501]).

De même, l’attachement de la sanction à l’actionnaire rend plus aisée la détermination de la personne punissable en cas de franchissement de seuil consécutif à une action de concert, dont l'effet est d’instaurer une solidarité entre les concertistes. Par conséquent, chaque partie sera également privée du droit de vote, la sanction s’applique uniformément à chacune d’elles ([2502]).

La mise en œuvre de la sanction suscite également un certain nombre de difficultés. Elle démontre que le législateur, s’il a entendu mettre le juge en mesure d’exercer son rôle de protecteur de l’intégrité du marché, a laissé à celui-ci un large pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de la répression.

Aux termes de l’article 233-14, alinéa 3, le tribunal de commerce peut être saisi par la COB ([2503]), un « actionnaire » ou le « président » de la société émettrice. La question s’est posée de savoir si les deux derniers auteurs de la saisine avoir leur qualité au moment de la commission de l’infraction. Autrement dit, un actionnaire qui aurait acquis ses titres postérieurement au manquement critiqué, ou un président non encore en fonction lors de l’inexécution de l’obligation d’information, a-t-il qualité pour agir en suspension des droits de vote ? La jurisprudence répond par l’affirmative, tant en ce qui concerne l’associé ([2504]) que le dirigeant ([2505]). Cette solution s’imposait. En effet, à aucun moment, l’article 233-14, alinéa 3, n’exige que le demandeur soit actionnaire ou dirigeant à l’occasion de l’infraction ; la seule condition pour introduire l’action tient dans la qualité de porteur de titres ou de président Par conséquent, peu importe que celle-ci ait été acquise postérieurement au manquement reproché ([2506]).

En outre, la liste des demandeurs énumérée par la loi est-elle limitative ? Autrement dit, les salariés par exemple, par l’intermédiaire de leurs organes de représentation, pourraient-il agir en suspension judiciaire des droits de vote à l’encontre d’un actionnaire défaillant ? A notre connaissance, la jurisprudence ne s’est jamais directement prononcée sur la question ; Cependant elle a admis l’intervention volontaire d’un comité d’entreprise dans l’affaire de La Source Perrier ([2507]), ces termes : « les intervenants ont effectivement intérêt au présent litige dans la mesure où ils représentent les salariés de la société et du groupe Perrier, lesquels sont concernés par l’organisation juridique et économique de leur entreprise ; d’ailleurs l’article L. 432-1 du Code du travail prévoit bien l’information du comité d’entreprise sur les modifications de cette organisation économique et juridique, en particulier dans le cadre des prises de participation ou d’OPA ». Cette décision est largement critiquable : le droit de vote de l’associé ne concerne pas les salariés ; la position adoptée par le tribunal de commerce procède donc d’une conception particulièrement large de l’article L. 432-1 du Code du travail. Ce texte en effet pose seulement le principe de l’information des représentants du personnel sur tout projet d’offre publique d’achat ou d’échange dont ferait l’objet la société. Dès lors, pour admettre l’intervention volontaire du comité d’entreprise, le tribunal a été conduit à envisager l’opération globale dans laquelle s’insérait le franchissement de seuil.

La portée de ce jugement ne doit cependant pas être surestimée. En effet, le juge n’avait pas été saisi directement par le comité d’entreprise, il s’agissait seulement d’une intervention volontaire à l’instance. On peut au contraire légitimement douter de la recevabilité d’une action intentée sur le fondement de l’article 233-14, alinéa 3, par les seuls représentants du personnel. Cette sanction a été instituée dans le seul intérêt du marché, auquel les salariés et leurs instances représentatives sont étrangers.

Dans le prononcé de la sanction, le juge jouit d’un large pouvoir d’appréciation. Compte tenu de la gravité de la mesure, qui a pour effet de bouleverser la géographie du pouvoir au sein des assemblées ([2508]), celui-ci ne va user de cette faculté dans le sens de la pondération et ne prononcera la sanction que de manière restrictive ([2509]). Il semble que le critère de mise en œuvre réside dans une fraude aux règles régissant la transparence du marché. En effet, les trois décisions rendues sur le fondement de l’article 233-14, alinéa 3, font respectivement référence à l’intention du délinquant « d’échapper à une sanction prévue par les textes en vigueur » ([2510]), de « prendre de manière occulte le contrôle de la société » ([2511]), ou encore à la mauvaise foi du contrevenant, qui échappait, du fait du non respect de l’obligation d’information, au coût financier d’une OPA ([2512]). A chaque fois, le juge fait plus au moins expressément appel à deux éléments. D’une part, il mentionne l’atteinte aux règles de transparence opérée par le contrevenant. D’autre part, il exige la démonstration de la mauvaise foi de celui-ci. Néanmoins, il semble que ces deux critères se ramènent à la simple idée de fraude, au sens du droit des obligations.

En effet, pour que ce grief soit retenu, trois conditions doivent être réunies ([2513]). Il suppose, outre l’efficacité du moyen employé pour la contourner, l’existence d’une règle obligatoire, légale ou contractuelle, et l’intention du fraudeur d’éluder cette disposition. Dès lors, il y a bien une norme coercitive, en l’occurrence celles régissant la transparence du marché. De plus, les juges exigent, on l’a vu, l’intention du contrevenant d’échapper à l’obligation d’information, afin de prendre le contrôle de manière opaque. L’élément intentionnel de la fraude se trouve donc également constitué. Dès lors, les deux conditions posées par le juges pour l’application de la suspension judiciaire des droits de vote se ramènent à la fraude. Autrement dit, pour que la sanction soit prononcée, il faut qu’il y ait eu fraude, au sens du droit des obligations, de la part du délinquant.

La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a instauré un nouveau cas de privation du droit de vote, calqué sur celui encouru en cas de non respect de l'obligation de transparence.

2. Le non respect de l'obligation d'informer les salariés en cas d'offre publique d'achat

L'article L. 432-1 alinéa 4 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 89-531 du 2 août 1989, permettait au comité d'entreprise de convoquer, une fois informé par le chef d'entreprise, l'auteur d'une offre publique d'achat ou d'échange afin qu'il lui expose ses projets. Cette disposition n'était cependant assortie d'aucune sanction ([2514]). Mais, les grandes offres publiques qui ont défrayé la chronique en 1999 ont attiré l'attention des pouvoirs publics sur le sort des salariés en cas d'opérations sociétaires. Aussi la loi du 15 mai 2001 a-t-elle modifié le Code du travail en accroissant les pouvoirs du comité d'entreprise dans de telles circonstances ([2515]). Désormais, "en cas de dépôt d'une offre publique d'achat ou d'échange portant sur une entreprise, le chef de cette entreprise réunit immédiatement le comité d'entreprise pour l'en informer. Au cours de cette réunion, le comité décide s'il souhaite entendre l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre. Ce dernier adresse au comité de l'entreprise qui en fait l'objet, dans les trois jours suivant sa publication, la note d'information [adressée à la Commission des opérations de bourse]… dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information, le comité d'entreprise est réuni pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l'audition de l'auteur de l'offre. Si le comité d'entreprise a décidé d'auditionner l'auteur de l'offre, la date de la réunion est communiquée à ce dernier au moins trois jours à l'avance… ". Ce texte n'est pas sans soulever un certain nombre d'interrogations. Ainsi par exemple, que faut-il entendre par "offre publique amicale ou hostile" ? Quid en cas de divergence sur ce caractère entre les représentants du personnel et les mandataires sociaux ? Le délai de convocation de l'auteur de l'offre n'est-il pas trop bref ?

Cependant, l'innovation la plus remarquable introduite par la loi du 15 mai 2001 sur ce point se situe ailleurs. Jusqu'à présent, le dispositif prévu par l'article L. 432-1 du Code du travail n'était assorti d'aucune sanction. Dès lors, faute de répression, le règle ne présentait aucun caractère normatif et s'apparentait à un vœu pieux ([2516]). Désormais, l'assaillant, personne physique ou morale, qui ne se rendrait pas dans les délais à la réunion des représentants du personnel, se verrait privé des droits de vote attachés aux actions dont il est déjà titulaire au sein de la société cible ou aux titres qu'il viendrait à acquérir. L'interdiction s'étend aux sociétés que l'offrant contrôle ou qui le contrôlent au sens de l'article 233-16 du code de commerce (ancien art. L. 357-1, relatif aux comptes consolidés).

Cette nouvelle sanction a été critiquée. Certains y ont vu à juste titre une subversion, à tout le moins une forte perturbation, du droit des sociétés par le droit du travail ([2517]). Il est vrai que ces deux branches du droit privé obéissent à des logiques différentes. L'un vise à organiser des rapports juridiques durables entre des contractants animés par un intérêt commun, ainsi que leurs relations avec les mandataires sociaux. L'autre est un droit visant à protéger une partie jugée plus faible. En d'autres termes, l'un concerne la structure, l'autre le contenu de l'entreprise. En outre, la perturbation des mécanismes sociétaires est d'autant plus vive que le dispositif répressif équivaut à donner un "droit d'opposition" aux salariés. En effet, le refus de l'offrant de se rendre à la réunion du comité d'entreprise le prive du bénéfice de son offre ([2518]).

La portée de l'innovation est cependant plus théorique que réelle. Deux arguments militent en ce sens.

En premier lieu, l'assaillant qui verrait son droit de suffrage suspendu sur ce fondement en recouvrirait l'entier exercice à partir du moment où il se rendrait à la réunion des représentants du personnel. Le droit de vote serait rétabli dès le lendemain. De même, la sanction serait automatiquement levée à l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la première convocation si le comité d'entreprise ne lui en adressait pas une seconde.

En second lieu, le nouvel article L. 432-1 du Code du travail n'a pas été intégré dans le code de commerce. Par conséquent, si, en dépit de la privation du droit de vote, l'offrant participait à une assemblée générale de la cible, celle-ci échapperait à la nullité compte tenu du caractère restrictif des nullités en droit des sociétés ([2519]).

En définitive, malgré sa charge idéologique forte ([2520]), l'innovation introduite par la loi du 15 mai 2001 est finalement moins perturbatrice du droit des sociétés que les débats théoriques ne le laissent supposer. Faute d'avoir été intégrée dans le code de commerce, la sanction est dépourvue de portée pratique au regard des mécanismes sociétaires. Il n'en va pas de même pour la neutralisation des droits de vote attachés aux actions d'autocontrôle.

3. La neutralisation des droits de vote attachés aux actions d’autocontrôle

Le code de commerce prohibe, dans ses articles 233-29 et 233-30 (anciens art. L. 358 et L. 359), les participations circulaires et réciproques. Celles-ci recouvrent l’hypothèse d’une société qui détiendrait une fraction substantielle du capital d’une autre société, qui en serait elle-même l'associée. Plusieurs situations peuvent se présenter.

Ainsi, une société par actions ne peut être titulaire de droits sociaux d’une autre société, quelle que soit sa forme, qui détiendrait plus de dix pour cent de son capital. Dans le cas contraire, celui des deux groupements qui aurait la participation la plus faible est tenu de l’aliéner. A défaut, les titres concernés sont dépourvus du droit de vote ([2521]).

De même, une société, sa forme étant indifférente, ne peut détenir de participation dans le capital d’une société par actions qui serait titulaire de plus de dix pour cent de ses titres. Le cas échéant, elle est tenue d’une obligation de cession et les droits sociaux concernés ne peuvent ouvrir l’accès avec voix délibérative aux assemblées générales ([2522]). En revanche, il ressort de l’article 233-30, alinéa 3, qu’une société autre qu’une société par actions peut valablement détenir une participation inférieure à dix pour cent du capital d’une société par actions, à condition que la part de cette dernière dans son propre capital n’excède pas ce seuil. La société qui le dépasserait serait tenue d’aliéner sa participation, les droits sociaux concernés étant dépourvus du droit de vote.

Le phénomène voisin des participations circulaires a davantage retenu l’attention de la doctrine et notamment la technique dite de l’autocontrôle ([2523]). Cette notion peut se définir comme la détention par une société de son propre contrôle, au sens de l’article 233-3 du code de commerce (ancien art. L. 355-1) ([2524]), soit directement, soit par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés qu’elle-même contrôle, directement ou indirectement ([2525]). Cette pratique n’était pas encadrée par le droit positif, en dépit d’une loi du 4 mars 1943 réglementant les participations circulaires ([2526]). Dès lors, elle représentait le moyen de défense anti-OPA le plus efficace ([2527]). Mais, les défauts qu’on lui prêtait ([2528]) ont fini par émouvoir le législateur, qui est intervenu en deux temps. En premier lieu, par la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985, il a limité les droits de vote attachés aux titres d’autocontrôle à dix pour cent des voix dont disposaient les actionnaires présents ou représentés ([2529]). Cependant, la loi du 2 août 1989 a purement et simplement privé de leur prérogative fondamentale les actions d’autocontrôle ([2530]). La technique n’est pas interdite, elle est seulement dépourvue d’effet au regard du droit de suffrage.

On peut se demander si les conséquences de l’autocontrôle sont restreintes aux seules sociétés par actions ou, inversement, concernent toutes les formes sociales. En d’autres termes, les titres d’autocontrôle doivent-ils être obligatoirement des actions ? Le doute est permis à la lecture de l’article 233-30. En effet, le législateur a certes employé le terme « actions » mais également celui de « droits de vote ». Dès lors, on pourrait en conclure que cette expression englobe les titres autres que les actions ([2531]). Cette position ne convainc pas. La limitation de l’autocontrôle posée par le code de commerce est assortie de sanctions pénales. Dès lors, le principe de légalité des délits et des peines, qui commande une interprétation stricte des textes répressifs, interdit d’étendre le champ d’application de ce texte à d’autres formes sociales, faute de précision expresse en ce sens. De surcroît, la référence aux droits de vote effectuée par le législateur semble être dictée par les hypothèses, de plus en plus nombreuses en droit français, de dissociation du capital et du droit de vote ([2532]). En revanche, la loi est applicable quelle que soit la forme juridique de la société détentrice des actions d’autocontrôle, qu’il s’agisse d’une société par actions, d’une société en nom collectif ou d’une SARL voire d’une société civile. De la même manière, la nationalité de la société titulaire des titres concernés est indifférente ([2533]), même si en pratique, il peut être difficile d’apprécier l’existence d’un autocontrôle dans cette hypothèse ([2534]). Enfin, peu importe que la société émettrice fasse ou non appel public à l’épargne : la réglementation concerne l’ensemble des sociétés, ouvertes ou fermées ([2535]).

Privées du droit de vote ([2536]), les actions d’autocontrôle ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum. Si le doute était permis antérieurement ([2537]), le législateur a levé toute ambiguïté à l’occasion de la loi du 2 août 1989 puisque l’exclusion des actions d’autocontrôle de la détermination du quorum est désormais expressément prévue.

La suspension de la prérogative de gouvernement pose aussi un problème au regard de la législation sur les franchissement de seuils ([2538]). Faut-il ou non inclure les actions d’autocontrôle dans le dénominateur, constitué par le nombre total des droits de vote existants dans la société ? L’ancien Conseil des Bourses de valeurs avait répondu par la négative, faute pour les droits de vote attachés aux actions d’autocontrôle de pouvoir être exercés ([2539]). La Commission des opérations de Bourse avait pour sa part opté pour la thèse inverse sous l’empire du droit antérieur à 1989 ([2540]). Le Conseil des marchés financiers, qui a remplacé le Conseil des Bourses de valeurs depuis la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, relative à la modernisation des activités financières ([2541]) ne s’est pas, à notre connaissance, prononcé sur la question. Cependant, la Cour de Paris a récemment exclu les actions d'autocontrôle du calcul du franchissement du seuil de 95 pour cent, générateur de l'obligation de déposer un projet d'offre publique de retrait ([2542]). Dès lors, il est permis de penser que l'autorité de marché ou la jurisprudence ne prendra pas en compte ces titres dans la détermination du dénominateur ([2543]). Cette solution ne convainc pourtant pas. L'article 233-30 déroge au caractère fondamental du droit de vote. Il doit donc être interprété restrictivement. Or, il n'exclut pas les actions d'autocontrôle de la détermination du dénominateur. Il y a donc lieu de considérer que les droits de vote qui y sont attachés doivent être inclus dans le total des droits de vote existants dans la société.

Néanmoins, le droit de vote réapparaît en cas de cession des titres d’autocontrôle à un tiers dans lequel la société émettrice n’est titulaire d’aucune participation ([2544]). La cession de ces droits sociaux est en effet licite en soi ([2545]), sauf si elle est effectuée en période d’offre publique ([2546]). La jurisprudence ne s’est prononcée en ce sens que de manière accessoire ([2547]) mais le rétablissement du droit de vote dans sa plénitude ne fait guère de doute en cas de transfert à un tiers.

Il reste à s’interroger sur les sanctions prévues en cas de violation des dispositions relatives à l'autocontrôle. Elles sont de deux ordres. L'article 233-30 ayant manifestement un caractère impératif ([2548]), l’assemblée générale ordinaire au cours de laquelle des actionnaires auraient voté du chef des titres d’autocontrôle encourt la nullité, sur le fondement de l’article 235-1, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 360). En revanche, la décision modificative des statuts ne pourrait être annulée qu’en cas de fraude, faute pour le texte de prévoir une nullité expresse ([2549]).

Ce texte est également sanctionné par une amende de 6.000 à 120.000 francs prononcée à l’encontre des présidents, administrateurs, membres du directoire, directeurs généraux ou gérants de sociétés qui auront sciemment contrevenu aux dispositions régissant l’autocontrôle ([2550]).

En dépit de la réglementation issue de la loi du 2 août 1989, l’autocontrôle n’a pas disparu du paysage financier français ([2551]). Les suspensions du droit de vote auquel il aboutit peuvent être d’ailleurs contournées, par le biais des cascades d’autocontrôle ([2552]), par le recours à une commandite extérieure ([2553]) ou par la création d’une association, qui échappe à la prohibition ([2554]). Au demeurant, les avantages pratiques liés à la détention de tels titres ne sont pas négligeables ([2555]), puisque ils conservent toutes les autres prérogatives attachées aux actions, qu’elles soient pécuniaires ou extra-pécuniaires.

Le législateur a prévu une dernière série de cas de privation du droit de vote à titre de sanction. Elle concerne le dirigeant-associé d'une société en procédure collective.

4. Les privations du droit de vote frappant le dirigeant associé d’une société en procédure collective

Deux types de privations du droit de vote sont concevables : certaines visent à éliminer l’influence du dirigeant au sein de la société en redressement (a), d’autres visent à sanctionner celui qui serait frappé d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer (b).

a- Les mesures destinées à éliminer l’influence des dirigeants

Ces mesures sont édictées par deux textes : les articles 621-59, alinéa 2 et 621-19, du code de commerce (ancien art. 23 et 28 de la loi du 25 janvier 1985). En fait, seule la première disposition prive le dirigeant de son droit de vote. En effet, l’article 621-19 prévoit seulement l’incessibilité des droits sociaux dont est titulaire l’organe de direction pendant la période d’observation. Il ne suspend nullement les prérogatives de gouvernement attachées au titre. Bien au contraire, il apparaît à la lecture de l’article 52 du décret du 27 décembre 1985 que l’administrateur délivre au dirigeant à sa demande une attestation lui permettant de participer aux assemblées générales, et donc d’y voter ([2556]).

Par conséquent, seul l'article 621-59, alinéa 2, prévoit de suspendre le droit de vote attachées aux droits sociaux détenus par l’organe d’administration. En effet, il dispose que si la survie de l’entreprise le requiert, « le tribunal peut prononcer l’incessibilité des actions, parts sociales et certificats de droit de vote ([2557]) détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, et décider que le droit de vote y attaché sera exercé pour une durée qu’il fixe par un mandataire de justice désigné à cet effet ». Cette disposition n’est au demeurant pas nouvelle en droit positif : la loi du 25 janvier 1985, puis le code de commerce, ont repris sur ce point les dispositions d’une loi du 15 octobre 1981 ([2558])

Le législateur a voulu éviter que des dirigeants évincés de la gestion de la société en procédure collective ([2559]) n'utilisent les prérogatives politiques dont ils sont titulaires en leur qualité d’associé pour entraver le redressement de l’entreprise ([2560]). Les pouvoirs publics n'ont pas entendu sanctionner le dirigeant mais seulement neutraliser son influence politique ([2561]). En d’autres termes, cette mesure vise à moraliser davantage le droit des procédures collectives : celui qui est en partie responsable de la cessation des paiements ne doit pas pouvoir influer sur le sort futur de la société ([2562]).

L’article 621-59, alinéa 2, prévoit donc la faculté du tribunal de prononcer l’incessibilité des titres détenus par les organes de gestion ([2563]), ainsi que la suspension du droit de vote y attaché. En réalité, il semble que la première mesure soit, compte tenu des mobiles ayant animé le législateur, accessoire à la seconde ([2564]). Il eût été facile pour un dirigeant frappé de l’interdiction d’exercer ses prérogatives politiques d’échapper à la sanction en cédant ses titres à un tiers. Pour donner son plein effet à la privation du droit de suffrage, il était nécessaire que celle-ci s’accompagnât de l’incessibilité des titres. D’ailleurs, le silence du texte sur la cessibilité des certificats d’investissement confirme cette analyse, ceux-ci ne conférant pas le droit de vote.

Cette mesure ne peut avoir qu’un caractère temporaire. Le caractère essentiel du droit de vote de l’associé interdit au tribunal de prononcer une incessibilité assortie d’une privation perpétuelle des prérogatives politiques. En tout état de cause, il semble que le juge ne puisse fixer une durée excédant celle du plan ([2565]).

La loi prévoit que le droit de vote dont est titulaire le dirigeant sera exercé par un mandataire ad hoc, nommé par le tribunal. Ce peut être l’administrateur ([2566]). Néanmoins, le législateur est demeuré muet sur le sens de son suffrage au sein des futures assemblées générales. La jurisprudence ne s’est pas non plus prononcée puisque les décisions rendues sur le fondement de la loi du 15 octobre 1981 n’ont pas abordé cette question. La doctrine s’accorde à penser que l’article 620-1 du code de commerce (ancien art. 1^er de la loi du 25 janvier 1985) doit guider le mandataire dans l’exercice de sa prérogative ([2567]). Aux termes de ce texte, la procédure de redressement judiciaire est « destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi ainsi que l’apurement du passif » ([2568]). Autrement dit, il ne devra pas avoir d’autre considération que le redressement économique de l’entreprise. Mais à la réflexion cette solution apparaît pour le moins choquante. En effet, dans l’hypothèse où l’adoption du plan est subordonnée à une augmentation de capital, quid si les autres associés la refusent ([2569]), le dirigeant auquel le mandataire s’est substitué étant majoritaire ? Dans ce cas, le tribunal aurait la possibilité d’imposer la modification statutaire, via le mandataire, contre la volonté des membres du groupement. Il semble plus opportun de transposer la solution rendue en matière d’abus de minorité. On le sait, le mandataire ad hoc doit voter dans « un sens conforme à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires » ([2570]). En d’autres termes, celui qui exerce le droit de vote du dirigeant est tenu certes de prendre en compte les objectifs généraux du droit des procédures collectives mais il ne doit pas ignorer l’intérêt de la collectivité des associés.

Cette hypothèse de privation du droit de vote encourt la critique. On l’a vu, en instaurant des mesures de ce type, le législateur vise à sanctionner l’apporteur de capital qui a manqué à ses engagements. Or, précisément, en l’occurrence, il s’agit de réprimer non pas l’associé en tant que tel mais pris en sa qualité de dirigeant. Autrement dit, les faits reprochés sont sans rapport avec la condition d’associé. Le mandataire social a bien rempli ses devoirs d’associé mais a commis une faute dans l’exercice de ses fonctions de gestion ([2571]). Cette critique se retrouve avec davantage d’acuité lorsque la privation des prérogatives politiques est prononcée à l’encontre d’un dirigeant frappé de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer.

b- Les mesures destinées à sanctionner le dirigeant

Si deux types de mesures sont prévues, elles emportent le même effet au regard de la suspension du droit de vote. La première sanction est la faillite personnelle visée aux articles 625-1 et suivants du code de commerce (anciens art. 185 et s. de la loi du 25 janvier 1985) ([2572]). Elle s’applique notamment ([2573]) aux dirigeants sociaux dans certains cas prévus aux articles 625-5, 625-6 et 624-5 (anciens art. 189, 190 et 182) ([2574]). La nature juridique de la faillite personnelle est controversée. Elle est appréhendée par la Cour de cassation comme une mesure d’intérêt public et non comme une sanction pénale ([2575]).

Cependant, compte tenu du caractère infamant de cette peine, le législateur, dans l’article 625-8 (ancien art. 192), a envisagé un diminutif, l’interdiction de gérer, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale. Elle est encourue dans les cas prévus aux articles 625-3 (ancien art. 187) à 625-6 ([2576]) et depuis 1994 « à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article 625-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au représentant des créanciers la liste complète et certifiée de ses créanciers et le montant de ses dettes dans les huit jours suivant le jugement d’ouverture ».

Mais les deux mesures visant à sanctionner le dirigeant social emportent les mêmes conséquences. En effet, l’article 625-9 (ancien art. 193) prévoit que « le droit de vote des dirigeants frappés de la faillite personnelle ou de l’interdiction prévue à l’article 625-8 est exercé dans les assemblées des personnes morales soumises à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire par un mandataire désigné par le tribunal à cet effet à la requête de l’administrateur, du liquidateur ou du commissaire à l’exécution du plan ». Ainsi, ce texte ne prévoit pas directement une privation des prérogatives politiques du mandataire social mais il l’implique nécessairement ([2577]). A l’instar de ce qui prévaut pendant la période d’observation, cette suspension vise à neutraliser l’influence des dirigeants ([2578]). Elle obéit également à des considérations d’ordre éthique ([2579]). Il s’agit d’éviter que l’organe de gestion responsable de la détérioration de la santé économique de l’entreprise et placé de ce fait en faillite personnelle ne puisse profiter du redressement en sa qualité d’associé.

La nomination du mandataire ad hoc intervient sur décision du tribunal saisi par l’administrateur, le liquidateur ou le commissaire à l’exécution du plan. La liste des auteurs de la saisine est limitative, ce qui exclut curieusement l’intervention du Parquet ([2580]). A la lecture du texte, il semble que, jusqu’à la décision du juge, le dirigeant puisse exercer son droit de vote ([2581]). Il en est de même en cas d’inertie des personnes habilitées à demander la désignation, faute pour le tribunal de pouvoir se saisir d’office ([2582]).

En outre, la sanction revêt un caractère automatique. Le juge ne jouit d’aucun pouvoir d’appréciation. Du moment qu’il est saisi, il est tenu de procéder à la nomination du mandataire ad hoc, sans pouvoir moduler la sanction en fonction de l’importance du capital détenu par le dirigeant. Cette automaticité est par trop regrettable ([2583]). D’ailleurs, on peut douter de l’utilité de la mesure lorsque l’organe de gestion ne détient qu’une fraction minoritaire des titres émis par la société.

L’article 625-9 du code de commerce est demeuré muet sur la durée de la suspension des prérogatives de gouvernement attachées à la qualité d’associé du mandataire social. Dès lors, faut-il en conclure que la mesure a un caractère perpétuel ? Cette solution semble exclue ([2584]) d’autant que le législateur de 1985 a supprimé la perpétuité de la faillite personnelle ([2585]). En effet, le tribunal fixe lui-même la durée de cette dernière qui ne peut être inférieure à cinq ans. ([2586]) Par conséquent, la privation du droit de vote étant un accessoire de la peine principale, il semble qu’elle doive durer aussi longtemps que celle-ci ([2587]).

Au regard du droit de vote, la faillite personnelle emporte également un effet induit. En effet, d’après l’article 625-2 du code de commerce (ancien art. 186), le dirigeant se voit interdire de diriger, contrôler ou administrer un personne morale ayant une activité économique. Le terme « contrôle » est pour le moins imprécis ([2588]). S’agit-il du contrôle défini à l’article 233-3 ? Dans ce cas, le mandataire social se verrait interdire de détenir plus de la majorité des droits de vote ou de détenir le contrôle de fait, ce qui est source d’insécurité juridique. S’agit-il à l’inverse du pouvoir de surveillance, ce qui conduirait à priver l’organe de gestion de la possibilité d’être nommé commissaire aux apports ou membre du conseil de surveillance d’une société anonyme ? La logique plaide en faveur de cette solution. En effet, la mesure prévue à l’article 625-2 ferait double emploi avec celle énumérée à l’article 625-9. On pourrait en effet douter de l’intérêt de suspendre le droit de vote du dirigeant si, de toute manière, du seul fait du prononcé de la faillite personnelle, il est déjà privé de la possibilité d’infléchir les décisions sociales.

En privant l'associé de son droit de vote dans des cas de plus en plus nombreux, le législateur a entendu réprimer un comportement véritablement contraire au droit. Il apparaît que dans une telle hypothèse, la sanction la plus efficace est celle qui neutralise l'attitude répréhensible de l'agent, en l'empêchant de retirer un quelconque avantage de son attitude ([2589]. Ceci est particulièrement vrai en droit boursier où la privation du droit de suffrage tend à devenir la sanction de droit commun des manquements aux obligations de transparence.

En revanche, les suspensions du droit de vote en cas de conflit d'intérêts n'obéissent pas à la même logique. Elles présentent avant tout un caractère préventif.

b- Les privations du droit de vote en cas de conflit d’intérêts

Il y a conflit d'intérêts lorsqu'un membre du groupement, qu'il soit associé ou dirigeant, doit choisir entre son intérêt personnel, extérieur à la société, et son intérêt d'actionnaire ([2590]). Dans une telle hypothèse, le risque est patent de le voir privilégier le premier sur le second. Aussi, afin de protéger l'intérêt commun, le législateur a-t-il prévu de priver l'associé de son droit de vote dans certaines hypothèses particulièrement représentatives. Ainsi, les articles 225-10, alinéa 3, et 225-147 du code de commerce (ancien art. L. 82 et L. 193) interdisent aux apporteurs en nature et aux bénéficiaires d'avantages particuliers de participer au vote concernant la vérification de ces apports ou de ces avantages ([2591]). De même, l'article 225-101 (ancien art. L. 157-1) prive de sa prérogative fondamentale l'actionnaire qui vendrait à la société un bien dont la valeur excède le dixième du capital social dans les deux ans de sa constitution ([2592]). L'article 225-138 (ancien art. L. 186-3) prévoit une mesure similaire applicable au bénéficiaire d'une renonciation au droit préférentiel de souscription dans une société anonyme ([2593]). En outre, la confusion qui s'opère lorsqu'une société vient à détenir ses propres titres, étant à la fois créancière et débitrice, conduit à interdire au groupement de voter du chef de ses actions auto-détenues (1).

Cependant, l'hypothèse la plus topique - et la plus fréquente en pratique - de conflit d'intérêts est la conclusion d'un contrat entre la société et ses membres. Conscient du risque que fait peser l'existence d'une telle convention sur l'intérêt commun, le législateur a prévu une procédure détaillée, au cours de laquelle l'intéressé est fréquemment privé de son droit de vote (2).

1. Le cas des actions auto-détenues

La question se pose seulement dans l’hypothèse d’une société par actions. En effet, l’article 223-34, alinéa 3, du code de commerce (ancien art. L. 63) interdit à une SARL de détenir ses propres titres et cette règle ne souffre point d’exception. En revanche, dans les autres formes sociales, faute d’un texte exprès, la détention par le groupement de ses droits sociaux est permise, en toute circonstances, ce qui a pu être à juste titre critiqué ([2594]).

La loi du 24 juillet 1867 était demeurée muette. Dès lors, la jurisprudence avait permis le rachat d’actions par la société émettrice mais à des conditions très strictes ([2595]). La loi du 24 juillet 1966, dans ses articles 217 et suivants, complétés par une loi n° 81-1162 du 30 décembre 1981, avait posé un principe général d’interdiction, justifié par deux considérations essentielles. La première était tirée du droit civil. L’auto-détention à laquelle conduit le rachat d’actions aboutit à faire de la société sa propre créancière, au mépris de l’interdiction de contracter avec soi-même ([2596]). En second lieu, elle heurte la règle d’intangibilité du capital social. En effet, celui-ci est traditionnellement considéré comme le gage des créanciers sociaux ([2597]). Or, la fraction détenue par la société est fictive, ce qui réduit d’autant l’assiette du gage.

Néanmoins, ce principe général d’interdiction de l’achat par une société de ses propres actions était tempéré par plusieurs exceptions. En premier lieu, la société pouvait acquérir des actions en vue de les rétrocéder à ses salariés. Ensuite, elle pouvait procéder à une réduction de capital non motivée par des pertes. Par ailleurs, les sociétés cotées pouvaient acquérir des titres en vue de régulariser les cours de bourse. Enfin, échappaient à l’interdiction les actions entièrement libérées ainsi que celles acquises à la suite d’une transmission de patrimoine à titre universel ou d’une décision de justice ([2598]).

Cependant, l’idée s’est faite jour que le capital social perdait quelque peu sa fonction traditionnelle de gage des créanciers et que ce rôle était désormais davantage assumé par l’actif net, qui peut être saisi ([2599]). En outre, les milieux professionnels faisaient pression afin de pouvoir effectuer des rachats d’actions à des fins de gestion financière ([2600]). C’est pourquoi, à la suite du rapport Marini sur la modernisation des sociétés commerciales, qui avait déjà préconisé de substituer à l’interdiction générale formulée par la loi du 24 juillet 1966 une autorisation de principe ([2601]), la Commission des opérations de Bourse a mandaté l’un de ses membres, Bernard Esambert, afin d’étudier la possibilité d’une telle réforme. Ce rapport ([2602]) a abouti à une modification en profondeur des articles 217 et suivants par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (actuellement art. 225-206 et s., C. Com.) ([2603]). Cette réforme, qui fait de la possibilité de rachat de ses propres actions par la société le principe ([2604]), est inspirée par les théories anglo-saxonnes de la corporate governance. Le législateur, à la suite du rapport de M. Esambert ([2605]) et d’une fraction de la doctrine ([2606]) a estimé que le rachat d’actions, en accroissant mécaniquement le bénéfice net par titre, créait nécessairement de la valeur actionnariale ([2607]).

La règle est donc depuis 1998 la possibilité pour une société anonyme de procéder au rachat de ses actions, sous certaines conditions ([2608]). Comme sous l’empire du droit antérieur, le groupement pourra acquérir ses propres titres en cas de réduction du capital non motivée par des pertes ([2609]) ou pour les rétrocéder à ses salariés ([2610]). Mais, la nouveauté majeure réside dans la possibilité pour une société dont les actions sont cotées sur un marché réglementé de les acquérir pour des raisons qu’elle définit souverainement. En effet, d’après l’article 225-209 (ancien art. L. 217-2), dans sa rédaction issue de la loi du 2 juillet 1998, l’assemblée générale ([2611]) peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à acheter des actions de la société, pour une durée maximale de dix huit mois et dans la limite de dix pour cent du capital. C’est reconnaître à la société la possibilité d’acquérir ses propres titres, en dehors d’une finalité préalablement définie par la loi. Cependant, cette faculté n’est ouverte qu’aux seules sociétés dont les actions sont cotées sur un marché réglementé, ce qui a pu être critiqué ([2612]).

Dans toutes ces hypothèses, l’acquisition de ses propres titres par la société conduit donc à une auto-détention du capital ([2613]). Certes, dans le cas d’un achat justifié par une réduction de capital non motivée par des pertes, cette phase sera brève puisque les actions concernées vont être annulées ([2614]). Mais, l’annulation n’est pas automatique : elle n’intervient qu’au bout d’un mois après l’expiration du délai laissé aux actionnaires pour présenter leur demande d’achat ([2615]). Dès lors, entre l’acquisition des titres et leur annulation, il y a auto-détention.

Se pose dès lors, quels que soient les motifs ayant présidé à l’achat par la société de ses propres droits sociaux, la question du sort du droit de vote attachés à ces derniers. Le législateur a résolu le problème puisque aux termes de l’article 225-111 (ancien art. L. 164) « La société ne peut valablement voter avec les actions par elle souscrites, acquises ou prises en gage ; il n’est pas tenu compte de ses actions dans le calcul du quorum ». Cette privation du droit de suffrage se justifie aisément : une solution contraire risquerait d’aboutir à une confiscation du pouvoir social par les dirigeants, représentants légaux de la société, et à ce titre habilités à voter en son nom ([2616]), au mépris de la conception démocratique du groupement.

Cependant, la loi du 2 juillet 1998 a repris une solution similaire, en modifiant l’article 225-210, alinéa 4 (ancien art. L. 217-3). Ce texte interdit à la société de voter du chef des actions auto-détenues. Dans ces conditions, on est tenté d’y voir, avec un auteur, une redondance ([2617]). Il est vrai que les lois françaises sont parfois mal rédigées ([2618]) et édictent fréquemment des dispositions similaires, ce qui nuit à la qualité du Droit et risque d’aboutir à son déclin ([2619]).

Néanmoins, une autre interprétation est concevable. En effet, l’article 225-210, alinéa 1^er, interdit à la société de détenir plus de dix pour cent de son propre capital, directement ou indirectement par l’intermédiaire d’un tiers ([2620]) agissant pour son compte ([2621]). Or, l’article 225-111, compte tenu de sa rédaction, ne permettait pas d’étendre aux actions détenues par un prête nom la privation du droit de vote attaché à celles-ci. Le caractère essentiel du droit de suffrage commande une interprétation restrictive des hypothèses légales ([2622]). On comprend dans ces conditions l’intérêt du nouvel article 225-210, alinéa 4 ([2623]). Ce texte fait partie d’une disposition plus générale interdisant à un tiers d’acquérir des actions de la société pour le compte de celle-ci. Il doit être interprété par conséquent à la lumière de l’ensemble de l’article et permet donc de priver du droit de vote les titres acquis par un prête nom : il n’y a pas méconnaissance du principe d’interprétation restrictive ([2624]).

La privation du droit de vote attaché aux actions auto-détenues emporte une conséquence particulière au regard de l’obligation de déclaration de franchissement de seuils ([2625]). La question se pose de savoir s’il faut prendre en compte ces titres dans le calcul du dénominateur. Une réponse positive s'impose. Ces titres ne sont pas par nature privés du droit de vote, qui est simplement suspendu. De surcroît, à aucun moment, l'article 225-210 ne les a exclus de la détermination des droits de vote existants. Par conséquent, il y a lieu de les inclure dans la détermination du seuil ([2626]).

Compte tenu de l'innovation apportée par la loi du 2 juillet 1998, la privation du droit de vote attaché aux actions auto-détenues présente une portée pratique importante, puisque le nouveau régime de ses titres, plus libéral, va conduire à une multiplication des sociétés détenant leurs propres actions. Mais l'hypothèse la plus prégnante de conflit d'intérêts se rencontre en cas de conclusion d'une convention entre la société et ses dirigeants.

2. Les cas de privations du droit de vote en matière de conventions conclues entre la société et ses dirigeants

Comme nous l'avons dit, les conflits d’intérêt se manifestent souvent en pratique à l’occasion de la conclusion de conventions entre la société et ses dirigeants ([2627]). Aussi, avant de traiter des hypothèses de privation du droit de vote (b), il convient de rappeler brièvement le régime applicable aux conventions conclues entre la société et ses dirigeants (a), afin de cerner au mieux la portée des suspensions introduites par le législateur

a- Le régime applicable aux conventions conclues entre la société et ses dirigeants

Dans le souci d’éviter que le contractant ne sacrifie l’intérêt social au profit du sien propre, le législateur a envisagé un mécanisme complexe dans lequel s’enchevêtrent des conventions autorisées, des conventions interdites et des conventions soumises à une procédure d’autorisation.

Cette réglementation, qui traduit un devoir plus large des organes de gestion ne pas tirer abusivement bénéfice de leurs fonctions ([2628]), ne trouve application que dans certaines formes sociales ([2629]). Ainsi, les articles 223-19 et suivants (anciens art. L. 50 et s.), pour la SARL, 225-38 et suivants (anciens art. L. 101 et s.), pour la société anonyme de type classique, 225-86 et suivants (anciens art. L. 143 et s), pour la société anonyme à directoire, et 227-10 et suivants du code de commerce (ancien art. L. 262-11 et s.), pour la société par actions simplifiée, prévoient un système assez complexe ([2630]). Celui-ci s’applique aux conventions conclues entre la société et ses dirigeants, directement, indirectement, ou par personne interposée ([2631]), entre une société et une entreprise ayant des dirigeants communs, ou entre une SARL et un de ses associés ([2632])

Quelle que soit la forme sociale, la loi distingue entre trois catégories d’actes. Tout d’abord, il existe des conventions « correspondant à des opérations courantes conclues à des conditions normales », lesquelles se concluent librement. Il s’agit de celles « effectuées par la société de manière habituelle dans le cadre de son activité », appréciées par rapport à celles « habituellement conclues pour des conventions semblables non seulement dans la société mais encore dans les autres du même secteur d’activité » ([2633]).

A l’opposé, la formation de certaines conventions, jugées trop dangereuses pour l’intégrité du patrimoine social, est purement et simplement interdite. Elles sont frappées d’une présomption irréfragable de fraude ([2634]). Le dirigeant ne peut en aucun cas les conclure. Ainsi, aux termes des articles 223-21, 225-43, 225-91 et 227-12 du code de commerce (anciens art. L. 51, L. 106, L. 148 et L. 262-13), visant respectivement les dirigeants de la société anonyme classique, ceux de la SARL ainsi que les associés, ceux de la société anonyme à directoire et ceux de la SAS, font interdiction à ces mandataires sociaux « autres que des personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ». ([2635]). Ces textes sont sanctionnés par la nullité des conventions conclues au mépris des interdictions qu’ils posent. Dans le silence de la loi, la Cour de cassation a opté en faveur du caractère absolu de cette nullité, qui n'est donc pas susceptible de confirmation ([2636]).

Toutes les autres conventions font l’objet d’une procédure d’autorisation. Celle-ci se déroule en deux temps, d’abord en amont, avant la conclusion : il s’agit du contrôle a priori ; ensuite, en aval, après la formation : c’est le contrôle a posteriori.

Le contrôle a priori trouve à s’appliquer de plein droit dans les sociétés anonymes, qu’il s’agisse de la forme classique ou de la société à directoire. En revanche, l’article 227-10 l’exclut dans les SAS. Il n’est que d’application résiduelle dans les SARL, seulement si la société est dépourvue de commissaire aux comptes et si le gérant qui contracte au nom de la société n’en est pas l’associé ([2637]). Dans les EURL, il ressort de l’article 223-19, alinéa 3, que l’associé unique doit simplement mentionner la convention au registre des délibérations, sans avoir à solliciter une quelconque approbation ([2638]).

Dans les sociétés anonymes, la procédure d’autorisation peut être schématisée de la manière suivante ([2639]). Le dirigeant est tenu d’informer préalablement le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, et de solliciter son autorisation expresse pour conclure la convention. Il s’agit là d’un véritable retrait du pouvoir de contracter légalement reconnu aux mandataires sociaux ([2640]), justifié par la primauté de l’intérêt social sur l’intérêt particulier.

Une fois informé des tenants et aboutissants de la convention ([2641]), le conseil statue. Son consentement doit être exprès. La jurisprudence est particulièrement stricte. Autrement dit, une véritable délibération contradictoire est requise. La connaissance de l’existence de la convention par les administrateurs est insuffisante et équivaut à une absence d’autorisation ([2642]), de même que l’accord individuel de chaque membre de l’organe collégial ([2643]).

Tous les actes conclus sans l’autorisation préalable du conseil d’administration encourent la nullité, s'ils ont emporté des conséquences préjudiciables pour la société ([2644]).

Cependant, cette nullité peut être couverte, sous certaines conditions, par un vote de l’assemblée générale, qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire ([2645]). Celle-ci statue après un rapport spécial du commissaire aux comptes, exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas pu être suivie. Cette nécessité d’information des actionnaires se comprend aisément. La possibilité de couvrir la nullité d’une convention réglementée emporte des conséquences graves. L’organe souverain du groupement doit donc en user en toute connaissance de cause, mis à même d’apprécier l’opportunité du contrat pour la société. D’ailleurs, la jurisprudence annule les délibérations d’assemblées ayant statué en dépit d’une insuffisance d’information ([2646]).

Cette faculté, qui n’appartient qu’aux actionnaires ([2647]) et qui peut être utilisée même pour donner une autorisation préalablement refusée par le conseil d’administration ([2648]), s’analyse pour la Cour de cassation comme une confirmation ([2649]). En droit commun, celle-ci se définit comme l’acte juridique unilatéral par lequel une personne renonce à son droit de critiquer un contrat nul auquel elle était partie ([2650]). Seules les nullités relatives sont susceptibles de confirmation. C'est donc que la nullité résultant d'un défaut d'autorisation du conseil d'administration est simplement relative.

La couverture de la nullité ne peut résulter que d’une délibération des actionnaires ([2651]). Elle ne saurait être tacite, c’est à dire découler de la simple exécution du contrat, par application de l’adage « quod nullum est, nullum producit effectum ». Cette décision doit être spéciale et intervenir dans le respect de la procédure prescrite à l’article 225-42 du code de commerce (ancien art. L. 105). La confirmation ne peut donc s’inférer de l’intégration dans les comptes sociaux des effets pécuniaires du contrat ([2652]).

Une fois l’autorisation du conseil obtenue, la convention est conclue. Néanmoins, la procédure n’est pas terminée : il existe une deuxième phase, celle du contrôle a posteriori. Il n’intervient dans cette hypothèse qu’après la conclusion de la convention, celle-ci pouvant même avoir été déjà exécutée. Son champ d’application est extrêmement vaste, puisque il englobe les sociétés anonymes, classique ou à directoire, les SARL pourvues d’un commissaire aux comptes, ainsi que la société par actions simplifiée ([2653]). Le président du conseil, dans la société anonyme, ou le gérant, dans la SARL, informe le commissaire aux comptes des conventions autorisées, dans un délai d’un mois, qui court à partir de leur conclusion.

L'organe de contrôle établit alors un rapport, renfermant certaines mentions ([2654]) mais son devoir de non immixtion dans les affaires sociales lui interdit de se prononcer sur l’opportunité de la convention ([2655]). L’absence de rapport ([2656]) est sanctionnée par la nullité de la délibération ultérieure de l’assemblée générale.

Si, à cette occasion, les associés refusent d’approuver les conventions, ou ne sont pas consulté ([2657]), leur décision négative ne rejaillit pas sur la validité de l’acte, sauf fraude ayant entouré sa conclusion ([2658]). Néanmoins, ses conséquences préjudiciables pour la société sont mises à la charge du dirigeant fautif ([2659]) et éventuellement, le cas échéant, à la charge des administrateurs ([2660]) ou des membres du directoire ([2661]). Le législateur a ainsi préféré une sorte de « rééquilibrage du contrat » ([2662]), à une sanction par trop radicale et perturbatrice des relations contractuelles.

Qu’il s’agisse du contrôle a priori ou a posteriori, le législateur a privé l’intéressé de son droit de vote, à chaque intervention d’un organe délibératif.

b- Les privations du droit de vote à l’occasion de la procédure des conventions réglementées

Quatre hypothèses sont expressément prévues par la loi. Les textes excluent la participation du dirigeant intéressé au vote du conseil d’administration ou de surveillance devant statuer sur l’autorisation de la convention. De prime abord, on pourrait penser que cette hypothèse est étrangère au droit de vote de l'associé, ne concernant pas le suffrage émis au sein de l’assemblée générale. Mais en réalité, puisque l’administrateur et le membre du conseil de surveillance sont nécessairement associés ([2663]), ce cas envisagé par le législateur entre dans le cadre de notre étude.

De même, le code de commerce prive de ses prérogatives politiques le contractant intéressé au sein de l’assemblée générale de couverture de la nullité de la convention non autorisée par le conseil d’administration ou de surveillance. Le dirigeant ne peut également pas participer à la délibération des actionnaires relative à l’approbation de l’acte. Enfin, dans les SARL, l’associé est privé de son droit de suffrage lors des assemblées contrôlant a posteriori l’exécution de la convention.

Cependant, la loi est muette sur la question de savoir si, dans une SARL, le cocontractant intéressé participe, le cas échéant, à l’assemblée générale statuant sur l’autorisation. La Cour de cassation y a apporté une réponse négative, dans un arrêt de sa Chambre commerciale rendu le 13 février 1996 ([2664]). En l’espèce, deux membres d’une SARL avait vendu un de leurs immeubles à la société, passant outre l’opposition de leurs coassociés. Ceux-ci demandèrent la nullité de l’assemblée générale, les intéressés ayant pris part au vote, et du contrat litigieux, conclu au mépris d’un refus de l’assemblée générale et préjudiciable à la société. Mais, la Cour d’appel refusa d’annuler la décision collective critiquée. En effet, selon elle, l’alinéa 2 de l'article L 50 serait dérogatoire à l’alinéa 1^er, relatif à la procédure de contrôle dans les SARL pourvues d’un commissaire aux comptes, du fait de l'emploi du terme « toutefois ». Par conséquent, en tant qu’exception, il doit être interprété strictement. Comme il ne prévoit pas la privation du droit de vote de l’intéressé, il y a lieu d’en conclure que celui-ci peut valablement participer à la décision d’autorisation. Autrement dit, la suspension des prérogatives politiques ne concerne que la phase de contrôle a posteriori, visée à l’alinéa 1^er, et demeure étrangère au contrôle a priori. Cependant, cette position est censurée par les Hauts magistrats, en ces termes : « les associés intéressés aux conventions auxquelles s’appliquent les dispositions de l’article 50 de la loi du 24 juillet 1966 ne doivent pas prendre part au vote des autorisations ou approbations visées aux deux premiers alinéa de cet article » ([2665]). La Haute juridiction procède à une interprétation téléologique, elle a fait, conformément à une tendance générale du Droit contemporain ([2666]), prévaloir l’esprit de l’article L. 50 sur sa lettre. La finalité de cette disposition, tant dans son alinéa 1^er que dans son alinéa 2, est de protéger la société contre des contrats qui pourraient se révéler désavantageux pour son patrimoine ; or, c’est pour éviter que l’associé ou le dirigeant intéressé ne fasse prévaloir son propre intérêt au détriment de celui du groupement que le législateur l’a privé de son droit de vote dans l’hypothèse prévue à l’alinéa 1^er. Dès lors, il y a lieu, compte tenu de l’objectif similaire des deux systèmes de contrôle, d’étendre la privation des prérogatives politiques prévue à l’alinéa 1^er au système dérogatoire mis en place par l’alinéa 2. Cette décision mérite d’être pleinement approuvée sur ce point ; certes, les privations du droit de vote, en ce qu’elles sont dérogatoires au principe posé à l’article 1844, doivent être interprétées strictement ; mais cette méthode ne doit pas conduire non plus à contredire l’objectif préventif poursuivi par le législateur.

Dans chaque cas de suspension des prérogatives politiques dans la procédure des conventions réglementées qu’elle institue, la loi emploie une formule similaire : « l’intéressé ne prend pas part au vote ». Cette expression suscite des difficultés. En particulier, le contractant peut-il voter en qualité de mandataire d’un autre actionnaire ? De prime abord, on pourrait être tenté d’appliquer les règles de la théorie générale de la représentation. Celle-ci est régie par un principe de transparence : lorsque le mandataire agit, c’est le mandant qui est réputé le faire. Par conséquent, lorsque le dirigeant intéressé représente un autre actionnaire, c’est celui-ci en réalité qui participe à la délibération. Dès lors, il y aurait lieu d’en conclure à la possibilité pour le contractant partie à la convention de voter en qualité de mandataire. Cependant, la jurisprudence n’a pas retenu ce raisonnement ([2667]), ce qui mérite entière approbation. En effet, les termes employés par le législateur autorisent une interprétation large. Puisque celui-ci interdit à l’intéressé de prendre part au vote, celui-ci ne peut participer au scrutin de quelque manière que ce soit. La finalité de la prohibition militait d’ailleurs en ce sens. Elle vise à empêcher que le cocontractant fasse prévaloir son propre intérêt au moment de l’émission du suffrage sur celui de la société ; ce risque existe que ce vote soit émis en son nom propre ou en qualité de mandataire ([2668]). De même, le contractant intéressé ne pourrait pas donner mandat à un autre actionnaire pour voter la délibération. Ce dernier ne pourrait voter que du chef de ses propres titres ([2669]). Le dirigeant ne pourrait pas non plus valablement apporter ses droits sociaux à une personne morale dont il détiendrait le contrôle et charger son représentant légal de voter dans un sens favorable. Il y aurait fraude à la loi par interposition de personnes : en conséquence, le gérant de la société contrôlée par l’intéressé serait également privé de ses prérogatives politiques ([2670]). En outre, si le dirigeant était co-indivisaire d’actions, le représentant désigné par les titulaires des droits sociaux indivis ne pourrait pas participer au scrutin : le dirigeant prendrait ainsi part au vote par personne interposée ([2671]).

La formule employée par le législateur autorise également l’interprète à se demander si l’exclusion ne vise que le droit de vote, permettant ainsi à l’intéressé de participer aux débats précédant la délibération. Certains auteurs l’ont pensé ([2672]). Mais cette possibilité n’emporte pas l’adhésion. En effet, la décision du conseil est prise le plus souvent au moment de la discussion, et non à l’occasion de l’adoption définitive de la résolution. Dans ces conditions, s’il peut intervenir lors de la séance, le dirigeant concerné pourra user de sa force de persuasion pour obtenir un vote favorable, quand bien même la convention serait inopportune au regard de l’intérêt social. Par conséquent, il serait préférable qu’il fût privé, en sus du droit de vote, de sa possibilité d’assister à la réunion. De surcroît, cette solution s’autorise de l’interprétation par la Cour de cassation de l’article 1844 ([2673]). Cette dernière, on le sait, ne distingue plus entre le droit de participation et le droit de vote. Par conséquent, toute interdiction légale d’exercer l’un rejaillit sur l’autre ([2674]).

Le régime de la privation des prérogatives de gouvernement en matière de conventions réglementées pose un problème particulier dans l’hypothèse de contrats conclus entre des sociétés ayant des dirigeants communs. Quid si tous les administrateurs sont intéressés à l’acte ? Faut-il suspendre leur droit de suffrage, au risque de bloquer la procédure d’autorisation ? Une réponse ministérielle, puis la jurisprudence, ont répondu fort logiquement par l’affirmative. Face à une telle situation, il conviendrait de saisir l’assemblée générale, qui serait exceptionnellement compétente pour autoriser la conclusion du contrat ([2675]). Tout risque de blocage est écarté puisque les actions de l’intéressé ne sont pas, malgré le silence de la loi, prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité ([2676]).

Enfin, la question se pose de savoir quelle est la sanction applicable à la délibération à laquelle le contractant aurait pris part, nonobstant l’interdiction légale. Cette décision encourt l’annulation. En effet, les textes relatifs à la procédure des conventions réglementées sont de toute évidence des dispositions impératives au sens de l'article 235-1, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 360). Leur violation est donc susceptible d’entacher de nullité les résolutions des organes sociaux adoptées contrairement à leurs prescriptions. C’est d’ailleurs la solution que retient la jurisprudence ([2677]). Par ailleurs, la sanction est encourue quelle que soit l’incidence du vote de l’intéressé sur la décision finale du conseil ou de l’assemblée ([2678]). Peu importe en outre que l’autorisation ainsi donnée le soit à l’unanimité des administrateurs ([2679]). Cette solution s’inscrit d’ailleurs dans un courant jurisprudentiel, qui annule les délibérations irrégulières des organes sociaux, sans examiner l’influence effective du suffrage illégitimement émis ([2680]). En revanche, le seul fait de participer au scrutin ne fait pas encourir au dirigeant le grief d’abus de biens sociaux ; encore faut-il que les éléments constitutifs de ce délit soient réunis ([2681])

Il reste à se demander si l’émission d’un vote au mépris de l’interdiction légale est de nature à rejaillir sur la validité du contrat. La réponse est différente selon qu’il s’agisse de l’autorisation du conseil d’administration ou de surveillance, de celle de l’assemblée générale dans une SARL ou de l’approbation par l’ensemble des actionnaires d’une convention.

Dans le premier cas, comme nous l'avons vu, les tribunaux retiennent la nullité du contrat conclu au mépris du refus de l’organe de gestion, à condition toutefois que la société établisse un préjudice.

Dans la deuxième hypothèse, la Cour de cassation refuse de manière fort discutable de prononcer l’annulation du contrat ([2682]). En l’espèce, les co-associés des contractants demandaient également l’annulation du contrat conclu en dépit de leur opposition. Dès lors, celui-ci était-il valable, sa conclusion au mépris de l’hostilité des autres associés étant seulement sanctionnée par la responsabilité des contractants, prévue par l’alinéa 4 de l’article L. 50 ( actuellement art. 225-36 C. Com.)? Deux arguments militaient en faveur de la nullité. D’une part, cette disposition s’applique à l’hypothèse spécifique du contrôle a posteriori. Elle demeure étrangère au mécanisme d’autorisation préalable, qui serait privé de toute portée si la conclusion du contrat non autorisé n’était pas sanctionnée par la nullité. Comme on l’a fort justement souligné ([2683]), puisque la nécessité d’un agrément préalable est la manifestation du retrait d’un pouvoir légal, opposable à tous, il convient d’attacher à l’autorisation de l’assemblée générale toutes ses conséquences : la société n’a pas émis de consentement au contrat litigieux. D’autre part, il y a lieu de raisonner par analogie ([2684]). L’article art. 225-36, alinéa 2, est calqué sur l’article 225-38 : il faut donc attacher à sa violation les mêmes conséquences, à savoir la nullité du contrat. Cependant, cette position est rejetée par la Cour de cassation, qui retient la responsabilité des intéressés comme sanction du défaut d’autorisation préalable. Cette position doit être condamnée, même si elle s’inscrit dans la tendance du droit des sociétés à ne retenir la nullité que dans des circonstances exceptionnelles ([2685]). En validant la convention, la Cour de cassation opère une confusion entre autorisation et approbation ([2686]), entre contrôle a priori et contrôle a posteriori.

En revanche, la participation au vote de l’intéressé lors de la délibération d’une assemblée générale d’approbation de la convention ne rejaillit pas sur la validité du contrat puisque le défaut de ratification n’est sanctionné, on l’a vu, que par la responsabilité du dirigeant en cause.

En définitive, les hypothèses légales de privation du droit de vote sont de plus en plus nombreuses. Il apparaît que la suspension des prérogatives politiques est un moyen destiné à neutraliser un comportement contraire au droit. En outre, la multiplication des situations de conflits d'intérêts a conduit les pouvoirs publics à prendre la seule mesure à même de supprimer la tentation de l'associé de privilégier son intérêt externe sur son intérêt d'associé, qui découle de l'intérêt commun. Cependant, compte tenu de la dérogation considérable ainsi apportée au principe de la primauté du droit de vote, les hypothèses prévues par le législateur présentent nécessairement un caractère limité.

B. Leur caractère limité

Son caractère essentiel conduit à faire prévaloir droit de vote, critère de la notion d'associé, sur l’obligation de loyauté, consécutive à l’affectio societatis, qui pèse sur chaque membre du groupement. Celle-ci ne conduit qu’à sanctionner, on l’a vu, que les manquements manifestes à l’intérêt commun. Mais elle s’efface nécessairement devant la nature fondamentale des prérogatives de gouvernement. Elle ne saurait faire peser sur l’associé intéressé à l’adoption d’une délibération un quelconque devoir d’abstention (a).

De surcroît, la primauté du droit de suffrage, si elle peut subir des entorses du fait de la volonté du législateur, doit demeurer le principe. En conséquence, toutes les hypothèses de suspension prévues par la loi doivent être interprétées strictement (b).

a- Le rejet d’un devoir d’abstention fondé sur l’obligation de loyauté.

Une fraction de la doctrine a proposé de priver un associé de son droit de vote à chaque fois qu’il a un intérêt personnel dans l’adoption de la délibération, en se fondant sur l’obligation générale de bonne foi posée à l’article 1134, alinéa 3. Mais cette thèse n'emporte pas l'adhésion (1) et ne séduit d’ailleurs pas la jurisprudence (2).

1. Les raisons de ce rejet

Certains auteurs, du fait de l’extension des devoirs fiduciaires en droit des sociétés, ont proposé de mettre à la charge de l’associé un devoir d’abstention ([2687]). Selon eux, le titulaire de droits sociaux serait tenu de ne pas participer à la décision à l’adoption de laquelle il aurait un intérêt personnel. Du fait du poids des fonds de pension anglo-saxons dans le capital des sociétés françaises, consécutif à la mondialisation des marchés financiers, les théories anglo-saxonnes de la corporate governance ont peu à peu pénétré l’univers juridique français ([2688]). Elles se caractérisent par une prise en compte croissante de l’éthique ([2689]) et conduisent à mettre à la charge des membres du groupement des obligations de plus en plus nombreuses. Ainsi la jurisprudence fait-elle peser sur le dirigeant social une obligation de loyauté à l’égard de tous les associés ([2690]) et envers la société elle-même ([2691]). La reconnaissance d’un tel devoir à l’encontre de l’apporteur de capital n’est pas encore expresse, et ne semble pour l’instant figurer qu’en filigrane dans la jurisprudence relative à l’abus de minorité la plus récente ([2692]).

Dès lors, pour une fraction de la doctrine, il était tentant de fonder le devoir d’abstention de l’associé directement intéressé à la décision sociale sur cette obligation de loyauté. Cependant, cette thèse doit être fermement combattue, pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, elle va directement à l’encontre de la position du législateur. En effet, celui-ci, en ne privant l’associé de son droit de vote que dans certaines hypothèses, strictement définies, a entendu admettre la licéité de principe du vote intéressé ([2693]).

Ensuite, les auteurs analysent généralement le devoir de loyauté de l’associé comme une application de l’obligation générale de bonne foi, qui immerge le droit contractuel contemporain. Celle-ci présente un double aspect : elle met à la charge du contractant un devoir de loyauté et implique un devoir de coopération entre les parties ([2694]). Cette exigence impose une « authenticité des comportements » contractuels ([2695]), en interdisant les déloyautés ou les tricheries flagrantes ([2696]), ou en imposant d’agir au mieux de l’intérêt commun des contractants ([2697]). Par conséquent, l’obligation posée à l’article 1134 alinéa 3 pose des normes de conduite. Elle n’interdit pas aux parties d’user de leurs prérogatives contractuelles mais permet au juge de vérifier que les circonstances dans lesquelles elles ont été exercées ne sont pas abusives ou déloyales, c’est à dire entourées de manœuvres. A notre connaissance, la jurisprudence n’a jamais interdit au contractant d’user de son droit, au motif qu’il risquerait de causer un préjudice à son partenaire. Dans ces conditions, il paraît exagéré de vouloir fonder un devoir d’abstention de l’associé sur cette obligation de loyauté. Certes, cette dernière pèse sur l’apporteur de capital, à l’instar de tout contractant, mais elle conduira seulement à le sanctionner s’il exerce son droit de vote en privilégiant son intérêt propre, extérieur au groupement, à son intérêt à l’intérieur de la société. Une telle obligation mise à la charge du titulaire de droits sociaux serait au demeurant source d’insécurité juridique : à partir de quel moment faudrait-il considérer que l’intérêt de celui-ci risque d’entrer trop brutalement en conflit avec l’intérêt social ? La création d’un tel devoir manifesterait un « angélisme contractuel » ([2698]) peu compatible avec la notion même de contrat.

Enfin, le caractère essentiel du droit de vote de l’associé, affirmé par l’article 1844 du Code civil, interdit aux statuts ou au juge de priver un apporteur de capital de ses prérogatives politiques. Puisque, aux termes de ce texte, applicable à toutes les formes sociales, « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », seul le législateur est en mesure de suspendre le droit de suffrage. La volonté des parties ou le juge sont impuissants à prévoir une telle privation.

La jurisprudence a eu l’occasion de le rappeler dans l’affaire du Château d’Yquem ([2699]). En l’espèce, on s’en souvient, le fils d’un gérant, unique commandité, d’une société en commandite par actions et, simultanément, d’une société civile avait pris part au vote d’approbation par l’assemblée générale des commanditaires d’une convention entre les deux groupements, en son nom propre et en tant que mandataire de son oncle. Les autres membres de la commandite demandèrent l’annulation de la délibération sur le fondement d’une clause statutaire qui étendait le régime des conventions réglementées aux ascendants et descendants du dirigeant commun. La Cour de Bordeaux accueillit cette demande. Pour les juges du fond, la disposition litigieuse étendait rationae personae la procédure d’autorisation des conventions réglementées. Dès lors, les personnes visées par la loi étant privées de leurs prérogatives de gouvernement, celles mentionnées dans les statuts doivent l’être de la même manière. Par conséquent, le fils du dirigeant commun ne pouvait pas participer à l’assemblée générale d’approbation du contrat, ni en son nom propre, ni en qualité de mandataire de son oncle.

Ce raisonnement n’a pas séduit la Cour de cassation, qui a censuré les magistrats du second degré sous le visa de l’article 1844, alinéas 1^er et 2 ([2700]). La Cour d’appel a violé ces textes en « faisant application des statuts qui instituaient, pour certains associés, une privation du droit de vote non prévue par la loi ». La clause n’édictait certes pas directement une suspension des prérogatives politiques de l’ascendant ou du descendant de l’associé intéressé, elle se bornait à étendre le régime des conventions réglementées à d’autres personnes, notamment la famille proche, que celles énumérées par la loi. Dès lors, la stipulation statutaire litigieuse étendait indirectement les interdictions de vote à des associés qui n’était pas visés par le législateur. En d’autres termes, les statuts sont censurés non parce qu’ils ont pour objet de priver un actionnaire de son attribut essentiel mais à raison de leur effet, ce qui s’accorde au demeurant avec une tendance générale du Droit privé à prendre en compte le résultat concret d’une obligation, indépendamment du but recherché par les parties ([2701]). En quelque sorte, la Cour de cassation fait une application cumulée de l’adage « specialia generalibus derogant » ([2702]) et du principe d’interprétation restrictive des exceptions. L’article 226-10 du code de commerce (ancien art. L. 258), tiré du droit spécial des sociétés par actions, est une exception au principe de droit commun formulé à l’article 1844, alinéa 1^er. Il doit donc être interprété strictement, à l’instar de toute disposition exceptionnelle. Autrement dit, à chaque fois que le texte spécial doit faire l’objet d’une lecture restrictive, il y a lieu de se référer au droit commun. Par conséquent, toutes les personnes qui ne sont pas expressément visées par l’article 226-10, comme en l’occurrence le fils du dirigeant commun intéressé, ne sauraient être privées de leur droit de vote en vertu du principe posé par le Code civil.

Cette solution présente une portée pratique considérable s'agissant des sociétés par actions simplifiées, eu égard au succès que connaît désormais cette forme sociale. En effet, le législateur est demeuré silencieux sur les privations du droit de vote à l'occasion de la procédure des conventions réglementées dans ce type de groupement. Il ne semble pas que les rédacteurs de statuts puissent y insérer une clause privant l'intéressé de son droit de suffrage à cette occasion. L'interprétation stricte de l'article 1844, confortée par la Cour de cassation, s'y oppose ([2703]).

Cet arrêt a fait l’objet de critiques de la part de plusieurs auteurs ([2704]). Selon eux, la loi elle-même prend en compte des situations d’interposition de personnes, celui qui est interposé étant privé de ses prérogatives de gouvernement. Or, la clause statutaire litigieuse ne faisait en fait que poser une présomption d’interposition de personnes, entre le dirigeant commun et les membres de sa famille proche. Elle n’étendait pas une privation légale de droit de vote au delà de son domaine. Cette position ne convainc pas, en ce qu'elle présume que le vote émis par les descendants du dirigeant est nécessairement conforme à l’intérêt de leur auteur, et non à celui de la société. Une présomption conventionnelle d’interposition de personnes est certes valable mais simplement parce qu’elle s’analyse en une convention sur la charge de la preuve ([2705]). Elle doit être exclue lorsqu’elle étend une suspension légale des prérogatives politiques. Cependant, toutes les extensions statutaires du domaine des conventions réglementées ne paraissent pas condamnées. Il est loisible de penser, avec certains auteurs ([2706]), que la Cour de cassation a seulement entendu sanctionner la privation de l’attribut essentiel de l’associé induite par la clause litigieuse. Elle ne remettrait pas en question la possibilité d’étendre conventionnellement le contrôle des contrats conclus entre la société et ses dirigeants. Simplement, une telle stipulation devrait expressément mentionner la possibilité des personnes intéressées d’exercer leur droit de vote.

On le voit, si elle manifeste de plus en plus fréquemment son emprise en droit des sociétés, l’obligation de loyauté ne peut aboutir à mettre à la charge de l’associé un devoir d’abstention s’il trouve un intérêt à la résolution projetée. Elle n’exige de l'apporteur qu’un comportement sincère, conforme à l’éthique, qui le conduit à préférer son intérêt d’associé à son intérêt externe. Si l’on ose employer cette expression, ce devoir de bonne foi est simplement « formateur des caractères » ([2707]) mais ne peut en aucun cas contredire le principe de la primauté du droit de vote de l’associé.

D’ailleurs, la jurisprudence refuse de suspendre les prérogatives politiques en dehors des cas prévus par la loi.

2. Les manifestations jurisprudentielles de ce rejet

Antérieurement à la réforme de 1966, la jurisprudence autorisait, en se fondant sur l’absence de disposition légale expresse, les dirigeants sociaux à voter dans les assemblées générales leur accordant un quitus ([2708]). Ce maintien des prérogatives politiques, s’il était juridiquement incontestable, emportait néanmoins des conséquences fâcheuses. Les mandataires sociaux pouvaient, si leurs voix était suffisantes pour former la volonté sociale, éteindre les actions en responsabilité dirigées contre eux. C’est pourquoi le législateur de 1966, sensible à cette difficulté, a réduit sensiblement la portée du quitus. Désormais, celui-ci ne revêt qu’une portée morale dans la société anonyme et n’a plus d’effet extinctif ([2709]). Il en va de même dans la SARL ([2710]).

La question de la suspension du droit de vote de l’associé en dehors des cas prévus par le législateur se pose avec une acuité particulière dans deux hypothèses : celle de l'exclusion de l'associé (a) et celle du cédant de droit sociaux (b).

a- L’exclusion de l’associé

Si la cession forcée des titres d’associé demandeur en dissolution n’est pas permise ([2711]), les clauses statutaires d’exclusion sont en revanche valables ([2712]).

Celles-ci devront préciser l'organe compétent pour prendre la décision d’exclure tel associé. Il doit impérativement s’agir d’une délibération collégiale ([2713]). Le président du conseil d’administration ne pourrait ainsi pas exclure de son propre chef un associé. Les statuts devront ainsi accorder compétence soit au conseil d’administration ([2714]), soit à l’assemblée générale ([2715]). Dans ce dernier cas, il ne semble pas que la majorité simple suffise : les conditions nécessaires aux modifications statutaires sont requises ([2716]). De même, un problème se pose au regard du droit de vote. Celui dont l’exclusion est envisagée peut-il prendre part à la délibération statuant sur son avenir au sein de la société ? De prime abord, il semblerait que la réponse soit négative. Dans le cas inverse, la sanction ne pourrait jamais être prise à l’encontre d’un majoritaire. En réalité, plusieurs arguments militent en faveur du maintien des prérogatives politiques de l’associé.

Tout d’abord, aucune disposition législative ne prévoit la suspension du droit de suffrage dans cette hypothèse ([2717]). En d’autres termes, faute d’exception légale, c’est le principe de la primauté de celui-ci qui doit prévaloir.

Ensuite, si on suspendait les prérogatives de gouvernement, l’associé majoritaire, qui par définition, voit sa volonté s’imposer aux autres associés, pourrait se retrouver exclu du groupement du seul fait des minoritaires. En d’autres termes, ceux-ci pourraient voir leur volonté propre devenir la volonté sociale, contrairement aux principes fondamentaux du droit des sociétés. Par conséquent, les mécanismes sociétaires eux-mêmes semblent plaider en faveur du maintien du droit de vote de l’exclu ([2718]).

Enfin, la jurisprudence exige le respect du principe du contradictoire dans la procédure d’exclusion ([2719]). Ainsi, l’intéressé doit être convoqué ([2720]) et être mis en mesure de présenter sa défense, en étant informé préalablement des faits reprochés ([2721]) et en discutant avec ses coassociés ([2722]). Dans ces conditions, il semble quelque peu contraire à cet impératif processuel ([2723]) de retirer à l’associé le droit d’exprimer concrètement sa position sur son éventuelle exclusion de la société, en participant au scrutin. D’ailleurs, un jugement du tribunal de commerce de Paris ([2724]) a réputé non écrite la clause d’un règlement intérieur d’une société à capital variable qui attribuait compétence à l’assemblée générale extraordinaire hors la présence de l’associé concerné, qui se trouvait de ce fait privé de son droit de vote. Au demeurant, il est toujours concevable que l’intéressé se prononce en faveur de sa propre exclusion ([2725]).

Si la participation au vote de l’associé exclu ne pose pas de problèmes supplémentaires, il n’en va pas de même de celle du cédant de droits sociaux à l’occasion de la décision d’agrément.

b- Le vote du cédant de droits sociaux

La procédure d’agrément dans les cessions de droits sociaux ([2726]) est une des manifestations essentielles de l’intuitus personae en droit des sociétés. Elle consiste à ne considérer comme parfaite que la cession autorisée par les coassociés du cédant. L’objectif est d’éviter des changements intempestifs dans la structure du pouvoir sociétaire, ou d’interdire l’entrée dans la société à des concurrents désireux de la déstabiliser.

Dans certaines formes sociales, elle est expressément prévue par la loi et est d’ordre public ([2727]). Dans d’autres, elle n’est impérative que si le cessionnaire est un tiers, les transferts entre associés n’y étant soumis qu’en cas de clause statutaire en ce sens. Dans les sociétés anonymes, le principe étant celui de la libre négociabilité des actions, l’agrément ne peut résulter que d’une stipulation conventionnelle et est exclu pour les cessions entre actionnaires ([2728]). Ce mécanisme d’origine contractuelle participe de la résurgence de l’intuitus personae dans les sociétés de capitaux. En revanche, dans les SAS, compte tenu de la place accordée à la liberté contractuelle et à l’intuitus personae, les statuts pourront renfermer une clause d’agrément, qui s’appliquera à toutes les cessions y compris à celles conclues entre associés ([2729]).

L’agrément est donné par l’assemblée des associés, ou, dans la société anonyme ou la SAS, par l’organe statutairement fixé ([2730]). Dès lors, la question est de savoir si l’associé cédant prend part au vote. Il peut arriver que la loi elle-même autorise les statuts à interdire à l'intéressé de participer au scrutin. Ainsi en est-il dans les sociétés civiles professionnelles ([2731]). Mais, dans le silence du législateur, la Cour de cassation a autorisé l’actionnaire à voter lors de la délibération ([2732]). En l’espèce, des administrateurs minoritaires contestaient la validité de la décision d’agrément de la cession de titres à une société concurrente. Outre un argument tiré de l’existence d’un abus de majorité, ils invoquaient la participation du vendeur à la décision du conseil. Selon eux, l’administrateur n’aurait pas du exercer son droit de vote, ayant un intérêt personnel à l’adoption de la résolution. Mais, la Haute juridiction, à la suite de la Cour d’appel, n’a pas été séduite par ce raisonnement. En effet, elle considère que « l’intérêt personnel que les administrateurs avaient à la décision qui devait être prise n’impliquait pour eux sur ce point aucune incapacité de voter, résultant d’une quelconque incompatibilité, puisqu’il s’agissait non pas d’un intérêt personnel susceptible de s’opposer à l’intérêt social, mais seulement pour les administrateurs de l’exercice de leurs droits d’actionnaire, comprenant celui de céder leurs actions, qui, lié à la propriété du titre, restait étranger, sauf abus ou irrégularité, à la bonne administration ou à l’aliénation de l’actif de la société ». La Chambre commerciale se fonde sur l’absence d’opposition entre l’intérêt de l’administrateur et celui de la société ([2733]). Bien que concernant le droit de vote de l’administrateur, et non celui de l’associé es qualité, cet arrêt a vocation à être généralisé à l’ensemble du droit des sociétés. Il demeure impossible de suspendre les prérogatives politiques du cédant lors de la décision d’agrément. En effet, le législateur a strictement défini les hypothèses dans lesquelles un associé peut être privé de son droit de vote, et il n’y a pas inclus le cas de l’agrément. De surcroît, le principe d’interprétation stricte des exceptions interdit de raisonner par analogie avec l’article 225-40, in fine, du code de commerce (ancien art. L. 103) ([2734]). En effet, ce texte concerne seulement les conventions conclues entre un administrateur et la société ; il demeure étranger à la cession de titres, à laquelle la société n’est pas partie.

Mais, à la réflexion, ce maintien du droit de vote de l’associé fait surgir des difficultés supplémentaires. Elles sont de deux ordres.

En premier lieu, on peut se demander si le cédant peut émettre un avis défavorable à la cession. De prime abord, une réponse affirmative doit pouvoir être apportée, eu égard au principe de liberté de vote. Chaque associé doit pouvoir voter librement, en pleine connaissance de cause, du moment que son droit est exercé de bonne foi, conformément à l’intérêt commun. Mais les règles du droit des contrats viennent tempérer cette affirmation. Il s’agit d’opérer une distinction, selon que le contrat de cession renferme ou non une conditions.

Les praticiens insèrent fréquemment une condition suspensive dans l’acte ([2735]) d'après laquelle la cession ne sera réalisée que si l’agrément est donné ([2736]). Dès lors, si le vote du cédant a eu une influence sur la décision collective, le cessionnaire pourra obtenir du juge qu’il ordonne le transfert des titres. En effet, il est possible d’appliquer l’article 1178 du Code civil ([2737]). Aux termes de ce texte, qui impose en quelque sorte au contractant une obligation de cohérence avec la convention ([2738]), «  la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement ». Par son vote défavorable, le cédant a emporté la décision de la société et fait défaillir la condition ([2739]). A notre connaissance, la jurisprudence ne s’est jamais prononcée directement sur la question de l’applicabilité de l’article 1178 à cette situation. Cependant, elle a déjà condamné sur ce fondement un cédant qui avait incité ses coassociés à refuser l’agrément ([2740]). A fortiori, celui qui se prononce contre l’entrée du cessionnaire dans la société doit se voir reprocher la défaillance de la condition. Pour reprendre l’expression d’un auteur, il s’agit là de « l’hypothèse de tricherie la plus criante » ([2741]).

Dans le silence de l’acte, il semble également que le vote du cédant puisse être réputé favorable à l’agrément. La Cour de cassation, approuvée en cela par quelques auteurs ([2742]), admet que le vendeur, du fait de la garantie d’éviction à laquelle il est tenu ([2743]), ne peut valablement émettre une opinion négative à la décision d’agrément ([2744]). En l’espèce, l’associé majoritaire d’une société civile immobilière avait cédé un certain nombre de parts. Au moment de l’autorisation de l’entrée du cessionnaire dans la société, il se ravisa et s’opposa à l’agrément. L’acquéreur demanda alors la nomination d’un administrateur provisoire chargé de convoquer une assemblée. La Cour de Paris accueillit favorablement cette prétention et, en conséquence nomma le mandataire de justice, le vote du cédant au sein de la future assemblée devant être réputé acquis. Pour les juges du fond, la garantie d’éviction due par tout vendeur obligeait le cédant à voter en faveur de l’agrément. En empêchant l’entrée de l’acquéreur dans le groupement, il avait porté atteinte à la libre jouissance des titres cédés. Le pourvoi soutenait que l’obligation de vote ainsi mise à la charge du cédant étant une obligation de faire, elle ne peut se résoudre qu’en dommages et intérêts conformément à l’article 1142 du Code civil. Néanmoins, cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation, en ces termes : « tout créancier pouvant exiger l’exécution de l’obligation lorsque cette exécution est possible, c’est à bon droit que la Cour d’appel a statué comme elle l’a fait, la mission qu’elle a donnée à l’administrateur provisoire de la société civile immobilière … étant propre à remplir [le cessionnaire] dans les droits que [le cédant] lui avait cédés ». Cette décision ne peut surprendre. En effet, l’article 1142, héritier de l’adage « Nemo praecise cogi potest ad factum » ([2745]), interdit seulement l’exécution forcée des obligations de faire strictement personnelles, attachées au débiteur lui-même ([2746]). On considère dans ce cas que sa liberté individuelle subirait une atteinte intolérable. Mais compte tenu de l’atteinte ainsi portée à la force obligatoire des conventions ([2747]), ces hypothèses demeurent marginales, au point que l’on peut se demander, avec un auteur ([2748]), si l’article 1142 ne constitue pas une exception à un principe du droit à l’exécution forcée. Or, le droit de vote de l’associé d’une société civile ou commerciale n’a pas une nature essentiellement individuelle et, envisagé dans une perspective contractuelle, apparaît comme l’accessoire d’une créance pécuniaire. Du fait du but lucratif poursuivi par le groupement, le droit de suffrage ne peut avoir un caractère strictement personnel. Par conséquent, en l’espèce, compte tenu de l’inexécution de son obligation par le cédant d’émettre un avis favorable, la convocation d'une nouvelle assemblée s'imposait, le vote du vendeur étant alors réputé acquis. Cependant, il eût été plus simple que le juge, au lieu de nommer l’administrateur provisoire, considérât directement le vote pour émis et prît la décision lui-même ([2749]).

Le maintien du droit de vote de l’associé cédant pose un problème supplémentaire. En effet, quid en cas de promesse de cession, l’accord définitif du vendeur devant être donné ultérieurement à l’agrément ? Faut-il considérer que le vote favorable émis par l'intéressé à cette occasion vaut consentement à la cession définitive ? La Chambre commerciale ne l’admet pas ([2750]). En l'occurrence, à la suite d’une cession de parts de SARL, le cédant s’était engagé à racheter ultérieurement les titres. L’agrément à ce rachat fut donné par l’unanimité des associés, y compris donc par le vendeur initial. Mais celui-ci refusa finalement de réitérer son consentement. Les cessionnaires firent valoir que la décision collective d’agrément valait accord des parties, la vente était donc parfaite. Mais la Cour de Douai puis la Cour de cassation ne furent pas séduites par ce raisonnement : « la décision de l’assemblée générale constitue une simple autorisation de la cession et non une constatation de cette cession et ne peut valoir engagement [du cédant originaire], quand bien même [ce dernier] a voté en faveur de l’autorisation ». En effet, l’agrément représente l’autorisation des coassociés de la cession projetée, il demeure étranger aux parties. En revanche, la participation favorable du cédant à la délibération ne semble pas aussi indifférente que ne le souligne la Haute juridiction. Ne pourrait-on pas au contraire soutenir qu’en émettant une opinion positive à l’agrément, le vendeur a donné son consentement définitif ? De surcroît, la jurisprudence lie parfois la qualité d’associé à celle de contractant ([2751]). Il y a lieu d’accorder à cette interdépendance une portée maximale. Dès lors qu’une volonté individuelle est émise dans une des qualités, elle doit nécessairement emporter des conséquences au regard de l’autre.

En définitive, le caractère essentiel du droit de vote, affirmé par l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil, conduit à rejeter toute privation du droit de vote en dehors de la volonté du législateur. Certes, l’obligation de bonne foi, qui contribue à moraliser la vie des affaires ([2752]), pèse sur l’associé, à l’instar de tout contractant. Mais elle ne saurait contredire le principe posé à l’article 1844. Elle ne peut que conduire à sanctionner a posteriori celui qui aurait privilégié son intérêt externe sur celui qu’il trouve à l’intérieur de la société.

Comme nous l'avons vu, le législateur a prévu des cas dans lesquels l’associé devait être privé de ses prérogatives politiques. La règle posée à l’article 1844 interdit de les étendre à d’autres hypothèses que celles visées par les textes. Elle conduit aussi à une interprétation restrictive des suspensions du droit de vote envisagées par les pouvoirs publics.

b- L’interprétation restrictive des hypothèses légales de privation du droit de vote

Le principe de la primauté du droit de vote interdit d’étendre statutairement les interdictions de vote prévues par le législateur à d’autres personnes que celles visées par les textes ([2753]). En effet, l’attribution du droit de suffrage à chaque associé doit demeurer le principe. En conséquence, toutes les exceptions à cette règle posées par la loi doivent être interprétées restrictivement. Une lecture extensive des dérogations à l’article 1844 conduirait à vider de sa substance la règle posée par ce texte.

D’ailleurs, les juges refusent l’extension des cas de privation des prérogatives politiques à des personnes autres que celles énumérées par la loi. Ce refus se retrouve dans l’hypothèse d’un groupe de sociétés (1) et, plus prosaïquement, eu égard à la faiblesse du contentieux, en matière de procédures collectives (2).

1. L’interprétation restrictive dans le cadre d’un groupe de sociétés

Le phénomène économique des groupes de sociétés prend de plus en plus d’ampleur puisque leur nombre tend à s’accroître de façon quasi-exponentielle ([2754]). Mais, il demeure purement économique. En effet, le droit français, en dépit de plusieurs tentatives ([2755]), n’a pas pour l’instant édifié une réglementation d’ensemble. Du fait de cette absence, plusieurs difficultés particulières doivent être surmontées au regard des interdictions de vote.

En premier lieu, il est fréquent que les sociétés membres du groupe aient des dirigeants communs malgré leur indépendance juridique. Le législateur limitait actuellement à 8 le nombre de mandats d’administrateurs pouvant être exercés, mais cette règle n’avait qu’une portée réduite à cause des nombreuses exceptions apportées ([2756]). Aussi ce nombre a-t-il été réduit à 5 par la loi du 15 mai 2001 ([2757]).

S’agissant des conventions réglementées, le code de commerce a pris en compte ce phénomène puisqu'il soumet à cette procédure les conventions conclues entre une société et une entreprise ayant des dirigeants communs. Mais que décider si un associé non dirigeant de l’une d’entre elles est intéressé à la convention ? Faut-il le priver de son droit de vote dans la délibération de l’assemblée générale approuvant le contrat ? La Cour d’appel de Paris a répondu par la négative, dans un arrêt rendu le 18 décembre 1990 ([2758]). En l’occurrence, dans une société anonyme, le capital et la direction était réparti de manière inégale entre deux groupes d’actionnaires de la manière suivante : 60 % du capital pour le groupe TREC et 40 % pour le groupe Sud Cars. Les membres du premiers disposaient de trois postes d’administrateurs, dont celui de président, contre deux à la société Sud Cars. La société TREC elle-même, qui ne siégeait pas au conseil d’administration, conclut une convention avec la société, avec laquelle elle avait par hypothèse des dirigeants communs. Mais celle-ci ne fut pas soumise à l’autorisation du conseil et, suite aux reproches du groupe minoritaire, le président élabora un nouveau contrat, pour lequel il sollicita l’approbation requise. Mais, du fait des privations du droit de vote, les administrateurs minoritaires, hostiles, parvinrent à imposer leurs vues et obtenir une décision de refus. Néanmoins, le président conclut la convention envisagée. Mais, pour pallier à cette irrégularité, il convoqua l’assemblée générale afin de couvrir la nullité de la convention. Effectivement, la société TREC, non administrateur, pouvant émettre un suffrage, les actionnaires autorisèrent la convention. Cependant, les membres minoritaires du conseil d’administration portèrent l’affaire devant les tribunaux. Devant la Cour d’appel, trois arguments sont développés. Outre ceux tirés de la qualification de la convention litigieuse et de l’irrégularité de la procédure d’autorisation, les demandeurs firent valoir que l’article L. 103 in fine (actuellement art. 225-40 C. Com.), relatif à la privation du droit de vote dans les assemblées générales d’approbation des conventions réglementées, vise seulement « l’intéressé ». A l’inverse, ce texte, dans son premier alinéa, se réfère à « l’administrateur intéressé » lorsque il prévoit l’obligation du contractant d’informer le conseil d’administration. C’est donc que le législateur aurait entendu priver des prérogatives politiques toutes les personnes ayant un intérêt dans la convention, et non simplement les administrateurs. Mais ce raisonnement n’a pas séduit les juges du fond, dont la motivation mérite d’être reproduite : « aux termes de l’alinéa 4 de l’article 103, l’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Cette disposition limitative du droit de vote, prérogative essentielle de l’actionnaire, est d’interprétation restrictive. Cet alinéa, placé dans le contexte d’ensemble de son article et des articles 101 à 105, fait apparaître que l’intéressé écarté de la délibération est l’administrateur (ou le directeur général), mentionné à l’alinéa 1^er, mais non l’actionnaire, lequel n’est pas visé aux articles 101 à 105. En l’absence de précision expresse donnée par la loi, la différence de rédaction soulignée par les appelants entre le premier alinéa (« l’administrateur intéressé ») et le dernier de l’article 103 (« l’intéressé ») n’autorise pas à compter la société actionnaire parmi les intéressés exclus du vote ».

Cette solution mérite d’être pleinement approuvée ([2759])En effet, elle est conforme aux règles régissant le droit de vote de l’associé. Cette prérogative étant le critère de la notion, toutes les entorses qu’elle peuvent subir doivent être l’œuvre du législateur. Celles-ci, en tant que dérogation à un principe selon lequel tout associé jouit du droit de suffrage, doivent être interprétées strictement. Or, le mécanisme de contrôle de l'article 225-40 ne vise que les dirigeants communs et laisse de coté le cas d'une convention conclue entre deux sociétés ayant des actionnaires communs. Le terme "intéressé" employé ne vise donc pas ces derniers et s’entend nécessairement de l’administrateur ou du directeur général. Ils peuvent par conséquent participer au vote ([2760])

En second lieu, le groupe étant traditionnellement défini par la doctrine comme un ensemble de sociétés, juridiquement indépendantes les unes des autres mais qui se voient dominées par l’une d’entre elles, la société-mère, ce qui aboutit à une unité de décision économique ([2761]). S’agissant des interdictions de vote, deux problèmes se posent.

La question est tout d’abord de savoir si des sociétés filiales de l’actionnaire intéressé peuvent prendre au vote d’une délibération statuant sur un conflit d’intérêts. Ainsi, la filiale d’une société sera-t-elle amenée à se prononcer sur l’apport en nature effectué par sa mère à une société tierce ([2762]). La jurisprudence admet, sous certaines réserves, le vote de la filiale ([2763]). Les juges invoquent deux arguments pour permettre à la filiale de participer aux délibérations. Cette possibilité trouve d’abord un solide fondement dans l’autonomie juridique des filiales, posée à l’article 210-6 du code de commerce (ancien art. L. 5) ([2764]). En effet, même si l’indépendance économique des sociétés-filles est parfois sujette à caution, elles jouissent chacune de la personnalité morale. Par conséquent, l’émission d’un suffrage au sein d’une assemblée générale est guidée par son intérêt propre, distinct de celui de la mère ([2765]).

En second lieu, la jurisprudence invoque à l’appui de sa position la primauté du droit de vote de l’associé ([2766]). Ce principe est d’application générale et doit, on l’a vu, être interprété strictement. Par conséquent, les textes ne visant que l’actionnaire intéressé par l’adoption de la délibération ([2767]), il y a lieu d’en conclure à la possibilité pour sa filiale d’exercer ses prérogatives politiques.

Néanmoins, cette analyse ne fait pas l’unanimité. Ainsi, M. le Professeur Dominique Schmidt ([2768]) l’a-t-il vivement critiquée en ce qu’elle privilégie une approche juridique du groupe en négligeant sa dimension économique. Selon lui, puisque la filiale vote sur instructions de sa mère, son vote n’est pas guidé par son intérêt propre mais seulement par celui-ci de la société tête du groupe. Par conséquent, on se trouve en présence d’un conflit d’intérêts, ce qui conduit à priver la fille de son droit de vote. Il se fonde sur l’article L. 355-1, in fine, (actuellement, art. 233-3, C. Com.) qui établit une présomption de contrôle quand une société détient directement ou indirectement plus de 40 pour cent des droits de vote ([2769]). Puisque la mère contrôle sa filiale, elle lui donne nécessairement des instructions pour voter dans un sens déterminé. Celui qui invoque l’indépendance du vote de la filiale doit donc le prouver.

Cette position ne convainc pas. Outre qu’elle méconnaît la primauté du droit de vote de l’associé, on peut lui adresser deux reproches essentiels. En premier lieu, la présomption de contrôle posée à l’article 233-3 ne peut jouer que dans les hypothèses prévues par la loi. Comme la jurisprudence le fait remarquer, le contrôle défini par ce texte ne concerne que la réglementation sur l’autocontrôle et n’est pas une notion générique ([2770]). Par conséquent, les présomptions posées par ce texte ne doivent pas être étendues inconsidérément.

Ensuite, l’analyse proposée par M. le Professeur Dominique Schmidt conduit à poser une présomption de fictivité de la filiale ou, à tout le moins, de gestion de fait par la mère. En effet, pour la jurisprudence, s’il est démontré que la filiale a agi sur instructions de celle-ci, soit parce qu’elle était fictive ([2771]), soit à cause d’une trop forte immixtion dans les affaires sociales ([2772]), elle pourra effectivement être privée de ses prérogatives politiques. Mais, d’une manière générale, la simple existence de lien de capital, même importants, ([2773]) ne suffit pas à démontrer la fictivité ([2774]) ou l’immixtion ([2775]). La seule existence d’un contrôle ne peut faire présumer ces derniers. La solution contraire conduirait à méconnaître le principe de bonne foi et l’autonomie juridique des filiales.

L’existence d’un groupe de sociétés conduit à poser le problème inverse. En effet, il est fréquent qu’une même personne soit associée de plusieurs membres du groupe. Dès lors, la question est de savoir si l’actionnaire dont le droit de vote est suspendu au sein des assemblées générales d’une filiale se voit ipso facto privé de ses prérogatives politiques dans la société mère. La jurisprudence a répondu par la négative dans une affaire concernant la faillite personnelle ([2776]). Un dirigeant avait été condamné à la faillite personnelle et s’était vu ordonner par le juge de céder ses parts, conformément à l’article 193 de la loi du 25 janvier 1985 (actuellement art. 625-9 C. Com.), non seulement dans la société débitrice, mais dans toutes les sociétés dont il détiendrait des titres. La Cour d’appel de Versailles a censuré ce jugement, la cession forcée des parts détenues dans d’autres personnes morales étant étrangère à l’interdiction de gérer la société débitrice. Bien que ne concernant pas directement la question du droit de vote dans les groupes de sociétés, la solution donnée par cet arrêt a vocation à être généralisée. Deux arguments plaident en effet en faveur du maintien du droit de vote. Compte tenu de l’autonomie juridique des filiales, on voit mal pourquoi un associé sanctionné par la privation de ses prérogatives politiques au sein d’une société du groupe devrait automatiquement l’être dans toute société dans laquelle il détiendrait des titres. Les manquements qui lui sont reprochés ont été commis au sein d’une seule société et non pas dans la filiale. En second lieu, le caractère essentiel du droit de vote conduit, on l’a vu, à une interprétation restrictive de toutes les exceptions légales. Or, le législateur, lorsqu’il prive un associé de son pouvoir de décision, n’a visé que la société concernée. Il n’a pas prévu l’extension à d’autres groupements. Il faut en déduire l’impossibilité de priver l’associé de son droit de vote dans toutes les sociétés d’un groupe, sauf disposition législative en ce sens.

On le voit, l’unité de décision économique ne doit pas venir contredire le principe de la primauté du droit de vote de l’associé. Dès lors que les textes interdisent à un associé de participer à une délibération, seul l'intéressé est touché par la prohibition, qui ne peut être étendue à sa filiale. De même, si la loi ne vise que l’assemblée générale de telle société, l’associé concerné ne peut voir ses prérogatives politiques suspendues au sein de l’assemblée générale d’un autre membre du groupe.

Cette interprétation stricte des interdictions de vote se retrouve en matière de procédures collectives.

2. L’interprétation stricte en cas de procédure collective.

Les mesures de privation du droit de vote de l’organe de gestion prévues aux articles 621-59 et 625-9 du code de commerce (anciens art. 23 et 193 de la loi du 25 janvier 1985) peuvent être prises à l’encontre du dirigeant de droit, c’est à dire celui nommé par les associés en assemblée générale, et mais également à l'encontre du dirigeant de fait ([2777]). La doctrine opte généralement en faveur de cette solution ([2778]).

Cependant, dans le silence du législateur, peut-on priver un associé d’une société en procédure collective de ses prérogatives politiques ([2779]) ? Il semble qu’il faille donner une réponse négative. En effet, le caractère essentiel du droit de vote ne cesse pas avec l’ouverture d’un redressement judiciaire ([2780]). En conséquence, le principe d’interprétation stricte doit de nouveau prévaloir. Dès lors que les 621-59, alinéa 1^er, et 625-9 n’ont porté atteinte qu’au droit de suffrage du dirigeant social, il y a lieu d’exclure toute extension de ces dispositions aux associés, fussent-ils majoritaires ([2781]). La seule limite se trouve dans l’éventuelle reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait ([2782]). Mais celle-ci doit résulter d’une immixtion effective dans la gestion ([2783]) et ne se déduit en aucun cas de l’importance du capital ou des droits de vote détenus ([2784]).

S’agissant de la faillite personnelle, un problème supplémentaire se pose, qui n’a, à notre connaissance, jamais été abordé en jurisprudence. On le sait, cette sanction peut être prononcée à l’encontre d’un commerçant personne physique ([2785]). Or certains associés ont cette qualité. Il s’agit des associés en nom et des commandités d’une société en commandite simple ([2786]). Par conséquent, ils pourraient se voir sanctionnés par la faillite personnelle. Mais est-ce à dire qu’ils seraient pour autant privés de leur droit de vote au sein des assemblées générales. Curieusement, une réponse négative s’impose. En effet, l’article 625-59 ne vise que les dirigeants sociaux et ne concerne pas les commerçants personnes physiques. Par conséquent, le caractère essentiel du droit de vote interdit d’étendre la suspension prévue par ce texte aux associés en nom et aux commandités, quand bien même ceux-ci seraient sanctionnés par la faillite personnelle.

En définitive, malgré les vives critiques dont il a fait l'objet, le droit de vote continue de caractériser l'associé. Seul l'apporteur de capital a vocation a définir l'intérêt social, au moyen de son droit de vote. Ce caractère fondamental du droit de suffrage constamment affirmé par la jurisprudence a trouvé une nouvelle vigueur dans les principes anglo-saxons de la corporate governance, lesquels entendent réhabiliter l'actionnaire, et au delà l'associé, dans la plénitude de ses prérogatives. Cette nature essentielle du droit de vote conduit à nier l'existence en droit français d'associés sans droit de vote et à interpréter strictement les nécessaires privations de la prérogative de gouvernement prévues par le législateur.

CONCLUSION DU TITRE I

Le droit de vote permet à l'associé de participer au processus décisionnel. La résolution d'assemblée générale qui en résulte ne peut être qu'une décision collective. Elle a donc besoin du concours de tous ses membres pour se former. Dans ces conditions, chaque associé, en votant, exprime sa propre conception de l'intérêt social. Mais, la société étant aussi une personne morale, la volonté de ses associés est également la volonté du groupement. C'est pourquoi le vote de chacun ne peut être émis qu'à la suite d'une procédure dans le cadre des structures sociales. Les volontés individuelles sont ensuite agrégées en une volonté unique, considérée comme émanant de la société.

Néanmoins, le caractère collectif de la délibération doit prévaloir et conduit à conclure au caractère essentiel du droit de vote de l'associé. Puisque la volonté sociale est l'œuvre de tous les membres du groupement, alors seul le membre de la société peut participer à sa formation.

Comme nous l'avons vu, le caractère propre de la volonté sociale résulte d'une loi d'agrégation. Les mécanismes de cette dernière impliquent que celui qui détient un nombre suffisant de voix est en mesure d'exprimer la volonté de la société. En cela, le droit de vote permet de mesurer le poids de l'associé au sein de la personne morale.

TITRE II : LE POIDS DE L'ASSOCIE DANS L'EXERCICE DU POUVOIR DE DECISION

Le pouvoir a été défini comme "la prérogative qui permet à son titulaire d'exprimer un intérêt au moins partiellement distinct du sien par l'émission d'actes juridiques unilatéraux contraignants pour autrui" ([2787]). Dans ces conditions, la majorité ou, d'une manière générale, celui qui est en mesure d'emporter la décision sociale, exerce un pouvoir. Ils sont porteurs d'un intérêt distinct du leur au moins partiellement. En effet, les majoritaires ne sont pas chargés de défendre leur intérêt propre, mais l'intérêt de tous. Certes, l'intérêt commun ne se distingue pas de l'intérêt des majoritaires, mais seulement de celui qu'ils ont à l'intérieur du groupement. Dès lors, le droit de vote, eu égard aux mécanismes sociétaires, permet de mesurer le poids de l'associé dans l'exercice de ce pouvoir de décision. Il est donc le critère du pouvoir (Chapitre I). On comprend alors qu'il devienne également un enjeu de pouvoir (Chapitre II).

CHAPITRE I : LE DROIT DE VOTE, CRITERE DU POUVOIR

Les mécanismes sociétaires conduisent à faire du droit de vote le critère du pouvoir au sein du groupement (Section 1). On comprend dans ces conditions que cette approche ait été adoptée par le législateur (Section 2).

Section 1 : Les fondements de la prise en compte du droit de vote comme critère du pouvoir

Celui qui détient un nombre suffisant d’actions pour emporter la décision dicte sa vision aux autres associés, dans une société régie par la loi de la majorité. Si l’unanimité est requise, alors chacun est en mesure d’imposer ses vues. Le droit de vote se transforme en un droit de veto.

Ce pouvoir a reçu en doctrine le nom de contrôle. Ce vocable désigne une double réalité. Dans une première acception, qui était à l’origine seule envisagée par la loi, le contrôle s’entend de la surveillance des affaires sociales par les associés ou les commissaires aux comptes ([2788]). Dans un second sens, auquel nous nous limiterons, le contrôle vise la domination sur la société, il fait référence à la puissance au sein du groupement ([2789]).

Cette notion, bien qu’on ait pu soutenir le contraire ([2790]), est une notion de fait ([2791]). Elle est difficile à définir. Les définitions traditionnellement données par la doctrine ne sont que partiellement satisfaisantes en ce qu’elles ne tiennent pas suffisamment compte des mécanismes sociétaires.

Les approches habituelles de la notion de contrôle se sont orientées dans deux directions.

La première a été économique. Loin de relever du droit des personnes ou des obligations, le concept ressortirait du droit des biens et s’analyserait comme le pouvoir de disposer des biens de la société comme d’un propriétaire. Autrement dit, dans cette analyse, le contrôle, tout en étant distinct de la propriété ([2792]), doit s’analyser par rapport à cette institution, pilier du droit privé français selon le Doyen Carbonnier ([2793]). Il s’agit d’une quasi-propriété, fondée sur la réalité économique, et non sur l’appartenance ([2794]), qui donne à son titulaire la maîtrise absolue de l’activité exercée par la société ([2795]). Cette proposition n’emporte pas totalement la conviction. Certes, il est incontestable que le contrôle permet à celui qui le détient de présider aux destinées de la société. Mais à la réflexion, n’est-ce pas là un effet de la notion, bien plus que la notion elle-même ? En d'autres termes, la définition économique confond l’effet et la cause du contrôle ([2796]). Le problème est dès lors déplacé : à partir de quand une personne détient-elle la maîtrise de l’activité sociale, qui lui permet de disposer des biens comme d’un propriétaire ? En définitive, retenir une approche économique du contrôle ne permet pas d’en donner une définition précise. Au surplus, compte tenu de la personnalité morale du groupement, seul celui-ci peut disposer des biens, par le biais des organes exprimant sa volonté. Néanmoins, la conception factuelle ainsi dégagée a le mérite de cerner l’effet majeur du contrôle.

La seconde approche du contrôle s’est fondée sur les mécanismes sociétaires. Il s’agirait de la détention majoritaire du capital social. Compte tenu de la règle de proportionnalité entre les titres et le droit de vote, posée aux articles L. 174 (actuellement art. 225-122, C. Com.), pour la société anonyme, et L. 58 (actuellement, art. 223-28, C. Com.), pour la SARL, et de la loi de la majorité, celui qui détient plus 50 pour cent des droits sociaux détient le contrôle de la société. En effet, ces textes conduisent à une profonde inégalité dans le pouvoir des associés au sein des assemblées générales. La majorité n’a pas à tenir compte de l’opinion exprimée par la minorité, sa volonté est, sous réserve de correspondre à l’intérêt social, celle de la société. Si, par exemple, dans une société comprenant deux associés, l’un d’entre eux détient par exemple deux tiers du capital social et l’autre un tiers, le premier n’est pas seulement plus puissant que le second, il est omnipotent, et l’autre inexistant ([2797]). Cette conception du contrôle n’est pas foncièrement inexacte et elle a le mérite de se fonder sur les principes régissant le fonctionnement de la société. Ainsi, on peut d’ores et déjà affirmer que celui qui est le maître de l’assemblée générale détient le contrôle de la société. Mais, cette théorie se fonde sur un critère désuet, la détention du capital social, et en cela elle est vouée à l’obsolescence.

En effet, le rôle de cette notion en tant que mesure des droits des associés s’est considérablement affadi du fait de l’apparition en droit français de droits sociaux, représentatifs du capital social, privés du droit de vote, ou à l’inverse pourvus d’un droit de vote double ([2798]). Comme l’a, à juste titre, remarqué un auteur ([2799]), le capital sert à mesurer le poids financier des associés, et non leur puissance politique. A coté d’un capital votant, s’est développé un « capital muet » ([2800]), composé des actions à dividende prioritaire sans droit de vote et des certificats d’investissement, pouvant atteindre la moitié du capital social ([2801]). De la même manière, certaines actions peuvent être assorties, sous certaines conditions, d’un droit de vote double. Par conséquent, il devient illusoire de raisonner en termes de capital social. Puisque le droit de vote tend à se détacher du titre, à être envisagé en lui-même, il faut en conclure que la puissance de l’associé est bien plus fonction du nombre de ses droits de vote que de celui de ses actions.

En définitive, il semble bien que la notion de contrôle emprunte aux deux théories traditionnelles. D'ailleurs, de nombreux auteurs ([2802]) voient dans le contrôle la possibilité pour la personne qui le détient d’exercer une influence déterminante dans la gestion sociale. Dès lors, un tiers, tel un banquier, qui pourrait imposer ses vues au dirigeant social, détiendrait-il le contrôle de la société ? De toute évidence, une réponse négative s’impose. Du moment qu’il n’est pas titulaire d’une fraction du capital social, ce tiers ne peut détenir le contrôle dans la société, il peut en revanche être qualifié de dirigeant de fait ([2803]). Le contrôlaire est nécessairement un associé. Pour qu’une situation de domination puisse être qualifiée de contrôle sociétaire, elle ne doit pas résulter d’un contrat mais des mécanismes sociaux eux-mêmes. Si un associé peut exercer une influence déterminante sur la gestion, c’est qu’il peut nécessairement faire pression sur les dirigeants. Or, c’est par son pouvoir a priori redoutable de révocation, surtout dans les sociétés anonymes où celle-ci a lieu ad nutum, que l'apporteur peut imposer ses vues aux organes de gestion. En effet, la crainte de se voir révoquer contraindra les mandataires sociaux à mener une politique conforme à celle désirée par les associés ([2804]). Dans ces conditions, la révocation étant une décision relevant de la compétence de l’assemblée générale, celui qui a la maîtrise de cet organe délibérant détiendra le contrôle de la société. Par conséquent, le poids au sein de l’assemblée générale étant fonction du nombre de droits de vote détenus, le contrôle est fondé sur la détention d’un nombre de droits de suffrage tel qu’il permet d’emporter la décision ([2805]).

On peut donc définir le contrôle comme la résultante de la loi d’agrégation, majoritaire ou unanimiste, qui permet à celui qui le détient de dicter sa volonté aux autres membres du groupement et dont l’effet essentiel est de permettre à son détenteur de disposer des biens sociaux comme d’un propriétaire.

Cette approche du contrôle en termes de droits de vote se manifeste de plus en plus fréquemment en Droit positif.

Section 2 : Les manifestations de cette prise en compte

Le législateur a adopté du contrôle une approche pragmatique, qui se fonde sur le nombre de droits de vote effectivement détenus (§1). Cette référence aux droits de vote a d'ailleurs vocation à se généraliser (§2)

§1- La référence expresse au droit de vote dans la définition légale du contrôle

Dans une loi n° 85-705 du 12 juillet 1985, le législateur a établi des critères permettant d’établir une situation de contrôle ([2806]). Ainsi, aux termes de l’article 233-3 du code de commerce (ancien art. L. 355-1), introduit par cette réforme, « une société est considérée, pour l’application des paragraphes 2 et 4 de la présente section, comme en contrôlant une autre :

- lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

- lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

- lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société.

Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 p. 100 et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ».

Cette disposition législative fait référence au contrôle de droit, qui résulte de la détention de la majorité des droits de vote, en vertu d’une fraction du capital suffisante ou en vertu d’un accord ([2807]) (A), et au contrôle de fait ([2808]) (B). Dans les deux cas, le législateur se fonde sur le nombre de droits de vote détenus par la société. Il en est de même concernant la présomption de contrôle posée à l’alinéa 2 de ce texte (C)

A. Le contrôle de droit

Il peut être unitaire (a) ou contractuel (b)

a- Le contrôle unitaire

C’est l’hypothèse la plus simple, visée au premier tiret. Ce type de contrôle résulte de la détention d’une fraction de capital conférant la majorité des droits de vote. A priori, on pourrait en conclure que le législateur se réfère, non pas au nombre de voix, mais au poids en capital. En réalité, il n’en est rien. La loi ne fait référence aux actions détenues que parce qu’elles permettent de déterminer les droits de vote dont est titulaire la société ([2809]). De surcroît, la primauté du capital social dans la définition légale contredirait la ratio legis. En effet, les pouvoirs publics ont entendu limiter les effets de l’autocontrôle, qui peut se définir comme la maîtrise par une société de ses propres assemblées générales. Dès lors, il serait absurde de définir le contrôle en fonction des actions et l’autocontrôle en fonction des droits de vote . Puisque la loi de 1985 a entendu priver les actions d’autocontrôle de leur prérogative de gouvernement, il est logique de se référer au droit de vote pour savoir dans quelles hypothèses la qualification d’autocontrôle sera retenue.

Cela étant, le texte soulève quelques autres difficultés.

On peut se demander tout d’abord ce qu’il faut entendre par l’expression « droits de vote » employée par l’article 233-3. De toute évidence, il s’agit des titres qui ont la faculté de s’exprimer effectivement ([2810]). En d’autres termes, ne sont pas pris en compte dans l’appréciation du contrôle les droits de vote potentiels, c'est-à-dire les obligations convertibles, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d’investissement. Il en va de même chaque fois qu’un actionnaire est privé de sa prérogative politique, par exemple en cas de non-déclaration d’un franchissement de seuils ([2811]).

En outre, comment comprendre l’expression « assemblées générales », utilisée par le législateur ? De quelle assemblée générale s’agit-il ? Est-ce l’assemblée générale ordinaire ou extraordinaire ? La question est loin d’être académique. En effet, la composition des deux assemblées n’est pas toujours identique. Ainsi, si des actions font l’objet d’un usufruit, l’usufruitier votera dans les assemblées générales ordinaires et le nu propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires, sauf dispositions statutaires contraires ([2812]). Dans ces conditions, on peut s’interroger sur le point de savoir laquelle des deux parties à la convention d’usufruit détient le contrôle, l’un étant majoritaire dans les assemblées générales ordinaires et l’autre dans les assemblées extraordinaires. De prime abord, on pourrait penser que le contrôle s’apprécie dans les deux types d’assemblées, faute de distinction dans la loi. Il y aurait donc lieu d’appliquer l’adage « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ».

En réalité, faute de jurisprudence, la doctrine est quasi-unanime pour apprécier le contrôle au sein de l’assemblée générale ordinaire ([2813]). En effet, ce type d’assemblée représente le cœur de la vie sociétaire. C’est à cette occasion que sont nommés et révoqués les dirigeants sociaux, que sont approuvés les comptes de l’exercice ([2814]). Dans ces conditions, il peut sembler logique, et conforme à la réalité sociale, d’apprécier le contrôle dans les assemblées générales ordinaires. Ainsi, par exemple, en matière d’usufruit, si l’usufruitier dispose de la majorité des droits de vote dans les assemblées ordinaires ; il détient le contrôle de la société ([2815]). Cette position ne souffre pas la discussion. Il y a lieu d’écarter l’adage « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus », celui-ci risquant d’aboutir à une situation de contrôle conjoint, exclu par l’article 233-3 ([2816]).

Ensuite, le contrôle visé au premier tiret pose un autre problème d’interprétation. La majorité visée par le texte est-elle absolue ou relative ? Autrement dit, s’apprécie-t-elle par rapport à l’ensemble des droits de vote détenus par l’actionnariat ou seulement par rapport aux actionnaires présents ou représentés ? Plusieurs arguments militent en faveur de la seconde alternative ([2817]). En premier lieu, compte tenu de l’absentéisme aux assemblées générales, qui, s’il est en régression du fait de l’activisme des fonds de pension anglo-saxons, demeure important, la majorité ne peut être que relative. En effet, si on tenait compte des droits de vote de l’ensemble de la communauté actionnariale, l’article 233-3, 1^er tiret, ne trouverait jamais application.

En second lieu, fonder le contrôle sur la majorité absolue des droits de vote contredirait les articles 225-96 et 225-98 (anciens art. L. 153 et L. 155), qui n’exigent que la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés pour considérer une délibération de l’assemblée générale comme adoptée. En d’autres termes, retenir des majorités différentes pour le contrôle et l’adoption des décisions introduit une difficulté supplémentaire que rien ne justifie.

Enfin, on peut légitimement s’interroger sur la détermination du titulaire du contrôle dans l’hypothèse où la majorité au sein du conseil d’administration ne coïncide pas avec celle de l’assemblée générale. Par exemple, en présence de plusieurs catégories d’actions, les statuts peuvent prévoir une répartition des postes d’administrateurs entre elles, sans que la désignation ne résulte donc du strict jeu des principes majoritaires. Le texte est sur ce point dépourvu d’ambiguïté. Celui qui détient la majorité en assemblée générale détient le contrôle de la société, quand bien même il ne contrôlerait pas, par le jeu de la liberté statutaire, les organes de gestion ([2818]).

Le contrôle de droit n’est pas seulement unitaire, il peut aussi résulter d’un contrat conclu entre associés.

b. Le contrôle contractuel

Il est préférable d’employer l’expression de « contrôle contractuel », plutôt que celle de « contrôle conjoint », pourtant utilisée dans les travaux parlementaires ([2819]) et reprise parfois par la doctrine ([2820]). En effet, on peut d’ores et déjà affirmer que l’hypothèse visée à l’article 233-3, 2^ème tiret, est différente de ce type de contrôle, qui est en principe exclu et qui concerne seulement le droit des comptes consolidés. Le contrôle au sens du deuxième tiret est unitaire, en ce qu’il est détenu par une seule société. Il revêt cependant une nature contractuelle car elle n'en dispose qu’en vertu d’un accord.

La prise en compte par les pouvoirs publics de la multiplication des accords extra-statutaires entre associés dans la pratique des affaires ([2821]) est particulièrement opportune. Le législateur a voulu englober toutes les formes de domination d’une société sur une autre et pas seulement celles qui résultent des prises de participation. Or précisément les pactes d’actionnaires permettent d’assurer la stabilité du contrôle, notamment au sein d'un groupe de sociétés ([2822]). En d’autres termes, il est fréquent que la domination d’un actionnaire résulte de l’appui des autres membres du groupement, alors même que le nombre de ses actions est insuffisant à lui conférer la majorité des droits de vote. L’approche pragmatique adoptée par le législateur permet ainsi d’éviter qu’une telle situation ne soit laissée en dehors du champ d’application des dispositions légales ([2823]).

Ceci étant, l'article 233-3, 2^ème tiret, pose deux catégories de problèmes, les uns tenant à l’accord dont il parle (1), les autres au contrôle lui-même (2).

1. L’accord visé à l’article 233-3, 2^ème tiret

Le texte exige que la société détienne la majorité des droits de vote « en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ».

L’accord envisagé sera une convention de vote ([2824]). D’ailleurs, de nombreux auteurs ont considéré suite à son adoption que le texte validait implicitement ce type de contrats ([2825]), ce qui était d’ailleurs confirmé par les travaux parlementaires ([2826]). En réalité, le législateur s’est borné à confirmer la jurisprudence qui admet, sous réserve du respect de certaines conditions, la licéité des conventions portant sur le droit de vote. Il n’a pas entendu valider tous les contrats mais seulement ceux que les juges acceptaient déjà.

En revanche, la loi du 12 juillet 1985 n’exige comme condition du contrôle contractuel que l’absence d’atteinte à l’intérêt social alors que la jurisprudence subordonne outre la validité de la convention à son caractère temporaire et au maintien d’une certaine indépendance d’esprit de l’associé. Dans ces conditions, un problème surgit : peut-on inférer le contrôle visé à l’article 233-3, 2^ème tiret, d’une convention nulle au regard des tribunaux civils pour un autre motif que l’atteinte à l’intérêt social ? La question ne s’est à notre connaissance jamais posée. En faveur d’une réponse affirmative, on pourrait songer à invoquer la seule référence à l’intérêt social dans le texte relatif au contrôle. Du moment que la convention n’y porte pas atteinte, elle doit produire l’effet visé par le deuxième tiret. Peu importe sa nullité sur d’autres fondements : s’il ne contrarie pas l’intérêt social, tout accord avec un ou plusieurs actionnaires peut conférer le contrôle à la société contractante.

En sens inverse, on pourrait se référer à l'adage « quod nullum est, nullum producit effectum » ([2827]). La convention de vote nulle ne saurait produire aucun effet ; or précisément, l’existence du contrôle est couramment analysée comme un effet de ce type de contrat, au même titre que l’action de concert. Dans ces conditions, on voit mal comment la situation visée par l’article 233-3, 2^ème tiret, pourrait s’induire d’un accord qui est réputé n’avoir jamais existé. Au surplus, le législateur, on l’a vu, n’a fait que confirmer l’œuvre des tribunaux, il n’a pas entendu revenir sur l’édifice jurisprudentiel. Il a fait référence implicitement aux conditions de validité dégagées par les juges. Par conséquent, un contrat sur le droit de vote nul ne peut en aucun cas conférer à la société le contrôle de droit, même s’il ne porte pas atteinte à l’intérêt social.

Si l’accord visé par l’article 233-3, 2^ème tiret est une convention de vote, la société contractante doit être d’ores et déjà actionnaire. Dans l’hypothèse d’une prise de pouvoir, l’allégation de ce contrat est inopérante. C’est qui ressort d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu le 7 octobre 1997 ([2828]), dans l’affaire Hachette Filipacchi. En l’espèce, il s’agissait de savoir s’il y avait prise de contrôle au sens de l’article 5-4-3 du Règlement du Conseil des bourses de valeurs, alors applicable, justifiant l’obligation de déposer un projet d’offre publique ([2829]). Encore fallait-il pour cela qu’il y ait contrôle. Pour démontrer la prise de contrôle, les minoritaires arguaient précisément de l’existence d’une convention de vote entre la société initiatrice et des actionnaires de la société cible. L’un d’eux se serait notamment engagé à soutenir des opérations de restructuration destinées à faire entrer l’initiateur dans le capital de la cible. Selon eux, puisque une convention d'orientation du suffrage est suffisante à inférer le contrôle, alors la prise de pouvoir pouvait être déduite de la seule existence de ce contrat. Par suite, le dépôt d'un projet d'offre publique devenait obligatoire. Mais ce raisonnement n’est pas suivi par la Cour de Paris au motif que la convention de vote était limitée à la seule approbation des opérations de restructuration. Cette position est largement justifiée : si ce type de contrat est suffisant à établir si une société en contrôle une autre, il ne peut en aucun cas être utilisé pour démontrer la prise de pouvoir. En effet, il exclut la permanence, le caractère temporaire de la convention de vote étant au contraire une condition jurisprudentielle de sa validité. Or, compte tenu des conséquences financières des prises de contrôle, pouvant parfois, comme en l’espèce, déboucher sur l’obligation de déclencher une offre publique fort coûteuse, le contrôle au sens de la législation sur les OPA obligatoires ne peut résulter d’une majorité de rencontre, il suppose à l’inverse une majorité plus stable.

L’article 233-3, 2^ème tiret, pose également des problèmes d’interprétation relatifs au contrôle lui-même.

2. Le contrôle visé à l’article 233-3, 2^ème tiret.

On peut en premier lieu se demander si le contrôle visé à l’article 233-3, 2^ème tiret, peut être également indirect. D’après l’article 233-4 (ancien art. L. 355-2), relatif à ce type de contrôle, « toute participation, même inférieure à 10 pour cent détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui contrôle cette société ». Il s’ensuit que si une filiale contrôle un groupement tiers, celui-ci est réputé contrôlé par la société mère. En d’autres termes, il n’y a pas dilution du contrôle avec la chaîne de sociétés ([2830]). Or, seul l’article 233-3, 1^er tiret, vise aussi bien le contrôle direct qu’indirect Est-ce à dire que celui résultant d’un accord ne peut pas être indirect ? Certains auteurs l’ont pensé ([2831]). Selon eux, le silence du législateur doit être interprété comme excluant la possibilité d’un contrôle indirect dans cette hypothèse. Puisqu’il ne l’a visé que dans l’hypothèse du contrôle unitaire stricto sensu, c’est donc qu’il entendait l’exclure dans le cas d’un contrôle contractuel.

Cette position ne convainc pas. Elle s’accorde mal avec l’article 233-4 lui-même qui ne distingue pas entre les types de contrôle. Il y a donc lieu de considérer, avec la majorité de la doctrine ([2832]), que le contrôle indirect peut lui aussi résulter d’un accord. Le silence de la loi sur cette question doit bien plus s’interpréter comme une inadvertance ([2833]) que comme une volonté implicite d’exclure la possibilité d’un contrôle contractuel indirect. La Commission des opérations de bourse ne dit pas autre chose lorsqu’elle considère que le contrôle peut être détenu indirectement par une société mère alors même qu’elle ne détiendrait aucune participation dans la sous-filiale. Dans ce cas, il suffit d’additionner la masse des droits de vote détenus par les filiales. C’est nécessairement prendre en compte un accord entre celles-ci ([2834]). La jurisprudence civile ne semble pas s’être prononcée sur la question.

Plus délicate est la question de savoir si le contrôle contractuel est un contrôle unitaire ou à l’inverse un contrôle conjoint. Autrement dit, le contrôle résultant d’un accord entre associés ou actionnaires peut-il être exercé par plusieurs personnes ? Le législateur opte désormais pour la seconde thèse, depuis une loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 ([2835]). Les pouvoirs publics ont été sensibles au retentissement de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Havas/Compagnie générale des eaux, qui avait adopté la solution inverse ([2836]). L’écho rencontré par cette décision mérite que l’on s’y attarde.

En l’espèce, le capital de la société Havas était détenu par la Compagnie générale des eaux à hauteur de 29,6 pour cent, le reste étant aux mains de la société Audiopar pour 1,8 pour cent et pour 68,6 pour cent de diverses sociétés. Pour sa part, Havas était lui-même détenteur de 34 pour cent de Canal +, contrôlant à 100 pour cent Canal + Finance. La société Richemont était porteuse de 15 pour cent du capital de Canal +. Canal + Finance détenait enfin 4,3 pour cent de Havas.

La Compagnie générale des eaux souhaitait de constituer un pôle important en matière de communication. Pour cela, elle envisagea d’absorber la société Havas. Mais, les actionnaires minoritaires de cette dernière, par le biais de l’ADAM, soutinrent que la CGE ne pouvait pas réaliser la fusion mais qu’elle devait, dépassant le seuil du tiers requis par la loi, déposer un projet d’offre publique d’achat obligatoire. Le raisonnement suivi par l’association était le suivant, qui se fondait sur une double action de concert ([2837]). En premier lieu, la CGE contrôlait Havas, de concert avec Audiopar. En second lieu, Havas et Richemont détenaient conjointement le contrôle de Canal +. Or, d’après l’article L. 355-2 (actuellement art. 233-4 C. Com.), « toute participation, même inférieure à 10 pour cent détenue par une société contrôlée est considérée comme détenu indirectement par la société qui contrôle cette société ». Dans ces conditions, Havas contrôlait Canal + Finance, et, par voie de conséquence, détenait 4,3 pour cent de ses propres actions. Mais, d’après l’ADAM, Havas était contrôlée par la CGE. Dès lors, cette dernière était réputée détenir ces titres. Par conséquent, le seuil du tiers, requis par l’article 5-4-1 du règlement général du Conseil des Bourses de valeurs alors applicable, était franchi et la CGE tenue de déposer un projet d’OPA sur la totalité des actions de Havas. On le voit, l’enjeu du litige réside dans la reconnaissance du contrôle conjoint.

Mais, l’argumentation des actionnaires minoritaires ne pouvait prospérer sur le terrain du Droit, en ce qu’elle méconnaissait les spécificités mêmes de l’action de concert. En effet, celle-ci suppose un « accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote » ou un accord « en vue d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société ». En d’autres termes, dans ce dernier cas, qui seul était visé en l’occurrence, la convention suppose une simple concertation entre les parties et non un transfert des voix, visé à l’article 233-3, 2^ème tiret ([2838]).

Fort logiquement, la Cour de Paris a refusé de faire droit à la demande des minoritaires, en ces termes : « la situation de contrôle pèse sur une société, et une seule, et que l’unique accord envisagé est celui de la convention de vote qui instaure un transfert des voix possédées par une société à la société cocontractante ; qu’il n’est en revanche aucunement fait mention explicite à la notion de concert qui peut recouvrir outre un transfert de voix, une simple concertation ou un portage ; que cette définition n’a, intentionnellement, pas été modifiée par la loi du 2 août 1989 qui a introduit uniquement la notion d’action de concert pour la détermination des franchissements de seuils et pour le déclenchement de l’offre publique obligatoire ; qu’il s’ensuit que le contrôle défini par l’article L. 355-1 est exclusif de la notion d’action de concert ». Les juges procèdent d’abord à une analyse exégétique de l’article L. 355-1 (art. 233-3, C. Com.). De toute évidence, ce texte exclut, en employant l’adjectif « seule » et le singulier, le contrôle conjoint ([2839]). Par conséquent, si celui-ci n’est pas pris en compte, le contrôle ne peut pas être exercé par deux sociétés agissant de concert. La Cour invoque également plusieurs autres arguments, tout aussi indiscutables ([2840])

En premier lieu, l’action de concert a été introduite en Droit positif français par la loi du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, dans le but d’éviter des prises de contrôle occultes par voie de ramassage en bourse. Or, la définition du contrôle est antérieure à cette date. Si, au moment de son édiction, le législateur avait entendu prendre en compte la notion dans la définition du contrôle, il aurait expressément modifié l’article L. 355-1 (art. 233-3, C. Com.) en ce sens. Son silence doit donc être interprété comme une volonté implicite d’exclure le contrôle conjoint.

Ensuite, l’accord visé par le deuxième tiret implique un transfert de voix. Il s’agit d’un accord non sur l’exercice du droit de vote, mais sur son attribution. Il implique un véritable transfert du droit de vote, même si celui-ci n’est valable que dans certaines situations, telle la constitution d’un usufruit. Une simple convention sur le sens du vote est à cet égard inopérante, l’accord doit au contraire aboutir à une situation stable ([2841]). Or, en l’espèce, il ressortait de l’analyse des conventions liant les sociétés que l’accord pouvant être qualifié de concert était celui conclu « en vue d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société ». En d’autres termes, il ne s’agissait pas d’un transfert du droit de suffrage mais d’une simple concertation en vue du vote.

Enfin, la Cour fait, à juste titre, remarquer que l’action de concert n’est pas un concept générique, destiné à régir toutes les situations relevant du droit des sociétés. Elle ne concerne que certaines hypothèses déterminées, tels l’offre publique obligatoire ou le franchissement de seuils. Elle demeure étrangère à la notion de contrôle. Englober le concert dans celle-ci reviendrait à conférer au juge le pouvoir de réécrire les lois, ce qui sort de son rôle ([2842]).

Au surplus, le vocabulaire utilisé par l’article 233-3 milite en faveur de l’exclusion de l’action de concert ([2843]). En effet, ce texte fait référence à « une société », laquelle jouit donc de la personnalité morale. Or, le concert n’est qu’un contrat, et non une personne. Autrement dit, le contrôle ne peut résulter d’un concert.

Certains commentateurs ont relevé une contradiction de la notion de contrôle ainsi dégagée par la Cour de Paris avec celle qui est retenue en droit boursier ([2844]). En effet, l’ancien article 5-4-6 d) et e) du règlement CBV, alors applicable, permet à l’autorité de marché d’accorder une dérogation au dépôt obligatoire d’une offre publique si l’initiateur, seul ou de concert, détenait préalablement le contrôle de fait de la société cible ou si cette dernière était d’ores et déjà contrôlée en droit par un ou plusieurs autres actionnaires. Par conséquent, selon qu’il s’agisse de déposer une OPA sur l’intégralité des titres de celle-ci ou au contraire de déroger à cette obligation, on tiendra compte ou non de l’action de concert. L’unité du Droit en serait atteinte, et partant la sécurité juridique. Au demeurant, le Conseil des marchés financiers lui-même a admis le contrôle conjoint ([2845]).

Mais cette contradiction n’est qu’apparente ([2846]). La solution donnée par la Cour de Paris, loin de porter atteinte aux principes du droit boursier, y trouve sa pleine justification. En effet, la réglementation boursière pose un critère très précis justifiant le dépôt obligatoire d’une offre publique : le franchissement par l’initiateur, seul ou de concert, du seuil du tiers du capital ou des droits de vote. L’offre publique obligatoire est une dérogation considérable à la liberté contractuelle de l’opérateur, lequel est tenu à une véritable obligation d’achat, sans équivalent en droit privé. Par conséquent, ce seuil doit faire l’objet d’une interprétation stricte, conformément au droit commun. Celle-ci implique que le seuil soit franchi de manière directe. Le franchissement du seuil de manière indirecte, par le biais d’une chaîne de contrôle, n’est concevable que s’il est apprécié conformément aux principes du droit des sociétés. Or ceux-ci excluent le contrôle conjoint, comme le suggère l’article 233-3.

A l’inverse, les dérogations à l’offre publique obligatoire, prévues à l’article 5-4-6 du règlement CBV, traduisent un retour au droit commun, au principe de la liberté contractuelle. Elles permettent d’éviter le déclenchement d’une OPA, qui n’est plus justifiée par la protection des actionnaires minoritaires. Dans ces conditions, on comprend que l’autorité de marché, chargée d’apprécier la dérogation, se livre à une analyse plus réaliste, plus économique du contrôle et tienne ainsi compte de l’action de concert. En d’autres termes, les conséquences financières moindres attachées à l’obtention de la dérogation permettent dès lors d’adopter une approche plus pragmatique, et augmentent la marge de manœuvre laissée à l’autorité de marché. Il convient de remarquer cependant que le titre V du règlement du Conseil des marchés financiers ([2847]) a simplifié les cas de dérogation à l’OPA obligatoire. La détention préalable du contrôle de fait, que prévoyait l’article 5-4-6 d), ne permet plus à l’initiateur d’échapper à l’obligation de déposer un projet d’offre. En revanche, si la société cible était déjà contrôlée, en droit, outre le demandeur, par un tiers, il n’y pas lieu à ce dépôt, alors que sous l’empire du règlement de Conseil des bourses de valeurs, seule la détention par un autre actionnaire, distinct de l’initiateur, justifiait une dérogation.

Cet arrêt de la Cour d’appel de Paris, en plus d’éclairer la notion de contrôle de droit, se prononce également sur le contrôle de fait, défini à l’article 233-3, 3^ème tiret.

B. le contrôle de fait

L’expression de « contrôle de fait » n’est pas employée par la loi du 12 juillet 1985. Par conséquent, elle doit être maniée avec précaution. Toute domination d’une société sur une autre, résultant notamment d’un contrat de distribution, ne saurait être qualifiée de contrôle de fait. Cette terminologie doit être réservée à l’hypothèse bien précise visée par l’article 233-3, 3^ème tiret ([2848]), c'est-à-dire le cas dans lequel un groupement « détermine en fait, par les droits de vote dont [il] dispose, les décisions dans les assemblées générales de [la] société ».

Par cette disposition, le législateur a fait preuve de pragmatisme dans son approche du pouvoir sociétaire. Il a tenu compte de l’absentéisme des actionnaires, qui, s’il est en régression, demeure important. Compte tenu de la forte dispersion des titres dans le public, et de l’indifférence des petits porteurs qui en résulte, deux majorités se dégagent au sein de la société ([2849]), une majorité technique, qui permet de définir le contrôle de droit, et une majorité politique, nécessaire au contrôle de fait. Dans ces conditions, un actionnaire, même minoritaire en capital et en droits de vote, pourra détenir le contrôle. Pour cela, il suffit, qu’aucun autre membre du groupement ne soit en mesure de lui imposer sa volonté ([2850]). En d’autres termes, plus l’indifférence des actionnaires sera importante, plus le nombre de droits de vote nécessaires à la détention du contrôle de fait sera faible. Le contrôle de fait est nécessairement un contrôle minoritaire.

Les dispositions de l’article 233-3, 3^ème tiret, posent, à l’instar du contrôle de droit, un certain nombre de problèmes d’interprétation.

En premier lieu, on peut légitiment s’interroger sur l’acception de l'expression « droits de vote dont elle dispose ». Il va de soi que les droits de vote dont est titulaire la société en son nom propre sont pris en compte dans l’appréciation du contrôle de fait. Mais qu’en est-il pour ceux qu’elle détient de manière indirecte ? Bien qu’à notre connaissance, la jurisprudence ne se soit pas prononcée sur la question, il semble que le contrôle de fait puisse être indirect ([2851]). Certes, l’article 233-3, 3^ème tiret, ne mentionne pas la possibilité d’un contrôle de fait indirect. Mais, l’article 233-4, relatif au contrôle indirect, n’établit pas de distinction entre le contrôle de droit et de fait. C’est pourquoi il y a lieu d’en conclure, avec la majorité de la doctrine ([2852]), que les droits de vote dont dispose indirectement la société, par le biais de ses filiales, sont pris en compte pour l’appréciation du contrôle de fait. C'est au demeurant l'analyse retenue par le Garde des Sceaux ([2853]).

En revanche, il ne semble pas que les pouvoirs en blanc permettent à un actionnaire de détenir le contrôle de fait, pour deux raisons ([2854]). D’une part, ce n’est pas l’actionnaire en tant que tel qui recueille le bénéfice des pouvoirs en blanc, mais le dirigeant social ([2855]). Certes, celui-ci est en pratique issu du groupe contrôlaire. Mais les deux qualités ne doivent pas être confondues, sous peine de porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs dans la société anonyme. D’autre part, cette technique, comme tout mandat de vote, n’est valable que pour une seule assemblée alors que le contrôle de fait suppose l’habitude.

La question se pose également de savoir si le contrôle de fait peut, à l’instar du contrôle de droit, résulter d’un accord entre associés, notamment d’une convention de vote. L’hésitation est permise du fait du silence de l’article 233-3, 3^ème tiret, sur ce point. En effet, on pourrait conclure du mutisme du législateur l’exclusion du contrôle contractuel dans cette hypothèse. Puisque celui-ci est expressément visé à l’article 233-3, 2^ème tiret, la loi du 12 juillet 1985 l’aurait nécessairement écarté en matière de contrôle de fait. En réalité, il y a lieu d’étendre le contrôle contractuel à l’article 233-3, 3^ème tiret ([2856]). Ce texte emploie l’expression « par les droits de vote dont elle dispose », il n’utilise pas l’adjectif « seule », comme dans premier tiret, relatif au contrôle unitaire. De surcroît, il ne précise pas leur origine, ils peuvent donc résulter de la conclusion d’un accord emportant transfert du droit de suffrage. Du moment qu’une société, du fait de sa puissance de gouvernement, parvient à imposer sa volonté dans les assemblées générales, elle doit être considérée comme détenant le contrôle de fait, l’origine de ses droits de vote est indifférente. La jurisprudence ne s’est pas directement prononcée sur le problème mais la Cour de Paris, dans son arrêt du 20 février 1998, a implicitement admis la validité du contrôle contractuel de fait. En effet, en l’espèce, si le contrôle de fait de la CGE sur Havas avait été admis ([2857]), c’eût été en vertu d’un accord emportant transfert des droits de vote conclu avec la société Audiopar. Or, tirant les conséquences de son refus d’admettre le contrôle résultant d’une action de concert, faute pour celle-ci d’entraîner un transfert des voix, la Cour refuse de reconnaître le contrôle de fait. C’est implicitement admettre que si la convention litigieuse avait réalisé ce transfert, et non une simple concertation, le contrôle de fait aurait pu être admis. La loi du 15 mai 2001 a d'ailleurs admis que le contrôle conjoint, résultant d'une action de concert, puisse seulement être un contrôle de fait.

La seconde série de problèmes d’interprétation posés par l’article 233-3, 3^ème tiret naît des incertitudes sur le sens de l’expression « assemblées générales ». Deux difficultés majeures se présentent. Tout d’abord, comme dans le premier tiret, le contrôle s’apprécie au regard des seules assemblées générales ordinaires, quand leur répartition est différente de celle de l’assemblée extraordinaire, en dépit de la généralité des termes employés ([2858]).

D’autre part, la question essentielle soulevée par cette expression est relative à l'utilisation du pluriel. En d’autres termes, le contrôle de fait suppose-t-il la durée ? Est-il est un contrôle d’habitude ? La question a été résolue par la Cour de Paris dans l’arrêt rendu le 20 février 1998. En l’espèce, l’ADAM faisait valoir que la CGE détenant plus de 40 pour cent des droits de vote de Havas, sans qu’aucun autre actionnaire ne dépassât ce seuil, il y avait lieu d’appliquer la présomption de contrôle de fait posée à l’article L. 355-1 in fine (actuellement art. 233-3, C. Com.). Mais, la Cour de Paris refuse d’appliquer ce texte, notamment au motif que « les données issues de l’unique assemblée générale de Havas tenue depuis mars 1997 n’étaient ni suffisantes ni probantes pour établir le contrôle de fait de CGE sur Havas ». En l’occurrence, Havas n’avait réuni qu’une seule assemblée générale, à la fois ordinaire et extraordinaire, et c’est au sein de celle-ci que la CGE avait détenu plus de 40 pour cent des droits de vote. C’est donc pour les magistrats parisiens refuser le contrôle instantané, limité à une seule assemblée.

Cette solution, qui était déjà celle de la doctrine ([2859]), mérite entière approbation, en ce qu’elle se recommande de la lettre et surtout de l’esprit du contrôle du fait. L’article L. 233-3, 3^ème tiret, emploie, on l’a vu, le pluriel quand il évoque les « assemblées générales ». C’est donc que le législateur a entendu exclure la détermination des décisions dans une seule assemblé ([2860]). Plusieurs sont nécessaires pour que la détention du contrôle de fait puisse être retenue. Surtout l’interprétation donnée par la Cour de Paris se recommande de l’esprit du concept lui-même. En effet, il est difficilement concevable, compte tenu des conséquences qui y sont attachées, de reconnaître à une majorité de rencontre, circonstancielle, limitée à une seule assemblée, la détention du contrôle de fait ([2861]). C’est au demeurant la position adoptée par la Commission des Opérations de bourse. De même, les autorités boursières exigent également le maintien d’une majorité pendant deux ou plusieurs assemblées pour caractériser le contrôle de fait ([2862]), nécessaire à l’octroi d’une dérogation au dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique.

La preuve du contrôle de fait est difficile à établir. C’est pourquoi le législateur, dans l’article 233-3, in fine, a établi une présomption, lorsque une société « dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 p. 100 et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ». Il s’agit d’une présomption simple ([2863]), susceptible d’être combattue par la preuve contraire. L’arrêt précité du 20 février 1998 apporte des précisions intéressantes quant au renversement de la présomption. En l’espèce, la Cour de Paris rejette la situation de contrôle de fait de la CGE sur Havas, alors même que le seuil de 40 pour cent était franchi. Les juges relèvent que « les oppositions et les abstentions n’ayant représenté que 0,005 pour cent des voix, les décisions prises lors des assemblées auraient donc pu être adoptées même si la CGE s’y était opposée ». Cet argument se fonde sur la nature même de la décision de l’assemblée générale. Compte tenu des conditions de son adoption, pour imposer sa volonté, la CGE aurait du détenir la quasi unanimité des droits de vote. En d’autres termes, elle n’a pas été en mesure, du seul fait de son poids politique, d’imposer sa volonté, ce qui est le propre du contrôle de fait.

Les magistrats parisiens se fondent également sur un argument, qui, s’il est empreint de pragmatisme ([2864]), n’en est pas moins curieux. En effet, ils constatent que « la CGE ne peut revendiquer que cinq postes d’administrateurs sur dix-sept, soit une proportion très inférieure à la majorité, et qu’elle fait remarquer avec pertinence que si l’un de ses présidents remplit les fonctions de directeur général de Havas, il peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration, sur proposition du président, si tel est le choix de neuf administrateurs sur dix-sept, et donc sans qu’elle puisse s’y opposer par les voix de ses cinq représentants ».

Ce raisonnement laisse pour le moins perplexe. En effet, le critère de la désignation des dirigeants sociaux est étranger au contrôle de l’article 233-3, qui est de type capitalistique et non de type managérial. Seul le droit comptable y fait référence ([2865]). Dans ces conditions, on comprend mal pourquoi la Cour de Paris a utilisé la composition du conseil d’administration pour écarter le contrôle de fait, qui doit être caractérisé au sein de l’assemblée générale, et d'elle seule ([2866]). De surcroît, l’argumentation adoptée par les juges en l’occurrence fait bon marché de la révocabilité ad nutum des administrateurs ([2867]). En effet, la composition du conseil peut être modifiée à n’importe quel moment de la vie sociétaire, à l’initiative de la société contrôlant l’assemblée. Par conséquent, c’est bien plus la maîtrise de l’organe chargé de nommer et de révoquer les administrateurs qui confère le contrôle que le pouvoir d'évincer per se.

Le législateur a donc consacré une approche du pouvoir social fondée sur le droit de vote. Cette consécration se retrouve, avec des nuances, au delà du droit des sociétés.

§2- L’extension du critère au delà du droit des sociétés

A partir du moment où une branche du droit concerne des opérations de restructuration et prend en compte la réalité économique des groupements d'entreprises, elle se fonde nécessairement sur la notion de contrôle. Le législateur a donc dû à chaque foi définir ce terme. Deux matières sont concernées : le droit du travail (A) et le droit de la concurrence (B).

A. L'extension au droit du travail

Afin de mieux assurer la citoyenneté des salariés dans les entreprises, et notamment dans les groupes de sociétés, la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982, dite « loi Auroux », a créé une institution de représentation du personnel au sein de cette structure ([2868]). Cette loi donnait une définition du groupe, entièrement fondée sur la notion de contrôle sociétaire. Ce dernier s’entendait exclusivement comme la détention de la majorité du capital ([2869]). Cette référence prêtait le flanc à la critique en ce qu’elle ignorait les dissymétries possibles entre les titres et les droits de vote y attachés, telles les actions à droit de vote double ou les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Elle a ainsi été plusieurs fois dénoncée comme archaïque et peu audacieuse, car niant la réalité sociétaire ([2870]). Sensible à ces critiques et inspiré par la directive du Conseil de l’Union européenne n° 94/95 du 22 septembre 1994 ([2871]) relative au comité d’entreprise européen, le législateur, par une loi du 12 novembre 1996, a finalement modifié sa définition du groupe de sociétés en droit du travail.

Désormais, l’article L. 439-1 du Code du travail, introduit par la modification législative, dispose que « un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies aux articles 354, 355-1 et au deuxième alinéa de l’article 357-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 » ([2872]). Ce texte renvoie à la définition du contrôle adoptée par le droit des sociétés, ainsi qu’à celle donnée par le droit comptable. Cette double référence s’explique par la volonté du législateur d’offrir aux salariés la possibilité de représentation dans des hypothèses où leur entreprise serait effectivement contrôlée, alors même que les critères de droit requis par l’article 233-3 du code de commerce ne seraient pas réunis.

Cette référence à la notion de contrôle élaborée par la loi du 12 juillet 1985 emporte des conséquences théoriques et pratiques.

Sur le plan doctrinal, la référence à l’article 233-3, donc aux droits de vote, effectuée par la loi du 12 novembre 1996 permet enfin d’adopter une approche réaliste du pouvoir sociétaire, tenant compte des dérogations apportées au principe de proportionnalité posé aux articles 225-122 et 223-28 du code de commerce (anciens art. L. 174 et L. 58). Compte tenu de ces hypothèses de plus en plus nombreuses, il devenait illusoire de fonder la définition du groupe sur la simple participation au capital. En effet, l’approche retenue par la loi du 28 octobre 1982 pouvait avoir pour effet d’exclure une société du périmètre du groupe, faute d’actionnaire majoritaire en capital, alors même qu’elle ne maîtrisait pas ses décisions stratégiques, celles-ci étant dictées par un actionnaire majoritaire en droit de vote. Cette situation avait pour conséquence de restreindre les droits des salariés, ce qui contredisait manifestement l’objectif du législateur.

La nouvelle définition présenterait en outre selon un auteur l’avantage de correspondre à l’exercice réel de la puissance, et non à un simple rapport de propriété ([2873]). Cet avis n’emporte pas l’adhésion. En effet, si la nouvelle définition adoptée par le Code du travail est plus pragmatique que l’ancienne, elle ne correspond en rien à l’exercice effectif des prérogatives de vote, puisque l’article 233-3 ne fait référence qu’à la détention des droits de vote et nullement à leur émission réelle.

La loi nouvelle emporte également des incidences pratiques au regard de la situation de la filiale commune. Celle-ci est traditionnellement définie comme la société dont le capital et le pouvoir de direction sont détenus à égalité par deux sociétés, et dont l’objet est d’organiser la coopération entre celles-ci ([2874]). Dans ces conditions, le débat était vif, sous l’empire de la loi du 28 octobre 1982, de savoir à quel comité de groupe rattacher cette forme de société. Fallait-il opter pour le rattachement à l’un ou à l’autre ou en faveur de l’absence de rattachement ([2875]) ? La Cour de cassation avait fini par prendre position, dans un arrêt du 9 février 1994 ([2876]). En l’espèce une société créée entre deux groupes concurrents, dont les statuts prévoyaient, outre la répartition paritaire du capital, la stricte égalité entre les partenaires dans la gestion, demandait le rattachement au comité de l’un d’entre eux. Toutefois, cette demande fut rejetée. Saisie du litige, la Cour de Versailles a approuvé ce rejet. La filiale commune, du fait de la détention strictement égalitaire de son capital entre les deux sociétés mères, ne pouvait être rattachée à aucun des deux comités de groupe. La Cour de cassation a confirmé cette analyse, en ces termes : « une société n’appartient à un groupe, au sens de l’article L. 439-1 du Code du travail, que si elle dépend d’une société dominante qui, soit possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital social, soit la contrôle effectivement et forme avec elle un même ensemble économique ; il en résulte qu’une filiale commune, dont le capital est partagé entre deux sociétés ou groupes de sociétés qui la gèrent sur un plan de strict égalité, n’appartient à aucun groupe ». On le voit, la Chambre sociale se fonde sur la répartition égalitaire du capital pour exclure le rattachement à l’un des deux comités de groupe. Cette lecture était conforme à la rédaction de l’article L. 439-1, qui érigeait la participation financière comme critère unique du contrôle justifiant la création d’un comité de groupe. Puisque aucun des deux partenaires ne contrôle juridiquement la filiale commune, les salariés de celle-ci ne peuvent être représentés au sein d’un comité de groupe ([2877]). Cette interprétation était contraire à la position de l’Administration qui autorisait le rattachement à l’une des deux instances représentatives du personnel.

Mais, cette jurisprudence est rendue caduque du fait de la notion de contrôle retenue par le nouvel article L. 439-1, issu de la loi du 12 novembre 1996. En effet, ce texte prévoit expressément, dans son dernier alinéa, que l’entreprise dominante peut être déterminée en fonction de sa capacité à nommer plus de la moitié des dirigeants sociaux, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la détention du capital. Cette disposition découle de la prise en compte des droits de vote dans l’approche du contrôle. En effet, si ceux-ci sont répartis de manière strictement paritaire, aucun des deux partenaires ne détient le pouvoir de nomination de la majorité des dirigeants sociaux. A l’inverse, si la répartition des droits de vote ne correspond pas à celle des titres, celui qui détient le plus de puissance de vote pourra effectivement nommer plus de la moitié des organes de gestion. En d’autres termes, le critère déterminant du rattachement d’une filiale commune à l’un des deux comités de groupe tient à la répartition inégalitaire des prérogatives politiques ([2878]). Si l’une des deux sociétés mères dispose d’un nombre de droits de vote supérieur, elle sera considérée comme entreprise dominante, malgré le caractère strictement égalitaire de la détention du capital social.

Les opérations de restructurations d'entreprises, si elles sont problématiques au regard de la législation relative aux rapports collectifs de travail, suscitent des difficultés bien plus prégnantes au regard du droit de la concurrence.

B. L'extension au droit communautaire de la concurrence

A l’origine, les dispositions du traité de Rome relatives à la concurrence entre entreprises ([2879]) ne sanctionnaient que les ententes, dans l’article 85 (devenu l'article 81), et les abus de positions dominantes, dans l’article 86 (devenu l'article 82). Autrement dit, seuls les comportements ayant pour objet ou pour effet de fausser la dynamique concurrentielle sur le marché et d’affecter le commerce entre Etats membres était sanctionnés ([2880]). Les concentrations économiques ne faisaient donc l’objet d’aucun contrôle a priori de la part des autorités communautaires et ne pouvaient être réprimées que si elles aboutissaient à une pratique prohibée par le Traité ([2881])

Après de longues tergiversations, dues à des hésitations politiques ([2882]), les Etats membres ont finalement adopté un règlement relatif au contrôle des concentrations, le 21 décembre 1989 ([2883]). Désormais, tout projet de concentration doit être soumis à la Commission qui examine sa compatibilité avec le Marché commun ([2884]). Mais, le Conseil a pris soin de définir, dans l’article 3 du règlement, la notion de concentration. Aux termes de ce texte, une opération mérite cette qualification :

« a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

ou

b) lorsque :

- une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ;

ou

- une ou plusieurs entreprises

acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’élément d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises ;

[…]

Aux fins de l’application du présent règlement, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ».

Ce texte donne donc deux définitions de la concentration au sens du droit communautaire : une définition de moyens et une définition de résultat ([2885]). En d’autres termes, l’opération se définit tantôt par la méthode employée, en l’occurrence la fusion, tantôt par l’issue à laquelle elle conduit, c'est-à-dire l’acquisition du contrôle, défini comme une influence déterminante. Seule cette seconde acception retiendra notre attention ([2886]). La question qui se pose est de savoir si le droit de vote est l’élément essentiel de la définition du contrôle en droit communautaire de la concurrence.

De prime abord, une réponse négative semble s’imposer, pour plusieurs raisons. Le règlement lui-même considère le droit de vote comme un critère parmi d’autres du contrôle. Ensuite, la commission a eu l’occasion d’inférer une situation de contrôle alors même que la société en cause ne détenait aucune prérogative de gouvernement mais seulement des droits de préemption, de conversion et d’option ([2887]).

En réalité, il semble bien que le droit de vote de l’associé soit le critère majeur permettant de définir la concentration en droit communautaire de la concurrence. Plusieurs arguments militent en ce sens.

En premier lieu, la décision « Gillette » ne peut pas être interprétée comme la marque d’indépendance du contrôle par rapport au droit de vote. En effet, pour la Commission, la société Gillette détenait le contrôle parce que des droits éventuels, tels ceux de préemption, de conversion ou d’option, lui permettaient de manière certaine d’acquérir à tout moment des droits de vote. Dans ces conditions, la Commission se réfère à la prérogative fondamentale de l’associé pour caractériser le contrôle. Mais elle ne tient pas seulement compte des droits de vote actuels mais également potentiels.

L’existence de dérogations à l’obligation de notification plaide également en faveur d’une définition du contrôle axée essentiellement sur le droit de vote. En effet, l’article 3-5 du règlement exclut de son champ d’application certaines opérations qui répondraient a priori à la définition d’une concentration. Il s’agit notamment des prises de participation temporaires, spéculatives ([2888]). Aux termes de ce texte, « lorsque des établissements de crédits, d’autres établissements financiers ou des sociétés d’assurances, dont l’activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour compte propre ou pour compte d’autrui, détiennent à titre temporaire, des participations qu’ils ont acquises dans une entreprise en vue de leur revente, pour autant qu’ils n’exercent pas les droits de vote attachés à ces participations en vue de déterminer le comportement concurrentiel de cette entreprise ou pour autant qu’ils n’exercent ces droits de vote qu’en vue de préparer la réalisation de tout ou partie de cette entreprise ou de ces actifs, ou la réalisation de ces participations, et que cette réalisation intervient dans le délai d’un an à compter de la date de l’acquisition ». Cette disposition concerne deux cas.

Tout d’abord, il s’agit des participations acquises par les établissement de crédit ou les sociétés d’assurance en vue de leur revente, à condition toutefois que la détention ne soit pas supérieure à un an ([2889]) et que le droit de vote attaché aux titres ne soit pas exercé pour influer sur le comportement concurrentiel de la société émettrice.

Il s’agit également des participations acquises par les sociétés financières ([2890]), à condition que le suffrage ne soit émis que pour sauvegarder la valeur des investissements et non pour s’immiscer dans la stratégie concurrentielle de l’entreprise.

On le voit, les deux cas visés par l’article 3-5-a font expressément référence au droit de vote, ce qui a pu surprendre ([2891]). Or la société concernée par l’exception détient le contrôle au sens du droit communautaire. C’est donc lier implicitement le droit de vote au contrôle.

Cette analyse est d’ailleurs confirmée par la Commission elle-même puisque dans une communication du 31 décembre 1994 ([2892]), elle se fonde sur la prérogative fondamentale de l’associé pour définir le contrôle, qu’il s’agisse du contrôle exclusif ([2893]) ou conjoint.

Le contrôle exclusif revêt deux formes distinctes.

Il peut tout d’abord résulter de la majorité des droits de vote en assemblée générale. Peu importe à cet égard la part de capital effectivement détenue. Si une société est titulaire de la majorité des droits de vote dans une autre société, elle en détient le contrôle, même si elle ne porte pas la majorité des actions. Cette hypothèse est classique et donne lieu à une pratique décisionnelle de la Commission abondante ([2894]).

A cet égard, on peut se demander si, à l’instar de l’article 233-3, 2^ème tiret, le contrôle peut découler d’une convention de vote conclue avec d’autres associés ou actionnaire. La communication ne se prononce pas sur ce point et il ne semble pas que la Commission ait eu à connaître de ce problème. Il semble cependant que la solution retenue par le Droit français puisse être transposée au droit communautaire de la concurrence. En effet, la communication, si elle demeure muette sur le contrôle contractuel, ne l’exclut pas non plus. En outre, elle se contente de définir le contrôle exclusif comme celui résultant de la détention de la majorité des droits de vote en assemblée générale. Par conséquent, elle ne précise pas l’origine de ces droits de vote. Ceux-ci peuvent donc découler de la détention du capital mais également d’une convention opérant un transfert du droit de vote.

De surcroît, le contrôle exclusif peut aussi résulter d’une prise de participation minoritaire. Selon la Commission, deux situations peuvent se présenter.

En premier lieu, il peut y avoir prise de contrôle lorsque des droits particuliers sont attachés à la participation minoritaire. Par exemple, il pourra s’agir, aux termes mêmes de la communication, d’actions à vote double ou plural. Mais, les autorités communautaires ont pu retenir qu’une promesse de vente d’actions irrévocable à une société non encore contrôlaire permettait d’inférer une situation de contrôle ([2895]).

La seconde situation envisagée par la communication se rapproche du contrôle de fait défini à l’article 233-3, 3^ème tiret. Ainsi, pour la Commission, qui confirme sa pratique décisionnelle antérieure ([2896]), celui-ci est caractérisé « lorsque l’actionnaire a la quasi-certitude d’obtenir la majorité à l’assemblée générale parce que le reste des actionnaires est très dispersé. Il est alors peu probable que tous les petits porteurs puissent être présents ou représentés à cette occasion ». Mais les critères permettant d’établir ce type de contrôle sont quelque peu flous. Traditionnellement, la Commission se fondait sur une approche arithmétique : elle examinait d’abord le caractère dispersé ou compact de l’actionnariat. Plus le nombre de porteurs était élevé, plus les probabilités d’absentéisme étaient importantes ([2897]). Comme en droit français des sociétés, le contrôle de fait est attaché au désintérêt des actionnaires pour les affaires sociales. Ensuite, l’autorité communautaire analysait la présence des associés en assemblée générale lors des années antérieures. Si, à cette occasion, un actionnaire avait détenu la majorité des droits de vote alors il détenait le contrôle de fait.

Cependant, la Commission a quelque peu infléchi sa position, dans une affaire Coca Cola du 22 janvier 1997 ([2898]). En l’espèce, le contrôle de fait aurait du être écarté si les commissaires s’étaient fondés sur leurs critères traditionnels. En effet, à aucune des assemblées générales précédentes, la société concernée n’avait obtenu la majorité. Elle n’avait donc aucunement la « quasi-certitude » de l’obtenir dans le futur. Or, l’autorité de la concurrence retient le contrôle de fait en se fondant sur des critères purement économiques. Ainsi, la société contrôlée réalisait la quasi(totalité de son chiffres d’affaires avec la société contrôlante, les deux entreprises étaient des partenaires stratégiques. De surcroît, la Commission relève que la société contrôlante avait la possibilité d’acquérir les 2 pour cent supplémentaire nécessaires à la majorité dans les assemblées générales. Par conséquent, « le fait qu’elle n’ait pas utilisé cette possibilité est un autre indice du contrôle qu’elle exerce en pratique » ([2899]).

Cette décision n’emporte pas la conviction. En effet, les conséquences attachées à la reconnaissance d’un contrôle de fait sont suffisamment lourdes pour que sa reconnaissance soit fondée sur des critères précis. La sécurité juridique interdit de s’appuyer sur des critères exclusivement économiques pour caractériser une situation ayant de lourdes implications. Cela étant, l’affaire mettait aux prises une société de boissons à la notoriété mondiale et sa filiale d’embouteillage ([2900]), qui portait au demeurant le même nom et qui entretenait des relations très étroites avec elle. Il est donc difficile, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, de déduire de cette seule décision une inflexion dans la position de la Commission.

Le contrôle au sens du droit communautaire de la concurrence peut également être conjoint. Ce type de situation peut notamment résulter de la parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de décision ([2901]). En effet, la répartition des droits de vote étant strictement égalitaire, un risque de blocage de la société existe. Les deux partenaires sont contraints de s’entendre : il y a véritablement contrôle en commun. Mais cette situation implique qu’aucun des deux ne dispose d’une voix prépondérante, ce que la Commission a fort opportunément rappelé ([2902]). Dans un tel cas, il ne saurait y avoir contrôle conjoint : l’actionnaire qui disposerait de la voix prépondérante serait seul titulaire du contrôle.

Comme nous l'avons vu, le contrôle conjoint résulte le plus souvent d’une action de concert. Or, ni le règlement du 21 décembre 1989, ni la communication du 31 décembre 1994 ne se réfèrent à cette notion. Est-ce à dire qu’en droit communautaire de la concurrence le contrôle conjoint ne pourra jamais résulter d’une action de concert ? Une réponse négative doit être donnée. En effet, la communication prévoit que le contrôle conjoint peut aussi découler de l’exercice en commun des droits de vote. Certes, elle ne vise pas expressément le cas de l’action de concert mais concerne surtout la société holding ([2903]). Cependant, l’emploi du verbe « peut » permet d'étendre ce cas de contrôle conjoint à des hypothèses non spécifiquement visées par le texte. De surcroît, la directive du 12 juillet 1988 a donné une définition de l’action de concert, transposée en Droit français par la loi du 2 août 1989. Aux terme du texte communautaire, celle-ci peut notamment ([2904]) résulter « d’un exercice concerté des droits de vote [pour adopter] une politique commune durable vis à vis de la société ». En d’autres termes, ce concept implique un « exercice en commun », au sens de la communication. Par conséquent, en dépit du silence du droit communautaire de la concurrence sur cette question, le contrôle conjoint peut aussi découler d’une action de concert ([2905]).

En définitive, le pouvoir sociétaire est fondé sur les mécanismes du droit des sociétés. Le droit de vote en étant la pierre angulaire, il ne peut qu'être le critère de cette puissance. Le législateur a certes consacré cette analyse dans toutes les branches du droit, et pas seulement en droit des sociétés. Cela étant, les pouvoirs publics n'ont pas tiré toutes les conséquences de ce constat puisqu'ils ont adopté des définitions différentes du contrôle selon les matières concernées. La sécurité juridique plaiderait cependant en faveur d'une approche unitaire, non seulement dans ses fondements mais aussi dans son expression.

Quoi qu'il en soit, puisque le droit de vote demeure le critère du pouvoir, il devient un enjeu politique. Tel est le sens qu'il faut donner aux multiples opérations de restructuration.

CHAPITRE II : Le droit de vote, enjeu de pouvoir

Il apparaît que la recherche des droits de vote est le mobile essentiel des opérations de cession de contrôle, et ce quelle que soit la société (Section 1). Dès lors, cette prise en compte des droits de vote pour définir les restructurations sociales emporte plusieurs conséquences. Elle conduit à faire peser sur les agents des obligations nouvelles et à donner au droit de suffrage une valeur pécuniaire (Section 2).

Section 1 : L’utilisation du droit de vote dans la définition des opérations de cession de contrôle

La cession de contrôle n’est pas définie par la loi. Les auteurs la conçoivent généralement comme une cession de droits sociaux emportant transfert du contrôle au profit du cessionnaire ([2906]). Dès lors, par cette opération, celui-ci recherche la maîtrise des assemblées générales, au sein desquelles sont décidées les grandes orientations de la société et sont nommés les dirigeants sociaux. Toutefois, la cession ne fait l’objet d’une réglementation spécifique que dans les sociétés cotées, compte tenu des impératifs propres à ce type de groupements. Il ressort clairement de son régime juridique que c’est la recherche des droits de vote attachés aux actions qui motive le cessionnaire (§1). Néanmoins, en dépit du silence du législateur dans les sociétés non cotées, il apparaît que l’enjeu majeur de l’opération est aussi la maîtrise de droit de suffrage par le cessionnaire (§2).

§1- La cession de bloc de contrôle dans les sociétés cotées

Cette opération permet la mise en œuvre de la procédure de garantie de cours. Ce mécanisme oblige l’acquéreur à acheter tous les titres qui lui seront proposés pendant une durée minimale de dix jours de bourse, au prix auquel il a acquis les droits sociaux lui assurant le contrôle de la société. Le fait générateur de la garantie de cours est le transfert du contrôle au cessionnaire.

La notion a connu de nombreuses fluctuations ([2907]). A l’origine, étaient applicables les articles 202 et suivants du règlement général de la Compagnie des agents de change. Aux termes de ces textes, la mise en œuvre de la garantie de cours, alors dénommée maintien des cours, était subordonnée à l’acquisition d’une quantité de titres susceptibles de donner le contrôle de la société émettrice ([2908]). Le fait générateur de la procédure ne reposait donc sur aucun critère impératif, ce qui conduisait la Chambre syndicale des agents de change à apprécier elle-même si la quantité de droits sociaux cédés était suffisante pour conférer au cessionnaire le contrôle de la société.

La loi du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, a introduit un article 6 bis dans la loi boursière n° 88-70 du 22 janvier 1988 qui laissait le soin au Conseil des Bourses de valeurs de fixer « les conditions dans lesquelles le projet d’acquisition d’un bloc de titres conférant la majorité du capital ou des droits de vote aux assemblées générales d’une société dont les titres sont inscrits à la côte officielle, à la côte du second marché, dont les titres sont négociés sur le marché hors côte d’une bourse de valeurs, oblige le ou les acquéreurs à acheter en bourse au cours ou au prix auquel la cession de bloc est réalisée, les titres qui leur sont alors présentés ». Les dispositions du Règlement général du Conseil des Bourses de valeurs, prises sur le fondement de ce texte, visaient trois cas de mise en œuvre de la garantie. Celle-ci était déclenchée soit lorsque ce bloc conférait la majorité des droits de vote d’une société dont les titres étaient inscrits à la côte officielle ou à celle du Second marché ; soit lorsque le bloc était susceptible d’octroyer au cessionnaire la majorité des droits de vote attachés à des actions négociées sur le marché hors côte ; soit à l’occasion d’une prise de contrôle d’une société cotée ou non cotée, ayant pour effet la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote d’une société dont les titres étaient inscrits à la côte officielle, à celle du Second marché ou négociés sur le marché hors côte. Mais, la procédure de garantie de cours avait perdu beaucoup de son intérêt du fait de l’introduction par l’arrêté du 15 mai 1992 de l’OPA obligatoire sur la totalité des titres ([2909]). En effet, jusqu’à cette date, une telle offre ne devait porter que sur les deux tiers du capital, ce qui provoquait des conflits entre le cessionnaire et les minoritaires ([2910]). Du fait de la réforme, la cession de bloc de contrôle devenait une modalité de l’OPA simplifiée, au point que certains auteurs se sont interrogés sur l’opportunité de son maintien dans l’ordre juridique ([2911]).

Cependant, la notion a reconquis son autonomie ([2912]) du fait du titre V du Règlement général du Conseil des marchés financiers, issu d’un arrêté du 5 novembre 1998. En effet, ce texte consacre un chapitre à la procédure de garantie de cours, indépendamment de l’offre publique simplifiée ([2913]). La loi du 2 juillet 1996, relative à la modernisation des activités financières ([2914]), avait, à l’instar celle du 2 août 1989, abandonné au Conseil des Marchés financiers le soin de fixer le champ d’application et les modalités de la cession de bloc de contrôle. Ainsi, la réforme opérée en 1998 fait-elle obligation de déposer « un projet de garantie de cours [à toute] personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, qui acquiert ou est convenue d’acquérir un bloc de titres lui conférant, compte tenu des titres ou des droits de vote qu’elle détient déjà, la majorité du capital ou des droits de vote d’une société ».

L’enjeu majeur de la cession est moins l’acquisition des actions que les droits de vote qui y sont attachés. Cette recherche des droits de suffrage comme enjeu de l’opération se retrouve tant à l’égard du fondement de la garantie de cours (A) que de son champ d’application (B).

A. Le fondement de la garantie de cours

L’acquisition d’un bloc de contrôle est une modalité de prise de contrôle sur le marché ([2915]). Par conséquent, elle est régie par les règles gouvernant son fonctionnement. Aux termes de l’article 433-1 du code monétaire et financier (ancien art. 33, alinéa 1^er, de la loi du 2 juillet 1996), il apparaît que le législateur a voulu par la procédure de garantie de cours assurer l’égalité des actionnaires ([2916]). C’est d’ailleurs ce fondement que retient la doctrine majoritaire ([2917]) Certains auteurs ont néanmoins plaidé en faveur d’une autre approche.

Pour eux, le principe d’égalité ne concernerait que la répartition des prérogatives pécuniaires et extra-pécuniaires entre les associés, il serait étranger aux prises de contrôle et ne commanderait nullement de donner un prix similaire aux actions minoritaires. Le fondement de la garantie de cours se trouverait dans la rupture du contrat d’investissement conclu entre les minoritaires et les actionnaires cédants ([2918]). A la suite d’une prise de position de la COB, concernant le droit de retrait ([2919]), l’idée s’est en effet faite jour que le minoritaire consentait à être gouverné par les majoritaires, en considération de leur personne. Dès lors, s’il y a modification du groupe dominant, la minorité est fondée à se retirer de la société : il y a eu rupture de son contrat d’investissement.

Quoique séduisante, cette position ne convainc pas. En effet, en premier lieu, la position de la COB concernait l’offre publique de retrait. Or, celle-ci ne découle pas forcément d’une cession de contrôle. Ensuite, la notion de contrat d’investissement, si elle suscite de plus en plus d’intérêt ([2920]), n’est pas reconnue en Droit français. Fonder la garantie de cours sur un critère vague et incertain nuirait forcément à la sécurité juridique ([2921]).

La procédure de garantie de cours trouve donc son fondement dans le nécessaire respect de l’égalité entre actionnaires. Cette assise révèle le caractère véritable de la cession de contrôle dans les sociétés cotées : elle s’analyse comme un enjeu de pouvoir. En effet, si le législateur assigne comme objectif au mécanisme de garantir l’égalité, c’est donc que celle-ci risquerait d’être compromise du fait de l'opération sociétaire envisagée. Cette proposition se vérifie tant au regard du cessionnaire que des minoritaires.

L’acquéreur d’un bloc de titres est tenu par la loi d’acquérir tous les droits sociaux, y compris ceux des minoritaires. Si le législateur met une telle obligation à sa charge, c’est qu’il ne les aurait pas acquis spontanément. Or, s’il recherchait avant tout la rentabilité financière, c'est-à-dire le droit aux dividendes, son intérêt serait d’être titulaire du nombre maximal d’actions, et pas seulement de la moitié. C’est donc qu’il est avant tout motivé par la titularité d’un nombre de droits de vote suffisant pour être maître de la société ([2922]).

De même, il est traditionnellement avancé que la position du minoritaire est compromise du fait de l’absence de liquidité de son titre ([2923]). La liquidité du titre se définit comme la possibilité de l’action de trouver un acquéreur sur un marché ([2924]). La perte de ce caractère résulte de l’inefficacité du droit de vote attaché aux droits sociaux détenus par l’actionnaire, son poids politique ne suffisant pas à peser sur la volonté sociale. Dans ces conditions, il lui sera difficile de trouver un cessionnaire intéressé par de telles actions ([2925]). Envisagée du point de vue de l’actionnaire minoritaire, la garantie de cours s’explique donc également par la recherche des droits de vote.

La détermination du champ d’application de la procédure confirme cette analyse.

B. Le champ d’application de la garantie de cours

Comme nous l'avons vu, il résulte de l’article 5-4-1 du Règlement général du conseil des marchés financiers qu'est tenue à la garantie de cours toute « personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l’article 356-1-3 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 [actuellement art. 233-10, C. Com.], qui acquiert ou est convenue d’acquérir un bloc de titres lui conférant, compte tenu des titres ou des droits de vote qu’elle détient déjà, la majorité du capital ou des droits de vote d’une société ». Ce texte subordonne donc la mise en œuvre de la procédure à deux séries de critères, les uns tenant au contrat lui-même (a), les autres aux effets de celui-ci (b).

a- Les critères tenant au contrat lui-même

Ils sont de trois ordres : ils concernent la nature (1), le lieu du contrat (2), et la personne du contractant (3).

1. Les critères tenant à la nature du contrat

Le texte fait référence aux « acquisitions » ou aux « projets d’acquisition ». Malgré leur apparente simplicité, ces termes suscitent plusieurs difficultés d’interprétation.

En premier lieu, on peut légitimement s’interroger sur l’acception exacte du terme « acquisition ». Pour résoudre cette interrogation, il convient préalablement de remarquer que la garantie de cours met à la charge de l’acquéreur du bloc de contrôle une obligation d’acheter ([2926]), contraire au principe de liberté contractuelle contenu dans l’article 1134 du Code civil ([2927]). En conséquence, il y a lieu d’appliquer la règle de l’interprétation stricte des exceptions. Or, la formule utilisée sous-entend l’achat, l’acte à titre onéreux ([2928]). De surcroît, on peut remarquer, avec la doctrine, que le texte lui-même emploie des mots tels que « cessionnaire », « cédant », ou encore « prix », ce qui ne semble viser que les acquisitions à titre onéreux, c'est-à-dire des cessions ([2929]). La jurisprudence antérieure confirme cette analyse, puisqu’elle excluait du champ d’application de la garantie de cours les situations de détention du contrôle résultant d’une augmentation de capital ([2930]), faute de transfert de titularité des actions. De même, la terminologie conduit à exclure la mise en œuvre de la procédure dans les hypothèses où un actionnaire, détenant une participation depuis moins de deux ans, aurait acquis le contrôle par le jeu d’une clause statutaire de droits de vote double.

Ensuite, le Règlement général reprend la solution adoptée en 1992 et continue de viser les acquisitions à côté des simples projets. Antérieurement, seuls ceux-ci étaient susceptibles de déclencher la procédure, ce qui avait pour conséquence d’exclure les acquisitions d’ores et déjà réalisées ([2931]). On peut toutefois se demander si les promesses conditionnelles sont de nature à mettre en œuvre le mécanisme de la garantie de cours. La jurisprudence semble contradictoire.

En effet, la Cour d’appel de Paris, dans l’affaire Pinault-Au Printemps ([2932]), approuvée par la Cour de cassation, a exclu cet avant-contrat de la procédure de garantie de cours. En l’occurrence, une société avait promis d’acheter la totalité des actions émises par une autre société, qui détenait le contrôle d’une troisième, sous condition que les titres soient préalablement convertis au porteur ([2933]). Les minoritaires faisaient valoir que la vente était parfaite dès la signature de la promesse, de sorte que c'était celle-ci qui déclenchait le mécanisme de la garantie de cours, et non la réalisation de la cession. La Cour d’appel rejette cette argumentation et considère que le contrat est formé seulement lors de la réalisation de la condition : l’offre litigieuse « était conditionnée par la mise au porteur des actions Au Printemps détenues par la SAMAG ; pour cette raison l’accord des parties n’a pu se former qu’après la réalisation de cette condition ». De prime abord, cette décision semblerait méconnaître les principes fondamentaux du droit des contrats. En effet, la réalisation de la condition a un effet rétroactif, le contrat est réputé n’avoir jamais été conditionnel ([2934]). Toutefois, cette rétroactivité n’est pas d’ordre public, les parties peuvent décider valablement de ne faire naître le lien contractuel qu’au moment de la réalisation de l'évènement prévu ([2935]). Cependant, en l’espèce, il ne semble pas qu’une clause de la promesse litigieuse ait écarté la rétroactivité. Par conséquent, cette solution paraît avoir été bien plus dictée par des considérations d’ordre financier, et par le souci du juge de n’apprécier l’existence du bloc de contrôle après la cession, que par les principes généraux du droit des obligations.

Cependant, cette décision mérite d’être interprétée à la lumière d’une autre affaire ([2936]). En l’espèce, une promesse de cession des actions d’une société de presse formant un bloc de contrôle avait été consentie sous condition suspensive de l’agrément du conseil d’administration ([2937]), la date effective de transfert des titres étant contractuellement reportée à un mois suivant la levée de l’option. Dès lors, la question se posait de savoir si la promesse initiale, assortie d’une condition, était susceptible de mettre en œuvre la garantie de cours, ou si, à l’inverse, celle-ci ne devait être déclenchée qu’au moment de la réalisation définitive de la cession. La Cour de cassation, approuvant la Cour d’appel, opte pour la première solution : « la cession du bloc de contrôle a eu lieu à la date à laquelle, par l’application de l’article 1583 du Code civil, la vente des titres est devenue parfaite, en raison de l’acceptation d’une promesse de vente, même si par leur convention, le transfert des actions avait été reporté un mois plus tard ; en outre, dès lors qu’elle avait été satisfaite, la condition de l’agrément du conseil d’administration avait rétroagi à la date d’acceptation de la promesse ». Pour la Cour de cassation, du moment que l’agrément avait été donné, il rétroagissait à la date de levée de l’option, date à laquelle il y a avait eu accord des parties, peu important que les effets de l’opération fussent reportés. En effet, le texte alors applicable visait un projet d’acquisition, il n’exigeait nullement qu'il fût d’ores et déjà réalisé. Dès lors, il y a lieu d’en déduire que les promesses conditionnelles donnent lieu à la garantie de cours. Cette solution a incontestablement le mérite d’appliquer rigoureusement le mécanisme de la condition. Dès lors que celle-ci se réalise, il y avait lieu de faire remonter la date de conclusion du contrat à l’accord des parties, et non à celle de la réalisation effective de l’opération.

En outre, il convient de remarquer que le titre V du Règlement général du Conseil des Marchés financiers ne vise désormais plus que les acquisitions directes. Au contraire, l’ancienne réglementation subordonnait la mise en œuvre de la garantie de cours à tous les types d’acquisitions, y compris les cessions indirectes, résultant de la prise de contrôle d’une société tierce, à condition néanmoins que les actions de la filiale contrôlée représentent une part essentielle de ses actifs ([2938]). Cette prise en compte donnait lieu à des difficultés de fixation du prix lorsque la filiale était elle-même cotée. Désormais, l’acquéreur indirect du contrôle est dispensé de la garantie de cours mais, s’il acquiert plus du tiers des droits de vote d’une société contrôlaire, dont la participation constitue une part essentielle des actifs, il est tenu de déposer un projet d’offre publique sur les actions de la société contrôlée ([2939]).

Enfin, on peut se demander ce qu’il advient de la garantie de cours si la cession est ultérieurement annulée, par exemple pour vices du consentement ou pour indétermination du prix ([2940]). Il semble que la nullité ne puisse faire échec à la mise en œuvre de la procédure. En effet, la jurisprudence se place du seul point de vue des actionnaires minoritaires. La finalité du mécanisme étant leur protection, peu importe que la cession soit ultérieurement annulée. Du moment qu’il y a acquisition d’un bloc de contrôle, la garantie de cours doit être déclenchée, même si la nullité de la cession a été demandée ([2941]). Cette solution se justifie par la qualité de tiers des minoritaires ayant demandé l’acquisition de leurs titres. La rétroactivité d’une nullité, si elle développe en principe ses effets à l’égard des tiers, ne joue pas lorsque ceux-ci sont de bonne foi, au nom de la sécurité juridique ([2942]). Précisément l’annulation du contrat de cession est de nature à nuire aux intérêts des minoritaires. De surcroît, on conçoit mal, au regard de l’exigence d’affectio societatis, qu'ils puissent être réintégrés dans leur condition d’actionnaire, contre leur gré. Cependant, si le cessionnaire demande la nullité avant la fin de la procédure, il devrait déposer un recours en annulation de la décision du Conseil des marchés financiers lui en imposant le déclenchement devant la Cour d’appel de Paris ([2943]).

Pour être susceptible de déclencher la garantie de cours, le contrat ne doit pas seulement revêtir certains caractères, il doit également être conclu sur un marché.

2. Les critères tenant au lieu du contrat

Tant le code monétaire et financier, dans ses articles 433-1 et 433-3 (ancien art. 33, alinéas 1^er et 3 de la loi du 2 juillet 1996), que l’article 5-1-1 du Règlement général du Conseil des marchés financiers font référence à un « marché réglementé ». Par conséquent, la cession d’actions sur un tel lieu est susceptible de déclencher la procédure de garantie de cours. Par cette expression, il faut entendre le premier marché, le second marché et le nouveau marché ([2944]).

La jurisprudence avait sous l’empire de la réglementation antérieure jugé applicable la garantie de cours pour des actions négociées sur le marché hors côte ([2945]). Cependant, cette catégorie a disparu depuis la loi du 2 juillet 1998, prise sur le fondement de la loi sur la modernisation des activités financières ([2946]). Ce texte a institué une nouvelle catégorie : les marchés dits de gré à gré ([2947]). Dès lors, on peut se demander si les titres négociés sur ce lieu sont susceptibles de déclencher la procédure de garantie de cours. Une réponse négative semble s’imposer. En effet, si les autorités boursières, approuvées par la jurisprudence, imposaient antérieurement le déclenchement du mécanisme protecteur des actionnaires minoritaires, elles en étaient habilitées par la loi et la réglementation. Tant l’article 6 bis de la loi du 22 janvier 1988 que le Règlement du Conseil des bourses de valeurs, dans son article 5-3-6, faisaient expressément référence au marché hors côte. Or, le code monétaire et financier et le Règlement général du Conseil des marchés financiers limitent la procédure de garantie de cours aux seules négociations sur un marché réglementé et ne mentionnent nullement les marchés de gré à gré. Dès lors, un juge saisi d’une demande d’actionnaires minoritaires d’ordonner le déclenchement du mécanisme ne pourrait pas, sans aller au delà des termes de la loi, y faire droit ([2948]).

Certes, l’extension jurisprudentielle du champ d’application d’un texte n’est pas inconnue en Droit privé français. Ainsi, en droit des obligations, le juge n’hésite pas à étendre le domaine de la clause d’inaliénabilité, fixé par l’article 900-1 du Code civil aux donations et testaments, aux actes à titre onéreux ([2949]). Cependant, une telle initiative jurisprudentielle ne paraît possible en matière de garantie de cours. Cette dernière est dérogatoire, on l’a vu, à la liberté contractuelle, en ce qu’elle met à la charge de l’acquéreur du contrôle une véritable obligation d’acquérir. Dès lors, les dispositions qui la régissent doivent être interprétées restrictivement. Cette règle conduit à exclure l’application de la procédure aux marchés de gré à gré. Toutefois, on pourrait concevoir une mise en œuvre de la garantie de cours qui résulterait de la volonté de l’acquéreur du contrôle ([2950]).

Dans tous les cas, qu’il soit volontaire ou contraint, le déclenchement du mécanisme est subordonné à certains critères tenant aux parties contractantes, et spécialement à l’acquéreur.

3. Les critères tenant aux parties contractantes

Alors que la réglementation antérieure se référait au cédant et au cessionnaire, l’article 5-4-1 ne mentionne que l'acquéreur ([2951]). Cette solution confirme la jurisprudence antérieure ([2952]). En effet, la Cour de Paris avait eu l’occasion de juger que la garantie de cours étant imposée au seul acquéreur du bloc de contrôle, l’existence de celui-ci doit être appréciée, après l’opération, du côté du seul cédant.

L’article 5-4-1 vise donc « toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert ». La généralité des termes employés permet de penser que la garantie de cours est également imposée aux opérateurs de nationalité étrangère ([2953]). Cette solution peut se rattacher aux règles traditionnelles de droit international privé, prévoyant l'application de la lex societatis ou, de façon plus novatrice, celle du marché boursier ([2954]). Dans le premier cas, on va appliquer la loi de la société cible, c'est-à-dire la loi française, à tout opérateur étranger. Dans le second, c’est également cette dernière qui s’appliquera mais en vertu du lieu de conclusion du contrat et non en raison de la nationalité de la société émettrice.

Enfin, il convient de remarquer que l’article 5-4-1 met l’obligation de garantie de cours à la charge de personnes agissant seules, mais également en vertu d’une action de concert. Cette solution existait déjà sous l’empire du Droit antérieur. Cependant, la question se pose de savoir si un concert peut exister entre le cédant et le cessionnaire. La Cour de cassation semble y avoir répondu par la négative, dans un arrêt rendu le 4 juillet 1995 ([2955]). En l’occurrence, une société HFP avait été constituée entre la famille Huet, et deux frères, les consorts Hubert, nommés respectivement président du conseil d’administration et administrateur, en dépit de leur infime participation. HFP acquit par ailleurs 49,5 pour cent du capital d’une société tierce, la société Hubert, auprès des consorts Hubert, qui conservèrent quelques actions de la cible, ainsi que leur qualité de dirigeants de celle-ci. Cependant, Hubert industries détenait directement et indirectement, par l’intermédiaire d’une filiale contrôlée à 99,80 pour cent, une faible part de son propre capital. Tenant compte de ces actions d’autocontrôle, le Conseil des bourses de valeurs, puis la Cour de Paris, considérèrent que la société HFP détenait en réalité une participation de 50,1 pour cent au sein de Hubert industries. Par conséquent, les juges du second degré, à la suite de l’autorité boursière, mirent à sa charge l’obligation de garantie de cours, ainsi qu’à celle des consorts Hubert, agissant de concert avec elle, par application de la présomption édictée par l’article L. 356-1-3 (actuellement art. 233-10, C. Com.). Ceux-ci, devant la Cour de cassation, contestèrent non seulement l’existence de cette action, mais aussi la solidarité qui en découlait. Pour eux, l’opération en cause était une cession d’actions à titre onéreux, ce qui la plaçait hors du champ des présomptions d’action de concert. De surcroît, même si la présomption était retenue, la procédure ne peut être mise en œuvre que par l’acquéreur du contrôle, et non par tous les concertistes. Ce raisonnement n’a pas trouvé grâce auprès de la Chambre commerciale, puisque le pourvoi est rejeté, en ces termes : « après avoir rappelé qu’aux termes de l’article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966, l’action de concert est présumée exister entre une société, le président de son conseil d’administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants, entre une société qu’elle contrôle au sens de l’article 355-1, et entre les société contrôlées par la même ou les mêmes personnes, la Cour d’appel en a justement déduit que MM Gérard et Noël Hubert étaient présumés agir de concert, non comme vendeur d’actions, mais en leurs qualités respectives de président de la société Hubert industries et de président-directeur-général de la société HFP, en ce qui concerne M. Gérard Hubert, de président-directeur-général de la société Le Talin et de directeur général de la société Hubert industries, en ce qui concerne M. Noël Hubert ». La Cour de cassation tire ensuite les conséquences de cette action de concert, et retient la solidarité entre la société HFP et les consorts Hubert.

Par conséquent, le concert ne résulte pas de la seule cession mais de la qualité de dirigeants sociaux accordée aux consorts Hubert. A la suite de la Cour d’appel, la Cour de cassation opère une interprétation pour le moins libérale des présomptions de concert posées par la loi du 2 juillet 1989. D’après l’article 233-10, deuxième tiret, le concert est présumé exister entre une société et celle qu’elle contrôle au sens de l’article 233-3, donc en l’espèce entre HFP et Hubert industries. De plus, aux termes du premier tiret du même texte, la même présomption existe entre une société et ses dirigeants, c'est-à-dire en l’occurrence entre les consorts Hubert et la société Hubert industries. Dès lors, il y a lieu, par une application cumulative de ces deux dispositions, de conclure au concert entre une société et les dirigeants de sa filiale, soit entre la société HFP et les consorts Hubert. Cette interprétation, si elle se recommande d’une approche réaliste du phénomène des groupes de sociétés ([2956]), n’emporte pas la conviction et dépasse les prévisions fixées à l’article 233-10. Or, une présomption repose nécessairement sur un texte légal ([2957]). Ce principe de légalité conduit à une interprétation restrictive ([2958]) et aurait du exclure la présomption entre une société et les dirigeants de sa filiale.

En définitive, cette décision exclut le concert en soi entre le cédant et le cessionnaire d’un bloc de contrôle, puisque c’est en tant que dirigeants de la société contrôlée que les consorts Hubert se sont vus reconnaître la qualité de concertistes. Mais, la reconnaissance de ce concert est par trop contestable, puisqu’elle va au delà des présomptions fixées par la loi. Pour reconnaître un concert entre les consorts Hubert, pris en tant que cessionnaires du bloc de contrôle, et la société HFP, les juges auraient du rechercher l’existence d’un « accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote, ou en vue d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société ».

Mais, le déclenchement de la procédure n’est pas seulement subordonné à la conclusion d’un contrat sur un marché par certaines personnes, encore faut-il que cet accord ait un objet particulier.

b- Le critère tenant à l’objet du contrat

L’article 433-1 du code monétaire et financier exige que le contrat de cession ait pour objet « un bloc de titres conférant la majorité du capital ou des droits de vote ». L’article 5-4-1 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, adopté sur son fondement, se réfère quant à lui à « un bloc de titres,[…] conférant, compte tenu des titres ou des droits de vote que [le cessionnaire] détient déjà, la majorité du capital ou des droits de vote d’une société ». Ces deux dispositions suscitent une certain nombre de difficultés d’interprétation.

En premier lieu, il convient de se demander ce que le législateur et l’autorité boursière ont entendu par l’expression « bloc de titres ». Celle-ci peut faire songer à la notion civiliste de vente en bloc, visée à l’article 1586 du Code civil. Cette convention peut se définir comme la vente d’un ensemble de biens, les opérations de comptage, pesage, mesurage n’ayant pas pour objet d’individualiser les choses mais seulement d’en déterminer le prix ([2959]). De toute évidence, cette définition semble inadaptée au droit boursier ([2960]), la cession pouvant ne pas porter sur la totalité des titres du cédant. Un éminent auteur ([2961]) a considéré que les dispositions relatives aux transactions sur des blocs d’actions, tels l’article 4-1-32 du Règlement général, relatif aux ordres hors marché ou l’instruction N. 4-06 du 10 avril 1997, concernant les blocs structurants, étaient tout aussi inadéquates, compte tenu de l’insécurité juridique qu’elles impliquaient. Dans ces conditions, faute de pouvoir donner une définition du bloc de titres satisfaisante, il y aurait lieu, selon ce juriste, de fixer un seuil au delà duquel l’existence d’un bloc doit être reconnue ([2962]). Cette opinion n’emporte pas la conviction, au regard de la protection des minoritaires qui constitue l’objectif de la procédure de garantie de cours. En effet, quid si la cession porte sur une fraction inférieure au seuil ainsi retenu mais permet au cessionnaire d’acquérir la majorité du capital ou des droits de vote ? Le mécanisme protecteur doit-il ou non être mis en œuvre ? Dans ces conditions, il semblerait qu’il soit préférable de se référer à l’acquisition de la majorité. Du moment que du fait de la cession, celle-ci est détenue par le cessionnaire, il faut considérer que la garantie de cours doit être déclenchée. On peut donc définir le bloc de titres comme le nombre d’actions permettant à l’acquéreur de détenir une participation majoritaire dans le capital ([2963]), en tenant compte, comme l’article 5-4-1 y invite, des actions dont il serait titulaire avant la cession.

Ensuite, tant la loi que la réglementation boursière font référence simultanément au capital et aux droits de vote. Sous l’empire des articles 201 et suivants du Règlement général de la Compagnie des agents de change, le bloc devait conférer au cessionnaire le « contrôle », sans autre précision, de la société. La loi du 2 août 1989 et l’article 5-4-1 dans sa rédaction antérieure à 1992. parlaient quant à eux du « contrôle majoritaire », ce qui donnait lieu, compte tenu de l’existence de l’article L. 355-1, à des problème d’interprétation ([2964]). L’arrêté du 15 mai 1992 avait supprimé cette référence et visait la « majorité du capital ou des droits de vote ».

Il ne semble pas qu’il s’agisse d’un critère cumulatif et que la cession doive conférer à l’acquéreur la majorité des actions et des droits de suffrage. Bien au contraire, l’élément prépondérant est désormais la participation au capital ([2965]). Cette évolution est regrettable. En effet, le cessionnaire recherche prioritairement le droit de vote attaché aux actions et non pas l’action en elle-même. L’opération est un enjeu de pouvoir. D’ailleurs, la définition antérieure à 1992, même si elle faisait naître quelques incertitudes, avait au moins le mérite d’adopter une approche réaliste : si la cession n’aboutissait pas à donner au cessionnaire la majorité des droits de vote, elle ne donnait pas lieu à une garantie des cours, quand bien même elle lui conférait la majorité du capital ([2966]). A l’inverse, la rédaction issue de l’arrêté du 5 novembre 1998 invite à prendre en compte les actions définitivement dépourvues de leur prérogative politique ([2967]). En d’autres termes, le cessionnaire qui atteindrait le seuil de 50 pour cent des actions, à cause de l’acquisition d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote serait tenu de déclencher la garantie de cours alors même qu’il n’acquerrait pas le contrôle de la société.

Cette primauté du capital sur le droit de suffrage permet également d’inclure les titres momentanément privés de cette prérogative, telles les actions d’autocontrôle. Cette solution a été expressément affirmée par la Cour de cassation dans l’affaire Hubert industries ([2968]). En l’occurrence, le seuil de 50 pour cent du capital n’avait été franchi du fait des actions d’autocontrôle détenues par la société cible. Les cessionnaires, contraints par les autorités boursières de mettre en œuvre la garantie de cours, faisaient valoir que, du fait de leur annulation à l’expiration d’un délai d’un an prévue à l’article L. 217-7 (actuellement 225-114 C. Com.), ces droits sociaux ne pouvaient valablement être ajoutés au bloc de titres directement acquis. Mais, cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation, en ces termes : « dès lors qu’il n’était pas établi que les 1365 actions litigieuses représentant 0,12 pour cent du capital social de la société Hubert industries avaient été annulées, la Cour d’appel pouvait les prendre en considération pour décider que la société HFP avait acquis le contrôle majoritaire en capital de la société Hubert industries ». Cette solution se veut pragmatique ([2969]): il y a lieu de considérer les titres d’autocontrôle comme détenus par celui qui est titulaire de la fraction la plus importante du capital, puisque, du fait de l’existence de ces actions, personne n’est en mesure d’acquérir une participation majoritaire. Si, en les ajoutant à la part d’ores et déjà détenue, le seuil de 50 pour cent est franchi, la garantie de cours doit être mise en œuvre.

Cependant, hormis dans le cas des actions d’autocontrôle, il semble qu’une définition du contrôle majoritaire fondée sur la seule détention du droit de vote permettrait également de tenir compte des actions momentanément dépourvues de leur attribut essentiel ([2970]). En effet, dans les hypothèses de privation du droit de suffrage, celui-ci n’est pas définitivement supprimé, il n’est que provisoirement suspendu. Ainsi, en matière de non-déclaration d’un franchissement de seuil légal ou statutaire, le droit de vote est supprimé pendant deux ans, à compter de la date de régularisation. Mais, il réapparaît de manière certaine à l’expiration de ce délai. Dès lors, rien n'interdit de penser que ces titres seraient pris en compte dans la détermination d’un contrôle majoritaire en droits de vote. En effet, sous l’empire de la réglementation antérieure, qui se fondait sur les seules prérogatives de gouvernement, la jurisprudence semblait admettre que l’acquisition du contrôle pouvait être future, à condition d’être certaine ([2971]). Par conséquent, le rétablissement de la prérogative étant certain, on pourrait prendre en compte les actions temporairement privées du droit de vote, par exemple à la suite d’une sanction, sans qu’il ne fût besoin de se référer au capital social.

Le texte, en ne mentionnant que la « majorité » pose un autre problème d’interprétation. En effet, s’agit-il d’une majorité absolue ou simplement relative ? Face au silence législatif et réglementaire, il convient de se référer aux solutions dégagées sous l’empire des dispositions antérieures. Précisément, la jurisprudence avait décidé que le contrôle dont il était question en matière boursière était exclusif de celui défini à l’article L. 355-1 (actuellement art. 233-3, C. Com.) ([2972]). Or celui-ci se fonde sur la majorité relative. La cession doit donc permettre au cessionnaire d’acquérir la majorité absolue du capital. De même, et pour des raisons similaires, si, du fait de l’opération, l’acquéreur ne détient que le contrôle de fait, alors l’opération n’est pas susceptible de déclencher la garantie de cours ([2973]).

Par ailleurs, il semble qu’il faille reconduire les solutions antérieures qui excluait les droits de vote potentiels, tels les droits de vote de double ([2974]). De même, le capital en puissance ([2975]), résultant de bons de conversion ([2976]) ou d’options attachées aux valeurs mobilières composées ([2977]), telles les obligations convertibles, doit être exclu.

Enfin, l’emploi du verbe « conférer » implique que le cessionnaire ne doit pas être d’ores et déjà détenteur de la majorité du capital et des droits de vote. En effet, ce verbe a pour synonyme « donner », ce qui sous entend que l’acquéreur ne contrôlait pas la société. Dès lors, il n’y a pas lieu à garantie de cours si l’opération ne fait que conforter la situation d’un actionnaire déjà majoritaire ([2978]).

En définitive, la cession de bloc de contrôle apparaît donc clairement comme un enjeu de pouvoir. Elle est destinée à conférer au cessionnaire un nombre suffisant de droits de vote. Cela ressort clairement de son fondement et de son régime juridique. Cette analyse est la même, en dépit du silence de la loi, lorsque les titres ne sont pas cotés sur un marché.

§2- La cession de contrôle dans les sociétés non cotées

La prise de contrôle d’une société peut revêtir différentes modalités ([2979]). A coté des moyens coûteux et formalistes, telle la fusion, la cession de droits sociaux emportant transfert du contrôle demeure largement prisée par la pratique, du fait notamment de son assise contractuelle et de son faible coût. Elle risque cependant de léser les intérêts des minoritaires, dont les titres peineront à trouver un acquéreur, du fait de leur absence d’incidence sur la répartition du pouvoir au sein du groupement.

Si l’opération fait l’objet d’une réglementation détaillée, on l’a vu, dans les sociétés cotées, le législateur a abandonné à la jurisprudence le soin de définir le régime juridique de la cession de contrôle dans les sociétés non cotées ([2980]). Pour protéger les associés minoritaires de ce type de groupement, la doctrine ([2981]) a proposé de leur offrir un droit de retrait calqué sur celui dont ils bénéficient lorsque la société est cotée. Si cette solution a rencontré un écho favorable dans le rapport Marini ([2982]), elle n’a pas séduit les pouvoirs publics puisque la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques est demeurée silencieuse sur ce point.

Dans une cession de contrôle, il apparaît que le cessionnaire, loin de rechercher la simple rentabilité de son investissement, recherche avant tout les droits de vote attachés aux titres cédés. Cette analyse est confirmée, quoique implicitement, de manière très nette par la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 20 mars 2000 ([2983]). En l’espèce, un acquéreur de parts sociales déçu, après s’être retourné avec succès contre le cédant, recherchait la responsabilité du commissaire aux comptes de la société cédée. Selon lui, il avait décidé d’acquérir les parts lui conférant le contrôle à la suite de la présentation des comptes. Or, l’irrégularité de ceux-ci avait été établie par un expert à l’occasion du litige qui l’opposait au cédant. De plus, le préjudice subi était certain : le cessionnaire avait du ultérieurement investir plusieurs millions de francs pour redresser la société à la situation financière obérée. Dès lors, la faute du commissaire aux comptes, le dommage de l’acquéreur et le lien de causalité, requis par l’article 1382 du Code civil, étaient établis et la responsabilité de l’organe de contrôle devait être engagée. Cette argumentation n’a pas séduit les magistrats parisiens, faute notamment pour le cessionnaire d’établir le lien de causalité. Pour les juges, « la certification sans réserve des comptes par (le commissaire aux comptes) n’a exercé aucune influence sur la décision d’acquisition des titres ». Autrement dit, bien que l’acquéreur connût les difficultés économiques de la société cédée, il en avait quand même acquis les titres, même si les irrégularités comptables masquaient certains aspects des problèmes. C’est donc qu’il ne recherchait pas la rentabilité purement financière de son investissement. Il était par conséquent davantage intéressé par le droit de vote attaché aux titres acquis qu’aux dividendes, dont il savait qu’ils seraient inexistants, compte tenu des difficultés de la société cédée.

D’une manière générale, cette recherche des droits de vote attachés aux droits sociaux, critère de la cession de contrôle (B), explique la spécificité de la cession de contrôle et au delà de toute opération en relation avec le contrôle de la société (A).

A. La spécificité des opérations en relation avec le contrôle de la société

Les opérations en relation avec le contrôle de la société, parce qu’elles entretiennent un rapport étroit avec l’activité du groupement (b) sont de nature commerciale (a).

a- L’affirmation de la commercialité

Le caractère spécifique des cessions de contrôle implique leur commercialité ([2984]). Contrairement aux cessions de droits sociaux, qui sont des actes civils, relevant de la compétence du juge de droit commun ([2985]), les cessions emportant transfert du contrôle de la société sont des actes de commerce. Cette solution a été affirmée pour la première fois par la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 1978 ([2986]), et ne s’est plus démentie depuis ([2987]). Elle emporte des conséquences pratiques non négligeables. Ainsi, c’est à la juridiction commerciale qu’il reviendra de juger les litiges relatifs à une cession de contrôle ([2988]). De même, la clause compromissoire ([2989]) insérée dans un acte organisant la transmission du contrôle sera valable, même si les deux parties ne sont pas commerçantes ([2990]). Enfin, en cas de pluralité de cédants, si l’un d’eux s’est engagé à couvrir le passif, les autres seront solidairement tenus, conformément à la présomption de solidarité qui régit les actes de commerce ([2991]).

Pour la Cour de cassation, peu importe que les parties aient eu en vue le transfert du contrôle. Seul compte l’effet de l’opération ([2992]). En d’autres termes, du moment que la cession a permis au cessionnaire de détenir un contrôle qu’il n’avait pas à l’origine, elle mérite la qualification commerciale. C’est donc du point de vue du cessionnaire qu’il faut apprécier l’existence du transfert de contrôle, et non du cédant ([2993]). Par conséquent, même si seulement une fraction minoritaire du capital a été cédée, la commercialité de l’opération ne fait aucun doute du moment qu’elle aboutit à conférer au cessionnaire le contrôle du groupement ([2994]). De même, cette prise en compte du seul effet de l’opération permet de qualifier de commerciale une cession minoritaire subséquente à une cession de contrôle stricto sensu, dès lors que l’indivisibilité entre les deux actes est établie ([2995]). En revanche, en cas de pluralité d’acquéreurs, la cession conserve sa nature civile si aucun d’entre eux ne détient le contrôle à la suite de l’opération ([2996]).

La jurisprudence ne se contente pas d’affirmer la commercialité des cessions de droits sociaux aboutissant à conférer au cessionnaire le contrôle de la société. Plusieurs juridictions du fond ont en effet qualifié de commerciales les cessions d’une minorité de blocage ([2997]). Ainsi, pour le tribunal de commerce de Grenoble, une telle opération apporte à l’acquéreur, « à défaut d’un pouvoir de gestion […], un pouvoir de contrôle certain pouvant avoir des effets directs sur la gestion normale de la société » ([2998]). En effet, la détention d’une minorité de blocage permet, comme le souligne un auteur, de « peser négativement sur la vie sociétaire » ([2999]), elle est donc en rapport avec l’activité sociale, ce qui permet de retenir la qualification commerciale ([3000]).

La Cour de cassation est allée encore plus loin et retient désormais la qualification commerciale pour toute convention relative au contrôle de la société ([3001]). Les faits de l’espèce étaient les suivants. L’actionnaire majoritaire d’une société voulait renforcer les fonds propres de celle-ci. A cet effet, faute de disposer des capitaux suffisants pour souscrire lui-même à l’augmentation de capital, il fit appel à deux personnes étrangères au groupement. Mais, dans le même temps, il souhaitait conserver le contrôle, ce qui lui était impossible du fait de l’entrée de nouveaux actionnaires. Il mit donc au point un montage destiné à lui permettre de conserver le contrôle de la société. Dans un premier temps, il constitua une SARL au sein de laquelle il était majoritaire, qui acquit la majorité des actions de la société anonyme. Dans un second temps, il consentit un promesse de rachat de leurs titres aux nouveaux actionnaires, qui étaient de fait majoritaires en capital mais minoritaires en droits de vote du fait de l’interposition de la SARL. Ceux-ci demandèrent ultérieurement à l’actionnaire anciennement majoritaire l’exécution de sa promesse. S’étant heurtés à son refus, ils l’assignèrent devant le tribunal de commerce en exécution de son engagement. Ce dernier se déclara compétent, approuvé en cela par la Cour d’appel de Paris. L’actionnaire majoritaire contesta la compétence de la juridiction consulaire, en invoquant deux arguments. Selon lui, ni la création de la SARL, ni la promesse de rachat des droits sociaux n’étaient commerciales, faute de transférer aux nouveaux actionnaires le contrôle de la société anonyme. Elles avaient simplement permis son maintien. Mais ce raisonnement n’a pas séduit la Chambre commerciale qui rejette le pourvoi au motif que « la convention, qui a pour objet l’organisation de la société commerciale, en transférant son contrôle, ou en en garantissant le maintien à son titulaire, est un acte commercial et relève de la compétence des tribunaux de commerce ». Or, la promesse litigieuse était indissociable dans l’esprit des parties d’un contrat relatif au contrôle de la société. Sa commercialité devait par conséquent être retenue. La Chambre commerciale raisonne donc en deux temps. Elle affirme d’une part que le montage visant à maintenir le contrôle au profit de son titulaire actuel est un acte de commerce. D’autre part, invoquant l’indivisibilité de la promesse de rachat des actions et de la convention cadre ([3002]), elle retient la commercialité de l’engagement litigieux.

L’apport de cette décision est double. En plus de réaffirmer la nature commerciale de la cession de contrôle, la Cour de cassation étend cette qualification à toute convention visant à garantir le contrôle à son titulaire actuel. Comme dans la cession de contrôle, c’est la titularité du contrôle qui est en cause. Par conséquent, les deux contrats doivent recevoir la même qualification.

En outre, par cet arrêt, la Cour de cassation ne se borne pas à inclure dans le champ de la commercialité les seules cessions de droits sociaux. Elle vise de manière large toute convention destinée à transférer ou à garantir le contrôle. Dès lors, pourraient être qualifiés de commerciaux des accords extra statutaires entre associés tels une constitution d’usufruit, une convention de vote ou un prêt d’argent ([3003]).

Cette commercialité de la cession de contrôle, et au-delà de tout acte en rapport avec le contrôle de la société, s’explique par le rapport étroit qui existe entre la convention et l’activité commerciale exercée par le groupement.

b- Le fondement de la commercialité

Si la commercialité de la cession de contrôle ne fait plus guère de doute, la question de son fondement demeure controversée. En effet, la jurisprudence n’a jamais précisé avec fermeté le texte sur lequel elle se fondait pour retenir la nature commerciale de l’opération, se bornant à viser l’article 631 du code de commerce de 1807, sans autre précision ([3004]). Dès lors, la doctrine s’est penchée avec intérêt sur la question.

La qualification commerciale de la cession de contrôle résulterait selon certains de l’article 631, 2° de l'ancien ([3005]) code de commerce ([3006]) (actuellement art. L. 411-4, 2°, du code de l'organisation judiciaire). Aux termes de ce texte, la juridiction consulaire est compétente pour connaître des contestations entre associés d’une société commerciale. Mais ce fondement n’emporte pas véritablement la conviction. Il pêche par son manque d’universalisme. En effet, ce texte n’est applicable que si la partie cédante conserve des titres émis par la société, qui lui confèrent la qualité d’associé. Or, le plus souvent, en pratique, le cédant aliène l’ensemble de sa participation. Le litige consécutif à une cession de contrôle n’opposera donc qu’exceptionnellement deux associés.

Par conséquent, cette opération ne peut être qu'intrinsèquement commerciale, visée par l’article L. 411-4, 3° du code de l'organisation judiciaire. Mais, n’étant pas mentionnée par l’article 110-1 du code de commerce (ancien art. 632), qui définit les actes de commerce par nature, les auteurs sont divisés sur la nature de cette commercialité. Pour les uns, il s'agirait d’une commercialité par l’objet ([3007]), calquée sur celle de la vente du fonds de commerce ([3008]). La cession serait commerciale car elle porte sur un bien incorporel, le contrôle, en relation étroite avec l’activité sociale. La proposition est assurément séduisante, puisqu’elle envisage l’effet de l’opération et qu’elle met en évidence le rapport étroit entre le contrôle et l’activité de la société. Elle doit cependant être rejetée. En effet, le contrôle n’est pas un bien ([3009]), c’est une situation qui résulte de la détention de la majorité des droits de vote en assemblée générale.

Pour les autres ([3010]), il s’agirait d’une commercialité par la cause, d’après laquelle des actes en principe civils peuvent devenir commerciaux à raison du but poursuivi par leurs auteurs ([3011]). Du moment que les parties ont eu pour but le transfert du contrôle, la qualification commerciale s’impose. Cependant, cette thèse ne convainc pas davantage. Certes, la jurisprudence fait parfois référence à l’intention des parties pour qualifier la cession de contrôle ([3012]), mais elle se réfère le plus souvent à l’effet de l’opération, indépendamment de la volonté des contractants. En outre, ce fondement est impuissant à justifier la nature commerciale des cessions de participations minoritaires qui permettent au cessionnaire d’acquérir le contrôle.

Il semblerait que la commercialité des cessions de contrôle, et au-delà de toute opération en relation avec le contrôle, trouve son fondement dans le rapport étroit que l’opération entretient avec l’activité commerciale de la société. En d’autres termes, si l’acte est commercial, c’est parce qu’il va permettre au cédant d’orienter celle-ci, de l’influencer ([3013]).

Cette thèse est d’ailleurs implicitement retenue par la jurisprudence relative à l’erreur sur les qualités substantielles dans les cessions de droits sociaux. Traditionnellement, les juges refusaient d’annuler pour ce grief les cessions lorsque la poursuite de l’activité sociale se révélait manifestement impossible à l’issue de la cession. Dans cette approche, les qualités substantielles des droits sociaux résidaient dans leur aptitude à conférer le pouvoir au cessionnaire au sein du groupement, l’erreur invoquée ne portant que sur la valeur des titres, insuffisante à justifier l’annulation du contrat. Si cette thèse est encore retenue par les magistrats, qui continuent d’annuler des cessions lorsque les droits sociaux ne confèrent pas le contrôle à l’acquéreur ([3014]), la Cour de cassation a quelque peu assoupli sa position. Ainsi, dans un arrêt du 1^er octobre 1991 ([3015]), la Chambre commerciale a fait droit à la demande d’acquéreurs déçus par une cession de titres émis par une société dont le fonds de commerce avait été par ailleurs vendu par le cédant, en estimant que « [les acquéreurs] ne pouvaient valablement acquérir en connaissance de cause une société privée non seulement de l’essentiel de son actif mais surtout de la possibilité de réaliser l’objet social ». De la même manière, un cessionnaire a pu obtenir l’annulation d’une cession en invoquant l’erreur sur les qualités substantielles, la société émettrice ayant été mise en redressement judiciaire quelques mois après la cession ([3016]). En l’espèce, la Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir retenu ce grief au motif que « la cession de parts sociales n’avait eu pour objet que le transfert à l’insu des cessionnaires d’une société déjà privée de l’essentiel de son actif et devenue dans l’impossibilité manifeste de poursuivre une activité économique et donc d’avoir une rentabilité ». La Cour suprême a franchi un pas supplémentaire dans un arrêt du 17 octobre 1995 ([3017]), en admettant l’erreur sur les qualités substantielles à l’occasion d’une cession de parts de SARL, dont un bien représentant l’essentiel de l’actif immobilisé avait été par ailleurs aliéné par les cédants. En l’occurrence, la Chambre commerciale approuve une Cour d’appel d’avoir prononcé la nullité sur ce fondement, en ces termes : « la société [cessionnaire] n’aurait pas traité si elle avait connu l’indisponibilité du matériel constituant l’essentiel de l’actif immobilisé de la société [cédée], sans laquelle l’entreprise ne pouvait avoir aucune activité, et à défaut duquel l’acquisition perdait toute substance ; la Cour d’appel a pu déduire que cette erreur, portant sur les qualités substantielles des parts sociales, objet de la cession de la cession litigieuse, entraînait la nullité de la convention ».

Dans ces trois décisions, la Cour de cassation ne tient compte de l’indisponibilité de l’actif que parce qu’il rend impossible la poursuite de l’activité commerciale de la société. C’est donc que la cession de contrôle entretient un rapport étroit avec cette dernière, de laquelle elle tire sa commercialité. De la même manière, du moment qu’une opération a une incidence sur l’activité, alors elle mérite la qualification commerciale. Dès lors qu’elle permet à l’un des parties d’avoir une influence, même négative ([3018]), sur la poursuite de l’exploitation, sa commercialité sera retenue. D’ailleurs, la Chambre commerciale elle-même, lorsqu’elle a qualifié de commerciale la convention garantissant le maintien du contrôle ([3019]), a rattaché cette convention à l’organisation sociale, et donc à l’activité.

De prime abord, on pourrait être tenté de reprocher à ce fondement de privilégier la réalité économique de l’opération au détriment de la personnalité morale de la société. Celle-ci est en effet affirmée en la matière par la Haute juridiction ([3020]), qui refuse de disqualifier la cession de contrôle en fusion ([3021]) ou en cession de fonds de commerce ([3022]). En réalité, le rapport étroit entretenu par la cession et l’activité sociale n’est qu’indirect ([3023]). C’est parce que l’opération aboutit à transférer le contrôle ou à le stabiliser qu’elle donne des droits sur l’exploitation. Autrement dit, ce fondement n’est pas un critère économique, mais juridique, étroitement dépendant des structures de la société. Du fait de l’opération, le cessionnaire va détenir le pouvoir dans la société et ce pouvoir lui permettra d’influer sur la poursuite de l’activité ([3024]). Dès lors, c’est cette recherche des droits de vote, critère du pouvoir, qui constitue le critère de la cession de contrôle. La maîtrise des droits de suffrage apparaît bien comme l’enjeu majeur de l’opération, en ce qu’elle permet d’influer sur les destinées de la société.

B. La recherche des droits de vote, critère de la cession de contrôle.

Si la commercialité de la cession massive de droits sociaux est constamment affirmée depuis 1978 ([3025]), la question du critère de la cession de contrôle demeure largement controversée devant les tribunaux, en dépit du relatif silence de la doctrine sur ce point ([3026]). A partir de quel moment faut-il assimiler la cession de titres, par nature civile, à une opération spécifique, relevant de la compétence des juridictions consulaires ? En d’autres termes, à partir de quand y-a-t-il transfert du contrôle ?

La jurisprudence n’est pas uniforme. Les juges font parfois référence à un critère arithmétique. Autrement dit, il y aura transfert du contrôle chaque fois que la totalité ([3027]) ou la quasi-totalité ([3028]) des titres sont cédés. Cependant, si cette approche purement mathématique de l’opération présente l’indéniable avantage de la simplicité, elle n’emporte pas la conviction, en ce qu’elle ne permet pas d’appréhender des situations plus complexes. Ainsi, quid lorsque seulement cinquante pour cent des droits sociaux sont aliénés ? Y-a-t-il ou non transfert du contrôle ? La jurisprudence ne le pense pas ([3029]), ce qui est pour le moins contestable ([3030]). En outre, cette conception ne permet pas d’expliquer la commercialité de la cession d’une part minoritaire du capital permettant au cessionnaire d’acquérir le contrôle ([3031]) ou justifiant la résiliation d’un contrat de concession exclusive ([3032]).

Cela étant, les tribunaux, conscients de la relativité d’un critère arithmétique tenant au nombre de titres transmis, adoptent fréquemment une approche plus économique, moins juridique, du transfert du contrôle. Ainsi, ce dernier sera opéré lorsque la cession confère à l’acquéreur une « influence certaine sur l’exécution de l’objet social » ([3033]) ou sur la gestion ([3034]) ou encore un « pouvoir de gestion attaché à l’entité économique et à l’outil de production » ([3035]). De même, il y a cession de contrôle lorsque, du fait de l’opération, le cessionnaire peut exercer un « contrôle sur le comportement commercial » de la société ([3036]).

Un arrêt de la Chambre commerciale rendu en matière de garantie des vices cachés est particulièrement révélateur de cette tendance ([3037]). En l’occurrence, une société exploitait un hôtel dans des locaux non conformes aux normes de sécurité en vigueur. Or, la totalité des titres émis avaient été cédés quelques années auparavant. Les cessionnaires, tenus d’effectuer des travaux de mise en conformité fort coûteux, invoquèrent contre le cédant la garantie des vices cachés ([3038]). La Cour d’appel de Colmar accueillit favorablement cette demande au motif que « s’agissant de la cession de la totalité des actions, les causes antérieures à la cession qui font obstacle au pouvoir de gestion de l’entreprise et de l’outil de production qu’elle représente constitue un vice caché ». Cette décision est cependant cassée, sous le visa de l’article L. 5 (actuellement art. 210-6, C. Com.), en ces termes « la non-conformité des locaux aux normes de sécurité ne constituait pas un vice caché affectant les actions cédées dès lors que la société a pu, en engageant des dépenses supplémentaires, continuer à exercer l’activité économique constituant son objet social ». Autrement dit, a contrario, si les frais occasionnés par la mise en conformité avaient rendu impossible la poursuite de l’activité sociale alors la non-conformité des locaux avec les normes de sécurité en vigueur aurait constitué un vice caché au sens de l’article 1641 du Code civil. Néanmoins, s’agissant du critère de la cession de contrôle, la Haute juridiction se garde bien de censurer la Cour d’appel, qui avait fait référence au « pouvoir de gestion de l’entreprise et de l’outil de production qu’elle représente ». En d’autres termes, dès lors que la cession confère au cessionnaire un pouvoir de gestion sur l’outil de production que constitue l’entreprise, alors la garantie des vices cachés est susceptible de s’appliquer, certes à des conditions restrictives.

Néanmoins, cette conception économique du critère de la cession de contrôle ne peut que prêter le flanc à la critique. Le contrôle, on l’a vu, est une situation dont l’effet est de conférer à son titulaire la maîtrise du destin de la société. Autrement dit, par le recours à ce critère qualitatif, une confusion s’opère entre la notion de contrôle et son effet principal. Le pouvoir sur l’activité sociale n’existe pas ex nihilo, il n’est qu’une conséquence des mécanismes sociétaires et est lié à la détention des droits de vote au sein de l’assemblée générale.

D’ailleurs, la jurisprudence, si elle n’a pas totalement renoncé au critère arithmétique ([3039]), se réfère de plus en plus souvent à la détention des droits de suffrage pour qualifier la cession de contrôle. Cette prise en compte se justifie d’autant plus que la pratique voit se multiplier les cas de dissociation des prérogatives financières et de gouvernement, ce qui allège d’autant le coût de la prise de contrôle ([3040]).

Les juges font parfois référence au changement de majorité consécutif à la cession ([3041]), donc indirectement aux droits de vote, le phénomène majoritaire étant lié au droit de suffrage ([3042]). Néanmoins, c’est le recours exprès à l’article 233-3 du code de commerce (ancien art. L. 355-1), définissant le contrôle en fonction des droits de vote, qui constitue la manifestation la plus remarquable de la prise en compte par les magistrats des seules prérogatives de gouvernement pour définir la cession de contrôle. La Cour de cassation a utilisé ce fondement textuel pour la première fois dans un arrêt rendu le 24 novembre 1992 ([3043]).

En l’espèce, plusieurs personnes physiques s’étaient engagées à céder des parts d’une SARL à un unique cessionnaire au moyen du montage suivant. Une première cession portait sur 74 pour cent du capital mais le cessionnaire s’était fait substituer à hauteur de 65 pour cent par une société et s’était réservé les 9 pour cent restant. Une seconde cession concernait les derniers 26 pour cent du capital. Mais le cessionnaire, ayant refusé de donner suite à cette promesse, fut assigné en régularisation devant le tribunal de commerce, lequel se déclara incompétent, l’opération ayant selon lui un caractère civil. A l’inverse, la Cour d’appel retint la commercialité de l’opération litigieuse, celle-ci lui permettant d’exercer une « influence certaine sur l’exécution de l’objet social et lui apporterait un pouvoir de contrôle effectif sur la gestion normale de la société ». Mais ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation sous le visa des articles L. 59 (actuellement art. 223-29, C. Com.), relatif aux seuils de majorité dans les SARL, et L. 355-1, aux termes d'une motivation qui mérite d’être reproduite : « en statuant ainsi, alors qu’en l’état du litige, elle avait constaté que [le cessionnaire substitué] avait acquis 65 pour cent des parts de la société [cédée] et sans relever que la société [cessionnaire] avait acquis, directement ou indirectement, le contrôle de la société [cédée], la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Si cette décision confirme la solution bien établie de la commercialité des cessions de droits sociaux emportant transfert du contrôle, son innovation majeure réside dans la définition qu’elle donne implicitement de l’opération. Pour les hauts magistrats, est une cession de contrôle la cession de droits sociaux qui permet à l’acquéreur de se trouver dans une des situations visées par l’article L. 355-1 (art. 233-3 C. Com.). En d’autres termes, la cession de contrôle est celle qui donne à l’acquéreur la majorité des droits de vote en assemblée générale, seul ou en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou qui lui permet, compte tenu des droits de vote dont il dispose, d’orienter à sa guise les décisions de l’assemblée générale. Si la référence à l’article 223-29 peut laisser l’interprète perplexe ([3044]), le recours à l’article 233-3 pour définir la cession de contrôle est pour le moins bienvenu. Certes, ce texte n’a pas été édicté dans le but de définir ces opérations de restructuration mais afin de débusquer les titres d’autocontrôle. Néanmoins, il peut être inopportun et finalement nuisible à la sécurité juridique de définir le contrôle de manière variable selon les situations en cause. Il semble au contraire préférable d’adopter une acception unitaire de la notion de contrôle.

De surcroît, même si cela a pu être contesté ([3045]), la référence à l’article 233-3 permet d’affirmer, par le biais de la notion de contrôle de fait visée par ce texte, la commercialité des cessions de la moitié du capital social. En effet, dès lors qu’un associé détient plus de 40 pour cent du capital et qu’aucun autre associé n’en est titulaire d’une fraction supérieure, il est réputé détenir le contrôle de fait. Par conséquent, la jurisprudence qui écarte la qualification commerciale pour les cessions de la moitié du capital semble pour le moins contestable, au regard de la solution posée par la Cour suprême et implicitement confirmée depuis ([3046]).

Cette référence au droit de vote se retrouve en matière de conventions destinées à garantir le maintien du contrôle au profit de son titulaire. La Cour de cassation reconnaît leur commercialité depuis un arrêt rendu le 26 mars 1996 ([3047]). En l’espèce, on l’a vu, un montage était destiné à permettre à un associé minoritaire en capital de rester majoritaire en droits de vote. La Cour d’appel de Paris, approuvée par la Chambre commerciale, reconnaît la commercialité de la convention-cadre en ce qu’elle visait à garantir le contrôle au profit d’un de son titulaire. C’est donc que dans l’esprit des magistrats le contrôle se mesure en droits de vote, en non en capital.

En définitive, il apparaît que la recherche des droits de vote est le mobile essentiel des opération de restructuration sociale, tant dans les sociétés cotées que dans les groupements fermés. Cela emporte un certain nombre de conséquences.

Section 2 : Les incidences de l'utilisation du droit de vote dans la définition de la cession de contrôle

Comme nous l'avons vu, la détention d'un nombre suffisant de droits de vote pour présider aux destinées de la société est le mobile essentiel des parties à une cession de contrôle. Cette recherche du droit de suffrage conduit à faire peser des obligations sur tous les agents dont on peut légitimement penser qu'ils recherchent le contrôle (§1) et à conférer à la prérogative de gouvernement un caractère pécuniaire (§2).

§1- La recherche des droits de vote peut être une source d’obligations

La recherche des droits de vote fait peser sur les opérateurs deux obligations majeures. D'une part, elle conduit à leur imposer une obligation de transparence (A) et d'autre part, une obligation d'acquérir (B). Cependant, compte tenu des enjeux économiques, ces devoirs nouveaux n'ont été consacrés que dans le domaine des sociétés cotées sur un marché réglementé.

A. Une obligation de transparence

Alors que l’actionnaire est traditionnellement créancier d’une obligation d’information sur la société, qui lui permet d’émettre un vote éclairé ([3048]), il peut arriver qu’exceptionnellement il en soit lui même débiteur, lorsque certaines conditions sont réunies. Ce devoir de transparence s'inscrit également dans le phénomène de l’expansion contemporaine de l’obligation de renseignements dans les contrats. Cependant, contrairement au droit commun, qui vise à éclairer la portée du consentement donné à un acte, l'obligation de transparence imposée aux actionnaires concerne leurs comportements (a) et leurs intentions (b).

a- La transparence des comportements

L’article 233-7 du code de commerce (ancien art. L. 356-1), transposant une directive communautaire n° 88-627 du 12 décembre 1988 ([3049]), fait obligation aux investisseurs, personnes morales de droit privé ou de droit public ([3050]), de déclarer le franchissement de certains seuils dans le capital d’une société ayant son siège sur le territoire de la République et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ([3051]). Cette déclaration est adressée au groupement émetteur, ainsi qu’au Conseil des marchés financiers, qui en informe le public. Ce devoir dicte aux opérateurs un comportement transparent sur les marchés. Il trouve son fondement dans la volonté du législateur d’éviter les prises de contrôle rampantes, de nature à nuire aux intérêts des minoritaires, notamment par la voie du ramassage en bourse occulte ([3052]). Par conséquent, par cette déclaration de franchissement de seuils, les investisseurs seront donc contraints d’adopter un comportement loyal et transparent.

Aux termes de l’article 233-7, plusieurs seuils doivent être déclarés. Celui de 5 pour cent correspond à celui retenu par le code de commerce pour permettre à l’actionnaire de poser une question à l’ordre du jour, de demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée, en cas de carence des dirigeants, de solliciter du juge la désignation d’un expert de gestion, ou encore de demander le relèvement du commissaire au comptes de ses fonctions ([3053]). Celui de 10 pour cent n'a plus aucune justification depuis que la loi sur les nouvelles régulations économiques a abaissé les seuils de ces actions collectives des minoritaires. Celui de 20 pour cent correspond à la détention d’une fraction du capital bien souvent suffisante pour gouverner effectivement la société. Celui de 33 1/3 pour cent correspond à la détention d’une minorité de blocage. Celui de 50 pour cent correspond à la majorité simple et celui de 66 2/3 à l’absence d’une minorité de blocage, qui conférera à son détenteur la majorité absolue.

Ces seuils ne sont pas seulement calculés en capital. En effet, l’article 233-7 (ancien art. L. 356-1), modifié par la loi du 2 juillet 1998 ([3054]), prévoit qu'ils sont également fixés en droits de vote. Cette prise en compte du droit de suffrage n’est pas à proprement parler nouvelle. En effet, l’ancien article L. 356-1-1, alinéa 1^er, retenait déjà cette solution lorsque la répartition des prérogatives politiques était différente de celles des actions. Mais, à la réflexion, le texte nouveau pose une difficulté d’interprétation. La question se pose de savoir quel seuil prendre en compte dans le cas où le nombre de droits de suffrage ne correspond pas à celui de la participation financière. Le problème provient précisément de l’abrogation par la loi du 2 juillet 1998 de l’article L. 356-1-1, alinéa 1^er. Dans ces conditions, faut-il considérer la solution antérieure comme caduque et se référer dans la déclaration au plus élevé des deux seuils ? Une réponse négative s’impose. La suppression de alinéa premier obéit à un souci de simplification de la part du législateur. Il y a donc lieu de penser que la solution contenue dans ce texte s’incorpore en quelque sorte dans le nouvel article 233-7. La loi du 2 juillet 1998 fait ainsi implicitement référence à une répartition différente du capital et du droit de vote. Autrement dit, conformément aux solutions antérieures, si le second n’est pas exactement proportionnel à la participation financière, du fait d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote, d’actions à droit de vote double ou de l’existence d’une clause statutaire de plafonnement des voix, le seuil sera calculé en droits de vote ([3055]).

Le mode de détermination du seuil pose de nombreux problèmes. Il se calcule en faisant le rapport entre le nombre de droits de vote détenus par la personne tenue à déclaration – c’est le numérateur – et la totalité des droits de vote de la société – c’est le dénominateur.

Il est parfois difficile pour les opérateurs de connaître avec précision le corps électoral de la personne morale. Le législateur a tenté de remédier à cette difficulté. Dès lors, afin de permettre à l’actionnaire de caractériser le franchissement de tel ou tel seuil, le groupement doit, dans les quinze jours suivant l’assemblée générale ordinaire annuelle, même en l’absence de variation depuis la dernière assemblée, publier un avis au BALO indiquant le nombre total de droits de vote existants à la date de l’assemblée. Lorsqu’entre deux assemblées, la société a connaissance d’une variation d’au moins 5 pour cent des droits de vote par rapport au nombre antérieurement déclaré, elle doit dans les 15 jours publier au BALO un nouvel avis précisant le nombre nouveau des droits de vote ([3056]). S’agissant de la détermination numérique du dénominateur, la loi fait expressément référence aux droits de suffrage « existants ». Dès lors, l’emploi de ce terme conduit à exclure les droits de vote potentiels, par exemple des droits de vote doubles non encore octroyés. De même, cette expression permet d’affirmer que des actions privées de leur attribut essentiel n’ont pas à être comptabilisées. Cette position est officiellement retenue par l’ancien Conseil des bourses de valeurs, dans un avis du 25 juin 1991 ([3057]). Ainsi, pour l’ancienne autorité boursière, il y a lieu de se référer aux actions prises en compte dans le calcul du quorum de la dernière assemblée générale ordinaire. Par conséquent, « n’ont pas lieu d’être pris en compte les droits de vote attachés aux titres de capital suivants :

- actions d’autocontrôle ;

- actions de la société détenues par la société elle-même (régularisation de cours et actionnariat salarial) ;

- actions de la société correspondant à une participation réciproque non encore régularisée ;

- actions privées du droit de vote à la suite d’un franchissement de seuil non déclaré ou non régulièrement déclaré ;

- actions non libérées des versements exigibles ;

- actions non regroupées ».

En d’autres termes, il n’y a pas lieu de tenir compte des actions momentanément dépourvues du droit de vote, par exemple à la suite d’une sanction. En revanche, dans les hypothèses où celui-ci est simplement suspendu, notamment dans l’hypothèse d’un séquestre ([3058]), la solution contraire s'impose. Le Conseil des marchés financiers n'a pas, à notre connaissance, statué sur le problème, mais la jurisprudence la plus récente semble adopter, de manière fort contestable, la position de l'ancien Conseil des bourses de valeurs, tant pour les actions d'autocontrôle que pour celles auto-détenues ([3059]).

Le calcul du numérateur, entendu comme le nombre de droits de vote détenus par la personne, est plus complexe. Dans un souci d’imposer une plus grande transparence des comportements, l’article 233-9 prend en compte des droits de vote autres que ceux détenus directement par l’actionnaire.

Tout d’abord, dans son premier paragraphe, il assimile à ces derniers ceux détenus par un tiers « pour le compte » de l’investisseur. Cependant, la difficulté réside dans l’acception de cette expression. Il semble qu'elle recouvre les hypothèses de prête-nom ou de mandat de gestion ([3060]). En effet, dans de telles situations, la personne agit juridiquement pour le compte d’autrui. Le prête nom agit en réalité pour le donneur d’ordre mais en dissimulant au tiers sa véritable qualité. Il y a simulation par interposition de personnes. Pareillement, le nominee agit en qualité de mandataire de l’actionnaire non-résident ([3061]). A chaque fois, il y a distorsion entre le titulaire réel et le titulaire apparent. Cependant, l’expression employée par l’article 233-9 doit être entendue dans son sens juridique et non économique ce qui exclut la prise en compte de la convention de portage. De même, encore faut-il que la personne agisse véritablement pour le compte d’autrui : les titres détenus par les membres de la famille ne seront pas pris en compte, sauf si l’interposition de personnes est démontrée ([3062]).

Le deuxième paragraphe du texte commande ensuite de tenir compte des titres détenus par des sociétés contrôlées au sens de l’article 233-3. Par conséquent, il faut qu’il y ait contrôle au sens de ce texte. Les actions dont est titulaire une société sur laquelle l’actionnaire exerce une influence notable ou un contrôle conjoint, au sens de l’article 233-16 (ancien art. L. 357-1), ne seront donc pas comptabilisées ([3063]).

L’article 233-9, 3°, invite également à assimiler aux actions possédées par l’actionnaire celles qui seraient détenues par un tiers agissant de concert avec lui ([3064]). La référence à ce concept majeur du droit boursier permet d’englober certaines conventions de portage, parfois constitutif d’une action de concert. Les actions portées pourront être ainsi englobées dans le numérateur. L’arrêt de la Cour de Paris, rendu dans l’affaire des Galeries Lafayette ([3065]) mérite à cet égard d’être cité, même s’il ne concerne pas les franchissements de seuils.

En l’occurrence, une société désireuse d’acheter des actions demanda à son banquier de se joindre à elle pour leur acquisition. Leur convention prévoyait l’achat d’une partie seulement des titres par l’établissement de crédit, ceux-ci devant être rétrocédés auprès d’acquéreurs agréés par la société ou à celle-ci si elle exerçait son droit contractuel de préemption. Au demeurant, le prix des droits sociaux avait été fixé dès l’origine, de façon à ce que la banque ne subît aucune perte. On le voit, cette convention était manifestement une convention de portage : les actions avait été acquises pour le compte d’un donneur d’ordre, elles devaient lui être rétrocédées, moyennant un prix fixé dès l’origine. Contrairement au Conseil des bourses de valeurs et à la Commission des opérations de bourses, la Cour de Paris a jugé l’accord entre les parties constitutif d’une action de concert : « l’objet de cet accord était de permettre à la société d’acheter un bloc d’actions lui transférant 10,32 pour cent des droits de vote, tout en lui offrant la possibilité de contrôler la destination d’une autre fraction de 5,83 pour cent des mêmes droits ou de les acquérir elles-mêmes ; les avantages qu’ils procurent à [la banque] ne sont pas de nature à donner un caractère individuel à sa démarche alors qu’ils sont la rémunération de son concours pour l’acquisition ou la détention momentanée des droits en cause ; […] en montrant ainsi la commune intention des deux sociétés concernées d’acquérir des droits de vote afin de les transmettre à l’une d’elles ou à des porteurs choisis par elle, l’accord qui les oblige caractérise une action de concert entrant dans le champ d’application de l’article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 [art. 233-16, C. Com.] ».

Cette décision a fait l’objet de critiques, notamment au regard du caractère temporaire de la participation de la banque ([3066]). Elle ne peut cependant qu’emporter la conviction. En effet, l’accord litigieux visait bien à permettre au donneur d’ordre d’acquérir la totalité des actions mises en vente. En cela, il s’agissait bien d’un accord en vue « d’acquérir ou de céder des droits de vote », caractéristique de l’action de concert. Point n’était besoin d’établir l’intention de mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société, celle-ci ne concernant de façon certaine que le deuxième type d’accord constitutif d’un concert ([3067]). Néanmoins, il est difficile de tirer de cette décision une position de principe quant à la qualification du portage en action de concert. En l’espèce, la finalité de la convention était indiscutable, mais si, par exemple, elle n’avait visé qu’à un reclassement des titres, elle aurait pu échapper à la caractérisation d’une action de concert. En d’autres termes, il semble qu’il faille statuer au cas par cas ([3068]).

Enfin, aux termes de l’article 233-9, 4°, doivent être assimilés aux titres et aux droits de vote détenus par l’actionnaire ceux « que cette personne ou l’une des personnes mentionnées aux 1° à 3° ci dessus est en droit d’acquérir à sa seule initiative en vertu d’un accord ». Pour la majorité de la doctrine, cette formule recouvre notamment les contrats optionnels régis par les articles N. 4-4-11 et N. 4.4.12 des règles d’organisation et de fonctionnement de la SBF-Bourse de Paris ([3069]).

Il est également permis de penser que la vente à réméré est visée par ce texte. En effet, dans cette convention, définie à l’article 1659 du Code civil et traditionnellement analysée comme une vente avec condition résolutoire ([3070]), le vendeur se réserve la faculté de reprendre le bien s’il rembourse dans un délai de cinq ans le prix et certains frais. Autrement dit, en matière d’actions, lorsqu’il récupère les titres, il agit de sa propre initiative en vertu d’un accord, l’exercice de la faculté conventionnelle de reprise n’étant nullement une obligation. Par conséquent, les actions objet du contrat doivent être comptabilisées dans le numérateur ([3071]).

Plus problématique est le cas des promesses unilatérales de vente. Ce contrat est celui par lequel une personne, le promettant, s’engage à vendre un bien à une autre, le bénéficiaire, si celle-ci lève l’option pendant un certain délai contractuellement fixé ([3072]) Les auteurs établissent généralement une distinction selon que la période prévue pour la levée de l’option est ouverte. Dans l’affirmative, les actions objet de la promesse doivent être prises en compte dans la détermination du numérateur. Dans le cas contraire, elles n’ont pas à l’être ([3073]). Du moment que le délai d’option est ouvert, alors le bénéficiaire de la promesse est d’ores et déjà en droit d’acquérir les titres, qui doivent par conséquent être comptabilisés dans le calcul du dénominateur.

Cependant, on peut se demander si cette solution n’est pas obsolète compte tenu d’un arrêt qui a suscité l’émoi en doctrine ([3074]). En l’espèce, la Cour de cassation considère que la promesse ne fait naître qu’une obligation de faire, elle ne met pas à la charge du promettant une obligation de transférer la propriété. Par conséquent, il peut se rétracter alors même que le délai n’est pas expiré. Corrélativement, le bénéficiaire ne dispose que d’un droit personnel à son encontre, et non du droit d’acquérir le bien. Dans ces conditions, une promesse ne faisant pas naître une telle prérogative, il y a lieu d’en conclure que l’actionnaire n’aura pas à prendre en compte les actions faisant l’objet de cet avant-contrat. Elles ne pourront donc être comptabilisées qu’à la levée de l’option. Cette position prête le flanc à la critique, en ce qu’elle est de nature à porter atteinte à la force obligatoire des contrats et donc à la sécurité juridique. De plus, elle tend à vider de toute portée pratique l’article 233-9, 4°, les hypothèses de vente à réméré demeurant marginales.

Une fois le rapport entre numérateur et dénominateur effectué, l’investisseur concerné examine si un seuil légal est franchi. Doivent être déclarés les franchissements de seuils à la hausse et à la baisse, même si le premier est immédiatement suivi du second. C’est l’opinion retenue par l’unanimité des auteurs ([3075]) et par la jurisprudence ([3076]).

En revanche, la question se pose de savoir si l’actionnaire en cause doit procéder à la déclaration si le seuil est franchi du fait d’une modification du dénominateur, par définition indépendante de sa volonté. Un fort courant doctrinal l’a pensé : le franchissement résulterait tant d’un comportement actif de l’opérateur que du modification de la géographie du capital et des droits de vote. Tant l’esprit de transparence qui a animé le législateur que la lettre même du texte militeraient en faveur de cette solution. Selon eux, la loi n’emploie pas le verbe « acquérir » mais « posséder » ([3077]). Or, la possession est indépendante de la volonté, elle peut aussi bien résulter d’un fait extérieur ([3078]). De même, l’admission des franchissements passifs se recommanderait de la finalité poursuivie par les pouvoirs publics, en ce qu’elle renforcerait l'information sur le marché ([3079]).

Bien que la Commission des opérations de bourse semble avoir été séduite, ces arguments emportent difficilement l’adhésion. En premier lieu, les modifications du dénominateur ne sont pas toujours connues de l’actionnaire éventuellement tenu de procéder à la déclaration. Les modifications affectant la répartition des droits de vote au sein de la société peuvent résulter de multiples situations, dont seule cette dernière a connaissance. Certes, il pèse sur elle, on l’a vu, une obligation d’informer ses porteurs de droits sociaux du nombre total des actions existantes. Mais quid en cas de non respect de ce devoir ? Un actionnaire risque de franchir un seuil à son insu. Par conséquent, si on retient la thèse de la passivité, il encourt les sanctions alors que c’est en toute bonne foi qu’il n’a pas procédé à la déclaration ([3080]).

En second lieu, si on admettait le franchissement du seul fait de la modification du dénominateur, on risquerait d’aboutir à des situations absurdes sur le plan pratique ([3081]). Par exemple, un actionnaire, indépendamment de sa volonté, a franchi un seuil à la hausse et ne l’a pas de bonne foi déclaré. Si on adopte la théorie du franchissement passif, il va se retrouver privé de la fraction des droits de vote excédant le seuil, conformément à l’article L. 233-14 (ancien art. L. 356-4). Cette sanction peut l’amener à franchir à la baisse un nouveau seuil sujet à déclaration.

De surcroît, la transparence souhaitée par le législateur ne doit pas aller au delà des termes de la loi, qui a manifestement entendu ne viser que les franchissements actifs. Admettre la théorie du franchissement passif revient en quelque sorte à ériger un droit général à la transparence au profit du public, au lieu du droit ponctuel affirmé par les textes. Or, la reconnaissance d’un tel droit n’est pas souhaitable, pour des raisons tenant au secret des affaires. En l’absence de disposition légale, celui-ci doit demeurer le principe ([3082]). La loi n’ayant pas visé les franchissements passifs, il y a lieu d’en conclure qu’ils ne doivent pas donner lieu à déclaration.

L'obligation pèse sur l’actionnaire, ainsi que l’exige expressément l’article 233-7 du code de commerce (ancien art. L. 356-1). Sa nationalité est à cet égard indifférente : il est tenu à son devoir de transparence quelle que soit sa nationalité, française, ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne ([3083]). Le droit international boursier raisonne en effet en dehors d’une stricte logique conflictualiste et choisit la loi du marché considéré comme loi applicable. Du moment qu’un opérateur étranger agit sur une place boursière française, il doit être soumis à sa loi ([3084]).

Le problème de la détermination de l’auteur de la déclaration se pose surtout en cas d’action de concert. Ce concept majeur du droit boursier contemporain est pris en compte, on l’a vu, par l’article 233-9, 3°, lequel commande d’ajouter aux actions et aux droits de vote détenus par l’actionnaire ceux détenus par un tiers agissant de concert. Dès lors, lequel des concertistes est-il tenu à déclaration ? On pourrait penser que seul celui dont la participation permet le franchissement doit informer la société émettrice et les autorités de tutelle ([3085]). La lettre même de l’article 233-7 militerait en ce sens. Mais, une telle position néglige l’effet principal de l’action de concert : la solidarité entre les concertistes. Chacun est donc tenu solidairement à la déclaration quand bien même le franchissement du seuil n’est pas de son fait, mais de celui de son partenaire. Cette solution est d’ailleurs adoptée par les autorités de marché ([3086]).

Ce problème se pose avec une acuité particulière dans les groupes de sociétés, du fait des présomptions de concert posées par l’article 233-10, alinéa 2(ancien art. L. 356-1-3). Aux termes de ce texte, en effet, une telle action est présumée notamment entre une société et celles qu’elle contrôle au sens de l’article 233-3, et entre des groupements contrôlés par une même société, c'est-à-dire concrètement entre les membres d’un même groupe ([3087]). Dès lors, dans le cas d’un groupe de sociétés, qui doit effectuer la déclaration ? La présomption d’action de concert fait présumer la solidarité entre les différentes filiales. Dès lors, du moment qu’un seuil est franchi par l’une d’entre elles, il est réputé l’être par toutes les autres. Il s’ensuit que, dans ce cas, l'obligation pèse sur chacune d’elles. ([3088]).

Le contenu de la déclaration suscite également certaines difficultés. Ainsi par exemple, l’article 233-7, alinéa 1^er, se borne à indiquer que le débiteur du devoir de transparence devra indiquer le nombre total d’actions qu’il possède, directement ou indirectement. Mais il est demeuré muet sur le point de savoir s’il doit aussi déclarer le nombre total des droits de vote dont il est titulaire. Il faut apporter à cette question une réponse affirmative ([3089]). En effet, l’obligation d’informer du franchissement de certains seuils est subordonnée à la détention d’un certain volume de droits de suffrage. Dans ces conditions, il y a lieu d'adopter une interprétation libérale du texte et considérer que le déclarant doit également indiquer son poids strictement politique dans la société. Pour être tout à fait loyale, l’information donnée à la société émettrice et aux autorités de marché doit également mentionner les droits de vote.

L’article 233-7, alinéa 5, commande à l’actionnaire concerné de préciser « le nombre de titres [qu'il] possède donnant accès au capital ainsi que les droits de vote qui y sont attachés ». Malgré une maladresse de rédaction, fort justement soulignée par les commentateurs ([3090]), il semble que le législateur ait entendu viser les valeurs mobilières composées, plus généralement les titres ne faisant pas partie du capital mais ayant vocation à y entrer. Dès lors, la question s’est posée de savoir si, en présence d’une clause statutaire autorisant l’octroi d’un droit de vote double, conformément aux dispositions de l’article 225-123 (ancien art. L. 175), les actions inscrites au nominatif depuis moins de deux ans devaient être déclarées par le débiteur. Rien ne permet de le penser. En effet, de tels droits sociaux sont d’ores et déjà du capital actuel, ils ne sont pas inclus dans le capital en puissance, seul concerné par le texte ([3091]).

Les dispositions du code de commerce sont également silencieuses sur les titres donnant accès au capital dont seraient titulaires des personnes visées à l’article 233-9 : doivent-ils ou non être déclarés ? Il semble bien qu’ils soient concernés par l’obligation de transparence des comportements. La logique plaide pour une telle prise en compte : du moment qu’ils entrent dans le calcul du numérateur, on comprend mal pourquoi ils n’entreraient pas dans le champ du devoir d’information supplémentaire posé par l’article 233-7, alinéa 5 ([3092]).

On l’a vu, les droits de vote potentiels n’entre pas en compte dans le calcul des seuils alors qu’ils doivent être déclarés. Cette solution, même si elle paraît de prime abord paradoxale, se justifie aisément. Le fait générateur de l’obligation est la détention des droits de vote alors qu’en matière de capital en puissance, l’actionnaire n’en est pas encore titulaire. Cependant, la loyauté dicte aux opérateurs d’informer la société émettrice des droits de suffrage qui seront détenus dans le futur.

Le transparence de leurs comportements imposée aux investisseurs n’est pas seulement d’origine légale, elle peut être également d’origine contractuelle. En effet, l’article 233-7, alinéa 6, introduit par la loi du 17 juin 1987 relative à l’épargne, autorise les statuts de la société émettrice à « prévoir une obligation supplémentaire d’information portant sur la détention de fractions du capital inférieures à celle du vingtième […]. L’obligation porte sur la détention de chacune de ses fractions, qui ne peuvent être inférieures à 0,5 pour cent du capital ». L’introduction de cette transparence contractuelle est particulièrement opportune. Elle permet en effet une meilleure connaissance de son actionnariat par la société émettrice, et lui permet de détecter les mouvements de capitaux inférieurs au seuils légaux, qui pourraient être le signe avant-coureur d’une offre publique d’achat inamicale.

La doctrine s’accorde généralement à penser, au demeurant à juste titre, que le texte est très mal rédigé. L’interprétation la plus couramment retenue déduit de la formule sibylline employée par le législateur la possibilité pour les statuts de prévoir une obligation d’information dès lors que la participation est comprise entre 0,5 et 5 pour cent du capital ([3093]). Mais, compte tenu du manque de clarté des dispositions de la loi, les statuts pourraient, semble-t-il, étendre le devoir de transparence statutaire pour des seuils au delà de 5 pour cent ([3094]). Cette mauvaise rédaction est de nature à nuire à la sécurité juridique, surtout depuis que la jurisprudence sanctionne par la privation automatique du droit de vote le non respect de l’obligation statutaire de déclaration ([3095]). Quid si un actionnaire ne déclare pas un franchissement en vertu d’une clause qu’il ne croit pas valable ? Est-il ou non privé du droit de vote ? La sanction frappant désormais l’absence de déclaration est suffisamment grave pour que son champ d’application soit défini avec précision.

Les seuils statutaires sont en principe déterminés en fonction du capital, le texte ne mentionnant pas les droits de vote. Néanmoins, les statuts pourraient valablement prévoir une fixation en fonction des seules prérogatives de gouvernement. La loi est demeurée muette sur la question de savoir si les franchissements doivent aussi être déclarés à la baisse. Cependant, en l’absence d’interdiction légale expresse, une réponse affirmative doit être donnée ([3096]), sauf, semble-t-il, en cas de stipulation statutaire limitant le champ d’application de l’obligation aux franchissement à la hausse.

Encore faut-il établir à quel moment le seuil doit il être déclaré. Le législateur a considéré que l’information devait intervenir fois lors du franchissement de chaque seuil contenant la fraction ([3097]). Par exemple, si le pacte social prévoit l’obligation d’information en cas de franchissement de seuil de 1 pour cent, la déclaration devra être effectuée non seulement lorsque celui-ci est franchi mais encore lorsque celui de 2 pour cent le sera, puis celui de 3 pour cent… Ce mode de calcul peut parfois donner lieu à des difficultés d’ordre pratique ([3098]).

Le législateur ne met pas seulement à la charge des opérateurs une obligation de transparence des comportements. Il leur impose aussi désormais un devoir de transparence des intentions.

b- La transparence des intentions

Ce devoir particulier mis à la charge des actionnaires détenant une certaine fraction des droits de vote s’exprime dans la nécessité d’établir une déclaration d’intention ([3099]). Celle-ci a été introduite dans l’ordre juridique par l’arrêté de la Commission des opérations de bourse du 21 avril 1988, modifié par un arrêté du 27 mars 1997 ([3100]) et légalisée par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

Le terme de « transparence des intentions » peut de prime abord surprendre dans la mesure où la doctrine l’emploie généralement en matière de période précontractuelle ([3101]), pour qualifier l’obligation des négociateurs de mener les pourparlers de bonne foi. En effet, dans ce domaine, la jurisprudence sanctionne sur le fondement de l’article 1134, alinéa 3, les personnes qui avaient laissé croire à leur interlocuteur leur intention finale de contracter, alors que leur volonté réelle n’était pas en ce sens ([3102]). Dès lors, les juges civils imposent aux futurs contractants un devoir de clarté dans leurs objectifs. Cette nécessité de transparence dans les intentions se retrouve également en matière financière : la réglementation boursière puis la loi font obligation aux investisseurs détenant un certain nombre de droits de vote de préciser leurs intentions à la société émettrice, sous peine d’être privés des prérogatives politiques dépassant le seuil, et de s’y tenir, sous peine d’engager leur responsabilité.

Donc, en plus de la déclaration de dépassement de seuil, l’article 48 de la loi du 2 juillet 1998, devenu l'article L. 233-7, alinéa 6, du code de commerce, impose à l’actionnaire qui franchit le seuil de 10 ou de 20 pour cent en capital ou en droits de vote de déclarer « les objectifs qu’elle a l’intention de poursuivre au cours des douze mois à venir ». Les droits de suffrage ne seront pris en compte qu’en cas d’absence de symétrie avec le capital.

L’actionnaire devra indiquer s’il entend poursuivre ou cesser ses achats, prendre le contrôle de la société, ou de demander sa nomination ou celle d’autres personnes en qualité de dirigeant social. Il devra le cas échéant indiquer s’il a agi seul ou de concert. La déclaration sera adressée à la société émettrice, au Conseil des marchés financiers, qui répercute l’information auprès du public, ainsi qu’à la Commission des opérations de bourse. Le non-respect de cette obligation est sanctionnée par la privation automatique des droits de vote excédant le seuil, et par leur suspension judiciaire([3103]).

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Le problème se pose de savoir si le débiteur de ce devoir de transparence des intentions est sanctionné s’il agit ultérieurement en sens contraire des objectifs précisés dans la déclaration. Il s’agit d’opérer une distinction.

Si le changement de dessein résulte de « modifications importantes dans l’environnement, la situation ou l’actionnariat des personnes concernées », la modification doit faire l’objet d’une nouvelle déclaration et le débiteur ne sera donc pas sanctionné. A vrai dire, on peut légitimement s’interroger sur ce qu’il faut entendre par l’expression légale, en particulier par l’adjectif « important ». On peut penser qu’un changement de la structure du pouvoir au sein d’une des sociétés peut constituer une telle modification. Mais l’emploi de ce terme est de nature à conférer aux parties un large pouvoir d’appréciation et à multiplier les sources de contentieux. Quid si une société modifie ses intentions et, de bonne foi, ne rédige pas une nouvelle déclaration ? Encourt-elle une sanction ? On le voit, la loi nouvelle apporte un élément important d’insécurité juridique.

En revanche, en l’absence de modification de projet significative, il semble exclu de priver l’actionnaire concerné de tout ou partie de ses droits de vote. L'alinéa 6 est particulièrement clair : la sanction n’est encourue qu’en l’absence de déclaration ; le caractère essentiel du droit de suffrage, posé à l’article 1844, alinéa 1^er interdit d’étendre la peine à une hypothèse non prévues par la loi. Dès lors, le contrevenant s’expose à la mise en cause de sa responsabilité civile ([3104]), si un préjudice est subi ([3105]). Jusqu’à 1998, il pouvait aussi se voir sanctionné par la voie administrative, ses agissements étant constitutifs d’une violation d’un règlement de la Commission des opérations de bourse ([3106]). Néanmoins, compte tenu de la caducité de l’arrêté du 21 mars 1997, le code de commerce ayant repris le principe de la déclaration d’intention, il semble qu’il n’encourt plus une telle sanction.

La recherche des droits de vote, qui conduit au contrôle de la société, n’impose pas seulement à l’actionnaire une obligation de transparence. Elle peut parfois mettre à sa charge une véritable obligation d’acquérir, largement dérogatoire au droit commun.

B. Une obligation d’acquérir

L’obligation d’acquérir les titres émis par la société trouve son expression majeure dans l’offre publique d’achat obligatoire. Certes, un actionnaire majoritaire peut être contraint à acquérir des droits sociaux dans d’autres hypothèses. Ainsi, la ou les personnes qui détenaient préalablement le contrôle d’une société transformée en commandite par actions sont tenues de présenter un projet d’offre publique de retrait ([3107]). Cette obligation leur incombe également en cas de modifications statutaires significatives, telles celles relatives à la forme sociale, aux conditions de cession et de transmission des titres, ainsi qu’aux droits y attachés ([3108]).

En outre, un actionnaire détenant seul ou de concert plus de 95 pour cent des droits de vote doit présenter un projet d’offre publique de retrait, soit à la demande du Conseil des marchés financiers, saisi par les minoritaires ([3109]), soit spontanément ([3110]). Enfin, une loi n° 93-1143 du 31 décembre 1993 a introduit dans l’ordre juridique la procédure dite de retrait obligatoire ([3111]), qui met à la charge des minoritaires l’obligation de céder leurs titres aux majoritaires détenant plus de 95 pour cent des droits de vote, faisant ainsi corrélativement peser sur ces derniers le devoir de les acquérir ([3112]). Cependant, l’obligation d’achat dans ces hypothèses n’est qu’un effet induit de la procédure de retrait. Elle ne se fonde pas sur la recherche du pouvoir par certains actionnaires, dans la mesure où celui-ci est d’ores et déjà entre leurs mains. Au contraire, l’obligation d’acquérir dans l’OPA obligatoire est l’objet même de la procédure.

Pendant longtemps, l’offre n’était que volontaire et abandonnée à la totale discrétion de l’opérateur ([3113]). Mais cette pratique portait atteinte à la transparence du marché. L’actionnaire désireux de prendre le contrôle d’une société pouvait en acquérir peu à peu les titres, jusqu’à ce qu’il ait atteint son objectif, lésant ainsi les intérêts des minoritaires ([3114]). C’est pourquoi la loi du 2 août 1989 a posé le principe de l’offre publique d’achat obligatoire, sans toutefois en préciser les modalités, en en laissant le soin à l’autorité boursière. Le législateur avait cependant prévu que l’initiateur n’était tenu d’acquérir que les deux tiers des droits de vote. Ce seuil était de nature à multiplier le contentieux. La tentation était en effet grande pour les minoritaires de faire requalifier par le juge l’opération en cession de bloc de contrôle, afin de pouvoir bénéficier de la garantie de cours ([3115]). Aussi, le Conseil des bourses de valeurs a-t-il modifié son règlement général et obligé l’offrant à déposer un projet d’offre sur la totalité des droits de vote de la société émettrice, par un arrêté du 15 mai 1992 ([3116]). Malgré quelques interrogation sur l’opportunité du principe d’une OPA à 100 pour cent ([3117]), cette solution a été reconduite par le règlement général du Conseil des marchés financiers, résultant d’un arrêté du 5 novembre 1998.

Cette obligation d’acquérir n’est cependant pas absolue ([3118]). Ainsi, par exemple, la loi du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication audiovisuelle, modifiée par la loi du 1^er février 1994, les OPA sur les sociétés audiovisuelles sont limitées à 49 pour cent du capital ou des droits de vote ([3119]). De même, le Conseil des marchés financiers peut, dans certains cas limitativement énumérés par l’article 5-5-7 du règlement général, accorder des dérogations ([3120]). Il peut aussi autoriser l’offrant à franchir le seuil du tiers, à conditions que le dépassement n’excède pas trois pour cent des titres ou des droits de vote, que la durée de celui-ci soit inférieure à 6 mois, et que l’actionnaire concerné s’engage à ne pas exercer les droits de vote correspondants ([3121]), c'est-à-dire à ne pas participer aux assemblées générales ([3122]). L’autorité professionnelle peut enfin constater, sans pouvoir d’appréciation, qu’il n’y a pas lieu à dépôt en cas de mise en concert ou élargissement d’un concert préexistant, à condition néanmoins dans ce cas que l’équilibre au sein du concert soit préservé ([3123]).

Hormis ces cas, le principe demeure celui de l’obligation d’acquérir les titres lorsque certains seuils sont franchis. Cette règle trouve son fondement dans le respect de la transparence du marché et de l’égalité entre actionnaires. C’est cette solution que retient l’autorité boursière ([3124]), et la majorité de la doctrine ([3125]). Néanmoins, certains auteurs l’ont contesté. Pour certains ([3126]), le principe d’égalité étant étranger aux offres d’acquisitions et ne concernant que les rapports sociaux, celles-ci se fonderaient sur la rupture du contrat d’investissement liant les minoritaires et les majoritaires. Comme pour la garantie de cours, cette démonstration prête le flanc à la critique, en ce qu’elle est axée sur une notion inconnue du droit positif et au demeurant floue ([3127]).

Pour d’autres, le mécanisme de l’offre publique obligatoire trouve son fondement, non dans le respect des intérêts des actionnaires minoritaires, mais dans celui des majoritaires ([3128]). En effet, selon ces auteurs, l’obligation rendant plus coûteuse la prise de contrôle, elle aboutit à stabiliser la majorité en place. Cette proposition est assurément séduisante, en ce qu’elle rend bien compte de la réalité financière ([3129]). Cependant, elle n’emporte pas la conviction au plan juridique. Elle confond la conséquence de la réglementation des offres publiques obligatoires et la ratio legis. En définitive, il semble que le seul véritable fondement soit celui retenu par le législateur et l’autorité professionnelle : le respect de la transparence et de l’égalité entre actionnaires.

La détermination de l’assise juridique des offres publiques obligatoires est d’autant plus importante que ces dernières, qui mettent à la charge d’un contractant une véritable obligation d’acquérir, apportent une entorse considérable à la liberté contractuelle ([3130]). Certes, l’emprise de la loi sur la formation du lien obligationnel est depuis longtemps dénoncée par la doctrine ([3131]). Ainsi, par exemple, l’article L. 211-1 du Code des assurances impose à toute personne physique ou morale, à l’exception de l’Etat, de conclure un contrat d’assurance destiné à garantir la responsabilité pour des dommages causés par un véhicule automobile. Mais, en matière boursière, l’obligation d’acquérir les titres présentés par l’ensemble de la communauté actionnariale, n’est pas imposée par la loi, mais par les autorités professionnelles ([3132]). Cela a conduit certains auteurs à affirmer que le marché boursier s’auto-régulait, sans intervention des pouvoirs publics, ce qui s’inscrit dans une évolution libérale et mondialisée de l’économie ([3133]). Ceci étant, les offres publiques, si elles dérogent au droit commun des contrats, ne sauraient totalement s’en affranchir et doivent en respecter les principes directeurs ([3134]).

Ce faisant, une offre publique doit être déclenchée obligatoirement dans deux hypothèses ([3135]).

En premier lieu, en cas de franchissement du seuil du tiers ([3136]), l’opérateur est tenu de déposer un projet d’offre publique auprès des autorités professionnelles ([3137]). Le dépassement peut être direct ou indirect.

Tout d’abord, l’article 5-5-2 met à la charge de toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert ([3138]), qui vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote d’une société cotée ([3139]), l’obligation de déposer une offre publique sur la totalité du capital, actuel ou potentiel ([3140]), ou des droits de vote.

Avant 1992, la réglementation boursière ne concernait que les hypothèses d’un franchissement consécutif à une acquisition d’actions, mais devant les difficultés d’interprétation ainsi suscitées ([3141]), l’arrêté du 15 mai 1992 a subordonné le déclenchement de l’offre obligatoire à tous les cas de franchissements du seuil du tiers, et non pas seulement à ceux résultant d’un achat.

Par ailleurs, le règlement général du Conseil des marchés financiers, à la suite de celui de l’ancien Conseil des bourses de valeurs, a considéré que le seuil devait être franchi « soit en titres de capital, soit en droits de vote ». L’article 5-5-1, issu de l’arrêté du 5 novembre 1998, a précisé le sens de cette formule. Aux termes de ce texte, « par titres de capital il faut entendre titres de capital conférant des droits de vote si le capital de la société concernée est constitué pour partie par des titres sans droit de vote ». Compte tenu de cette précision, il apparaît que le franchissement du seuil en droits de vote est déterminant. Du moment que l’opérateur détient un nombre suffisant d’actions pour lui faire dépasser ledit seuil, alors il sera assujetti à l’obligation, quand bien même il détiendrait moins du tiers du capital. Dès lors, la titularité d’actions à dividende prioritaire ou de certificats d’investissement, privés du droit de suffrage, est sans incidence : il faudra les soustraire du nombre total des titres de capital et du volume de ceux déjà détenus par l’initiateur, pour déterminer si le seuil du tiers est ou non franchi ([3142]).

Plus délicate est la question de savoir s’il y a lieu de tenir compte, dans la détermination du seuil, des actions momentanément privées du droits de vote, telles les actions d’autocontrôle. Autrement dit, faut-il les ôter du total des titres de capital émis par la société ? La majorité de la doctrine opte en faveur d’une réponse négative ([3143]). L’article 5-5-1 exclut du calcul des seuils les titres par nature privés du droits de vote, il ne vise pas ceux qui en sont dépourvus du fait de l’identité de leur titulaire. Or, précisément, les actions d’autocontrôle ne sont privées de leur attribut essentiel que lorsqu’elles sont détenues par la société émettrice ou une société contrôlée par celle-ci. La prérogative de gouvernement réapparaît en cas de cession à un tiers, qui est possible en dehors des périodes d’offre publique ([3144]). La Cour de cassation s’est d’ailleurs prononcée en faveur de la prise en compte des actions auto-détenues, dont le régime au regard du droit de vote est proche de celui des actions d’autocontrôle, dans la détermination du seuil ([3145]).

Néanmoins, un arrêt récent de la Cour de Paris a introduit un doute ([3146]). Il s’agissait en l’occurrence d’une cession de titres auto-détenus, suite à un programme de rachat pour régularisation de cours, par la société émettrice à son actionnaire principal. Suite à l’opération et à une OPA simplifiée, ce dernier se retrouva titulaire de plus de 95 pour cent des droits de vote et déposa par conséquent un projet d’offre publique de retrait, suivie d’un retrait obligatoire. Le Conseil des marchés financiers, puis la Cour d’appel, jugent l’offre recevable. La question qui se posait était donc de savoir si les droits sociaux litigieux devaient ou non être pris en compte dans la détermination du seuil de 95 pour cent. Les juges parisiens semblent répondre par la négative. Bien que concernant l’offre de retrait, la solution peut être transposée à l’hypothèse d’offre publique d’achat obligatoire. Cette décision ne saurait convaincre ([3147]). En effet, la privation du droit de vote attaché aux actions d’autocontrôle résulte, on l’a vu, de l’article 233-31 du code de commerce (ancien art. L. 359-1). Or, ce texte n’a pas exclu cette catégorie de droits sociaux du calcul des seuils. Or, en ce qu’il déroge au caractère essentiel du droit de vote de l’associé, il doit être interprété restrictivement. Par conséquent, faute de précision légale contraire, il convient de prendre en compte les actions d’autocontrôle dans la détermination du seuil. Cela étant, la solution retenue par les magistrats s’explique davantage par les circonstances de l’espèce que par une volonté générale d’écarter ce type de titres de la détermination du seuil ([3148]).

De même, on peut s’interroger sur les incidences de la présence d’une clause de plafonnement des voix dans les statuts de la société cible. Ces dispositions statutaires, dont la validité résulte de l’article 225-125 (ancien art. L. 177), limitent à un certain plafond le nombre de droits de vote dont peut être titulaire un actionnaire ([3149]). Dans ces conditions, celui qui vient à détenir plus du tiers des titres ou des droits de vote doit-il néanmoins déposer un projet d’offre publique ? Le doute est permis au regard de la finalité de l’offre publique d’achat. Celle-ci, qu’elle soit facultative ou obligatoire, vise à permettre l’acquisition du contrôle. Or, cet objectif ne pourra jamais être atteint du fait de l’existence de la clause. Il y aurait donc incompatibilité entre la disposition limitative du nombre de voix et l’essence de l’offre. Néanmoins, faute de dérogation prévue par l’article 5-5-2, l’obligation de déposer un projet incombe tout de même à l’opérateur, en présence d’une clause statutaire de plafonnement des voix ([3150]).

La réglementation boursière n’a pas seulement prévu le dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique au seul cas de franchissement direct du seuil du tiers. La même obligation pèse sur celui qui franchirait ce seuil de manière indirecte. L’article 5-5-3 a prévu trois hypothèses de franchissement indirect

Tout d’abord, aux termes de l’article 5-5-3 du règlement général du Conseil des marchés financiers, lorsqu’une société prend le contrôle d’une autre société dont une part essentielle des actifs est constituée par une participation de plus du tiers des actions émises par une société cotée, la première société est tenue de déclencher une offre publique sur l’ensemble des titres de la société cible.

L’opérateur peut prendre seul ou conjointement le contrôle de la holding au sens de l’article 233-3 du code de commerce ([3151]). Mais, pour que le texte puisse s’appliquer, encore faut-il qu’il y ait prise de contrôle. La jurisprudence l’a affirmé de manière très nette dans une affaire Hachette Filipacchi ([3152]). Les faits étaient les suivants. La société Filipacchi Médias détenait 34 pour cent de la société Hachette Filipacchi Presse, contrôlée par la société Lagardère. Cette dernière possédait d’ailleurs une participation de 3,4 pour cent dans Filipacchi Médias. Le reste des actions émises par ce groupement était détenu par la société les Nouvelles Editions Musicales Modernes (NEMM) à hauteur de 49,7 pour cent du capital, le reliquat étant dispersé dans le public. Le capital de cette société était réparti entre M. Filipacchi, pour 60 pour cent, et M. Tenot, pour 40 pour cent. Ceux-ci désiraient précisément se retirer du groupe. Pour cela, ils élaborèrent un montage, en trois temps. Ils cédèrent 39 pour cent des actions de NEMM à Lagardère, en en conservant 65 pour cent, placés ultérieurement sur le marché. La société NEMM fut absorbée par la société Filipacchi Médias. Lagardère apporta ses titres de Hachette Filipacchi à la société absorbante. A l’issue des opérations, la situation se présentait ainsi. La société Hachette Filipacchi était contrôlée à 100 pour cent par Filipacchi Médias, dont les titres étaient détenus à hauteur de 42,9 pour cent par Lagardère. Les minoritaires de la société Filipacchi médias soutinrent alors que la société Lagardère était tenue de déposer un projet d’OPA sur la totalité du capital. Selon eux, en acquérant les titres de la société NEMM à hauteur de 39 pour cent, Lagardère avait acquis le contrôle de ce groupement. Or, l’ancien article 5-4-3 du règlement général du Conseil des bourses de valeurs, alors applicable, prévoyait que lorsqu’une société, agissant seule ou de concert, vient à prendre le contrôle d’une société qui détient plus du tiers des actions d’une société cotée, elle est tenue de déposer un projet d’OPA du moment que les titres représentent une part essentielle des actifs de la société holding. Précisément, en l’espèce, NEMM, dont le contrôle venait d’être pris par Lagardère, détenait 49 pour cent des titres de la société Filipacchi Médias. Par conséquent, le seuil du tiers était indirectement franchi, conformément aux dispositions de l’article 5-4-3, et Lagardère devait donc déposer auprès des autorités de marché un projet d’OPA sur l’ensemble du capital de la société Filipacchi Médias. L’enjeu du débat réside donc dans la prise de contrôle de la société NEMM par Lagardère. Si on considère que le contrôle est pris, alors le mécanisme de l’OPA obligatoire sera déclenché. En revanche, s’il n’y a pas prise de contrôle, Lagardère n’est pas soumis à l’obligation de déposer un projet d’offre publique.

Néanmoins, l’argumentation des minoritaires n’a pas séduit le Conseil des marchés financiers ([3153]), ni la Cour de Paris, ni la Cour de cassation. Pour l’autorité de marché, dont le raisonnement est repris par les juges du fond puis la Cour suprême, il n’y avait pas prise de contrôle de la société NEMM par Lagardère au sens de l’article 5-4-3. Lagardère ne détenant que 39 pour cent du capital de cette dernière, la présomption de contrôle posée à l’article 355-1 (actuellement art. 233-3 C. Com.) devait être écartée. La convention de vote dont les minoritaires faisaient état entre Daniel Filipacchi et la société Lagardère ne pouvait suffire en outre à établir la prise de contrôle, faute d’établir l’existence du contrôle. Elle était limitée à une opération déterminée.

Le Conseil, approuvé par les magistrats parisiens et la Chambre commerciale, accorde au contraire une dérogation à l’obligation de déposer une offre publique sur le fondement de l’article 5-4-6 du Règlement général du Conseil des bourses de valeurs. Ce texte permettait en effet d’octroyer une dérogation lorsque « la personne qui vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote d’une société cotée justifie que l’acquisition résulte d’une fusion ou d’un apport partiel d’actif approuvés par les actionnaires de la société dont les titres sont cotés ». Or, en l’occurrence, le seuil fatidique dans le capital de Filipacchi Médias n’a été franchi qu’à la suite de l’absorption par ce groupement de la société NEMM, dont Lagardère possédait 39 pour cent des droits sociaux.. Par conséquent, la dérogation pouvait être accordée.

La solution donnée en l’espèce, même si elle est peu opportune au regard de la protection des actionnaires minoritaires à l’occasion des opérations de fusion ([3154]), mérite d’être pleinement approuvée sur le terrain du droit ([3155]). Certes, Lagardère contrôlait la société Hachette Filipacchi, qui constitue par ailleurs la part essentielle des actifs de la société Filipacchi Médias. Mais, préalablement à la fusion, elle ne détenait pas indirectement le contrôle de celle-ci au sens de l’article 233-3, faute d’entrer dans un des cas prévus par ce texte. Cette disposition, bien que concernant au premier chef les participations d’autocontrôle, doit également s’appliquer à chaque fois que la réglementation boursière fait référence à la notion de contrôle. La cohérence du Droit commande cette solution ([3156]).

L’application de l’article 5-5-3 est en outre subordonnée à la condition que les titres de la société cible constitue « une part essentielle des actifs » de la société intermédiaire. Le texte est cependant muet sur cette dernière notion. Pour les uns, les titres détenus par la holding doivent représenter plus de la moitié de ses actifs pour mériter cette qualification ([3157]). Pour les autres ([3158]), les actions doivent être l’actif unique de la société intermédiaire. Néanmoins, pour l’autorité de marché point, n’est besoin que les droits sociaux représentent la moitié des actifs, du moment qu’ils constituent une quote-part supérieure à celles des autres participations détenues par la holding ([3159]). Cette position a d’ailleurs été avalisée par la Cour de Paris ([3160]). En l’occurrence, les magistrats parisiens, à la suite du Conseil des marchés financiers, considèrent qu’une participation à hauteur de 49 pour cent de la valeur nette comptable peut constituer un actif essentiel. Par ailleurs, dans cette décision, les juges précisent la méthode utilisée. Le caractère essentiel se détermine selon une approche multicritères, en fonction de la valeur nette comptable, du chiffre d’affaires et de la situation nette, combinés entre eux.

L’article 5-5-3 a prévu un second cas de franchissement indirect. Il résulte de cette disposition qu’un projet d’offre publique doit être déposé lorsque « un groupe de personnes agissant de concert vient à détenir plus de 50 pour cent du capital de la société détentrice sans qu’aucune d’entre elles ne continue à disposer à elle seule du contrôle au sens de l’article L. 355-1 ». Pour que ce texte puisse s’appliquer, un des concertistes doit détenir préalablement seul le contrôle de la société cible. C’est ce qui se déduit de l’emploi du verbe « continuer » par le Règlement général ([3161]). Il peut également trouver application en cas d’acquisition de fractions minoritaires du capital par des actionnaires agissant de concert ([3162]).

Enfin, l’article 5-5-3 prévoit une dernière hypothèse de franchissement indirect du seuil du tiers, qui a été introduite par la réforme de 1998. Un projet d’offre publique doit être déposé lorsque deux personnes physiques ou morales, « agissant seule ou de concert, viennent à détenir plus du tiers du capital ou des droits de vote d’une société dès lors que ces titres représentent une part essentielle des actifs de l’entité absorbée ou apportée ». L’autorité de marché a ainsi assimilé la transmission des titres consécutifs à la fusion à un changement de contrôle de la société cible ([3163]). Le Règlement général a ainsi repris les conclusions d’un rapport Lepetit ([3164]) qui suggérait le dépôt d’une offre publique avant de procéder à une fusion. Mais le texte ne remet pas en cause l’autonomie juridique de cette opération de restructuration ([3165]). Il ne s’applique d’ailleurs pas qu’aux hypothèses de fusion mais également aux apports partiels d’actifs, y compris, semble-t-il ([3166]), lorsque ceux-ci sont soumis au régime des scissions.

L’OPA n’est pas seulement obligatoire lorsque le seuil du tiers est directement ou indirectement franchi. En effet, d’après l’article 5-4-4 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, qui reprend les dispositions de celui du Conseil des bourses de valeurs, « les dispositions de l’article 5-5-2 s’appliquent aux personnes physiques ou morales, agissant seules ou de concert, qui détiennent directement ou indirectement un nombre compris entre le tiers ou la moitié du nombre total des titres de capital ou des droits de vote et qui, en moins de douze mois consécutifs, augmentent le nombre des titres de capital ou des droits de vote qu’elles détiennent d’au moins deux pour cent du nombre total des titres de capital ou des droits de vote de la société ». C’est donc ce que la doctrine nomme habituellement l’excès de vitesse d’acquisition ([3167]) qui constitue le fait générateur de l’obligation d’acquérir.

Cependant, encore faut-il que l’accroissement de la participation intervienne dans un laps de temps suffisamment bref pour démontrer la volonté d’acquérir le contrôle. Le texte ne s’applique que dans la mesure où l’actionnaire augmente le volume de ses titres de manière interrompue pendant un an. L’autorité de marché n’a pas non plus tenu compte des titres privés du droit de vote de manière permanente. Comme en matière de franchissement direct du seuil du tiers, les droits sociaux dont il est question sont pourvus de leur attribut essentiel ([3168]). En d’autres termes, si l’opérateur accroît sa participation de plus de deux pour cent pendant le délai d’un an, mais qu’il acquiert moins de deux pour cent d’actions ordinaires, il n’aura pas à déposer de projet d’offre publique.

Curieusement, le texte n’envisage pas l’hypothèse où l’excès de vitesse d’acquisition est indirect. L'OPA obligatoire étant dérogatoire au principe de liberté contractuelle, les dispositions la régissant doivent être interprétées strictement. Par conséquent, l’opérateur échappe à l’obligation d’acquérir dans une telle hypothèse. Autrement dit, si une société qui détenait entre le tiers et la moitié des titres de capital ou des droits de vote d’une société, dont l’essentiel des actifs est constitué par le tiers du capital d’une société cotée, accroît sa participation au sein de celle-ci, de plus de deux pour cent dans l’année, elle n’est pas soumise à l’obligation d’acquérir ([3169]), sauf reconnaissance exceptionnelle d’une action de concert entre l’opérateur et la société intermédiaire ([3170]).

En définitive, la recherche des droits de vote à l'occasion des opérations sociales conduit à mettre à la charge des opérateurs deux obligations, destinées à garantir l'égalité des actionnaires : une obligation de transparence et une obligation d'acquérir. Cependant, seules sont concernées les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé. Cette distinction conduit à poser une nouvelle fois la question du bien-fondé de la consécration d'une nouvelle summa divisio entre sociétés cotées et sociétés non cotées. Comme nous l'avons vu, cette distinction n'est pas convaincante même si des différences indéniables existent dans les deux types de groupements ([3171]). La consécration de ces obligations en est une illustration. Il n'en va pas de même s'agissant de la seconde conséquence attachée à la recherche des droits de vote : la valorisation marchande de cette prérogative, qui s'observe, certes avec une intensité variable, dans toutes les sociétés, cotées ou non.

§2- La recherche des droits de vote confère à cette prérogative une valeur pécuniaire

Le droit de vote, en ce qu’il permet à l’associé de protéger ses intérêts financiers dans la société, s’analyse, on l’a vu, comme une prérogative extra-pécuniaire, « davantage comme une prérogative de l’homo civicus que de l’homo oeconomicus », selon la formule d’un auteur ([3172]).

Cependant, la nature sociétaire du droit de suffrage, qui aboutit à faire de celui-ci le critère du pouvoir dans la société, conduit à nuancer cette affirmation. En effet, le jeu de mécanismes sociétaires va donner une valeur marchande au droit de vote. Ce n’est ici qu’une simple application des principes du droit des sociétés et de la loi de la majorité. Par conséquent, cette patrimonialisation, indirecte, par le biais du concept de contrôle, est commune à toutes les formes sociales, l’appel au marché étant indifférent (A).

En revanche, le droit de vote, dans les sociétés cotées, a tendance à acquérir une dimension pécuniaire per se, indépendamment de toute référence à la notion de contrôle (B). Ce phénomène de « marchéisation » du droit de vote est une illustration de la distinction entre sociétés cotées et non cotées, dans laquelle certains ont vu la nouvelle summa divisio du droit des sociétés.

A. La valeur pécuniaire du droit de vote dans toutes les sociétés

La valeur pécuniaire du droit de vote résulte de celle du contrôle, défini en droits de vote ([3173]). Autrement dit, le droit de suffrage n’a pas de valeur marchande per se, mais seulement de manière indirecte, par le biais du concept de contrôle. C’est ce dernier qui a un prix. Comme la prérogative essentielle de l’associé est le critère du contrôle, la valeur patrimoniale du contrôle a une incidence sur le droit de suffrage, qui acquiert ainsi une certaine patrimonialité.

Cette valeur pécuniaire du contrôle trouve deux illustrations majeures.

La première réside dans l’existence d’une prime de contrôle, qui exprime la différence entre le prix des droits sociaux emportant transfert du contrôle et celui des titres sans incidence sur l’exercice du pouvoir sociétaire ([3174]). Cette somme représente le prix du contrôle. Cet écart, parfois avalisé par la jurisprudence ([3175]), n’est pas contraire à l’égalité juridique entre actionnaires ([3176]) mais résulte au contraire des mécanismes sociétaires ([3177]). Puisque la majorité préside seule aux destinées de la société, les titres qui la composent seront plus recherchés et, partant, auront une valeur supérieure à ceux formant le reliquat minoritaire. Ce surprix n’est pas du au plus fort rendement financier des droits sociaux majoritaires mais bien à l’efficacité du droit de vote qui leur est attaché ([3178]).

Le Conseil constitutionnel lui-même a reconnu l’existence et la légitimité de la prime de contrôle. En effet, à l’occasion des premières privatisations, il a pu admettre que « le prix d’acquisition d’un ensemble d’actions donnant à un groupe d’acquéreurs le contrôle de la société soit fixé en tenant compte de cet avantage spécifique » ([3179]).

Cependant, cette prime de contrôle ne se manifeste pas de la même manière selon que la société soit cotée ou non. Dès lors qu’il est fait appel au marché, la réglementation, qui accorde une large place, on l’a vu, à l’égalité entre actionnaires, interdit d’acquérir à un prix différent les titres intégrés à un bloc de contrôle et ceux qui n’en font pas partie. Bien au contraire, l’opérateur est tenu d’acheter tous les titres qui lui seraient présentés au prix auquel il a acquis les actions lui conférant le contrôle ([3180]). Dès lors, la prime de contrôle sera intégrée dans le prix et sera donc répartie entre tous les actionnaires qui céderont leurs titres ([3181]). En revanche, faute d’un droit de retrait accordé aux associés de sociétés non cotées, rien n’interdit au cessionnaire du contrôle de payer plus cher les titres majoritaires que les titres isolés.

Si le contrôle a indéniablement un prix, sa perte revêt également une dimension pécuniaire. Cet aspect patrimonial a d’ailleurs été consacré par la jurisprudence dans deux arrêts relatifs au préjudice individuel de l’actionnaire. Dans une première occurrence ([3182]), la Cour de cassation a implicitement décidé que ce dommage, distinct de celui subi par la société, pouvait consister en la perte du contrôle. Les faits étaient les suivants. Une société sous-traitante avait conclu plusieurs contrats avec la société sous traitée, qui était par ailleurs son unique partenaire commercial. Or, la société sous-traitée refusa de prendre en charge des surcoûts occasionnés par l’exécution des travaux, ce qui plaça la société sous-traitante dans une situation délicate, au point que le dépôt de bilan fut envisagé. Un accord fut néanmoins trouvé entre les deux parties, qui prévoyait notamment la prise de contrôle du sous-traitant par le sous-traité, au moyen d’une augmentation de capital. Mais, les anciens actionnaires majoritaires se plaignirent des conditions dans lesquelles la restructuration s’était opérée. Ils firent valoir deux arguments. En premier lieu, les agissements préalables à la conclusion de l’accord prévoyant la prise de contrôle était constitutifs du vice de violence susceptible d’entraîner la nullité de l’assemblée générale extraordinaire ayant décidé de l’augmentation de capital. La société sous-traitée aurait sciemment provoqué les difficultés de la société sous-traitante dans le but d’en prendre ultérieurement le contrôle. Ce motif fut d’ailleurs abandonné en cours d’instance. En second lieu, les manœuvres fautives critiquées auraient causé un préjudice aux anciens majoritaires, résultant, non pas de celui subi par la société, mais de l’éviction d’une participation.

La Cour d’appel écarta cet argument. Selon elle, le préjudice subi par les actionnaires n’est pas différent de celui éprouvé par la société, qui a pu, au contraire, grâce à la prise de contrôle litigieuse, éviter le dépôt de bilan. Par conséquent, les actionnaires ne sauraient se plaindre d’une baisse de la valeur des titres et ont à l’inverse pu négocier leur participation de manière équitable. Mais, cette argumentation méconnaissait la personnalité juridique du groupement en ne distinguant jamais le préjudice social du préjudice individuel. C’est donc fort logiquement que la Cour de cassation a exercé sa censure, en ces termes : «  en statuant par de tels motifs, impropres à écarter l’intérêt à agir des [anciens actionnaires majoritaires] en réparation du préjudice personnel qu’elles prétendent avoir subi du fait des agissements fautifs reprochés à la société Dassault, ayant consisté à provoquer les difficultés financières de la société Sogitec pour en prendre le contrôle par une augmentation de capital, imposée aux actionnaires par une violence caractérisée par la menace d’une ruine de la société, la Cour d’appel a violé [les articles 122 du Nouveau Code de procédure civile et l’article 1382 du Code civil] ». La Chambre commerciale ne précise pas le contenu exact du préjudice subi par les anciens majoritaires. Celui-ci semble cependant résulter de la perte du contrôle. En effet, du fait des agissements critiqués, ils ont perdu le pouvoir au sein de la société au profit de la société sous traitée ([3183]). Ce dommage leur est propre, le groupement ne souffrant pas du changement de majorité consécutif à l’augmentation de capital litigieuse.

Cette décision mérite d’être rapprochée d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 13 février 1996, dont les circonstances de fond ne permettaient pas de tirer un enseignement trop général ([3184]). En l’espèce, une société de capital-risque avait été constituée entre divers établissements financiers, de retraite et d’assurance afin de favoriser, par des prises de participation dans des sociétés, le développement économique de la région parisienne. Les statuts contenaient au demeurant un préambule intitulé « Principes généraux d’action et d’organisation », qui indiquait que la société agirait en toute indépendance, en s’affranchissant des intérêts de chacun de ses membres, et dont une clause interdisait aux actionnaires de détenir plus de dix pour cent du capital et des droits de vote. Mais, quelques années après la création du groupement, certains actionnaires désirèrent se retirer et d’autres acquérir le contrôle. Afin de faciliter le reclassement des titres à céder, la personne chargée de cette mission, M. Bolloré, membre du conseil de surveillance de la société de capital risque, proposa la suppression pure et simple de la clause de plafonnement contenue dans le préambule et vit sa requête satisfaite par l’assemblée générale extraordinaire. Dès lors, une seconde société dirigée par M. Bolloré pouvait, par la technique du portage, rétrocéder les titres à de nouveaux actionnaires. C’est ainsi que l’institut de développement économique (IDI) se retrouva titulaire de 52 pour cent du capital de la société de capital risque. Le reclassement ainsi effectué fut cependant critiqué par plusieurs actionnaires minoritaires qui demandèrent non seulement l’annulation de la décision de l’assemblée générale extraordinaire supprimant la clause de plafonnement mais recherchèrent aussi la responsabilité de M. Bolloré. La Cour de Versailles fit droit à cette demande et retint le préjudice moral des demandeurs, mais écarta toutefois le préjudice économique, la valeur des titres n’ayant pas été affectée par la prise de contrôle.

Mais, la Haute juridiction a refusé d’avaliser ce raisonnement et a censuré les juges du fond, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil : « en se déterminant ainsi, sans rechercher si, s’agissant d’une société constituée par des établissements financiers, des caisses de retraite et des chambres de commerce aux fins de favoriser, par des prises de participation, l’expansion d’entreprises en région parisienne, selon une politique indépendante d’intérêt privé dominant ou de tutelle, la perte d’un équilibre entre les différents actionnaires au profit d’un contrôle exclusivement exercé par l’IDI n’était pas en elle-même, pour les actionnaires ayant décidé de rester dans la société, génératrice d’un préjudice distinct de la valeur des actions, et résultant de la perte d’influence dans la gestion et la politique de la société, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Par conséquent, pour la Cour suprême, le préjudice personnel des actionnaires ne résulte pas d’un manque à gagner financier, mais d’une perte d’influence au sein de la société. Du fait de la suppression de la clause de plafonnement, elle-même consécutive aux agissements fautifs de M. Bolloré, les actionnaires ont vu leur participation se diluer, et leur pouvoir décroître à la suite de la prise de contrôle par une société tierce. Cependant, il était difficile de donner à cette décision une portée générale ([3185]). En effet, la perte d’influence stigmatisée par les minoritaires et par la Chambre commerciale ne résultait pas de la prise de contrôle en elle-même mais de la suppression de la clause de plafonnement figurant dans le préambule.

Par conséquent, il résulte de la combinaison de ces deux décisions, que les actionnaires peuvent subir un préjudice, résultant de la perte du contrôle, dès lors que le cessionnaire ou un tiers a commis des fautes. A l’instar de tout dommage, celui-ci doit être réparé. C’est affirmer donc la valeur pécuniaire du contrôle, et par la même des droits de vote dont il est la résultante.

Dans les sociétés cotées en revanche, le droit de vote n’a pas seulement une dimension pécuniaire par le biais de la notion de contrôle. Il résulte en effet du fonctionnement du marché que la prérogative essentielle de l’associé acquiert une valeur patrimoniale per se.

B. La valeur pécuniaire du droit de vote dans les sociétés cotées

Il convient au préalable de signaler que le législateur a un temps retenu dans les sociétés cotées une approche véritablement financière du droit de vote. En effet, dans l’article 13 de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997, dite loi Thomas, transposant en Droit français les fonds de pension anglo-saxons ([3186]), était instaurée une véritable obligation de vote à la charge des futurs fonds d’épargne retraite. Dans cette loi, le droit de vote était véritablement réifié, perçu comme un actif financier, parmi d’autres détenus par le fonds, et protégé en tant que tel. En d’autres termes, puisque les sommes allouées aux futurs retraités auraient dépendu des plus-values financières réalisées par le fonds, lesquelles seraient fonction des résultats des sociétés, le fonds ne pouvait en aucun cas se désintéresser des affaires sociales. Mais, les décrets d’application de cette disposition n’ont jamais été signés, pour des raisons politiques. D’ailleurs, le projet de loi n° 2415 du 24 mai 2000 sur la modernisation sociale a prévu l’abrogation pure et simple de ce texte ([3187]).

Quoi qu’il en soit, l’observation empirique révèle une décote des titres de capital privés du droit de vote ([3188]). En d’autres termes, la valeur sur le marché d’une action privée de sa prérogative de gouvernement ou d’un certificat d’investissement est moindre que celle d’une action ordinaire, à laquelle un droit de suffrage est attaché. Le marché valorise donc per se le droit de vote. En effet, bien que l’analyse financière ait soutenu le contraire ([3189]), cet écart de cotation représente bien le prix de la prérogative essentielle de l’associé ([3190]).

Cette patrimonialisation du droit de suffrage s’explique par le rôle que joue cette prérogative dans l’accès au pouvoir. En cas d’OPA ou de cession de bloc de contrôle, l’initiateur, avant la rentabilité financière, recherche le contrôle de la société. Par conséquent, les titres ne permettant pas de détenir le pouvoir sociétaire sont dépourvus d’intérêt sur le marché. Les mécanismes boursiers conduisent donc à une décote. Celle-ci est d’ailleurs moindre pour les certificats d’investissement que pour l'action sans droit de vote ([3191]). Ces titres permettent en effet à leur titulaire de détenir un droit de vote, dans l’hypothèse d’une acquisition ultérieure d’un certificat de droit de vote. En revanche, sauf en cas de non-distribution du dividende prioritaire pendant trois exercices consécutifs, l’action à dividende prioritaire ne confère jamais le droit de suffrage ([3192]).

La Cour de Paris a cependant paru condamner ce phénomène, pourtant induit par les mécanismes du droit des sociétés eux-mêmes. En effet, dans un arrêt rendu le 3 mai 2001 ([3193]), les magistrats parisiens annulent une décision de recevabilité d'une offre publique d'échange rendue par le Conseil des marchés financiers. En l'espèce, la parité d'échange proposée pour les actions ordinaires était le double de celle proposée aux actions sans droit de vote. L'autorité boursière avait néanmoins jugé le projet recevable. Elle se voit reprocher de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision. En particulier, selon les juges du fond, elle aurait du expliquer pourquoi il était légitime de retenir des critères d'évaluation différents pour les deux catégories de titres et en quoi la prévision de deux parités d'échange se recommandait de l'égalité entre actionnaires. Plus exactement, pour la Cour de Paris, le Conseil des marchés financiers aurait du établir en quoi le fait d'intégrer la décote des actions à dividende prioritaire dans la parité d'échange n'était pas contraire au principe fondamental du droit des offres publiques. C'est donc que, dans l'esprit de la juridiction de recours, la prise en compte de la décote par l'initiateur est a priori illicite et contraire à l'égalité. Il semblerait dès lors que la Cour d'appel interdise aux opérateurs sur le marché boursier de prendre en considération l'observation empirique, qui conduit à la dépréciation des titres dépourvus du droit de suffrage, et de fixer un prix pour leur offre en conséquence.

Cette décote se constate également dans les sociétés en commandite par actions. ([3194]). En effet, dans ces sociétés , le pouvoir appartient aux commandités, dont les titres ne sont pas négociables. Peu importe par conséquent la détention par un actionnaire commanditaire la détention de la majorité des droits de vote. Cette dernière ne confère aucunement le contrôle du groupement. En d’autres termes, l’acquisition des titres émis par une commandite par actions ne présente que peu d’intérêt pour les investisseurs. Les mécanismes du marché conduisent donc à une dévaluation des droits sociaux. D’ailleurs, en dépit des réticences de la Commission des opérations de bourse ([3195]) et de la jurisprudence ([3196]), la transformation d’une société anonyme en société en commandite par actions demeure prisée par la pratique, en tant de moyen de défense contre une OPA inamicale ([3197]).

En définitive, parce qu'il est un enjeu de pouvoir, apparaissant comme le véritable mobile des opérations de restructuration sociale, le droit de vote acquiert une dimension pécuniaire. Cette recherche des droits de vote conduit en outre à mettre à la charge des opérateurs de véritables obligations, dérogatoires au droit commun.

CONCLUSION DU TITRE II

Comme nous l'avons vu, le droit de vote est le critère du pouvoir dans la société. La détention d'un nombre suffisant de droits de suffrage permet à son titulaire de présider aux destinées du groupement et en définitive d'être le véritable maître de la société. En cela, la société, notamment la société anonyme, se présente comme un instrument de concentration dont les structures conduisent à la centralisation du pouvoir.

C'est pourquoi les opérations de restructuration sociale visent avant tout à conquérir ce pouvoir. Dans cette optique, l'achat de titres est motivé, non pas par l'avantage financier, mais par les droits de vote attachés au droits sociaux. Dès lors, afin d'assurer la transparence des opérations et l'égalité des actionnaires, dans les groupements où ces principes risqueraient d'être mis à mal, le législateur a mis à la charge des opérateurs de véritables devoirs, dérogatoires au droit commun. Il n'en demeure pas moins que cette conquête des droits de vote conduit à conférer à la prérogative fondamentale de l'associé une valeur pécuniaire.

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

Ainsi, le droit de vote de l'associé, envisagé en tant que membre d'un groupement, et non plus seulement en tant que contractant, lui permet de participer de gouvernement de la société, à l'élaboration de la volonté autonome de la personne morale. Dans ces conditions, celle-ci ne pouvant être que collective, elle a besoin du concours de tous les associés pour se former. Dès lors, le droit de vote apparaît comme une prérogative essentielle de l'associé, en dépit de critiques toujours renouvelées. Grâce à cette prérogative, il va participer à la formation de la volonté sociale et par conséquent à la définition de l'intérêt social.

Mais, la décision sociale n'est pas que collective. La société étant une personne morale, elle est dotée d'une volonté propre qui se détache juridiquement celle de ses membres. Dès lors, celle-ci s'exprime à travers les mécanismes sociaux. Ceux-ci conduisent la plupart du temps à l'émergence d'une majorité. D'une manière générale, y compris dans les sociétés régies par le principe de l'unanimité, le droit de vote se transforme, du fait des règles du droit des sociétés présidant à l'élaboration des décisions, en un pouvoir d'imposer sa volonté. Dans ces conditions, celui qui détient un nombre suffisant de droits de vote voit sa volition personnelle devenir celle de la personne morale. Cette influence prépondérante, qui a reçu la dénomination de contrôle, fait du droit de vote le critère du pouvoir et par voie de conséquence un enjeu de pouvoir.

CONCLUSION GENERALE

Ainsi, au terme de cette étude, il apparaît que le droit de vote de l'associé, quelle que soit la forme sociale, présente une double nature.

Parce que la société est avant tout un contrat de collaboration, le droit de suffrage apparaît comme l'instrument privilégié destiné à mettre en œuvre cette collaboration entre les parties à la convention. Cependant, l'entrée en société faisant perdre au contractant la souveraineté sur les biens apportés, le droit de vote se présente comme une prérogative destinée à compenser cette perte d'indépendance et à garantir les intérêts particuliers de l'apporteur. Néanmoins, le but social étant l'enrichissement de tous à travers l'enrichissement collectif, l'associé doit exercer son droit de bonne foi, comme le lui commande l'article 1134, alinéa 3, du Code civil. En d'autres termes, les liens contractuels lui dictent de donner la primauté à ses intérêts nés de l'exécution du contrat, et non à ses intérêts externes. Ce n'est ici que l'application des principes généraux du droit des obligations.

En outre, la nature contractuelle du droit de vote permet à l'associé contractant d'aménager sa prérogative. Le droit de suffrage, du fait de ce caractère, devient ainsi un objet de contrats. Cependant, toutes les conventions ne sont pas permises. Seules celles qui garantissent à l'apporteur la défense de ses intérêts, en ne lui empêchant pas d'exercer son droit, et qui respectent les règles du droit des contrats seront valables. Cependant, cette source de la validité des contrats relatifs au droit de vote est aussi leur principale faiblesse. Le droit des contrats constitue un frein à leur efficacité, en ce qu'il en empêche l'exécution forcée.

Néanmoins, la société ne présente pas uniquement un aspect contractuel. Elle apparaît également comme une structure juridique, dotée de la personnalité morale. En tant que groupement personnifié, elle doit donc émettre une volonté. Le droit de vote apparaît ainsi comme le moyen par lequel l'associé va participer au gouvernement de la société. Il va lui permettre de participer à la formation de la volonté collective et à la définition de l'intérêt social, d'où va découler son enrichissement personnel. La finalité de la voix rejoint donc celle de la société. Dans ces conditions, la poursuite de l'intérêt social intéressant au premier chef les associés, il est logique qu'ils aient seuls la possibilité de participer à sa définition. Le droit de vote demeure donc, malgré toutes les critiques dont il a pu faire l'objet, le critère de la notion d'associé. Il permet de caractériser l'associé et de le distinguer d'un créancier ou d'un salarié de l'entreprise abritée par la société.

La société, en tant que personne morale, est également dotée d'une volonté propre dépassant les volontés individuelles. Dès lors, le jeu des mécanismes mis en place par le Droit transforme le droit individuel de vote de celui qui est en mesure d'emporter la décision en un pouvoir d'imposer sa volonté. En d'autres termes, la détention d'un certain nombre de droits de suffrage rend son titulaire maître du groupement. On comprend dans ces conditions que le droit de vote permette de mesurer le poids de l'associé à l'intérieur de la personne morale. Du fait même de ce caractère, il devient enjeu de pouvoir. Parce que la maîtrise de l'assemblée générale rend l'associé tout puissant, chacun cherchera à acquérir un nombre de droits de vote suffisant. Tel est le sens à donner aux multiples opérations de restructuration. Mais, le législateur, conscient des risques que font peser ces batailles sur l'égalité entre associés, a imposé un certain nombre d'obligations à celui qui les entreprend, notamment dans les sociétés faisant appel au marché. Il serait au demeurant souhaitable qu'il prévît un arsenal similaire, quoique moins développé eu égard aux intérêts en présence, dans les sociétés fermées. Malgré ces dispositifs protecteurs, le droit de suffrage, en tant qu'enjeu de pouvoir, se trouve valorisé pécuniairement lorsqu'il permet effectivement à son titulaire d'acquérir la maîtrise des assemblées.

Ainsi, le droit des sociétés, qui fait du droit de vote de l'associé sa pierre angulaire, se trouve au cœur de l'évolution contradictoire du droit privé contemporain.

En premier lieu, les impératifs éthiques qui l'imprègnent concernent toutes les branches du droit. Ainsi, en est-il, par exemple, de la prégnance de l'obligation de bonne foi, dont il est devenu banal de souligner l'emprise sur le droit des contrats, ou du besoin de transparence, qui est, selon les mots d'un auteur, "le fantasme collectif de notre temps, qui tend à remplacer les actes de foi religieuse de nos pères" ([3198]).

En second lieu, les aspects mercantiles, qui conduisent à conférer à cette "prérogative de l'homo civicus" ([3199]) qu'est le droit de vote une valeur pécuniaire, ne se retrouvent pas qu'en droit des sociétés. Le domaine des droits subjectifs, y compris ceux les plus intimement liés à la personne humaine, est actuellement le théâtre de revendications patrimoniales, contraires à la morale. On parle ainsi de breveter le corps humain, ses éléments ou ses produits ([3200]).

Le droit des sociétés est au cœur de la mondialisation, il en est également traversé par les courants contradictoires…

PRINCIPALES ABREVIATIONS

AFEP :Association française des entreprises privées

Adde : addenda

ALD : Actualité législative Dalloz

ANSA :Association nationale des sociétés par actions

Ann. : Annales

Ann. Dr. comm. : Annales de droit commercial

Arch. Phil. dr. : Archives de philosophie du droit

art. : article

Ass. Nat. : Assemblée nationale

Banque : Revue Banque

Banque et droit : Revue Banque et droit

Bibl. dr. priv. : Bibliothèque de droit privé

BRDA : Bulletin rapide de droit des affaires

Bull. : Bulletin

Bull. I : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, première Chambre civile

Bull. II : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, deuxième Chambre civile

Bull. III : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, troisième Chambre civile

Bull. IV : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre commerciale

Bull. V : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre sociale

Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle

Bull. COB : Bulletin mensuel de la Commission des opérations de bourse

Bull. mensuel d’informations des sociétés : Bulletin mensuel d’informations des sociétés

Bull. Joly : Bulletin Joly sociétés

Bull. Joly Bourse et prod. fin. : Bulletin Joly Bourse et produits financiers

CA : Cour d'appel

cah. dr. entr. : Cahiers de droit de l'entreprise

cass civ 1^ère : Cour de cassation, première Chambre civile

cass civ 2^ème : Cour de cassation, deuxième Chambre civile

cass civ 3^ème : Cour de cassation, troisième Chambre civile

cass com : Cour de cassation, Chambre commerciale

cass soc : Cour de cassation, Chambre sociale

cass crim : Cour de cassation, Chambre criminelle

cass Req. : Cour de cassation, Chambre des Requêtes

cass Plén. Cour de cassation, Assemblée plénière

CBV : Conseil des bourses de valeurs

C. civ. : Code civil

C. com. : Code de commerce

C. Trav. : Code du travail

CE : Conseil d'Etat

chron. : chronique

CJCE : Cour de Justice des Communautés européennes

CMF : Conseil des marchés financiers

CNPF : Conseil national du patronat français

COB : Commission des opérations de bourse

Concl. : Conclusions

comp. : comparer

Contrats, Conc., cons. : Contrats, concurrence, consommation

crit. : critique

D., DH, DP : Recueil Dalloz, Dalloz hebdomadaire, Dalloz périodique

D. affaires : Dalloz affaires

déc. : décision

Defrénois : Répertoire du notariat Defrénois

doctr. : doctrine

Dr. et patrimoine : Droit et patrimoine

Dr. Sociétés : Droit des sociétés

Dr. Soc. : Droit social

éd. : édition

ex. : exemple

fasc. : fascicule

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

ibid : ibidem

inf. rap. : informations rapides

J.-Cl. : Juris-Classeur

JCP : Semaine Juridique, édition Générale

JCP éd. CI : Semaine Juridique, édition Commerce et industrie

JCP éd. E. : Semaine Juridique, édition Entreprise

JCP éd. N. : Semaine Juridique, édition Notariale

JO : Journal officiel

JOCE : Journal officiel des Communautés européennes

Journ. : Journal

Journ. Sociétés : Journal des Sociétés

loc. cit. : loco citato

MEDEF : Mouvement des entreprises de France

not. : notamment

obs. : observations

OPA : offre publique d'achat

op. cit. : opere citato

p. : page

pan. : panorama

Petites affiches : les Petites affiches

préf. : préface

PUAM : Presses Universitaires d'Aix-Marseille

Quot. Jur. : Le quotidien juridique

rappr. : à rapprocher

RDAI : Revue de droit des affaires internationale

RD bancaire et bourse : Revue de droit bancaire et de la bourse

RD bancaire et financier : Revue de droit bancaire et financier

Rép. Civil : Encyclopédie Dalloz (Civil)

Rép. Com. : Encyclopédie Dalloz (Commercial)

Rép. Sociétés : Encyclopédie Dalloz (Sociétés)

Rev. : Revue

Rev. CMF : Revue du Conseil des marchés financiers

Rev. Econ. Fin. : Revue d'économie financière

Rev. Gén. Dr. comm. : Revue générale de droit commercial

Rev. proc. coll. : Revue des procédures collectives

Rev. Sociétés : Revue des sociétés

RD compt. : Revue de droit comptable

RFC : Revue française de comptabilité

RFDC : Revue française de droit constitutionnel

RID comp. : Revue internationale de droit comparé

RID écon. : Revue internationale de droit économique

RJ com. : Revue de jurisprudence commerciale

RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires

RRJ : Revue de la recherche juridique (droit prospectif)

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial

RTD eur. : Revue trimestrielle de droit européen

s. : suivants

S. : Recueil Sirey

SA : société anonyme

SARL : société à responsabilité limitée

SAS : société par actions simplifiée

SBF : Société des bourses françaises (aujourd'hui SBF-Bourse de Paris)

SCA : société en commandite par actions

SCS : société en commandite simple

SNC : société en nom collectif

somm. : sommaire

spéc. : spécialement

t. : tome

TAC : Travaux de l'association Henri Capitant

Trib. com. : tribunal de commerce

TGI : tribunal de grande instance

V° : Verbo

V. : Voir

Les articles précédés d'un "L." renvoient à l'ancienne loi du 24 juillet 1966, et ceux d'un "D." au décret du 23 mars 1967.

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- Droit de vote en assemblée générale d’actionnaires : régime actuel et perspective d’évolution, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 28

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- La loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 et le droit des sociétés, JCP éd. CI 1984 II n° 13993 

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- Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion de sociétés, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 193

- Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (art. 41), RJDA 1998 p. 590 

- Après l'article de Michel Jeantin sur les conventions de vote, in Prospectives du droit économique. Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 311

- La responsabilité de l'expert indépendant, Mélanges AEDBF, t. 2, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 419

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- note sous cass com 17 juin 1974, Gaz. Pal. 1975, 1, p. 127

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- note sous CA Paris 1^er juill. 1953, Journ. Sociétés 1953 p. 193

- note sous cass civ 31 oct. 1956, Rev. Sociétés 1957 p. 32

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- obs. sous cass com 17 déc. 1991, Bull. Joly 1992 p. 179

- note sous cass com 15 juill. 1992, Six, JCP 1992 II n° 21944

- note sous cass com 29 nov. 1994, Bull. Joly 1995 p. 175

- note sous cass crim 24 oct. 1996, Bull. Joly 1997 p. 201

- note sous cass crim 27 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 11

- note sous cass civ 1^ère 16 juill. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 778

- note sous cass civ 1^ère 6 oct. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 118

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- note sous cass civ 4 juin 1946, S. 1947, 1, p. 153

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- note sous cass Req. 16 févr. 1942, JCP 1942 II n° 1861

- note sous cass civ 4 juin 1946, JCP 1947 II n° 3518

- note sous cass com 14 mars 1950, JCP 1950 II n° 5694

- note sous CA Paris 2 juin 1954, JCP 1955 II n° 8715

- obs. sous CA Besançon 3 nov. 1954, JCP 1955 II n° 8750

- note sous CA Paris 24 nov. 1954, JCP 1955 II n° 8448

- note sous cass com 7 mars 1956, JCP 1956 II n° 9356

- note sous cass civ 31 oct. 1956, JCP 1957 II n° 9889

- note sous cass com 6 févr. 1957, JCP 1957 II n° 10325

- note sous CA Paris 28 févr. 1959, JCP 1959 II n° 11175

- note sous cass com 18 avr. 1961, JCP 1961 II n° 12164

- note sous CA Douai 24 mai 1962, JCP 1962 II n° 12871

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- note sous cass com 17 oct. 1967, JCP 1968 II n° 15412

- note sous Trib. com. Paris 16 nov. 1970, JCP 1971 II n° 16826

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- obs. sous CA Paris 27 févr. 1997, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 85

- obs. sous cass com 27 mai 1997, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 86

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- obs. sous cass com 16 juin 1998, Dr. et patrimoine oct. 1998 p. 74

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- note sous CJCE 10 mars 1992, Bull. Joly 1992 p. 767

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- note sous cass com 9 févr. 1999, JCP 1999 II n° 10168

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- note sous CA Paris 26 juin 1990, Rev. Sociétés. 1990 p. 613

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- note sous cass com 27 mars 1990, D. 1991 p. 505

- note sous cass com 9 mars 1993, Flandin, Gaz. Pal. 1993, 2, p. 334

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- obs. sous CA Paris 18 sept. 1992, Dr. Sociétés 1993 n° 4

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- obs. sous cass civ 1^ère 28 févr. 1995, Dr. Sociétés 1995 n° 112

- obs. sous cass com 26 mars 1996, JCP éd. E. 1996 II n° 855

- obs. sous cass com 18 févr. 1997, Dr. Sociétés 1997 n° 75

- obs. sous cass civ 3^ème 8 oct. 1997, Dr. Sociétés 1998 n° 20

- obs. sous CA Paris 23 juin 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 138

- obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Dr. Sociétés 1999 n° 2

- obs. sous CA Paris 28 janv. 1999, Dr. Sociétés 1999 n° 90

- obs. sous cass com 9 févr. 1999, Dr. Sociétés 1999 n° 67

- obs. sous cass civ 1^ère 27 juin 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 148

- obs. sous cass civ 7^ème 19 juill. 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 170

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- note sous CA Rennes 3 juill. 1912, Journ. Sociétés 1913 p. 23

- note sous Trib. com. Seine 11 janv. 1938, Journ. sociétés 1938 p. 301

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- note sous cass com 28 févr. 1972, Rev. Sociétés 1973 p. 100

- note sous TGI Sarreguemines 29 nov. 1975, Rev. Sociétés 1975 p. 263

- note sous CA Metz 5 janv. 1977, Rev. Sociétés 1977 p. 488

- note sous cass com 20 févr. 1978, Rev. Sociétés 1978 p. 756

- note sous cass crim 20 oct. 1986, Rev. Sociétés 1987 p. 48

- note sous cass crim 13 févr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 692

- note sous cass crim 13 mars 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 492

- note sous cass crim 22 avr. 1992, Rev. Sociétés 1993 p. 124

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- note sous cass crim 11 avr. 1996, Rev. Sociétés 1997 p. 137

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- note sous cass crim 24 oct. 1996, Rev. Sociétés 1997 p. 374

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- note sous cass crim 27 oct. 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 869 et RTD com. 1998 p. 610

- note sous cass crim 26 mars 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 609

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- obs. sous CA Reims 23 juill. 1981, D. 1983, inf. rap. p. 70

- obs. sous cass com 3 janv. 1985, D. 1987 somm. p. 31

- obs. sous cass com 28 avr. 1987, D. 1987, somm. p. 391

- note sous cass com 14 janv. 1992, D. 1992 p. 337

BOUSQUET (J.-C.) et SELINSKY (V.)

- obs. sous CA Dijon 16 nov. 1983, D. 1984, inf. rap. p. 394

BRETON (A.)

- note sous cass civ 1^ère 14 févr. 1968, D. 1968 p. 490

BRICART (J.)

- note sous Trib. com. Seine 24 janv. 1963, Journ. des agréés 1963 p. 106

BRUN-TABOUROT (D.)

- note sous CA Paris 22 janv. 1971, Rev. Sociétés 1971 p. 413,

- note sous cass com 18 juin 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 481

BUCHER (F.)

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 348

- note sous CA Paris 25 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 144

BUREAU (D.)

- note sous cass com 12 mars 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 554

- note sous cass com 21 janv. 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 349

CADIET (L.)

- obs. sous cass com 26 mars 1996, JCP 1997 I n° 3987

CAILLAUD (B.)

- note sous CA Paris 24 sept. 1996, Bull. Joly 1996 p. 1036

CARREAU (D.) et MARTIN (J.-Y.)

- note sous CA Paris 24 juin 1991, Rev. Sociétés 1992 p. 70

CHAMPAUD (C.)

- obs. sous CA Aix en Provence 23 mai 1974, RTD com. 1974 p. 526

- obs. sous Trib. com. Poitiers 30 juin 1975, RTD com. 1976 p. 373

- obs. sous cass com 15 nov. 1976, RTD com. 1979 p. 262

- obs. sous cass com 13 févr. 1990, RTD com. 1990 p. 582

CHAMPAUD (C.) et DANET (D.)

- obs. sous cass com 19 févr. 1991, RTD com. 1992 p. 390

- obs. sous cass com 20 janv. 1998, RTD com. 1998 p. 358

- obs. sous cass com 3 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 613

- obs. sous cass com 10 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 348

- obs. sous cass com 10 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 619

- obs. sous cass com 24 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 612

- obs. sous cass com 24 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 610

- obs. sous CA Paris 6 mars 1998, RTD com. 1998 p. 342

- obs. sous CA Poitiers 24 mars 1998, RTD com. 1999 p. 679

- obs. sous cass com 5 mai 1998, RTD com. 1998 p. 619

- obs. sous CA Paris 4 juin 1998, RTD com. 1999 p. 110

- obs. sous CA Versailles 18 juin 1998, RTD com. 1999 p. 124

- obs. sous cass civ 1^ère 16 juill. 1998, RTD com. 1999 p. 110

- obs. sous CA Paris 4 sept. 1998, RTD com. 1998 p. 863

- obs. sous CA Paris 8 sept. 1998, RTD com. 1998 p. 870

- obs. sous cass civ 1^ère 6 oct. 1998, RTD com. 1999 p. 118

- obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, RTD com. 1999 p. 116

- obs. sous CA Paris 22 oct. 1998, RTD com. 1999 p. 431

- obs. sous cass crim 5 nov. 1998, RTD com. 1999 p.421

- obs. sous cass civ. 3^ème 10 nov. 1998, RTD com. 1999 p. 437

- obs. sous cass com 13 nov. 1998, RTD com. 1998 p. 346

- obs. sous cass com 17 nov. 1998, RTD com. 1999 p. 126

- obs. sous CA Lyon 20 nov. 1998, RTD com. 2000 p. 663

- obs. sous CA Versailles 18 déc. 1998, RTD com. 1999 p. 437

- obs. sous CA Paris 15 janv. 1999, RTD com. 1999 p. 422

- obs. sous CA Paris 28 janv. 1999, RTD com. 1999 p. 429

- obs. sous CA Paris 5 févr. 1999, RTD com. 2000 p. 373

- obs. sous CA Versailles 2 avr. 1999, RTD com. 1999 p. 881

- obs. sous cass com 22 juin 1999, RTD com. 1999 p. 875

- obs. sous cass com 19 oct. 1999, RTD com. 2000 p. 105

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1999, RTD com. 2000 p. 651

- obs. sous CA Paris 4 févr. 2000, RTD com. 2000 p. 370

- obs. sous CA Paris 6 mars 2000, RTD com. 2000 p. 660

- obs. sous CA Paris 22 mars 2000, RTD com. 2000 p. 663

- obs. sous CA Versailles 11 mai 2000, RTD com. 2000 p. 951

- obs. sous CA Versailles 7 sept. 2000, RTD com. 2001 p. 139

- obs. sous cass com 5 déc. 2000, RTD com. 2001 p. 446

- obs. sous CA Versailles 1^er févr. 2001, RTD com. 2001 p. 709

- obs. sous cass com 13 mars 2001, RTD com. 2001 p. 443

CHAPUT (Y.)

- obs. sous CJCE 13 nov. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 532

- obs. sous CA Paris 28 nov. 1995, Dr. Sociétés 1996 n° 75

- obs. sous CA Metz 21 juill. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 119

CHARTIER (Y.)

- note sous Trib. com. Paris 1^er août 1974, RJ com. 1975 p. 80

- note sous cass com 7 févr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 643

- note sous cass com 6 juin 1990, Rev. Sociétés. 1990 p. 606

- note sous cass com 29 nov. 1994 et cass civ 1^ère 28 févr. 1995, D. 1995 p. 252

- note sous cass civ 3^ème 15 nov. 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 306

- note sous cass com 27 janv. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 321

CHAZAL (J.-P.) et REINHARD (Y.)

- obs. sous CA Paris 15 mars 2000, RTD com. 2000 p. 675

- obs. sous CA Paris 2 juin 2000, RTD com. 2000 p. 954

- obs. sous cass crim 21 juin 2000, RTD com. 2001 p. 159

CHERON (A.)

- note sous cass civ 29 juill. 1925, D.P. 1926, 1, p. 17

du CHEYRON (A.)

- note sous cass com 24 févr. 1975, RJ com. 1977 p. 167

CHOLEY-COMBE (J.-Y.)

- note sous cass com 6 juin 1990, D. 1992 p. 56

CONSTANTIN (A.)

- note sous cass com 22 juin 1999, Rev. Sociétés 1999 p. 824

- note sous cass com 12 déc. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 323

CONTAMINE-RAYNAUD (M.)

- note sous TGI Paris 20 janv. 1988, D. 1988 p. 431

CORDONNIER (P.)

- note sous cass civ 7 avr. 1932, D.P. 1933, 1, p. 153,

CORNU (G.)

- obs. sous cass civ 3^ème 22 mai 1968, RTD civ. 1969 p. 140

COSSON (J.)

- obs. sous cass crim 16 janv. 1989, D. 1989 p. 495

COURET (A.)

- note sous CA Versailles 17 oct. 1991, Bull. Joly 1992 p. 292

- note sous Trib. com. Nîmes 18 févr. 1992, RJ com. 1992 p. 205

- note sous CA Paris 22 avr. 1992, Bull. Joly 1993 p. 565

- note sous cass com 12 janv. 1993, Bull. Joly 1993 p. 336

- note sous CA Paris 25 mai 1993, D. 1993 p. 541

- note sous CA Paris 2 mars 1994, Bull. Joly 1994 p. 513

- note sous cass crim 26 mai 1994, Bull. Joly 1994 p. 1076

- note sous CA Paris 16 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 500

- note sous CA Paris 7 oct. 1997, JCP éd. E 1997 II n° 1030

- obs. sous CA Paris 15 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 629

- note sous cass crim 21 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1815

- note sous Trib. com. Nanterre 6 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 619

COURET (A.) et LE CANNU (P.)

- note sous CA Montpellier 17 déc. 1992, Bull. Joly 1993 p. 649

COURET (A.) et PELTIER (F.)

- note sous Trib. com. Nanterre 26 févr. 1993, D. 1993 p. 337

CREDOT (F.) et GERARD (F.)

- obs. sous TGI Arras 9 avr. 1987, RD bancaire et bourse 1987 p. 91

DAIGRE (J.-J.)

- note sous CA Rouen 20 oct. 1983, D. 1985 p. 161

- note sous cass com 3 juin 1986, D. 1987 p. 97

- note sous cass com 9 mars 1993, Flandin, JCP éd. N 1993 p. 293

- note sous CA Paris 30 juin 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 795

- note sous cass com 13 févr. 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 781

- note sous cass com 10 déc. 1996, Bull. Joly 1997 p. 311

- note sous cass com 21 janv. 1997, JCP éd. E 1997 II n° 965

- note sous cass com 18 févr. 1997, Bull. Joly 1997 p. 408

- note sous CA Douai 29 avr. 1997, JCP 1997 éd. E. II n° 10009

- note sous cass com 18 nov. 1997, Bull. Joly 1998 p. 99

- obs. sous CA Paris 13 janv. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 1431

- note sous cass com 10 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 767

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, JCP 1998 II n° 10096

- note sous CA Paris 3 juill. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 125

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 1433

- obs. sous CMF, déc. 198c1041, 13 nov. 1998 et sous cass com 16 déc. 1997, JCP éd. E. 1999 p. 1429

- note sous cass com 9 févr. 1999, Bull. Joly 1999 § 122

- note sous Trib. com. Paris 26 avr. 1999, JCP éd. E. 1999 p. 1245

- note sous CA Toulouse 10 juin 1999, JCP 2000 n° 10372

- note sous cass com 19 oct. 1999, Bull. Joly 2000 p. 74

- note sous CA Paris 1^er févr. 2000, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 273

- note sous CA Paris 2 juin 2000, Bull. Joly 2000 p. 1125

- note sous CA Paris 3 mai 2001, JCP 2001 II n° 10546

DAIGRE (J.-J.) et de VAUPLANE (H.)

- obs. sous CA Paris 3 mai 2001, Banque et droit mai-juin 2001 p. 36

DALSACE (A.)

- note sous CA Besançon 5 juin 1957, D. 1957 p. 605

- note sous Trib. com. Seine 23 janv. 1959, D. 1960 p. 323

- note sous CA Paris 4 mai 1960, D. 1960 p. 637

- note sous cass com 18 avr. 1961, D. 1961 p. 661

- note sous CA Douai 24 mai 1962, D. 1962 p. 688

- note sous CA Grenoble 6 mai 1964, D. 1964 p. 783

- note sous cass com 10 févr. 1969, D. 1969 p. 526

DELAISI (P.)

- note sous CA Paris 25 mai 1971, Gaz. Pal. 1972, 1, p. 84

DELEBECQUE (Ph.)

- obs. sous cass civ 1^ère 7 oct. 1998, D. 1999 somm. p. 110

DELVAL (M.)

- note sous cass com 4 janv. 1994, Gaz. Pal. 1995, 1, p. 1

DERRIDA (F.)

- note sous TGI Grenoble 26 mai 1989, D. 1991 somm. p. 11

DERRUPPE (J.)

- note sous cass com 22 janv. 1971, JCP 1971 II n° 16795

- obs. sous cass com 26 mars 1996, RTD com. 1996 p. 647

- note sous CA Paris 20 oct. 1999, Bull. Joly 2000 p. 415

- obs. sous cass com 27 juin 2000, RTD com. 2000 p. 849

DESACHE (J.-M.)

- note sous cass com 4 juill. 1995, Bull. Joly bourse et produits financiers 1996 p. 157

DESSERTINE (L.)

- note sous CA Paris 26 nov. 1999, Bull. Joly 2000 p. 340

DIDIER (P.)

- note sous cass com 24 avr. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 347

- note sous cass civ 3^ème 2 mars 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 41

- note sous cass com 13 juill. 1995, Rev. sociétés 1995 p. 737

- note sous cass com 24 juin 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 792

DIENER (P.)

- note sous cass civ 3^ème 22 juin 1976, D. 1977 p. 619

DOM (J.-Ph.)

- note sous cass com 9 févr. 1999, RJ com. 1999 p. 269

DONDERO (B.)

- note sous cass civ 1^ère 16 juill. 1998, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 63

DRUMMOND (F.)

- note sous cass com 26 mars 1996, Rev. Sociétés 1997 p. 88

DUCOULOUX-FAVARD (C.)

- note sous TGI Paris 30 juin 1992, Petites affiches 1992 n° 133

- note sous cass crim 6 févr. 1997, Petites affiches 14 févr. 1997 p. 12

- note sous cass crim 27 oct. 1997, Petites affiches 7 nov. 1997 p. 6

DURAND-LEPINE (G.)

- note sous CA Paris 25 mai 1993, Rev. Sociétés 1993 p. 827

ESMEIN (P.)

- note sous CA Paris 17 et 18 nov. 1952, JCP 1953 II n° 7373

ETAIN (P.)

- note sous cass com 21 janv. 1997, Petites affiches 11 févr. 1999 p. 15

- note sous CA Versailles 17 sept. 1998, Bull. Joly 1998 p. 1263

FABRE- MAGNAN (M.)

- obs. sous cass com 17 janv. 1995, JCP 1995 I n° 3843

FAGES (B.)

- note sous cass com 12 mars 1996, RJ com. 1997 p. 163

FAUGEROLAS (L.)

- note sous CA Versailles 19 nov. 1986, Bull. Joly 1987 p. 282

- note sous CA Paris 16 juin 1993, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 590

- note sous CA Paris 16 mai 1995, Rev. Sociétés 1995 p. 535

de FONTBRESSIN (P.)

- note sous Trib. com Paris 4 mai 1981, RJ com. 1982 p. 7

- note sous Trib. com Paris 29 juin 1981, Gaz. Pal. 1981,2, p. 687

- note sous cass com 21 juin 1982, RJ com. 1983 p. 49

- note sous CA Paris 22 oct. 1987, RJ com 1988 p. 267

- note sous CA Aix en Provence 10 mai 1988, Gaz. Pal. 1989, 1, p. 3

- obs. sous CA Reims 24 avr. 1989, Gaz. Pal. 1989 somm. p. 432

FORSCHBACH (Th.)

- note sous CA Paris 10 avr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 485

- note sous CA Paris 24 juin 1991, JCP éd. E 1991 II n° 215

FRISON-ROCHE (M.-A.) et NUSSENBAUM (M.)

- note sous cass com 29 avr. 1997, D. 1998 p. 334

GALLET (Ch.-H.)

- note sous cass crim 26 mai 1994, RJ com. 1995 p. 333

GARCON (J.-P.)

- note sous CA Paris 27 févr. 1997, Bull. Joly 1997 p. 573

- note sous CA Versailles 7 déc. 2000, Bull. Joly 2001 p. 420

GASTAUD (J.-P.)

- note sous cass com 28 févr. 1977, Rev. Sociétés 1978 p. 245

GAUTHIER (P.-Y.)

- obs. sous cass com 13 déc. 1994, RTD civ. 1995 p. 647

GERMAIN (M.)

- obs. sous CA Paris 21 déc. 1983, Dr. Sociétés 1984 n° 74

GERMAIN (M.) et FRISON-ROCHE (M.-A.)

- obs. sous Trib. com. Nîmes 18 févr. 1992, RD bancaire et bourse 1992 p. 166

- obs. sous cass com 24 nov. 1992, RD bancaire et bourse 1993 p. 91

- obs. sous Trib. com. Paris 28 déc. 1994, RD bancaire et bourse 1994 p. 32

- obs. sous cass com 21 janv. 1997, RD bancaire et bourse 1997 p. 69

- obs. sous CMF, déc. 198c1041, 13 nov. 1998, RD bancaire et bourse 1998 p. 229

- obs. sous CA Paris 1^er févr. 2000, RD bancaire et financier 2000 n° 88

- obs. sous CA Paris 15 mars 2000, RD bancaire et financier 2000 n° 85

GHESTIN (J.)

- note sous cass Plén. 1^er déc. 1995, JCP 1996 II n° 22565

- note sous cass com 27 févr. 1996, JCP 1996 II n° 22665

GIBIRILA (D.)

- note sous cass com 14 janv. 992, Petites affiches, 3 juill. 1992 p. 31

- note sous cass com 26 nov. 1996, D. 1997 p. 493

- note sous cass com 10 févr. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 771

- obs. sous cass civ 3^ème 19 juill. 2000, RJ com. 2001 p. 94

GODON (L.)

- note sous cass com 26 mars 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 793

- note sous cass com 5 mai 1998, Bull. Joly 1998 p. 755

- note sous cass com 19 oct. 1999, Rev. Sociétés 2000 p. 294

GORE (F.)

- note sous CA Paris 23 févr. 1957, D. 1958 p. 135

GOYET (Ch.)

- note sous CA Paris 24 juin 1991, RJ com. 1991 p. 305

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1998, RTD com. 1999 p. 153

- obs. sous cass com 19 oct. 1999, RTD com. 2000 p. 401

- obs. sous sous CA Paris 15 mars 2000, RTD com. 2000 p. 694

GOYET (Ch.) et RONTCHEVSKY (N.)

- note sous CA Paris 3 mai 2001, RTD com. 2001 p. 727

GUILBERTEAU (M.)

- note sous TGI Paris 14 mars 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 92

- note sous CA Basse Terre 28 nov. 1973, Rev. Sociétés 1975 p. 290

- note sous Trib. com Paris 29 juin 1981, Rev. Sociétés 1981 p. 792

- obs. sous CA Rouen 19 nov. 1981, Rev. Sociétés 1983 p. 347

- note sous cass com 15 févr. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 97

GUYENOT (J.)

- note sous CA Caen 3 déc. 1971, D. 1973 p. 34

GUYON (Y.)

- note sous cass com 26 janv. 1970, JCP 1970 II n° 16385

- note sous CA Paris 22 janv. 1971, D. 1971 p. 517

- note sous CA Paris 25 mai 1971, JCP 1972 II n° 17084

- note sous cass com 29 mai 1972, JCP 1973 II n° 17337

- note sous cass com 6 mai 1974, D. 1975 p. 102

- note sous cass com 5 nov. 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 492

- note sous CA Colmar 24 sept. 1975, D. 1976 p. 348

- note sous cass com 15 nov. 1976, Rev. Sociétés 1977 p. 272

- note sous CA Paris 22 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980

- note sous cass com 6 juill. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 76

- note sous cass com 7 mars 1984, Rev. Sociétés 1984 p. 793

- note sous cass com 3 juin 1986, Rev. Sociétés. 1986 p. 585

- obs. sous CA Paris 18 juin 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 422

- note sous déc. 86-217 DC du 18 sept. 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 606

- obs. sous Trib. com. Pointe-à-Pitre 9 janv. 1987, Rev. Sociétés. 1987 p. 285

- obs. sous CA Paris 11 déc. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 601

- note sous décision n° 87-232 DC 7 janv. 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 589

- note sous cass com 11 juill. 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 521

- note sous cass civ 1^ère 4 oct. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 62

- obs. sous Trib. com. Paris 9 juin 1989, Rev. Sociétés 1990 p. 76

- obs. sous CA Paris 26 janv. 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 292

- obs. sous CA Paris 5 avr. 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 475

- obs. sous CA Paris 16 oct. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 139

- obs. sous CA Paris 14 nov. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 140

- obs. sous CA Dijon 27 nov. 1990, Rev. Sociétés 1992 p. 124

- note sous cass com 15 janv. 1991, Rev. Sociétés 1991 p. 383

- obs. sous cass com 19 févr. 1991, Rev. Sociétés 1991 p. 392

- note sous cass com 6 mai 1991, Rev. Sociétés 1991 p. 760

- note sous cass com 25 mai 1992, Rev. Sociétés 1993 p. 83

- note sous cass com 2 juin 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 751

- obs. sous CA Versailles 7 juill. 1992 Rev. Sociétés 1992 p. 799

- note sous cass com 15 juill. 1992, Six, JCP éd. E 1992 n° 375

- note sous cass com 9 mars 1993, Flandin, D. 1993 p. 363

- obs. sous CA Paris 25 oct. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 111

- note sous cass com 13 juill. 1995, JCP 1995 II n° 22522

- obs. sous CA Paris 12 sept. 1995, Rev. Sociétés 1995 p. 771

- note sous cass com 12 déc. 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 798

- obs. sous CA Paris 15 déc. 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 356

- note sous cass com 27 févr. 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 567

- obs. sous CA Rouen 13 mars 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 899

- obs. sous CA Paris 13 mai 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 629

- obs. sous CA Paris 26 juin 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 824

- obs. sous CA Dijon 30 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 196

- note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, JCP éd. E 1999 p. 86

- note sous cass civ 1^ère 8 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 91

- note sous cass com 9 févr. 1999, JCP éd. E 1999 p. 724

- obs. sous CA Paris 11 mai 1999, Rev. Sociétés 1999 p. 875

- obs. sous CA Paris 4 févr. 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 385

- obs. sous CA Versailles 13 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 386

- obs. sous CA Paris 4 mai 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 584

- obs. sous CA Paris 20 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 587

- obs. sous CA Paris 21 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 387

- note sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 509

- obs. sous CA Paris 25 avr. 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 586

- obs. sous CA Paris 6 juill. 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 591

- note sous cass civ 1^ère 19 déc. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 81

- obs. sous CA Paris 27 févr. 2001, Rev. Sociétés 2001 p. 410

GROSCLAUDE (L.)

- note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Bull. Joly 1999 p. 107

- note sous cass civ 3^ème 19 juill. 2000 et 11 oct. 2000, Bull. Joly 2001 p. 70

HALLOUIN (J.-C)

- note sous cass com 4 juill. 1995, D. 1996 p. 186

- obs. sous cass com 12 mars 1996, D. 1996 somm. p. 345

- obs. sous cass com 26 mars 1996, D. 1996 somm. p. 342

- obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 232

- obs. sous cass com 9 févr. 1999, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 231

HAUSER (J.)

- obs. sous CA Paris 18 sept. 1998 et cass civ 1^ère 12 nov. 1998, RTD civ. 1999 p. 63

HEMARD (J.)

- obs. sous CA Colmar 27 oct. 1972, Rev. Sociétés 1973 p. 318

- obs. sous cass com 6 mai 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 81, note J. H.

- note sous cass com 28 juin 1976, Rev. Sociétés 1977 p. 237

HONORAT (J.)

- note sous cass com 24 févr. 1987, D. 1987 p. 598

- obs. sous cass civ 1^ère 8 mars 1988, Defrénois 1988 p. 1390

- note sous cass com 17 janv. 1988, Defrénois 1989 p. 1268

- obs. sous cass com 13 févr. 1990, Defrénois 1991 p. 607

- obs. sous cass com 24 avr. 1990, Defrénois 1991 p. 617

- note sous cass com 24 janv. 1995, Defrénois 1995 p. 690

- note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Defrénois 1999 p. 1192

- note sous cass com 10 oct. 1999, Defrénois 2000 p. 497

- note sous cass civ 3^ème 11 oct. 2000, Defrénois 2001 p. 524

- note sous cass civ 1^ère 19 déc. 2000, Defrénois 2001 p. 520

HOUIN (R.)

- note sous Trib. com Seine 12 juill. 1951, S. 1952, 2, p. 125

- note sous Trib. com. Seine 7 janv. 1952, S. 1953, 2, p. 145

- obs. sous cass com 6 juill. 1961, RTD com. 1962 p. 79

- obs. sous CA Douai 24 mai 1962, RTD com. 1963 p. 114

- obs. sous CA Paris 26 mars 1966, RTD com. 1966 p. 349

- obs. sous cass com 4 juin 1966, RTD com. 1967 p. 191

- obs. sous cass com 9 nov. 1966, RTD com. 1967, p. 526

- obs. sous cass com 13 juin 1967, RTD com. 1967 p. 1088

- obs. sous cass com 11 oct. 1967, RTD com. 1968 p. 94

- obs. sous cass com 30 oct. 1967, RTD com. 1968 p. 131

- obs. sous Rép. Min. n° 4276, RTD com. 1969 p. 514

- obs. sous CA Rouen 17 mars 1970, RTD com. 1970 p. 727

- obs. sous Trib. com. Paris 16 nov. 1970, RTD com. 1971 p. 719

- obs. sous cass com 2 févr. 1971, RTD com. 1971 p. 1038

- obs. sous CA Paris 25 janv. 1972, RTD com. 1972 p. 643

- obs. sous CA Douai 11 févr. 1972, RTD com. 1972 p. 405

- obs. sous CA Riom 1^er déc. 1972, RTD com. 1972 p. 925

- obs. sous CA Paris 25 mai 1971, RTD com. 1972 p. 416

- obs. sous TGI Paris 14 mars 1973, RTD com. 1974 p. 104

- obs. sous cass com 17 juin 1974, RTD com. 1975 p. 534

- obs. sous Trib. com. Paris 1^er août 1974, RTD com. 1975 p. 130

- obs. sous Rép. Min. Valbrun 1^er mars 1975, RTD com. 1975 p. 130

- obs. sous Réponse ministérielle au député Lauriol, 26 juill. 1975, RTD com. 1976 p. 546

HOUPIN (C.)

- note sous CA Paris 11 nov. 1908, Journ. sociétés 1913 p. 56

HOVASSE (H.)

- obs. sous cass com 29 nov. 1994, Dr. Sociétés 1995 n° 21

- note sous cass com 4 juill. 1995, JCP éd. E 1995 II n° 744

- note sous cass com 3 juin 1996, JCP éd. E. 1996 II n° 808

- note sous cass com 27 mai 1997, Defrénois 1997 p. 1279

- obs. sous CA Paris 7 oct. 1997, Dr. Sociétés 1997 n° 182

- obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, Dr. Sociétés mai 1998 p. 18

- note sous cass 9 févr. 1999, Defrénois 1999 p. 625

- obs. sous cass com 19 oct. 1999, Dr. Sociétés 1999 n° 182

- note sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, JCP éd. E. 2000 p. 950

JADAUD (B.)

- note sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, JCP éd. N. 2000 p. 1204

JAMIN (C.)

- note sous cass com 5 oct. 1993, JCP 1994 II n° 22224

- obs. sous cass civ 1^ère 7 oct. 1998, JCP 1999 I n° 114

JEANTIN (M.)

- note sous cass soc 21 juin 1984, Rev. Sociétés 1985 p. 127

- note sous cass com 25 avr. 1989, Bull. Joly 1989 p. 531

- note sous CA Paris 17 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 807

- note sous Trib. com. Paris 12 févr. 1991 et CA Paris 12 déc. 1990, Bull. Joly 1991 p. 592

- note sous cass com 24 avr. 1990, JCP éd. E. 1991 II n° 122

- note sous cass soc 12 janv. 1994, JCP éd. E. II n° 580

- note sous cass soc 9 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 399

- note sous cass com 24 janv. 1995, Rev. Sociétés. 1995 p. 46

- note sous CA Paris 15 déc. 1994, Bull. Joly Bourse et prod. fin. p. 31

KAISER (P.)

- note sous cass civ 1^ère 28 mai 1991, D. 1992 p. 213

KIRBY (A.) et WINCKLER (A.)

- note sous CA Nancy 27 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988, 1, p. 251

KRIMMER (I.)

- obs. sous cass com 21 janv. 1997, D. 1998 p. 64

LACOMBE (J.)

- obs. sous cass com 30 avr. 1968, D. 1969 p. 89

LAMARCHE (Th.)

- note sous cass soc 26 janv. 1994, JCP éd. E. 1994 II n° 639

LANGLES (Th.)

- note sous cass com 12 mars 1996, D. 1997 p. 133

LE BARS (B.)

- note sous CA Besançon 2 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 362

LE CANNU (P.)

- note sous CA Paris 20 nov. 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 583

- note sous CA Paris 24 sept. 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 283

- note sous cass com 18 mai 1982, Rev. Sociétés 1982 p. 804

- note sous CA Bordeaux 11 juill. 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 593

- note sous cass com 24 févr. 1987, Bull. Joly 1987 p. 213

- note sous cass com 12 mai 1987, Bull. Joly 1987 p. 505

- note sous CA Versailles 17 juin 1987, Bull. Joly 1987 p. 619

- note sous cass civ 1^ère 17 nov. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 65

- note sous cass com 1^er déc. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 237

- note sous CA Paris 13 juill. 1988, D. 1989 p. 160

- note sous CA Paris 15 déc. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 227

- note sous cass com 17 janv. 1989, Bull. Joly 1989 p. 247

- note sous CA Versailles 19 janv. 1989, Bull. Joly 1989 p. 329

- note sous cass civ 1^ère 31 oct. 1989, Bull. Joly 1990 p. 3

- note sous cass com 27 juin 1989, Bull. Joly 1989 p. 815

- note sous CA Versailles, 19 déc. 1989, Bull. Joly 1990 p. 182

- note sous cass com 13 févr. 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 251

- note sous Trib. com. Paris 2 avr. 1990, Bull. Joly 1990 p. 444

- note sous cass com 24 avr. 1990, Bull. Joly 1990 p. 511

- note sous CA Paris 18 déc. 1990, Bull. Joly 1991 p. 604

- note sous cass com 15 janv. 1991, Bull. Joly 1991 p. 425

- obs. sous cass com 22 janv. 1991, Defrénois 1991 p. 885

- note sous CA Paris 12 févr. 1991, Bull. Joly 1991 p. 410

- note sous cass com 19 févr. 1991, Bull. Joly 1991 p. 413

- note sous CA Versailles 12 mars 1991, Bull. Joly 1991 p. 525

- note sous CA Douai 28 mai 1991, Bull. Joly 1991 p. 1120

- note sous cass civ 1^ère 9 juill. 1991, Defrénois 1991 p. 1333

- note sous CA Paris 4 oct. 1991, Bull. Joly 1991 p. 1131

- note sous cass com 17 déc. 1991, Rev. Sociétés 1992 p. 309

- note sous Trib. com Nîmes 18 févr. 1992, Bull. Joly 1992 p 536

- note sous cass com 14 janv. 1992, Bull. Joly 1992 p. 273

- note sous cass com 28 janv. 1992, Bull. Joly 1992 p. 419

- note sous CJCE 10 mars 1992, Defrénois 1992 p. 1367

- note sous CA Versailles 9 avr. 1992, Bull. Joly 1992 p. 631

- note sous cass com 2 juin 1992, Bull. Joly 1992 p. 946

- note sous TGI Paris 30 juin 1992, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 35

- note sous cass com 15 juill. 1992, Six, Bull. Joly 1992 p. 1083

- note sous cass com 24 nov. 1992, Bull. Joly 1993 p. 224

- note sous CA Versailles 25 févr. 1993, Bull. Joly 1993 p. 603

- note sous CA Paris 1^er mars 1993, Bull. Joly bourse et produits financiers 1993 p. 563

- note sous cass com 4 mars 1993, Bull. Joly 1993 p. 754

- obs. sous CA Paris 25 mai 1993, Bull. Joly 1993 p. 852

- note sous CA Paris 28 mai 1993, Bull. Joly 1993 p. 1119

- obs. sous CA Versailles 24 juin 1993, Bull. Joly 1993 p. 1013

- note sous cass com 29 juin 1993, Bull. Joly 1993 p. 1142

- note sous CA Versailles 8 juill. 1993, Bull. Joly 1993 p. 1024

- note sous CA Versailles 15 oct. 1993, Bull. Joly 1994 p. 84

- note sous cass com 4 janv. 1994, Defrénois 1994 p. 556

- note sous CA Caen 15 mars 1994, Bull. Joly 1994 p. 1094

- note sous CA Versailles7 juill. 1994, Bull. Joly 1994 p. 1078

- obs. sous cass com 4 oct. 1994, Defrénois 1995 p. 251

- note sous cass com 18 oct. 1994, Bull. Joly 1994 p. 1311

- note sous cass com 29 nov. 1994, Bull. Joly bourse et produits financiers 1995 p. 25

- note sous cass com 29 nov. 1994, Defrénois 1995 p. 260

- note sous cass com 13 déc. 1994, Bull. Joly 1995 p. 152

- note sous CA Toulouse 13 févr. 1995, Bull. Joly 1995 p. 401

- note sous cass com 4 juill. 1995, Rev. Sociétés 1995 p. 718

- note sous cass com 13 juill. 1995, Bull. Joly 1995 p. 504

- note sous CA Paris 26 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 311

- note sous cass com 13 févr. 1996, Bull. Joly 1996 p. 392

- note sous cass com 13 févr. 1996, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 298

- note sous cass com 26 mars 1996, Bull. Joly 1996 p. 604

- note sous cass civ 1^ère 5 nov. 1996, Bull. Joly 1997 p. 131

- note sous cass com 21 janv. 1997, Bull. Joly 1997 p. 465

- note sous cass civ 3^ème 18 juin 1997, Bull. Joly 1997 p. 968

- note sous CA Versailles 23 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 341

- note sous CA Paris 13 janv. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 572

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 622

- note sous cass com 16 juin 1998, Bull. Joly 1998 p. 1083

- note sous cass civ 1^ère 6 oct. 1998, RJ com. 1999 p. 221

- note sous cass com 9 févr. 1999, Rev. Sociétés 1999 p. 79

- note sous CA Paris 5 nov. 1999, Bull. Joly 2000 p. 170

- note sous CA Paris 28 mai 1999, Bull. Joly 1999 § 286

- note sous cass com 19 oct. 1999, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 67

- note sous CA Paris 21 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 960.

- note sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 659

- note sous cass com 3 mai 2000, Bull. Joly 2000 p. 811

- note sous cass com 21 nov. 2000, Bull. Joly 2001 p. 172

LECENE-MARENAUD (M.)

- note sous cass com 4 janv. 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 278

LECOMPTE (H.)

- note sous cass civ 7 avr. 1932, Journ. Sociétés 1934 p. 289

- note sous CA Paris 5 avr. 1937, Journ. Sociétés 1939 p. 225

- note sous Trib. com. Seine 8 juin 1938 et CA Paris 8 mars 1939, Journ. sociétés 1939 p. 417

LE DIASCORN (H.)

- note sous cass com 15 juill. 1992, Six, D. 1993 p. 279

LE GALCHER-BARON (M.)

- note sous cass com 19 mars 1957, D. 1958 p. 170

- note sous cass com 23 déc. 1957, D. 1958 p. 267

- note sous cass com 30 juin 1961, JCP 1962 II n° 12527 

LE NABASQUE (H.)

- obs. sous cass com 2 juin 1992, Dr. sociétés 1992 n° 208

- obs. sous cass com 24 nov. 1992, Dr. Sociétés 1993 n° 11

- obs. sous cass com 9 mars 1993, Flandin, Dr. sociétés 1993 n° 95

- obs. sous CA Paris 25 mai 1993, Dr. Sociétés 1993 n° 165

- obs. sous CA Paris 13 juill. 1993, Dr. Sociétés 1993 n° 225

- note sous cass crim 26 mai 1994, JCP éd. E 1994 II n° 644

- note sous cass com 5 oct. 1999, Rev. Sociétés 2000 p. 286

- note sous CA Paris 27 juin 2000, Bull. Joly 2001 p. 193

LEPARGNEUR (J.)

- note sous CA 14 avr. 1927, D. 1928, II, p. 65

LESGUILLER (G.)

- note sous cass civ 1^ère 8 mars 1988, Bull. Joly 1988 p. 360

LEVASSEUR (G.)

- note sous cass civ 2^ème 28 janv. 1954, Saint Chamond, D. 1954 p. 217

LEVEL (P.)

- note sous CJCE 13 nov. 1990, JCP éd. E. 1991 II n° 156

LEVENEUR (L.)

- obs. sous cass com 7 juill. 1992, Contrats, conc., cons. 1992 n° 222

- obs. sous cass civ 1^ère 10 févr. 1993, Contrats, conc., cons. 1993 n° 128

- obs. sous cass civ 1^ère 7 oct. 1998, Contrats, conc., cons. 1999 n° 1

LIBCHABER (R.)

- note sous cass com 15 juin 1993, Rev. Sociétés 1994 p. 733

LIENHARD (A.)

- obs. sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 191

- obs. sous cass com 3 mai 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 282

- obs. sous cass crim 21 juin 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 352

- obs. sous CA Versailles 29 juin 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 384

- obs. sous cass civ 3^ème 11 oct. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 406

- obs. sous CA Paris 20 oct. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 432

- obs. sous cass com 5 déc. 2000, D. 2001 p. 239

LOUSSOUARN (Y.)

- note sous cass com 2 juill. 1985, D. 1986 p.351

LUCAS (F.-X.)

- obs. sous cass com 21 janv. 1997, JCP 1997 n° 22960

- obs. sous cass com 5 mai 1998 et cass civ 1^ère 16 juill. 1998, RD bancaire et bourse 1998 nov.-déc. 1998, Ingénierie patrimoniale, p. 15

- obs. sous CA Versailles 6 août 1999, Bull. Joly 2000 p. 452

- note sous Tribunal des conflits 3 juill. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 350

- note sous Trib. com. Paris 31 oct. 2000, Dr. Sociétés 2001 n° 83

MARCHI (J.-P.)

- note sous Trib. com. Paris 25 janv. 1982, Gaz. Pal. 1982, 1, p. 221

- note sous Trib. corr. Paris 16 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, 2, p. 431

- note sous Trib. com. Nîmes 18 févr. 1992, Gaz. Pal. 1992, 2, p. 634

- note sous CA Paris 11 mai 1993, Gaz. Pal 1993, 2, p. 576

MARTIN (L.)

- obs. sous CA Paris 17 mars 1978, Banque 1978, p. 656

- obs. sous Trib. com. 13 mars 1979 et CA Paris 19 févr. 1979, Banque 1980 p. 254

MASSIN (E.)

- note sous CA Paris 19 mai 1972, RJ com. 1973 p. 154

MAZEAUD (D.)

- note sous cass civ 3^ème 15 déc. 1993, JCP 1995 II n° 22366

- obs. sous cass civ 3^ème 26 juin 1996, Defrénois 1996 p. 1371

- note sous cass civ 3^ème 30 avr. 1997, D. 1997 p. 475

- obs. sous cass civ 1^ère 7 oct. 1998, Defrénois 1998 p. 1408

MEDJAOUI (K.)

- note sous cass com 16 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 103

MENJUCQ (M.)

- note sous cass civ 1^ère 6 oct. 1998, Bull. Joly 1999 p. 278

MERLAND (L.)

- note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Bull. d’actualisation Lamy Sociétés commerciales févr. 1999 p. 1

MERLE (Ph.)

- note sous cass com 6 mai 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 524

- note sous com 22 avr. 1976, Journ. agréés 1977 p. 93

- note sous cass com 15 janv. 1991, RJ com. 1991 p. 385

- note sous CA Pau 21 janv. 1991, Rev. Sociétés. 1992 p. 46

- note sous cass com 14 janv. 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 44

- note sous cass com 9 mars 1993, Rev. Sociétés 1993 p. 400 

MESTRE (J.)

- note sous Trib. com. Paris 28 juin 1982, RJ com. 1983 p. 99

- note sous CA Aix en Provence 28 sept. 1982, Rev. Sociétés 1983 p. 773

- note sous CA Grenoble 31 mai 1983, RJ com. 1983 p. 379

- note sous Trib com. Marseille 8 sept. 1983, Rev. Soc. 1984 p. 80

- obs. sous Trib. Com. Paris 14 sept. 1983, RTD civ. 1985 p. 370

- note sous CA Aix en Provence 26 juin 1984, D. 1985 p. 372

- obs. sous CA Paris 17 janv. 1985, RTD civ. 1987 p. 546

- obs. sous cass civ 1^ère 5 févr. 1985, RTD civ. 1986 p. 105

- obs. sous cass civ 1^ère 23 avr. 1985, RTD civ. 1986 p. 340

- obs. sous cass com 20 mai. 1986, RTD civ. 1987 p. 744

- obs. sous cass com 27 mai 1986, RTD civ. 1987 p. 88

- obs. sous cass com 16 déc. 1986, RTD civ. 1987 p. 750

- obs. sous cass com 12 janv. 1988, RTD civ. 1989 p. 304

- obs. sous CA Grenoble 30 juin 1988, RTD civ. 1989 p. 530

- obs. sous cass civ 3^ème 3 janv. 1989, RTD civ. 1989 p. 532

- obs. sous cass civ 1^ère 14 janv. 1989, RTD civ. 1990 p. 70

- obs. sous cass com 7 mars 1989, RTD civ. 1990 p. 70

- obs. sous Cons. Concurr. 22 mars 1989, RTD civ. 1992 p. 755

- obs. sous CA Paris 23 mars 1989, RTD civ. 1989 p. 537

- obs. sous cass civ 1^ère 4 juill. 1989, RTD civ. 1989 p. 737

- obs. sous cass civ 1^ère 12 juill. 1989, RTD civ. 1990 p. 468

- obs. sous cass com 27 mars 1990, RTD civ. 1990 p. 655

- note sous cass com 6 juin 1990, Grands arrêts du droit des affaires, n° 45 p. 496

- obs. sous CA Paris 19 juin 1991, RTD civ. 1992 p. 92

- obs. sous cass com 1^er oct. 1991, RTD civ. 1992 p. 80

- obs. sous cass com 8 oct. 1991, RTD civ. 1992 p. 756

- obs. sous CA Paris 12 nov. 1991, RTD civ. 1993 p. 129

- obs. sous cass com 19 nov. 1991, RTD civ. 1992 p. 381

- note sous cass com 14 janv. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 44 p. 432

- obs. sous CJCE 10 mars 1992, RTD civ. 1992 p. 757

- obs. sous CA Riom 10 juin 1992, RTD civ. 1993 p. 343

- note sous cass com 9 mars 1993, Grands arrêts du droit des affaires

- obs. sous cass com 5 oct. 1993, RTD civ. 1994 p. 603

- obs. sous cass com 12 oct. 1993, RTD civ. 1994 p. 595

- obs. sous cass civ 3^ème 15 déc. 1993, RTD civ. 1994 p. 588

- obs. sous CA Paris 19 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 853

- obs. sous cass soc 26 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 598

- obs. sous cass com 15 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 358

- obs. sous cass com 29 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 355

- obs. sous cass com 13 déc. 1994, RTD civ. 1995 p. 356

- obs. sous CA Paris 25 janv. 1995, RTD civ. 1996 p. 158

- note sous cass com 7 févr. 1995, RTD civ. 1995, p. 878

- obs. sous cass civ 1^ère 28 mars 1995, RTD civ. 1995 p. 887

- obs. sous décision COB 11 avr. 1995, RTD civ. 1996 p. 151

- obs. sous cass civ 1^ère 7 juin 1995, RTD civ. 1996 p. 604

- obs. sous CA Paris 30 juin 1995, RTD civ. 1996 p. 893

- obs. sous CA Versailles 21 sept. 1995, RTD civ. 1996 p. 145

- obs. sous cass com 17 oct. 1995, RTD civ. 1996 p. 148

- obs. sous cass Plén. 1^er déc. 1995, RTD civ. 1996 p. 153

- obs. sous CA Toulouse 14 févr. 1996, RTD civ. 1996 p. 398

- obs. sous cass com 27 févr. 1996, RTD civ. 1997 p. 853

- obs. sous cass com 12 mars 1996, RTD civ. 1996 p. 897

- obs. sous cass civ 1^ère 11 juin 1996, RTD civ. 1997 p. 425

- obs. sous cass civ 1^ère 3 juill. 1996, RTD civ. 1996 p. 901

- obs. sous Cons. Concurrence 3 sept. 1996, RTD civ. 1998 p. 102

- obs. sous cass civ 1^ère 1^er oct. 1996, RTD civ. 1997 p. 116

- obs. sous déc. 96-385 DC du 30 déc. 1996, RTD civ. 1997 p. 416

- obs. sous cass com 14 janv. 1997, RTD civ. 1997 p. 427

- obs. sous cass com 21 janv. 1997, RTD civ. 1997 p. 929

- obs. sous cass com 11 févr. 1997, RTD civ. 1997 p. 654

- obs. sous déc. n° 97-388 DC du 20 mars 1997, RTD civ. 1998 p. 416

- obs. sous cass civ 1^ère 25 févr. 1997, RTD civ. 1997 p. 924

- obs. sous cass com 1^er avr. 1997, RTD civ. 1998 p. 375

- obs. sous cass civ 3^ème 30 avr. 1997, RTD civ. 1998 p. 99

- obs. sous cass com 17 juin 1997, RTD civ. 1998 p. 101

- obs. sous cass civ 1^ère 25 nov. 1997, RTD civ. 1998 p. 367

- obs. sous cass civ 1^ère 10 févr. 1998, RTD civ. 1998 p. 669

- obs. sous cass com 10 févr. 1998, RTD civ. 1998 p. 356

- obs. sous déc. n° 98-401 DC du 10 juin 1998, RTD civ. 1999 p. 78

- obs. sous cass civ 7 oct. 1998, RTD civ. 1999 p. 386

- obs. sous cass civ 1^ère 26 janv. 1999, RTD civ. 1999 p. 625

- obs. sous cass civ 3^ème 24 mars 1999, RTD civ. 1999 p. 617

MESTRE (J.) et CHARTIER (Y.)

- note sous cass com 18 avr. 1961, Grandes décisions n° 12 p. 52

- note sous cass com 21 janv. 1970 et CA Rennes 23 févr. 1968, Grandes décisions, n° 25, p. 121

- note sous cass com 29 mai 1972, Grandes décisions n° 12 p. 53

- note sous cass com 17 juin 1974 et cass com 19 déc. 1985 Grandes décisions n° 22, p. 97

- note sous cass com 18 mai 1982 et CA Aix en Provence 28 sept. 1982, Grandes décisions n° 31, p. 159

- note sous cass com 2 juill. 1985, Grandes décisions p. 170

- note sous CA Paris 18 juin 1986, Grandes décisions n° 48

MESTRE (J.) et FAGES (B.)

- obs. sous CA Paris 17 juin 1999, RTD civ. 2000 p. 106

- obs. sous cass civ 1^ère 3 mai 2000, RTD civ. 2000 p. 566

- obs. sous cass civ 1^ère 7 nov. 2000, RTD civ. 2001 p. 130

MOLFESSIS (N.)

- obs. sous déc. n° 98-401 DC du 10 juin 1998, RTD civ. 1998 p. 797

MONSERIE-BON (M.-H.)

- obs. sous cass civ 1^ère 16 juill. 1998, RTD com. 1999 p. 457

- obs. sous cass civ 3^ème 19 juill. 2000, RTD com. 2000 p. 963

- obs. sous CA Versailles 7 sept. 2000, RTD com. 2000 p. 966

- obs. sous cass civ 3^ème 11 oct. 2000, RTD com. 2001 p. 164

- obs. sous cass civ 3^ème 8 nov. 2000, RTD com. 2001 p. 162

- obs. sous CA Toulouse 7 déc. 2000, RTD com. 2001 p. 473

MOULY (C.)

- note sous CA Montpellier 7 janv. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 737

- note sous cass Chambre mixte 10 juill. 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 84

MOULY (J.)

- note sous cass soc 25 avr. 1990, D. 1991 p. 507

MOUSSERON (P.)

- note sous cass com 24 juin 1997, JCP 1997 II n° 22966

NGUYEN (X.-C.)

- note sous CA Colmar 8 oct. 1984, RJ com. 1986 p. 187

NOTTE (G.)

- note sous CA Paris 10 mai 1989, JCP éd. N. 1989 II p. 304

NOIREL (J.)

- note sous cass Req. 23 juin 1941, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 64

- note sous cass civ 4 juin 1946, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 69

- note sous CA Paris 28 févr. 1959, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 67 p. 185

- note sous cass com 6 févr. 1957, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66 p. 181

- note sous TGI Lille 26 févr. 1962, D. 1962 p. 541

OHL (D.)

- note sous cass crim 4 févr. 1985, D. 1985 p. 478

OPPETIT (B.)

- note sous cass com 21 janv. 1970, JCP 1970 n° 16541

- note sous Trib. com. Paris 1^er août 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 685

- note sous cass com 24 févr. 1975, Rev. Sociétés 1976 p. 92

- note sous CA Grenoble 30 juin 1988, Barilla, JCP 1989 II n° 21238

d’ORAZIO (M.)

- note sous CA Paris 7 oct. 1997, Rev. CMF nov. 1997 p. 25

PACLOT (Y.)

- note sous cass com 9 mars 1993, Flandin, JCP 1993 II n° 22107

- note sous cass com 13 déc. 1994, JCP éd. E 1995 II n° 705

- note sous cass com 12 mars 1996, JCP éd. E 1996 n° 831

PAGES (J.)

- note sous cass com 28 janv. 1992, D. 1993 p. 23

PAILLUSSEAU (J.)

- note sous cass com 17 oct. 1995, D. 1996 p. 167

- note sous cass com 12 déc. 1995, D. 1996 p. 278

PAILLUSSEAU (J.) et CONTIN (R.)

- note sous CA Rennes 23 févr. 1968, JCP 1969 II n° 16122

PARIENTE (M.)

- note sous CA Paris 4 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 402

- note sous CA Paris 19 oct. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 85

PASQUALINI (F.)

- note sous cass com 29 juin 1993, Rev. Sociétés 1994 p. 63

PELTIER (F.)

- obs. sous CA Paris 10 mars 1992, Banque et Droit mars avril 1992 p. 56

- obs. sous CA Versailles 9 avr. 1992, Banque et droit 1992 p. 207

- obs. sous TGI Paris 30 juin 1992, Banque et droit n° 25 p. 171

- note sous CA Paris 22 févr. 1994, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1994 p. 281

PELTIER (F.) et de VAUPLANE (H.)

- obs. sous cass com 4 juill. 1995, Banque et droit nov. déc. 1995 p. 22

PEISSE (M.)

- note sous TGI Paris 14 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, p. 913

PERCEROU (J.)

- note sous cass civ 2 juin 1947 ; D. 1948 p. 373

PETIT (B.)

- note sous cass civ 1^ère6 déc. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 516

- note sous cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 813

PETIT (B.) et REINHARD (Y.)

- obs. sous TGI Lyon 10 avr. 1992, RTD com. 1992 p. 642

- obs. sous CA Lyon 13 août 1993, RTD com. 1995 p. 142

- obs. sous CA Paris 7 oct. 1997, RTD com. 1998 p. 178

- obs. sous cass com 10 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 320

- obs. sous cass com 28 avr. 1998, RTD com. 1998 p. 623

- obs. sous CA Versailles 17 sept. 1998, RTD com. 1999 p. 141

PIC (P.)

- note sous CA Paris 16 févr. 1933 et 13 avr. 1934, DP 1936 II p. 121

PILLEBOUT (J.-F.)

- note sous cass civ 1^ère 8 mars 1988, JCP éd. N 1988 II p. 197

P.M.

- note sous cass com 9 mars 1993, Petites affiches 24 mars 1993 p. 12

- note sous cass com 4 janv. 1994, Quot. Jur. 3 févr. 1994 p. 4

du PONTAVICE (E.)

- note sous CA Douai 24 mai 1962, Rev. Sociétés 1963 p. 69

- note sous Trib. com Paris 14 mai 1973, Rev. Sociétés. 1974 p. 71

PORACCHIA (D.)

- obs. sous cass civ 3^ème 11 oct. 2000, Dr. et patrimoine juill.-août 2001 p. 118

- obs. sous cass com 21 nov. 2000, Dr. et patrimoine avr. 2001 p. 112

- obs. sous cass civ 3^ème 24 janv. 2001, Dr. et patrimoine juill.-août 2001 p. 112

- obs. sous cass com 13 mars 2001, Dr. et patrimoine oct. 2001 p. 104

PRALUS (M.)

- note sous cass crim 27 oct. 1997, JCP 1997 II n° 10017

PRIETO (C.)

- note sous cass civ 1^ère 18 mai 1994, Bull. Joly 1994 p. 841

- note sous cass civ 1^ère 14 nov. 1995, Bull. Joly 1996 p. 142

- note sous cass com 26 nov. 1996, Bull. Joly 1997 p. 141

- note sous CA Versailles 9 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 43

- note sous cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 527

- note sous cass com 13 mars 2001, Bull. Joly 2001 p. 891

RANDOUX (D.)

- note sous cass com 17 juin 1974, Rev. Sociétés 1977 p. 84

- note sous CA Paris 19 févr. 1979 et Trib. com. 12 mars 1979, Rev. Sociétés. 1980 p. 283

- note sous cass com 14 févr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 633

- note sous CA Roubaix 7 juill. 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 713

- note sous cass civ 1^ère 27 juin 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 81

RAULT (J.)

- obs. sous cass com 14 mars 1950, RTD com. 1950 p. 426

- obs. sous cass civ 31 oct. 1956, RTD com. 1957 p. 131

REIGNE (Ph.)

- note sous cass com 24 nov. 1992, RFC Févr. 1993 p. 38

- note sous cass com 9 mars 1993, Flandin, RFC juin 1993 p. 86

- note sous cass civ 1^ère 3 juill. 1996, D. 1997 p. 300

REINHARD (Y.)

- note sous CA Lyon 20 déc. 1984, D. 1986 p. 506

- obs. sous CA Lyon 25 avr. 1987, RTD com. 1988 p. 70

- obs. sous déc. n° 87-232 DC du 7 janv. 1988, RTD com. 1988 p. 450

- note sous cass com 7 mars 1989, JCP 1989 II n° 21316

- obs. sous CA Reims 24 avr. 1989, RTD com. 1989 p. 683

- obs. sous cass com 13 févr. 1990, RTD com. 1990 p. 590

- obs. sous Trib. com. Roanne, ord. référé, 13 sept. 1991, RTD com. 1992 p. 201

- obs. sous CJCE 10 mars 1992, JCP éd. E 1994 I n° 369

- obs. sous cass com 9 mars 1993, RTD com. 1993 p. 112

- obs. sous CA Paris 11 mai 1993, RTD com. 1994 p. 67

- note sous cass com 29 nov. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 714

- note sous CA Lyon 6 avr. 1995, D. 1996 p. 216

- obs. sous cass com 16 déc. 1997, D. 1999 somm. p. 254

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1998, D. 1999 somm. p. 254

- obs. sous cass com 9 févr. 1999, RTD com. 1999 p. 902

- obs. sous cass com 22 juin 1999, RTD com. 1999 p. 903

- obs. sous CA Paris 18 févr. 2000, RTD com. 2000 p. 390

RENUCCI (J.-F.)

- note sous cass crim 6 févr. 1997, D. 1997 p. 334 et RSC 1997 p. 869

RICHARD (J.)

- obs. sous cass soc 8 nov. 1967, JCP éd. E 1986 n° 15823 (n°8)

RIPERT(G.)

- note sous CA Paris 24 nov. 1954, D. 1955 p. 236

ROBINEAU (S.)

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, Bull. Joly bourse et produits financiers 1998 p. 233

- note sous CA Paris 20 oct. 1998, Bull. Joly Bourse et prod. fin. p. 829

- note sous CMF, déc. 198c1041 13 nov. 1998, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 769

RODIERE (R.)

- note sous CA Paris 3 juill. 1961, D. 1961 p. 616

- obs. sous Trib. com. Seine 24 janv. 1963, RTD com. 1963 p. 582

- obs. sous CA 22 mai 1965, Fruehauf, RTD com. 1965 p. 619

- note sous CA Rouen 8 févr. 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 507

RODIERE (R.) et HOUIN (R.)

- obs. sous cass com 30 janv. 1961, RTD com. 1961 p. 383

RONTCHEVSKY (N.)

- note sous cass com 26 mars 1996, Bull. Joly 1996 p. 588

- note sous TGI Strasbourg 29 mai 1997, Bull. Joly 1997 p. 771

- obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 379

- obs. sous CMF, déc. 198c1041, 13 nov. 1998, RTD com. 1999 p. 155

- obs. sous CMF, déc. n° 198c0923, 6 oct. 1998 RTD com. 1999 p. 155

- obs. sous CA Paris 17 juin 1999, RTD com. 1999 p. 710

- note sous CA Paris 1^er févr. 2000, RTD com. 2000 p. 975

- note sous CA Paris 15 mars 2000, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 324

ROUSSEAU (H.)

- note sous cass civ 7 avr. 1932, S. 1933, 1, p. 177

- note sous CA Paris 19 juill. 1935, S. 1936, 2, p. 33

ROUSSEAU (J.)

- obs. sous CA Reims 17 juill. 1975, JCP 1976 II n° 18334

ROUX (J.-M.)

- note sous cass com 2 juill. 1985, Grands arrêts du droit des affaires, n° 40, p. 400

SAINT-ALARY (R.)

- obs. sous cass com 12 nov. 1956, RTD com. 1957 p. 141

SAINTOURENS (B.)

- note sous CA Paris 3 déc. 1993, Bull. Joly 1994 p. 299

- note sous cass com 13 févr. 1996, Bull. Joly 1996 p. 523

- note sous cass com 1^er oct. 1996, Bull. Joly 1997 p. 31

- obs. sous cass com 21 janv. 1997, Rev. Sociétés. p. 528

- note sous CA Aix en Provence 17 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 531

- note sous cass civ 1^ère 21 mars 2000, Defrénois 2000 p. 849

- note sous cass civ 1^ère 27 juill. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 105

- note sous cass civ 3^ème 11 oct. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 356

SARADIN (P.)

- note sous TGI Aix en Provence 9 nov. 1972, Rev. Sociétés. 1973 p. 708

SCHAPIRA (J.)

- note sous CA Paris 4 mai 1960, S. 1961 p. 12

SCHMIDT (D.)

- note sous CA Paris 25 janv. 1972, Rev. Sociétés 1972 p. 688

- obs. sous CA Douai 11 févr. 1972, D. 1972 p. 279

- note sous cass com 22 avr. 1976, Rev. Sociétés. 1976 p. 479

- note sous cass com 30 mai 1980, Rev. Sociétés. 1981 p. 312

- note sous cass com 19 déc. 1983, Rev. Sociétés 1985 p. 105

- note sous Trib. com. Paris 30 mai 1989, RJ com. 1989 p. 369

- note sous Trib. com. Paris 2 avr. 1990, RJ com. 1990 p. 204

- note sous CA Paris 3 mai 2001, Bull. Joly 2001 p. 796

SCHMIDT (D.) et DION (N.)

- obs. sous cass com 27 févr. 1996, JCP éd. E II n° 838

SEXER (Y.)

- note sous Trib. com Versailles 2 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 615

SIBON (J.-L.)

- note sous CA Paris 21 déc. 1979, Rev. Sociétés 1980 p. 761

- note sous CA Paris 11 juin 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 297

SOINNE (B.)

- obs. sous CA Rennes 21 nov. 1989, Rev. proc. coll. 1991 p. 292,

- obs. sous CA Versailles 25 févr. 1993, Rev. proc. coll. 1994 p. 429

SOLUS (H.)

- note sous Trib. com Chambéry 19 août 1927, S. 1928 p. 97

SORTAIS (J.-P.)

- note sous cass com 15 juill. 1982, Rev. Sociétés 1983 p. 75

STORCK (M.)

- obs. sous cass com 5 oct. 1999, RTD com. 1999 p.138

STORCK (M.) et URBAN (Q.)

- note sous cass civ 3^ème 20 déc. 2000, Banque et droit mai-juin 2001 p. 43

STORRER (P.)

- note sous cass com 2 juill. 1985, Grands arrêts du droit des affaires n° 41, p. 406

TERRE (F.)

- note sous CA Paris 20 oct. 1980, JCP 1981 II n° 19602

THALLER (E.)

- note sous cass civ 30 mai 1892, D. 1893, 1 p. 105

THUILLER (B.)

- note sous cass civ 3^ème 30 avr. 1997, JCP 1997 II n° 22963

TOUFFAIT (A.) et HERZOG (J.-B.)

- note sous Trib. corr. Lille 18 déc. 1956, Rev. Sociétés 1958 p. 83

TUBIANA (A.)

- note sous cass com 8 oct. 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 518

TISSERAND (A.)

- note sous CA Besançon 16 mai 1990, JCP 1991 II n° 21756

- note sous cass com 28 janv. 1992, JCP 1993 II n° 21994

TREMEAU (J.)

- note sous déc. 94-347 DC du 3 août 1994, RFDC 1994 p. 826

VALLANSAN (J.)

- note sous CA Paris 18 déc. 1990, JCP 1992 II n° 21823

- note sous cass crim 21 juin 2000, Bull. Joly 2000 p. 1121

VATTEL (D.)

- cass com 13 févr. 1996, RJ com. 1996 p. 193

de VAUPLANE (H.)

- obs. sous TGI Strasbourg 29 mai 1997, Banque et droit juill./août 1997 p. 37

- obs. sous CA Paris 7 oct. 1997, Banque et droit nov. déc. 1997 p. 31

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, Banque et droit mars avril 1998 p. 26

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1998, Banque et droit janv./févr. 1999 p. 34

- obs. sous déc. CMF n° 199c2020, 22 déc. 1999 p. 49, Banque et droit janv.-févr. 2000 p. 49

- obs. sous CA Paris 1^er févr. 2000, Banque et droit mai-juin 2000 p. 29

VELARDOCCHIO (D.)

- note sous CA Reims 24 avr. 1989 et cass com 7 juill. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48 p. 524

- note sous cass com 15 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 508

- note sous cass com 21 oct. 1997, JCP 1998 II n° 10047

VIANDIER (A.)

- note sous cass com 6 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 521

- note sous CA Paris 20 oct. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 779

- note sous cass com 5 mai 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 95

- note sous cass civ 1^ère 8 mars 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 409

- note sous Trib. com. Paris 2 avr. 1990, D. 1990 p. 438

- note sous cass com 6 mai 1991, D. 1991 p. 609

- note sous cass com 17 déc. 1991, JCP éd. E 1992 II n° 262

- note sous cass com 14 janv. 1992, JCP éd. E 1992 II n° 301

- note sous CA Paris 10 mars 1992, Bull. Joly 1992 p. 425

- note sous cass com 9 mars 1993, JCP éd. E 1993 n° 448

- note sous CA Paris 27 févr. 1997, JCP éd. E 1997 n° 982

- note sous CA Paris 20 févr. 1998, JCP éd. E 1998 p. 705

- note sous CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, JCP éd. E. 2000 p. 1046

- note sous cass com 10 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 85

- note sous cass com 13 mars 2001, JCP éd. E. 2001 p. 953

- note sous CA Paris 3 mai 2001, JCP éd. E. 2001 p. 1046

VIANDIER (A.) et CAUSSAIN (J.-J.)

- obs. sous CA Paris 8 avr. 1986, JCP éd E. 1986 I n° 15846

- obs. sous cass com 19 mai 1987, JCP éd. E. 1987 I n° 16959

- obs. sous CA Aix en Provence 27 mai 1988, JCP éd. E II n° 15562

- obs. sous CA Paris 15 nov. 1988, JCP éd. E. 1989 II n° 15562

- obs. sous CA Reims 24 avr. 1989, JCP éd. E 1990 II n° 15667

- obs. sous CA Paris 26 mai 1989, JCP éd. E 1990 II n° 15677

- obs. sous Trib. com. Paris 30 août 1989, JCP éd. E. 1990 II n° 15677

- obs. sous CA Paris 26 janv. 1990, JCP éd. E 1990 I n°19613

- obs. sous cass com 19 févr. 1991, JCP éd. E. 1991 I n° 87

- obs. sous Trib. com. Nanterre 29 nov. 1991, JCP éd. E 1992 I n° 120

- obs. sous Trib. com. Nîmes 18 févr. 1992, JCP éd. E 1992 I n° 145

- obs. sous CA Paris 22 avr. 1992, JCP éd. E. 1992 I n° 172

- obs. sous TGI Paris 30 juin 1992, JCP éd. E. 1992 I n° 172

- obs. sous CA Paris 18 sept. 1992, JCP éd. E. 1993 I n° 250

- obs. sous cass com 24 nov. 1992, JCP éd. E. 1993 I n° 218

- obs. sous Trib. com. Paris 18 févr. 1993, JCP éd. E 1993 I n° 250

- obs. sous CA Aix en Provence 25 mars 1993, JCP éd. E. 1994 I n° 331

- note sous CA Paris 2 juin 1993, JCP éd. E 1993, I, n° 288

- obs. sous CA Versailles 17 sept. 1993, JCP éd. E. 1993 I n° 392

- obs. sous cass com 4 janv. 1994, JCP éd. E 1994 I n° 363

- obs. sous CA Pau 23 févr. 1994, JCP éd. E. 1995 I n° 447

- obs. sous cass com 8 mars 1994, JCP éd. E I n° 363

- obs. sous CA Versailles 17 nov. 1994, JCP 1995 I n° 3833

- obs. sous cass civ 1^ère 22 nov. 1994, JCP éd. E 1995, I, n° 447

- obs. sous cass com 29 nov. 1994, JCP éd. E. 1995 I n° 447

- obs. sous cass civ 1^ère 6 déc. 1994, JCP 1995 I n° 3865

- obs. sous cass com 13 déc. 1994, JCP éd. E 1995 I n° 447

- obs. sous cass com 26 mars 1996, JCP 1996 I n° 3980

- obs. sous cass com 2 juill. 1996, JCP éd. E. 1996 I n° 589

- obs. sous TGI Strasbourg 29 mai 1997, JCP 1997 I n° 4058

- obs. sous cass com 24 mars 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1304

- obs. sous cass com 5 mai 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1303

- obs. sous cass com 3 juin 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1304

- obs. sous CA Versailles 17 sept. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 668

- obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, JCP éd. E 1999 p. 29

- obs. sous cass civ 1^ère 8 déc. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 668

- obs. sous CA Orléans 18 mars 1999, JCP éd. E. 2000 p. 30

- obs. sous CA Paris 16 avr. 1999, JCP éd. E. 2000 p. 30

- obs. sous Trib. com. Paris 26 avr. 1999, JCP 1999 I n° 162

- obs. sous cass com 4 mai 1999, JCP 1999 I n° 162

- obs. sous cass soc 10 mai 1999, JCP 1999 I n° 162

- obs. sous CA Versailles 20 mai 1999, JCP éd. E. 1999 p. 1756

- obs. sous cass com 5 oct. 1999, JCP éd. E. 2000 p. 29

- obs. sous CA Paris 5 nov. 1999, JCP éd. E. 2000 p. 796

- obs. sous CA Paris 25 avr. 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1809

- obs. sous cass com 27 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1806

- obs. sous cass com 11 juill. 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1808

- obs. sous cass com 5 déc. 2000, JCP 2001 I n° 326

VIANDIER (A.) et JEANTIN (M.)

- obs. sous cass com 26 juin 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 544

- obs. sous Trib. com Versailles 2 mai 1989, RD bancaire et bourse 1989 p. 214

- obs. sous CA Nancy 28 juill. 1989, RD bancaire et bourse 1990 p. 45

- obs. sous cass com 24 avr. 1990, RD bancaire et bourse 1990 p. 239

- obs. sous avis CBV n° 91-1876, 25 juin 1991, RD bancaire et bourse 1991 p. 233

VIDAL (D.)

- note sous CA Paris 18 déc. 1985, RJ com. 1988 p. 85

- note sous Trib. com. Grenoble 21 janv. 1988, RJ com. 1988 p. 224

- obs. sous CA Paris 9 nov. 1994, Dr. Sociétés 1995 n° 40

- obs. sous CA Paris 10 mai 1995, Dr. Sociétés 1995 n° 195

- note sous CA Paris 30 juin 1995, Dr. Sociétés 1995 n° 198

- obs. sous cass com 13 févr. 1996, Dr. Sociétés 1996 n°136

- obs. sous CA Paris 22 mars 1996, Dr. Sociétés 1996 n° 131

- obs. sous cass com 18 nov. 1997, JCP éd. E. 1998 p. 517

- obs. sous CA Paris 6 mars 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 106

- obs. sous cass com 24 mars 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 107

- obs. sous cass com 5 mai 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 129

- obs. sous cass com 3 juin 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 142

- obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, RJ com. 1999 p. 369

- obs. sous CA Paris 20 oct. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 61

- obs. sous CA Paris 22 oct. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 22

- obs. sous CA Rouen 4 nov. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 45

- obs. sous CA Basse-Terre 10 avr. 2000, Dr. Sociétés 2001 n° 1

- obs. sous cass com 3 mai 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 109

- obs. sous CA Paris 4 mai 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 160

- obs. sous CA Aix en Provence 30 juin 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 241

WARUFSEL (B.)

- note sous cass com 3 juin 1998, Dr. et défense 2/99 p. 83

WITZ (C.)

- note sous TGI Lille 28 oct. 1986, Rev. Sociétés. 1987 p. 600

ZENATI (F.)

obs. sous cass com 4 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 4

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION

PREMIERE partie : LE droit de vote, PREROGATIVE DE l'ASSOCIE CONTRACTANT

Titre I : LE droit de vote, Un droit contractuel

Chapitre I : Un droit contractuel par ses règles d'attribution

Section 1 : Les fondements contractuels de l'attribution du droit de vote

§1- Une conséquence de l'affectio societatis

A. La notion d'affectio societatis

B. L'affectio societatis, fondement théorique du droit de participer aux décisions collectives

§2. Une conséquence de l'entrée en société

A. Une conséquence directe dans les sociétés régies par un principe démocratique

B. Une conséquence de l'apport dans les sociétés régies par un principe de proportionnalité

a- L'analyse contractuelle de l'apport en société

1. Une analyse difficilement contestable

2. Une analyse absolue

b- L'analyse contractuelle du droit de vote

1. La nature juridique du titre

a- une créance

b- une créance insusceptible de propriété

2. Incidence de cette nature juridique sur le droit de vote

a- le droit de vote, un accessoire de la créance

b- une action sans droit de vote est-elle une action ?

Section 2 : La protection de ces fondements contractuels

§1- Le délit d'entrave à la participation

A. Les éléments constitutifs de l'infraction

B. La mise en œuvre de la sanction

§2- Le délit d'usurpation de la qualité d'actionnaire

Chapitre II : Un droit contractuel par ses conditions d'exercice

Section 1 : La notion de vote déloyal

§1. Des éléments constitutifs similaires

A. Les éléments constitutifs de l'abus

a- La méconnaissance de l'intérêt social

1. La notion de méconnaissance

2. La notion d'intérêt social

3. La question de l'intérêt du groupe

b- La rupture d'égalité

B. La question de l'unicité des critères

§2. Un fondement identique

A. Les fondements rejetés

a- L'abus de droit

b- Le détournement de pouvoirs

B. Le fondement proposé : la méconnaissance de l'obligation de bonne foi

Section 2 : La sanction du vote déloyal

§1- La sanction de l'abus de majorité

A. La mise en œuvre de la responsabilité civile

B. La nullité de la délibération déloyale

a- Le fondement de la nullité

b- Les modalités de la nullité

§2- La sanction de l'abus de minorité

A. La question du jugement valant acte

a- Une sanction fondée

b- Une sanction rejetée par la Cour de cassation

1. L'évolution

2. La solution de l'arrêt Flandin

B. Les autres sanctions

a- L'exclusion de l'associé récalcitrant

b- La dissolution de la société

CONCLUSION DU TITRE I

Titre II : LE droit de vote, Un objet de contrats

CHAPITRE II : LES CONVENTIONS SUR LA JOUISSANCE DU DROIT DE VOTE

Section 1 : Le transfert du droit de vote

§1- Les techniques de transfert issues du droit commun

I. Les techniques de transfert issues du droit des biens

A. L’usufruit des droits sociaux

a- Les solutions légales

1. La répartition du droit de vote dans les sociétés par actions

2. La répartition du droit de vote dans les autres formes sociales

b- Les dérogations envisageables

1. La détermination de la qualité d’associé

2. Les possibilités d’aménagement du droit de vote

B. La copropriété d'actions

a- La qualification en indivision de la copropriété d'actions

b- L'application du régime juridique de l'indivision de droits sociaux

II. Les techniques de transfert issues du droit des contrats

A. Une technique nommée : la représentation conventionnelle

a- Le choix du mandataire

1. Le choix du mandataire dans les sociétés anonymes

2. Le choix du mandataire dans les SARL

b- L'étendue du mandat

1. L'étendue dans le temps

2. L'étendue de l'objet du mandat

B. les techniques innommées

a-En droit positif : la location de titres

b-. En droit prospectif : le contrat de fiducie

§2- Les techniques de transfert spécifiques au droit des sociétés

A. Les techniques interdites

a- la cession du droit de vote

b- les techniques assimilées à une cession du droit de vote

1. La renonciation au droit de vote

2. La clause de stage

B. Une technique licite : la société holding

a- Une licéité affirmée

b- Une licéité encadrée

Section 2 : les aménagements statutaires de l’étendue du droit de vote

§1- L’augmentation statutaire du nombre de voix

A. Le maintien du vote plural sous une forme atténuée : le droit de vote double

a- Des intérêts multiples

b- Un régime juridique strict

1. La création des actions à droit de vote double

2. Le sort du droit de vote double en cas d'évènements affectant l'action ou son titulaire

B. Le maintien du vote plural stricto sensu

a- Le maintien limité du vote plural dans certaines sociétés anonymes

b- Le maintien intégral du vote plural dans certaines formes sociales

§2- Les restrictions statutaires du nombre des voix : la clause de plafonnement des voix

A. Une validité certaine

B. Une efficacité limitée

Chapitre II : Les conventions sur l'exercice du droit de vote

Section 1 : La validité de principe des conventions sur l'exercice du droit de vote

§1- Une validité affirmée

A. Le fondement de la validité

B. Les conséquences du fondement retenu

§2- Une validité encadrée

I. Le respect des conditions de validité des contrats étrangères à l’ordre public

A. Le nécessité du consentement

B. La nécessité d'une détermination de l’objet

C. La nécessité de l'existence de la cause

II. Le respect des conditions de validité des contrats tenant à l’ordre public

A. Les instruments traditionnels du contrôle de la conformité à l’ordre public

a- La licéité de l’objet

b- La licéité de la cause

B. L’instrument subsidiaire du contrôle de la conformité à l’ordre public : la nécessaire prise en compte de l’effet de l’obligation

a- La convention ne doit pas avoir pour effet de contrarier l’ordre public sociétaire

b- La convention ne doit pas avoir pour effet de contrarier l’ordre public du marché

§3. Une validité sanctionnée

A. Une sanction générale : la nullité de la convention

a- le principe de la mise en œuvre

b- le rayonnement de la nullité

B. Une sanction spécifique : la responsabilité pénale du contractant

Section 2 : Les effets contrastés des conventions sur l'exercice du droit de vote

§1- Les effets communs à toutes les sociétés

A. La force obligatoire

a- Le principe de la force obligatoire

b- L'inexécution de la convention

1. Les sanctions coercitives

2. Les mesures préventives

B. L'effet relatif

§2- Un effet spécifique aux sociétés cotées : la reconnaissance d'une action de concert

A. La nature contractuelle de l'action de concert

B. Les caractères de l'accord donnant naissance à une action de concert

a- Le caractère tenant à l'objet de l'accord

b- Le caractère tenant à la finalité de l'accord

CONCLUSION DU TITRE II

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

DEUXIEME partie : LE droit de vote, PARTICIPATION AU GOUVERNEMENT DE LA SOCIETE

Titre I : La participation de l’associé au pouvoir de décision

Chapitre I : La nature juridique de la résolution d'assemblée générale

Section 1 : La résolution d'assemblée générale, une décision collective des associés

§1- Les fondements de cette nature collective

§2- Les manifestations de cette nature collective

A. L'exigence d'un quorum

B. Le rejet par la jurisprudence de la théorie du vote utile

Section 2 : La résolution d'assemblée générale, un moyen d'expression de la société

§1- Le formalisme entourant l'émission d'un vote

I. Le formalisme destiné à permettre l'émission d'un vote

A. La convocation aux assemblées générales

B. La participation aux assemblées générales

a- Le principe de la participation

b- Les modalités de la participation

1. La participation physique

2. La participation virtuelle

3. Le renouveau des assemblées générales

c. La preuve de la participation : la feuille de présence

II. Le formalisme destiné à permettre l'émission d'un vote éclairé

A. Le formalisme préalable à l'assemblée générale

a- L'ordre du jour

b- L'obligation d'information préalable

B. Le formalisme concomitant à l'assemblée générale

§2- L'agrégation des volontés individuelles en une volonté unique

A. Les fondements d'une loi d'agrégation

B. Les modalités de la loi d'agrégation

a- Le principe de la loi de la majorité

1. Le fondement de la loi de la majorité

2. La soumission de la minorité

3. Les modalités techniques de la loi de la majorité

b- Le recours exceptionnel à l'unanimité

1. L'exigence de l'unanimité en cas d'augmentation des engagements des associés

2. L'exigence de l'unanimité dans certaines formes sociales

Chapitre II : LE CARACTERE FONDAMENTAL DU droit de vote DE L'ASSOCIE

Section 1 : L'affirmation du caractère fondamental du droit de vote

§1- Des critiques doctrinales infondées

A. L'unité de la condition d'actionnaire

a- Le rejet des critiques adressées à la thèse de l'unité

1. Panorama des critiques adressées à la thèse de l’unité

2. L'appréciation des arguments présentés

b- L'intérêt commun, fondement de l'unité de la condition d'actionnaire

B. Le caractère fondamental du droit de vote au regard de la condition d'associé

§2- Une fermeté jurisprudentielle justifiée

A. L'affirmation du principe

B. L'influence récente de la corporate governance

a- Les réflexions de la corporate governance destinées à favoriser l'expression

de l'actionnaire en assemblée générale

b- La revalorisation du droit de vote lui-même par les principes de la corporate governance

Section 2 : Les incidences du caractère fondamental du droit de vote

§1- L'inexistence d'associés sans droit de vote

A. L'action à dividende prioritaire sans droit de vote

B. Le démembrement de l'action en deux certificats

§2- Le caractère limité des hypothèses de privation du droit de vote

A. Les hypothèses légales

a- Les privations du droit de vote à titre de sanction

1. Le non respect de l'obligation de transparence

a-. La privation automatique des droits de vote

b- La suspension judiciaire des droits de vote

2. Le non respect de l'obligation d'informer les salariés

3. La neutralisation des droits de vote attachés aux actions d'autocontrôle

4. Les privations du droit de vote frappant le dirigeant-associé d'une société en procédure collective

a- Les mesures destinées à éliminer l'influence des dirigeants

b- Les mesures destinées à sanctionner les dirigeants

b- Les privations du droit de vote en cas de conflits d'intérêts

1. Le cas des actions auto-détenues

2. Le cas des conventions conclues entre la société et ses dirigeants

a- Le régime applicable à ces conventions

b- Les privations du droit de vote à l'occasion de la procédure des conventions réglementées

B. Leur caractère limité

a- Le rejet d'un devoir général d'abstention fondé sur l'obligation de loyauté

1. Les raisons de ce rejet

2. Les manifestations jurisprudentielles de ce rejet

a- L'exclusion de l'associé

b-. Le vote du cédant de droits sociaux

b- L'interprétation restrictive des hypothèses légales de privation du droit de vote

1. L'interprétation restrictive dans le cadre d'un groupe de sociétés

2. L'interprétation restrictive en cas de procédure collective

CONCLUSION DU TITRE I

Titre II : LE POIDS DE L'ASSOCIE DANs L'EXERCICE DU POUVOIR DE DECISION

Chapitre I : Le droit de vote, critère du pouvoir

Section 1 : Les fondements de la prise en compte du droit de vote comme critère du pouvoir

Section 2 : Les manifestations de cette prise en compte

§1- La référence expresse au droit de vote dans la définition légale du contrôle

A. Le contrôle de droit

a- Le contrôle unitaire

b- Le contrôle contractuel

1. L'accord visé à l'article 233-3, 2° tiret

2. Le contrôle visé à l'article 233-3, 2° tiret

B. Le contrôle de fait

§2- L'extension du critère au delà du droit des sociétés

A. L'extension au droit du travail

B. L'extension au droit communautaire de la concurrence

Chapitre II : Le droit de vote, enjeu de pouvoir

Section 1 : L'utilisation du droit de vote dans la définition de la cession de contrôle

§1- La cession de bloc de contrôle dans les sociétés cotées

A. Le fondement de la garantie de cours

B. Le champ d'application de la garantie de cours

a- Les critères tenant au contrat lui-même

1. Les critères tenant à la nature du contrat

2. Les critères tenant au lieu du contrat

3. Les critères tenant aux parties contractantes

b- Le critère tenant à l'objet du contrat

§2- La cession de contrôle dans les sociétés non cotées

A. La spécificité des opérations en relation avec le contrôle de la société

a- L'affirmation de la commercialité

b- Le fondement de la commercialité

B. La recherche des droits de vote, critère de la cession de contrôle

Section 2 : Les incidences de la recherche des droits de vote

§1- La recherche des droits de vote peut être une source d'obligations

A. Une obligation de transparence

a- La transparence des comportements

b- La transparence des intentions

B. Une obligation d'acquérir

§2- La recherche des droits de vote confère à cette prérogative une valeur pécuniaire

A. La valeur pécuniaire du droit de vote dans toutes les sociétés

B. La valeur pécuniaire du droit de vote dans les sociétés cotées

CONCLUSION DU TITRE II

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

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([1]) du grec demos : peuple et kratos : pouvoir.

([2]) Alain, Propos, 1906, Institut Alain, 1990, p. 47 (cité par P.-A. TAGUIEFF, Résister au bougisme, 2001, p. 25).

([3]) V. sur cette question, N. ROULAND, Introduction historique au droit, PUF, 1998, n° 184 et s.

([4]) Le suffrage n'a pas toujours été universel. Il a d'abord été censitaire. Ainsi, pour se limiter à la France, au lendemain de la Révolution, seuls les hommes qui s'acquittait préalablement du cens (impôt) pouvait participer au scrutin. Ce n'est qu'après la révolution de 1848 que tous les hommes purent voter. En revanche, les femmes françaises durent attendre l'ordonnance du comité français de Libération nationale, en 1944, pour se voir attribuer le droit de vote – sur cette évolution, D. TURPIN, Droit constitutionnel, 4° éd., PUF, 1999, p. 212 et s.

([5]) P. PERRINEAU et D. REYNIE (sous la direction de), Dictionnaire du vote, PUF, 2001, V° "vote", spéc. p. 238.

([6]) sur le débat relatif au droit de vote des étrangers aux élections locales, V. D. TURPIN, Droit constitutionnel, op. cit., 218 et s.

([7]) sur cet aspect, P. PERRINEAU et D. REYNIE (sous la direction de), Dictionnaire du vote, op. cit., V° "vote", spéc. p. 939 ; adde, O. IHL, Le vote, Montchrestien, 1996.

([8]) G. CORNU (sous la direction de), Voc. Ass. H. CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 2000, V° "vote".

([9]) Ainsi, selon le Ministère de l'intérieur, à l'occasion des élections municipales de 1989, les électeurs s'étaient déplacés à 73 pour cent (aux deux tours), alors que celles de mars 2001 ont connu une participation moindre de 67 pour cent.

([10]) sur cette menace que ferait peser sur la démocratie la mondialisation et son corollaire, la néo-tribalisation, B. BARBER, Djihad versus Mc World. Mondialisation et intégrisme contre la démocratie, éd. Hachette, collection Pluriel, 2001 ; P.-A. TAGUIEFF, Résister au bougisme, précité.

([11]) d'une manière générale, en droit privé, F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999.

([12]) sur les structures de la copropriété, C. ATIAS, Droit civil. Les biens, 4° éd., Litec, 1999, n° 355 et s. – plus spécialement, sur l'assemblée générale des copropriétaires, F. GIVORD et C. GIVERDON, La copropriété, 4° éd., Dalloz, 1992, n° 546 et s.

([13]) cass civ 3^ème 22 févr. 1989, Bull. III n° 47 – sur cet arrêt Ch. ATIAS, La copropriété immobilière sur la voie du droit commun, D. 1989 chron p. 263.

([14]) E. ALFANDARI (sous la direction de), Associations, Dalloz, 2000, n° 1289 – comp., validant une clause statutaire qui réservait le droit de vote à certains sociétaires seulement, cass civ 1^ère 25 avr. 1990, RTD com. 1991 p. 241, obs. E. ALFANDARI.

([15]) au sein du conseil de famille.

([16]) au sein du comité d'entreprise.

([17]) P. LE CANNU, La protection des administrateurs minoritaires, Bull. Joly 1990 p. 511.

([18]) P. CHESNELONG, Le droit de vote dans les assemblées générales des sociétés par actions, thèse Toulouse, 1924 ; J. CHARGE, La nature du droit de vote de l'actionnaire dans les assemblées des sociétés par actions, thèse Poitiers, 1937 ; F. LETELLIER, Le droit de vote de l'actionnaire, thèse Paris, 1942 ; Y. ELSHAZALI EL SHAIKH, Le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires, thèse Nancy II, 1992 – en dernier lieu, P. LEDOUX, Le droit de vote des actionnaires, thèse Paris II, 2000 – adde, C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000.

([19]) P. LE CANNU, L'évolution de la loi du 24 juillet 1966 en elle-même, Rev. Sociétés 1996 p. 485.

([20]) Nous n'envisagerons donc pas la question de l'associé de la société européenne. Ce projet, dont l'origine remonte à 1967 et qui a été plusieurs fois remanié, n'a toujours pas abouti : sur cette question, V. not. De nouvelles perspectives pour la société européenne. Vers une société fermée européenne, Gaz. Pal. 23-24 sept. 1998.

([21]) M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 318 ; B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987 p. 457 et du même auteur, La simplification du droit français des sociétés, Journ. Société de législation comparée, t. 16, 1994, p. 91

([22]) Sur ce phénomène, J.-J. DAIGRE, Transformer les sociétés, cah. dr. entr. 2/1995 p. 16 et, du même auteur, Crise et structures juridiques des entreprises, in Droit de la crise : crise du Droit ?. Les incidences de la crise économique sur l'évolution du système juridique, PUF, 1997, p. 73.

([23]) V. par ex. J. MESTRE, L’ordre public dans les relations économiques, in Th. REVET (sous la direction de),

L’ordre public à la fin du XX^e siècle, Dalloz, 1996, p. 33 ; B. OPPETIT, Les tendances actuelles du droit français des sociétés, RID comp. 1989, n° spécial, p. 105 ; M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 318.

([24]) V. en ce sens, Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, 4° éd., LGDJ, 1999, p. 39 ; R. LIBCHABER, La société, contrat spécial, in Prospectives de droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 281 – adde, dans une autre optique, I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan et perspectives , thèse Aix en Provence, 1998.

([25]) sur ces lois, infra.

([26]) CA Paris 30 juin 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 795, note J.-J. DAIGRE ; RTD civ. 1996 p. 893, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 198, obs. D. VIDAL.

([27]) à propos de l'influence de la mondialisation sur le droit des sociétés, P. BEZARD, Le droit des sociétés français face aux défis de la mondialisation, Rev. Sociétés 2000 p. 55 ; du même auteur, La mondialisation et les marchés financiers, RJ com. janv. 2001, Le droit des affaires au XXI° siècle, p. 163 ; J.-J. DAIGRE, Rapport de synthèse, RJ com. janv. 2001, Le droit des affaires au XXI° siècle, p. 225 – adde, sur le phénomène voisin d'américanisation du droit, Arch. Phil. Dr. t. 45, L'américanisation du droit, Dalloz, 2001.

([28]) sur cette question V. infra.

([29]) A. COURET, Les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, Rev. Sociétés 1984 p. 243.

([30]) M. VIENOT, Le conseil d’administration des sociétés cotées, rapport AFEP-CNPF, 1995, in www.medef.fr ; rappr. dans le même sens, AFEP-MEDEF, Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise présidé par M. Marc VIENOT, juill. 1999, in www.medef.fr (sur ce rapport, I. GROSSI, Rapport Viénot II : véritable avancée ou simple état des lieux ?, Bull. d’actualisation Lamy Sociétés commerciales, oct. 1999 p. 1).

([31]) M. PEBEREAU, Le capitalisme au XXI° siècle, Institut des entreprises, mars 1995.

([32]) sur cette loi, on consultera not. : J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi "nouvelles régulations économiques" du 15 mai 2001, Bull. d'actualité Lamy Sociétés Commerciales, juin 2001 ; D. BUREAU, La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, Bull. Joly 2001 p. 553 ; A. COURET, La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l'entreprise, JCP 2001 I n° 339 ; J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197 et p. 1309 ; JCP éd. E. 2001 p. 1013 ; M.-A. FRISON-ROCHE, La loi sur les nouvelles régulations économiques, D. 2001 p. 1930 ; D. VIDAL, La loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques, Dr. Sociétés juin 2001 p. 3.

([33]) sur les rapports entre la pratique des sociétés et la règle de droit, V. not. A. COURET, De quelques apports conceptuels du droit financier contemporain, Mélanges Claude Champaud, Le droit de l'entreprise dans ses relations externes à la fin du XX° siècle, Dalloz, 1997, p. 195 et du même auteur, Innovation financière et règle de droit, D. 1990 chron. p. 135.

([34]) Ph. MARINI, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996.

([35]) P. LE CANNU, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, Bull. Joly 1995 p. 637, spéc. n° 19.

([36]) V. J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l'associé, JCP éd. E. 1996 I n° 575, spec. n° 1.

([37]) Selon l'expression de M. le Professeur Dominique Schmidt (Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n° 56).

([38]) V. en dernier lieu, retenant cette approche, P. LEDOUX, Le droit de vote des actionnaires, op. cit.

([39]) J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, 1762, Flammarion, 2001.

([40]) E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, t. 1, n° 218.

([41]) M. HAURIOU, Traité de droit constitutionnel, 1929 ; sur la doctrine de l’institution proprement dite, R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 1^ère série, Panorama des mutations, 3° éd., Dalloz, 1964, n° 95 et s. ; J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Rép. Civil, V° « Institution », 1973 ; J. A. BRODERICK, La notion d’ « institution » de Maurice Hauriou dans ses rapports avec le contrat en droit positif français, Arch. Phil. Dr., t. 13, Sur les notions du contrat, Sirey, 1965, p. 143 ; G. MARTY, La théorie de l’institution, Ann. Faculté de Droit de Toulouse, La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence, 1968, p. 29.

([42]) L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 1929.

([43]) Voc. Ass. H. CAPITANT V° « Institution »

([44]) sur l’importance de l’Idée dans la doctrine institutionnelle, J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Rép. Civil V° « Institution », op. cit., n° 28 et s.

([45]) G. RENARD, La théorie de l’institution. Essai d’ontologie juridique, Sirey, 1930 ; E. GAILLARD, La société anonyme de demain. La théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, thèse Lyon, 1932.

([46]) pour une critique de cette présomption de consentement anticipé au regard de l’indétermination de l’objet, G. RIPERT, La loi de la majorité dans le droit privé, Mélanges Sugiyama, 1940, p. 351.

([47]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, Bibl. dr. priv. t. 27, LGDJ, 1961, p. 66, pour les sociétés à fort intuitu personae, et p. 87, pour les sociétés par actions ; R. CABRILLAC, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, Bibl. dr. priv. t. 213, LGDJ, 1990, n° 213 et s ; V. aussi dans les manuels de droit des obligations, G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, t. 1, Les sources, 2° éd., Sirey, 1988, n° 369 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, L’acte juridique, 7° éd., 1996, n° 520 ; comp. Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, 7° éd., Dalloz, 1999, n° 53.

([48]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p 87 et s., pour les sociétés par actions ; p. 59 et s., pour les sociétés à base d’intuitu personae. M. le Professeur Rémy Cabrillac voit également dans la constitution d’une personne morale un « acte toujours conjonctif » (op. cit., n° 255), qu’il définit comme « l’acte par lequel plusieurs personnes sont rassemblées lors de sa formation ou postérieurement, au sein d’une même partie, c’est à dire par un même intérêt, défini par rapport à l’objet de l’acte » (op. cit., n° 319).

([49]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 209.

([50]) G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2° éd., LGDJ, 1951, n° 46 et s.

([51]) M. DESPAX, L’entreprise et le droit, Bibl. dr. priv., t. 1, LGDJ, 1957; Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962 et surtout J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise; adde, P. DURAND, Rapport français, TAC t. 3, La notion juridique de l’entreprise, 1948, p. 45 ; B. MERCADAL, La notion d’entreprise, Mélanges Jean Derruppé, Les biens et les activités de l'entreprise, p. 9 ; Cl. CHAMPAUD, Le contrat de société existe-t-il encore ? , in L. CADIET (sous la direction de), Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 125 ; J. PAILLUSSEAU, Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP éd. E 1984 I n° 14193 ; Qu’est-ce que l’entreprise, in J. JUGAULT (sous la direction de), L’entreprise :nouveaux apports, Economica, 1987, p. 11 ; Le big bang du droit des affaires à la fin du XX^e siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires), JCP 1988 I n° 3330 ; P. DIDIER, Esquisse de la notion d’entreprise, Mélanges offerts à Pierre Voirin, 1966, p. 209.

([52]) Cl. CHAMPAUD, Le contrat de société existe-il encore ?, précité ; adde, du même auteur, Clan et hoirie, société et entreprise, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 64.

([53]) en ce sens, J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés (essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés), RTD com. 1996 p. 595, spéc. n° 34 – adde, R. GRANGER, La nature juridique des rapports entre actionnaires et commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions. Contribution à l’étude de la nature juridique de la société par actions, thèse Paris, 1951, n° 235 et s. ; G. MARTY, La théorie de l’institution, précité ; Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Nature juridique du contrat de société. Un exemple d’écueil possible pour le comparatiste, Rev. Sociétés 1966 p. 1.

([54]) J. PAILLUSSEAU, Le droit moderne de la personnalité morale, RTD civ. 1993 p. 705.

([55]) CA Paris 26 mars 1966, RTD com. 1966 p. 349, obs. R. HOUIN ; CA Reims 24 avr. 1989, JCP éd. E 1990 II n° 15667, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([56]) CA Paris 22 mai 1965, D. 1968 p. 147 ; RTD com. 1965 p. 619, obs. R. RODIERE ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 44 p. 487, obs. S. FARNOCCHIA – sur cette affaire, supra.

([57]) CJCE 10 mars 1992, RTD civ. 1992 p. 757, obs. J. MESTRE.

([58]) J. PAILLUSSEAU, L’EURL ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle, JCP 1986 I n° 3242, spéc., n° 93 et s. ; Cl. CHAMPAUD, Le contrat de société existe-t-il encore ?, précité.

([59]) J. PAILLUSSEAU, L’EURL ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle, précité, n° 103.

([60]) J. MESTRE et G. FLORES, Brèves réflexions sur l’approche institutionnelle de la société, Petites affiches 14 mai 1986 p. 25 ; Y. GUYON, Droit des affaires, 11° éd., Economica, 2001., n° 96 ; E. ALFANDARI, Droit des affaires, Litec, n° 325.

([61]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, 2001, n° 34 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 97 ; J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. 2, Dalloz, 1980, n° 387 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, Francis Lefebvre, 2001, n° 27 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, 14° éd., Litec, 2001, n° 152 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, 7° éd., Dalloz, 2000, n° 23.

([62]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., loc. cit. ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

([63]) Rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 37 – adde, du même auteur, La société est bien encore un contrat…, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 131.

([64]) V. ainsi, mettant à leur charge une obligation de loyauté envers les associés, cass com 27 févr. 1996; RTD civ. 1997 p. 114, obs. J. MESTRE ; JCP 1996 II n° 22665, note J. GHESTIN ; D. 1996 p. 519, note Ph. MALAURIE et p. 591, obs. J. GHESTIN ; JCP éd. E 1996 II n° 838, note D. SCHMIDT et N. DION, approuvant CA Paris 19 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 853, obs. J. MESTRE – comp., cass civ 1^ère 3 mai 2000, RTD civ. 2000 p. 566, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

([65]) cass civ 4 juin 1946, S. 1947, 1, p. 153, note P. BARBRY, ; JCP 1947 II n° 3518, note D. BASTIAN ; Journ. Sociétés 1946 p. 374 ; Grands arrêts, n° 69, p. 298, note J. NOIREL. En l’espèce, l’assemblée générale avait adopté une délibération qui conférait au président la totalité des prérogatives dévolues au conseil d’administration et la Cour d’appel de Douai l’avait annulée. On le voit, le choc était frontal entre une conception contractuelle des rapports entre les associés et le conseil, qui aurait permis d’ôter à celui-ci ses attributions, et une analyse institutionnelle, qui postule une stricte séparation des pouvoirs. En l’occurrence, la Cour de cassation a opté pour la seconde thèse puisque elle a considéré que " la société anonyme étant une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil élu par l’assemblée générale, il n’appartient pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration ; c’est donc à bon droit qu’un arrêt annule la résolution votée par l’assemblée générale qui investit le président-directeur général de l’ensemble des pouvoirs jusqu’alors attribués au conseil d’administration ". Si les relations des associés et des dirigeants était gouvernées par le droit du mandat, alors l’assemblée générale aurait pu valablement priver le conseil de la totalité de ses pouvoirs. Par conséquent, la Haute juridiction affirme très clairement le principe de hiérarchie, de séparation des pouvoirs dans la société anonyme. Par ailleurs, les juges suprêmes ne se contentent pas de consacrer expressément la règle de séparation des pouvoirs, ils affirment également, de manière implicite, la spécialisation des fonctions. Autrement dit, les actionnaires ne peuvent valablement empiéter sur les pouvoirs du conseil, pas plus que sur ceux du président, ce qui est contraire aux solutions traditionnellement retenues en matière de mandat – dans le même sens, V. not. cass com 18 mai 1982, Grandes décisions, n° 31, p. 159, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([66]) CA Aix en Provence 28 sept. 1982, Grandes décisions, n° 31, p. 160, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE ; Rev. Sociétés 1983 p. 773, note J. MESTRE, qui affirme que "les textes fixent de manière impérative les pouvoirs et prérogatives des différents organes de la société", et surtout : cass com 4 juill. 1995, D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN

([67]) D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 2 – Rappr. P. DIDIER, Brèves notes sur le contrat-organisation, Mélanges François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz-Litec-PUF, 1999, p. 635 et La théorie contractualiste de la société, Rev. Sociétés 2000 p. 95. Cette analyse met l'accent sur la personnalité morale et le rôle qu'elle joue dans les relations entre associés.

([68]) V. cependant, A. VIANDIER, La notion d'associé, Bibl. dr. priv. t. 156, LGDJ, 1978 ; adde, Y. GUYON et alii, Qu'est-ce qu'un actionnaire ?, Rev. Sociétés 1999 p. 511.

([69]) en ce sens, J. CALAIS-AULOY, Rép. Sociétés, V° "Associé", 1970, n° 1 et s.

([70]) cass civ 7 avr. 1932, D.P. 1933, 1, p. 153, note P. CORDONNIER ; S. 1933, 1, p. 177, note H. ROUSSEAU ; Journ. Sociétés 1934 p. 289, note H. LECOMPTE.

([71]) cass Req 23 juin 1941, Journ. Sociétés 1943 p. 209 ; Grands arrêts, n° 66, p. 207, note J. NOIREL.

([72]) Rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° XII.

([73]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Gouvernement".

([74]) M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 317.

([75]) Le droit des contrats est impropre à expliquer les mécanismes de la société unipersonnelle, introduite en droit français par la loi du 12 juillet 1985. Celle-ci se fonde par un acte unilatéral de volonté de l'associé unique et toutes les décisions de la personne morale sont l'œuvre du fondateur. Dans le cadre de cette étude, nous n'envisagerons donc que les sociétés pluripersonnelles – sur cette question, V. J. MESTRE et G. FLORES, L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, Rev. Sociétés 1986 p. 15.

([76]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Prérogative".

([77]) Ph. STOFFEL-MUNCK, L'abus dans le contrat. Essai d'une théorie, Bibl. dr. priv. t. 337, LGDJ, 2000. Selon cet auteur, l'abus en droit des contrats se présente sous trois formes différentes : l'abus par déloyauté, entendu comme la faute d'une partie, l'abus de liberté contractuelle, qui procède du contenu de la convention, et l'abus de prérogative, envisagé comme l'invocation de la lettre du contrat au détriment de son esprit.

([78]) P. DIDIER, Brèves notes sur le contrat-organisation, Mélanges François Terré, L'avenir du droit, PUF-Dalloz-Litec, 1999, p. 635 – adde, du même auteur, Le consentement sans l'échange : le contrat de société, RJ com. nov. 1995, n° spécial, L'échange des consentements, p. 75.

([79]) ex. cass civ 6 oct. 1953, D. 1954 p. 25, qui sanctionne par la nullité une société dont le maître de l’affaire n’était pas animé de l’affectio societatis ; cass civ 3° 22 juin 1976, D. 1977 p. 619, note P. DIENER, qui prononce l’inexistence de la société pour les mêmes raisons.

([80]) cass civ 1° 5 mars 1985, Bull. I n° 85, relatif à la reconnaissance d’une société de fait entre concubins, qui considère que « une société de fait entre concubins ne peut seulement résulter de la vie commune, même prolongée, et d’un apport en commun, elle exige chez les parties la volonté, qui ne peut être présumée, de s’associer et notamment l’intention de participer aux bénéfices et aux pertes » ; adde, cass com 3 juin 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 585, note Y. GUYON.

([81]) circulaire du 15 septembre 1977, relative au vocabulaire judiciaire, JCP 1977 III n° 46255.

([82]) en ce sens, J. HAMEL, L’affectio societatis », RTD civ. 1925 p. 761 ; comp. A. AMIAUD, L’affectio societatis, Mélanges SIMONIUS, Aequitas und bona fides, 1955, p. 1 – V. curieusement, dans une SCI familiale, CA Toulouse 7 déc. 2000, RTD com. 2001 p. 473, obs. M.-H. MONSERIE-BON.

([83]) M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit. , n° 200.

([84]) A. VIANDIER, La notion d’associé, Bibl. dr. priv. t. 156, LGDJ, 1978, n° 75 ; comp. N. REBOUL, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l'affectio societatis, Rev. sociétés 2000 p. 425, spéc. n° 3 - d'une manière générale, sur la place du sentiment dans la formation des actes juridiques, G. CORNU, Du sentiment en droit civil, in L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 71.

([85]) P. PIC, De l’élément intentionnel dans le contrat de société, Ann. Dr. comm. 1906 p. 153 ; adde, G. RIPERT, Prêt avec participation aux bénéfices et sociétés en participation, Ann. Dr. comm. 1905 p. 53.

([86]) TGI Paris 14 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, p. 913, note M. PEISSE ; Rev. Sociétés 1974 p. 92, note M. GUILBERTEAU ; RTD com. 1974 p. 104, obs. R. HOUIN ; dans le même sens, cass civ 3° 25 juin 1997, pourvoi n° 95-18154, Lexilaser, n° 1112, qui fait référence à la participation, même indirecte, à la direction de la société, et à un pouvoir de contrôle.

([87]) A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, PUAM, 1993, préf. J. MESTRE, n° 274.

([88]) précité ; dans le même sens, cass com 25 mars 1991, pourvoi n° 89-18004, Lexilaser, n° 551 ; cass com 10 févr. 1998, bull. Joly 1998 p. 767, note J.-J. DAIGRE.

([89]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 296, qui définit l’affectio societatis comme « une volonté, au moins implicite, de collaboration égalitaire, dans une perspective commune intéressée » ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 124, qui réfute les conceptions unitaires et adopte une approche protéiforme de la notion ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, 17° éd., par M. GERMAIN et L. VOGEL, LGDJ, 1998, n° 683, pour lesquels l’affectio societatis exprime l’ « intention des associés de se traiter comme des égaux et de poursuivre ensemble l’œuvre commune » ; comp. P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société, 2° édition, PUF, 1997, p. 49.

([90]) J. HAMEL, L’affectio societatis, RTD civ. 1925 p. 761 ; adde, du même auteur, Quelques réflexions sur le contrat de société, Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, t. 2, 1963, p. 645.

([91]) dans le même sens, J. COPPER-ROYER, Traité des sociétés, t. 2, Sirey, 1939, chap. X, L’affectio societatis, l’intuitu personae, la fraternitas, n° 1 ; adde, Fr. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Bibl. Dr. priv. t. 2, LGDJ, 1957, n° 300, qui souligne toutefois que la cause du contrat de société est une notion beaucoup plus vaste que l’affectio societatis ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les critères distinctifs de la société et de l’indivision depuis les réformes récentes du Code civil, RTD com. 1979 p. 645, spéc. n° 50.

([92]) V. cependant, Trib. com. Seine 24 janv. 1963, RTD com. 1963 p. 582, obs. R. RODIERE.

([93]) Pour les auteurs classiques, E. THALLER, Traité général théorique et pratique de droit commercial. Des sociétés commerciales, par P. PIC, Arthur Rousseau, 1907, n° 420 ; J. et E. ESCARRA et J. RAULT, Traité général théorique et pratique des sociétés commerciales, t. 1, Sirey, 1950, n° 98 ; G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, Traité théorique et pratique de droit civil. De la société et du dépôt, 3° éd., Sirey, 1907, n° 65 ; pour les auteurs modernes, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 190 ; Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 2, Sociétés commerciales, PUF, 1992, n° 38 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 108.

([94]) H. BLAISE, L’apport en société, thèse Rennes, 1953, n° 183.

([95]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n° 235.

([96]) Bull. II n° 289.

([97]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 78 et s. ; sur l’assimilation de l’affectio societatis à la bonne foi, infra.

([98]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 125 ; adde, Y. CHAPUT, Droit des sociétés, PUF, 1993, n° 38 et s ; P. DIDIER et B. SAINT-ALARY, Rép. Soc. V° « Société », 1985, 72 et s. ; D. VIDAL, Affectio societatis et partage du risque d’entreprise, Rev. Huissiers 1993 p. 3; N. REBOUL, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l'affectio societatis, précité.

([99]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit. , n° 43 ; adde, Y. CHAPUT, J.-Cl. Civil, Art. 1832 à 1844-17, fasc. 10, 1987, n° 173.

([100]) CA Besançon 3 nov. 1954, JCP 1955 II 8750, obs. D.B.

([101]) M. PEISSE, note sous TGI Paris 14 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, p. 913 ; comp. CA Paris 24 nov. 1954, JCP 1955 II n°8448, concl. LAMBERT, note D. BASTIAN ; D. 1955 p. 236, note G. RIPERT.

([102]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 77 ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997, n° 368.

([103]) Voc. Ass. H. Capitant, V° « Affectio societatis ».

([104]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, 1998, n° 2623 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 880 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, 3° éd., Montchrestien, 1994, n° 412.

([105]) ex. cass civ. 28 mai 1921, DP 1924, 1, p. 214, qui autorise l’associé commanditaire à participer aux décisions collectives.

([106]) Par ex., G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 683, qui se réfèrent à la volonté de poursuivre ensemble l’œuvre commune » ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 124 ; J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 298 ; J. HAMEL, L’affectio societatis, précité ; adde, J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, Sirey, 1967, p. 45 ; J.-M. DE BERMOND DE VAULX, Le spectre de l’affectio societatis, JCP éd. E I n° 346, spéc. n° 16, pour lequel l’affectio societatis est la « manifestation d’un nécessaire esprit d’union » ; Fr. TERRE, Au cœur du droit, le conflit, in La justice, l’obligation impossible, Séries « Morale », collection Autrement, 1994, p. 100, note 8.

([107]) A. SERIAUX, Droit des obligations, 2° éd., PUF, 1998, n° 55, qui définit la bonne foi comme « la bonne volonté, la loyauté, le souci de se dépenser au profit de son cocontractant, de collaborer avec lui, en un mot de l’aimer comme un frère ».

([108]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 301 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., loc. cit. et J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 20-10, 1999, n° 3 ; Y. CHARTIER, Droit des affaires, op. cit., n° 53 ; V. aussi, J.-P. DESIDERI, La préférence dans les relations contractuelles, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 263.

([109]) A. AMIAUD, L’affectio societatis, précité : « De même qu’il n’y a pas de contrat de société sans une vocation de tous les associés à la répartition aux bénéfices, de même il n’y a pas contrat de société sans une certaines participation de tous à la conduite des affaires sociales. Cette participation peut être réduite. Elle ne saurait être complètement supprimée » ; dans le même sens, G. RIPERT, Prêt avec participation aux bénéfices et société en participation, précité.

([110]) ex. cass Req. 3 août 1936, S. 1937, 1, p. 288.

([111]) Journ. Sociétés 1951 p. 193.

([112]) Trib. com. Seine 20 juill. 1950, Journ. Sociétés 1951 p. 151 : « Les actionnaires doivent participer à la gestion, leur collaboration s’exprimant en diverses circonstances et trouvant normalement sa conclusion par l’exercice du droit de vote aux assemblées »

([113]) Dans le même sens, TGI Paris 14 mars 1973, précité, aux termes duquel l’affectio societatis « implique, outre une vocation à la répartition des bénéfices, une participation à la conduite des affaires sociales sur un pied d’égalité, un pouvoir de contrôle et de critique, un concours actif à l’administration de l’affaire » (souligné par nous).

([114]) note sous cass Req 3 mars 1903, DP 1904, 1, p. 257.

([115]) P. DIDIER, Droit commercial, op. cit., p. 49 ; adde, P. DIDIER et B. SAINT-ALARY, Rép. Soc. V° « Société », op. cit., n° 73.

([116]) cass com 6 mai 1991, Rev. Sociétés 1991 p. 760, note Y. GUYON ; D. 1991 p. 609, note A. VIANDIER. Il est difficile de déduire de cette décision une obligation générale de non-concurrence à la charge de l’associé. En effet, la cassation intervient pour un défaut de réponse à conclusion, et non pour une violation de la loi ou un manque de base légale (V., sur ce point, J. VOULET, L’interprétation des arrêts de la Cour de cassation, JCP 1970 I n° 2305) ; sur l’ensemble de la question, Y. SERRA, Rép. Com. V° « Concurrence (obligation de non-concurrence) », 1996, n° 62 et s. ; Y. SERRA, La non concurrence en matière commerciale, sociale et civile (droit interne et communautaire), Dalloz, 1991, n° 152 ; Y. PICOD, L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle, JCP éd. E 1994 I n° 349, spéc. n° 34 et s. Ces auteurs fondent l’obligation de non-concurrence de l’associé envers la société sur le devoir de collaboration qui découle de l’affectio societatis. Cependant, ce concept étant susceptible d’intensité, l’existence de cet engagement sera plus facilement reconnue dans les sociétés de personnes, ou à la charge de l’associé majoritaire - comp, cass com 24 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 612, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET, qui fait peser sur le dirigeant une obligation de non concurrence envers la société , en se fondant sur l'obligation de loyauté.

([117]) cass civ 1^ère 4 janv. 1995, Bull. civ I n° 12, qui valide, en se fondant implicitement sur l’affectio societatis, une clause des statuts d’une société civile de moyens interdisant aux associés d’exercer une activité en dehors de la société.

([118]) Art. 225-112 C. Com. (ancien L. 165) ; sur l’ensemble de la question, F. PELTIER, La limitation du droit d’accès aux assemblées d’actionnaires, Bull. Joly 1993 p. 1107.

([119]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 80 et s.

([120]) Bull. d’Aix 1975 p. 133.

([121]) CA Besançon 3 nov. 1954, précité.

([122]) V. par ex. cass com 18 nov. 1997, pourvoi n° 95-21474, Lexilaser, n° 2282, qui considère que l’opposition systématique d’une associée, bien que démontrant sa volonté de perturber la vie sociale, est insuffisante à caractériser la perte d’affectio societatis, nécessaire à la dissolution de la société, en l’absence d’éléments permettant de lui imputer l’origine du différend.

([123]) cass Chambres réunies 21 mars 1914, Manigod, D.P. 1914, 1, p. 257.

([124]) P.G. GOURLAY, Rép. Sociétés, V° « Coopérative », 1990, n° 49.

([125]) M. LECENE MARENAUD, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 168-1, 1994, n° 79.

([126]) Ibid.., n° 44.

([127]) G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse Nice, 1999, n° 61 et s. ; R. SAINT-ALARY, Eléments distinctifs de la société coopérative, RTD com. 1952 p. 485 ; J. MESTRE, Réflexions introductives sur l’originalité du droit coopératif, RRJ 1996 p. 475.

([128]) D’après l’article 9, « chaque associé dispose d’une voix à l’assemblée générale, à moins que les lois particulières à la catégorie de coopérative intéressée n’en dispose autrement ».

([129]) J. MESTRE, Réflexions introductives sur l’originalité du droit coopératif, précité.

([130]) R. SAINT-ALARY, Eléments distinctifs de la société coopérative, précité, spéc., n° 25.

([131]) CA Paris 17 et 18 nov. 1952, JCP 1953 II n° 7373, note P. ESMEIN ; cass com 12 nov. 1956, Gaz. Pal. 1957, 1, p. 57, RTD com. 1957 p. 141, obs. R. SAINT-ALARY, qui approuve une Cour d’appel d’avoir annulé la clause statutaire qui réservait l’accès aux assemblées générales aux associés ayant reçu des parts d’intérêts, celles-ci n’étant attribuées que sous condition de prêt ; dans le même sens, cass civ 1^ère5 oct. 1982, Dr. Sociétés 1982 n° 315.

([132]) sur cette loi, G. GOURLAY, La modernisation des entreprises coopératives par la loi du 13 juillet 1992, Dr. Sociétés nov. 1992 p. 1 ; E. ALFANDARI et M. JEANTIN, Loi relative à la modernisation des entreprises coopératives. Modifications de la loi du 10 septembre 1947, RTD com. 1993 p. 119 ; adde, N. de RIBALSKY, La modernisation des entreprises coopératives, thèse Aix en Provence, 1996.

([133]) Le fonctionnement de la société coopérative est régi par le principe dit de double qualité. En vertu de cette règle, chaque membre de la coopérative est, en même temps, associé, au sens d’apporteur de capital, et coopérateur, ce terme étant entendu comme fournisseur, client ou salarié de la coopérative. Sur ce principe, G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 59 et s. ; V. notamment, M. LECENE-MARENAUD, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 168-1, précité, n° 56 et s ; P.-G. GOURLAY, Rép. Sociétés V° « Coopérative », précité, n° 86 et s. Cet auteur définit la règle comme étant une double relation, sociétaire et contractuelle, entre la coopérative et ses membres ; pour des applications jurisprudentielles, cass com 25 mai 1992, Rev. Sociétés 1993 p. 83, note Y. GUYON ; cass civ 1^ère 14 nov. 1995, Bull. Joly 1996 p. 142, note C. PRIETO ; CA Paris 11 mai 1999, Rev. Sociétés 1999 p. 875, obs. Y. GUYON ; cass civ 1^ère 9 nov. 1999, Bull. I n° 303 ; cass civ 1^ère 19 déc. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 81, note Y. GUYON ; Defrénois 2001 p. 520, note J. HONORAT.

([134]) Le droit de vote sera limité à 35 % si l’associé non coopérateur ne comprennent pas de coopératives, 49 % dans le cas contraire, les associés autres que les coopératives, dans cette hypothèse ne pouvant détenir plus de 35 % des voix. Comp., sur le plafonnement des voix à 49 % des GAEC dans les assemblées générales des sociétés coopératives agricoles, RTD com. 1990 p. 221.

([135]) en ce sens, B. SAINTOURENS, Sociétés coopératives et sociétés de droit commun, Rev. Sociétés 1996 p. 1 ; G. GOURLAY, La modernisation des entreprises coopératives, précité. ; V. déjà, R. SAINT-ALARY, Eléments distinctifs de la société coopérative, précité.

([136]) sur l’apport en société en général, V. H. BLAISE, L’apport en société, thèse Rennes, 1953 ; du même auteur, Rép. Sociétés, V° « Apports », 1990 ; A. BOUGNOUX, J.-Cl. Sociétés, traité, fasc. 10, 1985 ; M.-J. CAMBASSEDES, La nature et le régime juridique de l’opération d’apport, Rev. Sociétés 1976 p. 431.

([137]) R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil français , t. 12, Librairies Arthur Rousseau, 1947, n° 441.

([138]) cass com 28 juin 1976, Rev. Sociétés 1977 p. 237, note J. HEMARD.

([139]) Ex. cass com 16 déc. 1975, D. 1978 p. 292, note H. TEMPLE, par lequel la haute juridiction reconnaît l'existence d'une société de fait entre époux ; cass com 20 janv. 1987, Bull. Joly 1987 p. 94 ; cass civ 1^er 16 juill. 1997, D. affaires 1997 p. 1158 – sur la société créée de fait, V. not. L. LEVENEUR, Situations de fait et droit privé, Bibl. dr. priv. t. 212, LGDJ, 1990, n 297 et s. et n° 365 et s.

([140])ex. cass com 7 juill. 1953, Bull. III n° 253 ; CA Paris 1^er déc. 1988, JCP éd. E. 1989 I n° 18147 – sur la société en participation, V. not. J. VALLANSAN et E. DESMORIEUX, Sociétés en participation et sociétés créées de fait, GLN Joly, coll. Pratique des affaires, 1996, n° 1 et s.

([141]) Art. 1832 C. civ.- pour un exposé approbatif de cette analyse classique, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 100.

([142]) Art. 1843-3, alinéa 1^er – V., retenant cette conception, not. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 226 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, 4° éd. LGDJ, 1999, n° 35 ; L. GODON, Les obligations des associés, Economica, 1999, n° 21.

([143]) J. ROUAST, La notion juridique d’apport en nature, thèse Paris, 1949, p. 23, cité par H. BLAISE, L'apport en société, op. cit., n° 36.

([144]) dans le même sens, H. BLAISE, L’apport en société, op. cit., n° 37.

([145]) supra.

([146]) Voc. Ass. H. Capitant, V° "contrat cadre". Issue de la pratique des affaires, notamment du milieu de la distribution, la notion de contrat cadre a été consacrée magistralement par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (cass Plén. 1^er déc. 1995, JCP 1996 II n° 22565, concl. M. JEOL, note J. GHESTIN ; RTD civ. 1996 p. 153, obs. J. MESTRE) – sur l’ensemble de la question, J. GATSI, Le contrat cadre, Bibl. dr. priv. n° 273, LGDJ, 1996 ; A. SAYAG et alii, Le contrat cadre, Litec, 1995 ; adde, F. POLLAUD-DULIAN et A. RONZANO, Le contrat cadre, par delà les paradoxes, RTD com 1996 p. 179.

([147]) cass Req. 15 déc. 1920, S. 1922, 1, p. 17, note G. BOURCARD.

([148]) M.-J. CAMBASSEDES, La nature et le régime juridique de l’opération d’apport, précité.

([149]) sur cette approche, supra.

([150]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 62 et s., pour les sociétés de personnes, p. 68 et s., pour les sociétés anonymes.

([151]) sur cette évolution du droit contemporain du droit des contrats, infra.

([152]) Cette thèse a été dégagée en matière de souscription d’actions, dans l’hypothèse de la constitution d’une société anonyme faisant appel public à l’épargne. Mais la souscription n’étant que l’apport d’une somme d’argent à la société, elle semble devoir être généralisée à toutes les formes sociales : en ce sens, V. H. BLAISE, Rép. Sociétés, V° « Apports », op. cit., n° 108.

([153]) La doctrine s’est peu intéressée au problème de l’engagement unilatéral de volonté (V. toutefois, J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, thèse Toulouse, 1951, n° 249 et s., qui considère que ce type d’acte ne peut faire naître, à quelques exceptions près, comme l’offre de contracter, d’obligations). Mais la notion a récemment connu un regain d’intérêt, tant auprès des auteurs (M.-L. IZORCHE, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, PUAM, 1995, préf. J. MESTRE ; R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Bibl. dr. priv. t. 254, LGDJ, 1996), qu'auprès des juges (cass soc 4 avr. 1990, Bull. V n° 161, par lequel la Haute juridiction consacre l’existence de la notion d’ « engagement unilatéral » de l’employeur ; cass civ 1^ère 28 mars 1995, RTD civ. 1995 p. 887, obs. J. MESTRE, qui reconnaît un engagement unilatéral à la charge d’une société de vente par correspondance qui avait envoyé une publicité informant son destinataire d’un gain substantiel ; adde, CA Toulouse 14 févr. 1996, RTD civ. 1996 p. 398, obs. J. MESTRE).

([154]) J. et E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial. Les sociétés commerciales, t. 2, n° 533 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1415 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations. L’acte juridique, op. cit., n° 540 ; M.-L. IZORCHE, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, op. cit., n° 173.

([155]) Rappr. H. BLAISE, L’apport en société, op. cit., n° 41 et s.

([156]) H. BLAISE, L’apport en société, op. cit., n° 182 et s. ; M.-J. CAMBASSEDES, La nature et le régime juridique de l’opération d’apport, précité ; adde, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 100.

([157]) A. VIANDIER, La notion d’associé, Bibl. dr. priv. t. 156, LGDJ, 1978, n° 154 et s.

([158]) Certes, la loi n° 80-834 du 24 octobre 1980 a permis aux salariés des sociétés anonymes de se voir attribuer gratuitement des actions de la société qui les emploie. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une véritable exception au principe selon lequel seul l’apport en société permet l’octroi de droits sociaux. En effet, c’est l’Etat qui souscrit les actions au nom et pour le compte du salarié, qui est donc réputé avoir effectué un apport – sur cette loi, V. not. A. VIANDIER, La loi créant une distribution gratuite d’actions et le droit des sociétés (loi n° 80-834, 24 octobre 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 476 ; Y. GUYON, La distribution gratuite d’actions aux salariés (commentaire de la loi n° 80-834 du 24 octobre 1980 et du décret n° 80-934 du 26 nov. 1980), JCP 1981 I n° 3006 ; M. VASSEUR, La loi du 24 octobre 1980 créant une distribution d’actions en faveur des salariés des entreprises et les principes du Droit français, D. 1981 chron. p. 63.

([159]) L’apport de bien communs à une société en formation par un seul époux est rendu possible par l’article 1421 du Code civil, posant le principe de la gestion concurrente des biens communs par les deux conjoints – sur cette règle, A. COLOMER, Droit civil. Régimes matrimoniaux, 10° éd., Litec, 2000, n° 418 et s. ; G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, 9° éd., PUF, 1997, n° 345 et s.

([160]) Fr. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Mariage et sociétés, Mélanges René Roblot, Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, p. 271.

([161]) J. DERRUPPE, Les droits sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, Defrénois 1983 p. 521 ; J. BARDOUL, Les conjoints associés : commentaire des articles 12 et suivants de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçant travaillant dans l’entreprise familiale, Rev. Sociétés 1984 p. 5 ; M. TCHENDJOU, Le conjoint de l’associé, RTD com. 1996 p. 409 ; J. HONORAT, La situation des actions de sociétés anonymes dans le cadre des régimes matrimoniaux, Rev. Sociétés 1999 p. 577 ; adde, J. DERRUPPE, La nécessaire distinction de la qualité d’associé et des droits sociaux (à propos des droits sociaux acquis avec des biens communs), JCP éd. N. 1984 I p. 251.

([162]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 204 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 116 ; H. BLAISE, Rép. Sociétés V° « Apports », op. cit., n° 149 ; J. DERRUPPE, Les droits sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982, précité ; M. TCHENDJOU, Le conjoint de l’associé, précité, n° 11 – adde, CA Paris 20 oct. 1999, Bull. Joly 2000 p. 415, note J. DERRUPPE ; RTD com. 2000 p. 651, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; RJDA 2000 n° 543 ; Dr. Sociétés 2000 n° 61, obs. D. VIDAL. En l’espèce, les magistrats parisiens ne se prononcent pas directement sur la question de l’apport d’un bien commun à une société par actions. Mais ils considèrent que le divorce et la dissolution de la communauté consécutive font entrer les actions dans la masse indivise des biens. Ce sont des lors les règles applicables à l’indivision d’actions, posées à l’article 225-110, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 163) qu’il convient d’appliquer : un mandataire ad hoc sera nommé par le juge, en cas de désaccord des parties, pour administrer les biens, donc exercer le droit de vote.

([163]) Cette qualification des titres en biens communs permet au conjoint non associé de recevoir la moitié des titres en cas de dissolution de la communauté : en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

([164]) Néanmoins, à peine de nullité de l’apport (CA Paris 28 nov. 1995, Dr. Sociétés 1996 n° 75, obs. Y. CHAPUT), l’époux apporteur est tenu d’informer son conjoint. Il doit également justifier de son information dans l’acte d’apport.

([165]) ex. cass com 19 mars 1957, D. 1958 p. 170, note M. LE GALCHER-BARON ; cass com 23 déc. 1957, D. 1958 p. 267, note M. LE GALCHER-BARON ; cass com 22 janv. 1971, JCP 1971 II n° 16795, note J. DERRUPPE ; cass civ 1^ère 9 juill. 1991, Defrénois 1991 p. 1333, note P. LE CANNU ; CA Versailles 7 déc. 2000, Bull. Joly 2001 p. 420, note J.-P. GARCON ; RJDA 2001 n° 689 – pour une remise en cause doctrinale de cette distinction, G. PAISANT, Peut-on abandonner la distinction du titre et de la finance en régime de communauté (Contribution à l’étude des propres par nature) ?, JCP éd. N. 1984 I p. 19.

([166]) M. TCHENDJOU, Le conjoint de l’associé, précité, n° 10 et n° 13.

([167]) Art. 1832-2 C. civ., alinéa 3. C'est pour cette raison que le Code civil fait obligation à l'époux apporteur d'informer son conjoint, à peine de nullité de l'apport (V., pour une application, CA Versailles 14 oct. 1999, RJDA 2000 n° 163).

([168]) Art. 1832-2 C. civ., in fine. Pour la jurisprudence, la communauté étant dissoute du fait du divorce, le conjoint ne peut plus exercer la faculté offerte par l’article 1832-2 une fois le jugement de divorce passé en force de chose jugée. A contrario, la revendication demeure possible après l’assignation : cass com 18 nov. 1997, JCP éd. E. 1998 p. 517, obs. D. VIDAL.

([169]) CA Paris 16 oct. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 139, obs. Y. GUYON, approuvé par cass com 12 janv. 1993, Bull. IV n° 9.

([170]) sur l'ensemble de la question, D. VELARDOCCHIO, Le PACS et le droit des sociétés : une liaison dangereuse…, Bull. d'actualités Lamy Sociétés Commerciales avr. 2000 ; C. MALECKI, Le PACS et le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2000 p. 653 ; H. HOVASSE, R. GENTILHOMME et M. DESLANDES, PACS et sociétés, Dr. Sociétés, Actes pratiques, janv.-fevr. 2001 ; R. MESNARD-GOUDET, Réflexions sur le PACS et le droit des sociétés, JCP éd. E. 2001 p. 1128.

([171]) Sur le capital social, dont le rôle tend à s’amoindrir, V. not. S. DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, 1989 ; Fr. GORE, La notion de capital social, Mélanges René Rodière, Dalloz, 1981, p. 91.

([172]) Sur la notion d’apport en numéraire, V. not. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 229 et s.

([173]) En pratique, il peut être parfois difficile de distinguer l’apport en numéraire de l’avance en compte courant, par laquelle l’associé met également une somme d’argent à la disposition de la société. C’est précisément dans l’attribution de droits sociaux que réside le critère de distinction entre les deux situations. L’avance en compte courant est assimilé à un prêt et celui qui alloue des fonds à la société de cette manière à un créancier externe ; V. not. I. URBAIN-PARLEANI, Les comptes courants d’associés, Bibl. dr. priv. t. 189, LGDJ, 1986, n° 384 et s. ; M. GENINET, Les quasi apports en société, Rev. Sociétés 1987 p. 25.

([174]) Par exemple, des droits de propriété industrielle peuvent être apportés, qui obéissent à un régime particulier – V. sur ce point, Y. REINHARD, L’apport en société de droits de propriété industrielle, Mélanges Albert Chavanne, Litec, 1990, p. 297.

([175]) L’apporteur est ainsi garant envers la société des vices cachés et de l’éviction (art. 1843-3, alinéa 2, C. Civ.) – pour une application, cass com 16 oct. 1967, Bull. III n° 324 (solution implicite).

([176]) Les apporteurs en nature peuvent être tentés de surévaluer leurs apports, lésant ainsi les tiers et les apporteurs en numéraire. C’est pourquoi le législateur a réglementé l’évaluation de ces apports dans les SARL (art. 223-9, C. Com. – ancien art. L. 40) et les sociétés par actions (art. 225-8, C. Com. – ancien art. L. 80) – sur cette évaluation, V. not. Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 180 (SARL) et n° 261 (SA).

([177]) C. REIGNAUT-MOUTIER, La notion d’apport en jouissance, Bibl. dr. priv. t. 242, LGDJ, 1994 ; Ph. ENGEL, Associé et créancier : l’apporteur en jouissance dans les sociétés de capitaux, JCP éd. E. 1998 p. 2056 ; N. PETERKA, Réflexions sur la nature juridique de l'apport en jouissance, Defrénois 2000 p. 1137

([178]) En pratique, l’apport est effectué pour la durée de la société.

([179]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, Cujas, 1993, n° 845 ; C. REGNAUT-MOUTIER, La notion d’apport en jouissance, op. cit., n° 70 et s. Un auteur a récemment critiqué cette analyse personnaliste (N. PETERKA, Réflexions sur la nature juridique de l'apport en jouissance, précité). Selon elle, l'apport en jouissance fait naître un droit réel au profit de la société, assimilable à un droit d'usufruit.

([180]) Art. 1843-3, alinéa 4.

([181]) Fr. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 4° éd., Dalloz, 2000, n° 474 ; H. BLAISE, Rép. Sociétés, V° « Apports », op. cit., n° 251.

([182]) L. GODON, L’apport en jouissance d’actions, Rev. Sociétés 1999 p. 795.

([183]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, Cujas, 1999, n° 925 ; A. BOUGNOUX, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 10, op. cit., n° 97 ; comp. H. BLAISE, Rép. Sociétés, V° « Apports », op. cit., n° 252.

([184]) Sur la qualité d’associé de l’apporteur en jouissance, V. not. C. REIGNAUT-MOUTIER, La notion d’apport en jouissance, op. cit., n° 175 et s.

([185]) ex. cass com 3 déc. 1991, Rev. Sociétés 1992 p. 52.

([186]) ex. cass com 12 nov. 1986, Bull. Joly 1986 p. 1142 – sur cet arrêt, P. LE CANNU, Le prêt d’une clientèle civile à une société, Bull. Joly 1987 p. 161.

([187]) Cette situation ne doit pas être confondue à l’usufruit des droits sociaux. Ce dernier concerne les titres de la société elle-même, qui demeure tiers – sur l’usufruit des droits sociaux, infra.

([188]) R. GENTILHOMME, Apports de titres et démembrement de propriété, JCP éd. E. 1994 I n° 311 ; Ph. WARIN, La société civile comme outil de transmission et le démembrement de propriété, JCP éd. N. 1993, prat. p. 289 ; H. HOVASSE, M. DESLANDES et R. GENTILHOMME, Apports de droits démembrés, Dr. Sociétés, Actes pratiques, 1993 n° 10.

([189]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 237.

([190]) Bien que plus rare en pratique, l’apport de la nue propriété du bien demeure concevable et, semble-t-il, valable ( rappr. cass civ 3^ème 20 déc. 2000, Banque et droit mai-juin 2001 p. 43, note M. STORCK et Q. URBAN. En l'espèce, les juges admettent l'action paulienne des créanciers de deux époux qui avaient apporté la nue propriété de deux immeubles à une société civile. Ils ne remettent pas en cause per se l'apport, qui sera donc simplement inopposable aux créanciers victimes) – sur cette question, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; A. BOUGNOUX, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 10, op. cit., n° 88 ; H. HOVASSE, M. DESLANDES et R. GENTILHOMME, Apports de droits démembrés, précité.

([191]) Art. 619 C. Civ.

([192]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 165 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 33 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 104.

([193]) sur l’apport en industrie, V. not. H. BLAISE, Rép. Sociétés, V° « Apports », op. cit., n° 497 et s. ; S. DANA-DEMARET, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 10-20, 1999.

([194]) L’apport en industrie se distingue du contrat de travail par l’absence de subordination de l’apporteur envers la société. La distinction entre les deux situations se révèle parfois délicate ex. cass soc 17 avr. 1991, Bull. V n° 200, retenant la qualification de contrat de travail , la prestation étant effectués sans la moindre autonomie décisionnelle et dans le strict respect de consignes.

([195]) Art. 225-12, C. Com. (ancien art. L. 84) pour les sociétés par actions, 226-1, alinéa 2, C. com (ancien art. L. 251) pour les sociétés en commandite par actions et 223-7, alinéa 2, C. Com., (ancien art. L. 38) pour les SARL.

([196]) Rép. Min. n° 12451 2 mai 1989, JOAN Q 12 juin 1989 p. 2662.

([197]) Art. 221-1 C. Com. (ancien art. L. 10) pour les sociétés en nom collectif et 222-1 C. Com. (ancien art. L. 23) a contrario pour les associés commandités d’une société en commandite simple.

([198]) Art. 1^er, loi n° 66-879 du 29 nov. 1966 – sur l’apport en industrie dans les sociétés civiles professionnelles, J. BARDOUL, Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles, Rev. Sociétés 1973 p. 413 ; J.-J. DAIGRE, SCP : l’associé en industrie est un associé en capital en puissance, Bull. Joly 1998 p. 1131 – pour une application, cass civ 1^ère 16 juill. 1998, RTD com. 1999 p. 110, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET, et p. 457, obs. M.-H. MONSERIE-BON ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 63, note B. DONDERO ; Rev. Sociétés 1998 p. 778, note J.-F. BARBIERI ; RD bancaire et bourse 1998 nov.-déc. 1998, Ingénierie patrimoniale, p. 15, obs. F.-X. LUCAS.

([199]) sur ces dispositions, V. not. J. BARDOUL, Les conjoints associés : commentaire des articles 12 et suivants de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçant travaillant dans l’entreprise familiale, Rev. Sociétés 1984 p. 5 ; M. TCHENDJOU, Le conjoint de l’associé, RTD com. 1996 p. 409.

([200]) sur cette loi, J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197 et p. 1309 ; JCP éd. E. 2001 p. 1013 ; D. BUREAU, La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, Bull. Joly 2001 p. 553.

([201]) Pour une critique de cette solution traditionnelle, au regard de l’affadissement du rôle du capital social comme gage des créanciers, S. DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., n° 78 et s.

([202]) Rép. Min. n° 30968, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1984 p. 707.

([203]) cass civ 7 avr. 1932, D.P. 1933, 1, p. 153, note P. CORDONNIER ; S. 1933, 1, p. 177, note H. ROUSSEAU ; Journ. Sociétés 1934 p. 289, note H. LECOMPTE.

([204]) J.-P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l’influence du principe de personnalité morale sur la nature et le contenu des droits des membres des groupements personnifiés, Bibl. dr. priv. t. 149, LGDJ, 1977, n° 35 et s ; en ce sens, V. CA Paris 17 juin 1999, Banque nationale de Paris, Rev. Sociétés 1999 p. 629 ; RTD civ. 2000 p. 106, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 1999 p. 710, obs. N. RONTCHEVSKY – comp. P. DIDIER, Le droit commercial au tournant du siècle, in Université Paris II, Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 465 ; D. MARTIN, Valeurs mobilières : défense d'une théorie, D. 2001 p. 1128.

([205]) F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, Bibl. dr. priv. t. 283, LGDJ, 1997, n° 433.

([206]) en ce sens, J. AUDIER, Les droits patrimoniaux à caractère personnel, Bibl. dr. priv. t. 159, LGDJ, 1979, n° 56.

([207]) Un auteur a critiqué cette qualification mobilière pour son caractère artificiel. Selon lui, celle-ci ne peut s’expliquer que par le statut privilégié dont bénéficiait l’immeuble au moment de la rédaction du Code civil (A. reygrobellet, La notion de valeur mobilière, thèse Paris II, 1995, n° 1087.)

([208]) Aux termes de ce texte, « sont meubles par détermination de la loi, les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnie. Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l’égard de chaque associé seulement, tant que dure la société ».

([209]) E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, 3° éd., Rousseau, 1904, n° 891 et s.

([210]) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 3, Dalloz, 1978, n° 28 ; R. RODIERE et B. OPPETIT, Droit commercial. Groupements commerciaux, 10° éd., Dalloz, 1980, n° 294 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit. , n° 1147.

([211]) Voc. Ass. H. CAPITANT V° « titre », 1^er sens général.

([212]) Ibid., V° « titre », 2^nd sens général.

([213]) M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 3, Les biens, 2° éd., par M. PICARD, LGDJ, 1952, n° 560.

([214]) Y. GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. Sociétés 1984 p. 451. Selon cet auteur, l’existence de titres n’était qu’une concession aux épargnants. La loi relative à la dématérialisation s’est bornée à consacrer l’immatérialité de toutes les actions ; dans le même sens, V. P. LE CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly 1993 p. 395, spéc. n° 16. Une doctrine autorisée a cependant affirmé que l'existence d'un marché des valeurs mobilières perturbait davantage les classifications traditionnelles issues du droit des biens que la dématérialisation (M. JEANTIN, Le droit financier des biens, in Prospectives de droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 3)

([215]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 728 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 269 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2481 ; Fr. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, 4° éd., Dalloz, 1992, n° 31 ; adde, J.-F. ARTZ, Rép. Soc. V° « Action », 1989, spéc. n° 4

([216]) D. R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux), D. 1996 chron p. 47 ; adde, du même auteur, Valeurs mobilières : défense d'une théorie, précité.

([217]) Ch. LASSALAS, L’inscription en compte de valeurs : la notion de propriété scripturale, LGDJ, 1997, n° 264 ; A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, thèse Paris I, 1998, n° 289 – dans le même sens, F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeur mobilières, op. cit., n° 416 – adde, du même auteur, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull. Joly 2000 p. 765, spéc. n° 18 et s. ; P. LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, Rev. Sociétés 1999 p. 519 spéc. n° 18 ; Ph. GOUTAY, Titres au porteur et incorporation : réfutation d'une théorie, Bull. Joly 2001 p. 475 ;

([218]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3838 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1150 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 33 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 69 ; B. LE BARS, Les associations d'actionnaires et d'investisseurs, thèse Paris I, 1998, n° 426 ; Th. BONNEAU, Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil, RTD civ.. 1991 p. 1, spéc. n° 16 ; H. CAUSSE, Principe, nature et logique de la « dématérialisation », JCP éd. E 1992 I n° 194 ; F.-X. LUCAS, Retour sur la notion de valeur mobilière, Bull. Joly 2000 p. 765, spéc. n° 13 ; Ph. GOUTAY, La notion d'instrument financier, Dr. et patrimoine mai 2000 p. 68 ; F. CASTRES SAINT-MARTIN-DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges François Terré, L'avenir du droit, Dalloz, Litec, PUF, 1999, p. 661 – contra, P. DIDIER, Le droit commercial au tournant du siècle, précité, qui voit dans les associés, non des créanciers, mais des propriétaires passifs de la société, au sens de l'article 2092 du Code civil.

([219]) en ce sens, J. HEMARD, Fr. TERRE ET P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 33.

([220]) H. BATTIFOL, Problèmes contemporains de la notion de biens, Arch. Phil. Droit, t. 24, Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 11.

([221]) J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, , t. 1, 2° volume, Sociétés. Groupements d’intérêt économique. Entreprises publiques, 2° éd., Dalloz, 1980, n° 514 – sur l'analyse contractuelle de l'apport en société, V. supra.

([222]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1150.

([223]) R. SAVATIER, La théorie des obligations. Vision juridique et économique, 3° éd., Dalloz, 1974, n° 58 ; adde, H. BATTIFOL, Problèmes contemporains de la notion de biens, précité ; P. LE CANNU, note sous CA Versailles 15 octobre 1993, Bull. Joly 1994 p. 84.

([224]) Ch. LARROUMET, Droit civil, t. 1, Introduction à l’étude du droit privé, 3° éd., Economica, 1998, n° 397 ; G. CORNU, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, 8° éd., Montchrestien, 1997, n  60 ; J.-L. AUBERT, Introduction au Droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 6° éd., Armand Colin, 1995, n° 201.

([225]) Sur l’ensemble de la question, M. CABRILLAC, Les accessoires de la créance, Etudes dédiées à Alex Weill, Dalloz-Litec, 1983, p. 107.

([226]) en ce sens, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 35.

([227]) P. LE CANNU, obs. sous CA Versailles 15 oct. 1993, précitées ; comp. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., loc. cit., selon lesquels le caractère éventuel de la créance n’est pas un obstacle à l’assimilation du droit de l’actionnaire à une créance.

([228]) F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 449, note 117.

([229]) H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Litec, 1993.

([230]) Ibid.., n° 123 et n° 81 : « l’action n’est qu’une émanation du contrat de société, un « double synthétisé et individualisé ». »

([231]) F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 431.

([232]) B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, 5° éd., Litec, 1998, n° 1291 ; J. P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l’influence du principe de la personnalité morale sur la nature et le contenu des droits des membres des groupements personnifiés, op. cit., n° 34.

([233]) J. P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l’influence du principe de la personnalité morale sur la nature et le contenu des droits des membres des groupements personnifiés, op. cit., n° 39.

([234]) L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale, 2° éd. par L. TROTABAS, t. 2, LGDJ, 1998, n° 181.

([235]) R. RODIERE et B. OPPETIT, Droit commercial. Groupements commerciaux, op. cit., n° 294 – comp., J. CALAIS-AULOY, Rép. Sociétés V° "Associé", 1970, n° 2.

([236]) ex. cass com 4 déc. 1963, Bull. III n° 521, aux termes duquel « dans une société commerciale, telle une société à responsabilité limitée, l’associé ne possède, du fait de son droit social, aucun droit de propriété et ne détient qu’un droit de créance limité pendant la durée de la société, à sa part dans les bénéfices » ; CA Paris 10 oct. 1964, Rev. Sociétés 1965 p. 416, qui estime que « les parts d’intérêts dans une société à responsabilité limitée étant assimilées à des droits de créance sur la société, elle peuvent faire l’objet d’une dation en gage, comme tous autres biens incorporels », et dont la solution est applicable mutatis mutandis aux sociétés par actions ; cass com 2 mai 1968, D. 1968 somm. p. 111, qui considère que « les actionnaires d’une société en commandite dissoute, qui survit pour les besoins de sa liquidation, ont un droit déjà ouvert au partage d’un reliquat de l’actif après payement du passif ; mais ils ne sont pas pour autant des créanciers habiles à agir au lieu et place de la société par application de l’article 1166 du Code civil [relatif à l’action oblique] ». C’est affirmer que les associés sont des créanciers, d'une nature particulière puisqu’ils se voient refuser l’exercice de l’action oblique ; comp. cass com 22 nov. 1988, bull IV, n° 322, qui parle de droit de propriété sur des actions.

([237]) CA Versailles 15 oct. 1993, Bull. Joly 1994 p. 84, note P. LE CANNU.

([238]) La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures d’exécution, a permis la saisie de droits incorporels ; sur l’ensemble de la question, E. PUTMAN, La saisie des droits d'associés et des valeurs mobilières, JCP 1993 I n° 3689; Ph. DELEBECQUE, Nantissement et saisie, Rev. Sociétés 1999 p. 599.

([239]) Aux termes de ce texte, abrogé par la loi n° 91-650 du 9 juill. 1991, "tout créancier peut, en vertu de titres authentiques ou privés, saisir-arrêter entre les mains d'un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur qui ne sont pas des immeubles par nature, ou s'opposer à leur remise".

([240]) En ce sens, P. LE CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, précité, spéc., n° 18.

([241]) S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance. Elaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, LGDJ, 1960.

([242]) Ch. LARROUMET, Droit civil, t. 2, Les biens. Droits réels principaux, 3° éd., Economica, 1997, n° 11 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit., n° 1172. Pour une critique de la distinction classique et pour une nouvelle distinction entre les droits à réalisation médiate, ayant un sujet passif déterminé, et les droits à réalisation immédiate, F. HAGE-CHAHINE, Essai d’une nouvelle classification des droits privés, RTD civ.. 1982 p. 705.

([243]) S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance. Elaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, op. cit., n° 12.

([244]) Ibid..., n° 13.

([245]) Ibid.., n° 20.

([246]) J. DABIN, Pour une nouvelle définition du droit réel, RTD civ.. 1962 p. 20 ; adde, G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les biens, 3° éd., par P. JOURDAIN, Dalloz, 1995, n° 6 ; Ch. LARROUMET, Droit civil. Les biens. Droits réels principaux, op. cit., n° 24.

([247]) G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les biens, op. cit., loc. cit. ; dans le même sens, V. J. DABIN, Pour une nouvelle définition du droit réel, précité.

([248]) en ce sens, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, 4° éd., LGDJ, 1994, n° 232.

([249]) J. DABIN, Pour une nouvelle définition du droit réel, précité.

([250]) G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les biens, op. cit., n° 64 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit., n° 1210.

([251]) A. FRANCON, L’usufruit des créances, RTD civ.. 1957 p. 1 ; R. LIBCHABER, L’usufruit des créances existe-t-il ?, RTD civ.. 1997 p. 615, qui fait remarquer que le régime actuel de cette forme d’usufruit tend bien plus vers la personnalité que vers la réalité (n° 19).

([252]) F. ZENATI et Th. REVET, Les biens, 2° éd., PUF, 1997, n° 113 ; adde, F. ZENATI, Sur la constitution de la propriété, D. 1985 chron. p. 171 et Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD civ. 1993 p. 306 adde, dans le même sens, I. ROBERT-CADET, L'usufruit des droits sociaux, Petites affiches 19 mai 2000 p. 54.

([253]) déc. n° 81-132 DC du 16 janv. 1982, Nationalisations, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, n° 31, p. 444, note L. FAVOREU et L. PHILIP ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, n° 1, p. 5, note Fr. TERRE et Y. LEQUETTE.

([254]) Aux termes de l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression » ; d’après l’article 17 du même texte, « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

([255]) déc. n° 71-44 DC du 16 juill. 1971, Liberté d’association, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, n° 19, p. 244, note L. FAVOREU et L. PHILIP.

([256]) Certains auteurs ont considéré que la Déclaration du 26 août 1789 ne pouvait pas concerner la propriété mobilière (Y. GUYON, RFDC 1992 p. 403) et ne protégeait que la propriété foncière. Cette position a été magistralement réfutée, en prenant appui sur les travaux préparatoires de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen ; V. J.-L. MESTRE, Le Conseil constitutionnel, la liberté d’entreprendre et la propriété, D. 1984, chron. p. 1 et La déclaration des Droits de 1789 et la propriété mobilière, RFDC 1996 p. 227.

([257]) déc. 94-347 DC du 3 août 1994, Diverses dispositions d’ordre économique et financier, RFDC 1994 p. 826, note J. TREMEAU.

([258]) F. ZENATI, Sur la constitution du droit de propriété, précité.

([259]) F. COLLY, Le Conseil constitutionnel et le droit de propriété, RDP 1988 p. 135, spéc. n° 21 ; P. KAYSER, AIJC 1985 p. 279 ; J.-Y. CHEROT, Les rapports du droit constitutionnel et du droit civil, RFDC 1991 p. 439, adde, N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, Bibl. dr. priv. t. 287, LGDJ, 1997, n° 95 ; comp., Y. GUYON, Le droit de propriété devant la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, in La Cour de cassation et la Constitution de la République, PUAM-La Documentation française, 1995, p. 173.

([260]) Fr. LUCHAIRE, Les fondements constitutionnels du droit civil, RTD civ. 1982 p. 245.

([261]) N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, op. cit., n° 102.

([262]) Ibid.., n° 103 ; adde, J. TREMEAU, RFDC 1994 p. 826.

([263]) déc. n° 91-303 DC du 15 janv. 1992, Publicité comparative, RFDC 1992 p. 303, note Y. GUYON.

([264]) V. par exemple, Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 278 ; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, op. cit., n° 1111 et, du même auteur, Le droit de propriété du titulaire d'instruments financiers dématérialisés, RTD com. 1999 p. 305 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° VII ; D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, RD bancaire et bourse 1987 p. 42

([265]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1149 ; C. ATIAS, Droit civil. Les biens, 4° éd., Litec, 1999, n° 43 ; J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI et S. CIMAMONTI, Traité de droit civil. Les biens, LGDJ, 2000, n° 36 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens. La publicité foncière, 4° éd. par Ph. THERY, Cujas, 1998, n° 363.

([266]) D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, précité ; P. LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, Rev. Sociétés 1999 p. 519.

([267]) A. PIEDELIEVRE, Le matériel et l’immatériel. Essai d’approche de la notion de biens, Etudes en l’honneur de Michel de Juglart, 1986, p. 55.

([268]) Sur l’ensemble de la question, infra.

([269]) CA Aix en Provence 26 avr. 1984, D. 1985 p. 372, note J. MESTRE ; CA Versailles 19 janv. 1989, Bull. Joly 1989 p. 327.

([270]) Sur lesquels, V. A. BENABENT, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 4° éd., Montchrestien, 1999, n° 924 et s.

([271]) Fr. TERRE, Introduction générale au droit, 4° éd., Dalloz, 1998, n° 345 ; Fr. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, 5° éd., Dalloz, 1998, n° 107 et s. – comp. Ch. ATIAS, Droit civil. Les biens, op. cit., n° 60 et s., qui distingue entre l'utilité naturelle de la chose, englobant l'usus, de l'utilité civile, regroupant le fructus et l'abusus.

([272]) A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, op. cit., n° 1153

([273]) comp., sous l'angle financier, G. HIRIGOYEN, Droit et finance, in B. AMMAN (sous la direction de), Gestion et droit, Dalloz, 2000, p. 55.

([274]) M. CABRILLAC, Les accessoires de la créance, précité.

([275]) R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, Journ. Sociétés 1929 p. 401.

([276]) Art. L. 232-12 C. Com. (ancien art. L. 347).

([277]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2593.

([278]) rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° V ; sur cette question, intimement liée aux travaux sur la corporate governance, V. not. Y. PESQUEUX, La référence à la valeur actionnariale : perspectives éthiques, Rapport moral sur l'argent dans le monde 1998, Montchrestien, 1999, p. 307 ; J. DELGA, Ethique, éthique d'entreprise, éthique du gouvernement d'entreprise, D. 1999, cahier droit des affaires, p. 397 ; C. LEVI, Création de valeur : l'entreprise au pied du mur, Les échos 14 nov. 2000 – sur la corporate governance, infra.

([279]) cass Req. 23 juin 1941, Journ. Sociétés 1943 p. 209 ; Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66, p. 207, note J. NOIREL.

([280]) dans le même sens, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 61 et s. ; J. NOIREL, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66, p. 207, spéc., p. 210.

([281]) Sur le vote déloyal, infra.

([282]) P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, L’entreprise en société, 2° éd., PUF, 1997, p. 356 – D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 219 et s.

([283]) A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997, chron. p. 241 ; A. PEZARD, Une loi sur les fonds de pension, Petites affiches 3 mars 1997, p. 4 ; adde, F. MANIN, L’obligation de vote de l’Opcvm et du fonds de pension. Commentaire d’une proposition du rapport Marini, Banque et Droit mars 1997, p. 17.

([284]) A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997, précité, spéc., n° 10. Si l’on s’en tient au critère de distinction classique de l’évaluation monétaire, la nature extrapatrimoniale du droit de vote est actuellement remise en cause, V. infra.

([285]) M. LECENE-MARENAUD, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 97-A, spéc., n° 89 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 304 et s.

([286]) J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 272 ; F. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 349 ; H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 1, 1^er volume, Introduction à l’étude du droit, 11° éd., par Fr. CHABAS, Montchrestien, 1996, n° 158.

([287]) en ce sens, H., J. et L. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, op. cit., loc. cit. Ces auteurs considèrent d’ailleurs que ces effets pécuniaires des droits extrapatrimoniaux sont de nature à faire entrer ceux-ci dans le patrimoine de la personne (n° 292).

([288]) C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, tome 2, 7° édition, Sirey, 1935, n° 1140 ; H. LECOMPTE, Journ. Sociétés 1937 p. 289 ; H. ROUSSEAU, S. 1933, 1, p. 177.

([289]) P. CORDONNIER, D.P. 1933, 1, p. 153.

([290]) infra. .

([291]) Sur ces tentatives, notamment celles des Sénateurs ARMENGAUD et COUDE DU FORRESTO, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 167 et s.

([292]) art. 225-12 C. Com. (ancien art. L. 177-1) ; 228-12 à 228-20 C. Com. (ancien art. L. 269-1 à L. 269-9) ; 237-30 C. Com. (ancien art. L. 417-1) ; 245-3 à 245-5 C. Com. (ancien art. L. 467-1 à 467-3) – Sur cette question, infra.

([293]) Sur cette loi, B. BOULOC, Les nouvelles valeurs mobilières : les certificats d’investissements et les titres participatifs (Titre I, chapitres 5 et 6 de la loi 83-1 du 3 janv. 1983, Rev. Sociétés 1983 p. 501 ; A. VIANDIER, Certificats d’investissement et certificats de droit de vote (Loi n° 83-1, 3 janv. 1983, art. 20 - décret n° 83-363, 2 mai 1983, art. 10 et 11), JCP éd. CI 1983 n° 14117.

([294]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, 4° édition, LGDJ, 1999, n° 72 ; S. DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, 1989, n° 161 ; B. CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, op. cit., n° 1-131 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° IX ; Th. GRANIER, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 1810, 1997, n° 15 et s ; G. DELMOTTE, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (art. 14 à 23 formant le titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), Journ. des notaires et des avocats 1978 p. 1533 ; Me BOULARAN, Au delà de l’action à dividende prioritaire sans droit de vote, JCP éd. CI 1979 n° 13047, spéc. n° 11 ; H. BLAISE, Les fonds propres de l’entreprise, Mélanges Jean Derruppé, Les activités et les biens de l’entreprise, GLN-Joly éditions, 1991, p. 215 ; adde, A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, op. cit., n° 219 et s., qui souligne que le mécanisme même de l’action à dividende prioritaire constitue une « dérive » vers l’obligation, l’actionnaire dont le dividende prioritaire n’a pu être versé étant titulaire d’une créance qui se reportera sur les deux exercices suivants.

([295]) G. DELMOTTE, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (art. 14 à 23 formant le titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), précité, spéc. n° 13 et 14 ; dans le même sens, V. P. DIDIER, L’égalité des actionnaires : mythe ou réalité ?, Cah. dr. entr. 5/1994 p. 20, qui critique sévèrement les actions sans droit de vote, comme étant des « titres hybrides, qui trichent avec la logique du système auquel ils prétendent appartenir en désarticulant deux prérogatives que le système capitaliste unit de manière indivisible : le risque du capital investi, si faible que soit ce risque, et le pouvoir dans l’entreprise où il est investi, si faible que soit ce pouvoir ».

([296]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4141 ; Th. GRANIER, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 1810, précité, n° 19.

([297]) J. CARBONNIER, Droit civil. Introduction, 25° édition, PUF, 1997, n° 154 ; Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 470.

([298]) JO Sénat Débats 30 juin 1978 p. 1878.

([299]) M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 439 ; J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., n° 533-1 ; J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, n° 11 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1992, p. 64 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (Titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), Rev. Sociétés. 1979 p. 25.

([300]) J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., loc. cit.

([301]) A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, 1997, n° 490.

([302]) Malgré le silence du texte sur ce point, on peut vraisemblablement considérer que les trois exercices visés doivent être consécutifs (en ce sens, R. HOUIN, RTD com. 1978 p. 123).

([303]) C. JAUFFRET-SPINOSI, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (Titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), précité ; adde, A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., loc. cit. ; A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs de fonds propres, Bull. mensuel d’informations des sociétés 1986 p. 559, spéc., n° 17.

([304]) Art. 225-99, alinéa 2, C. Com. (ancien art. L. 156).

([305]) Le quorum doit être de la moitié des actions, sur première convocation, et du quart, sur deuxième convocation. La majorité doit être de deux tiers des voix exprimées.

([306]) La rédaction même de ce texte laisse à penser que le législateur assimile le porteur d’une action à dividende prioritaire à un associé – sur la nécessaire qualité d’associé de celui-ci, infra.

([307]) Sur ces prérogatives, M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires », thèse Aix en Provence, 1994, n° 388.

([308]) pour une application, cass crim 14 janv. 1905, DP 1906, 1, p. 129.

([309]) Les auteurs ont été amenés à employer du fait de l’intégration des actions à dividende prioritaire sans droit de vote dans le capital social l’expression « capital muet » ; par ex., V. Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, RTD com. 1988 p.535, spéc., n° 18 et s. ; A. COURET, Les nouveaux fonds représentatifs de fonds propres, précité, spéc., n°16.

([310]) V. en dernier lieu, cass com 9 févr. 1999, Bull. IV n° 44.

([311]) cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Angéli, JCP éd. E. 1999 p. 29, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([312]) Conseil constitutionnel, déc. 83-162 DC du 19 et 20 juillet 1983, Démocratisation du secteur public, RJC p. 157 ; RDP 1986 §179 p. 474, ob. L. FAVOREU – sur l'ensemble de la question, J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, thèse Nancy, 1986, p. 102 et s. Au regard de cette solution, la constitutionnalité de la mesure prévue par l'article L. 431-1 du Code du travail, issu de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, est sujette à caution. Cependant, l'opposition parlementaire n'a pas jugé utile de saisir le Conseil de la question de la constitutionnalité de la loi…

([313]) sur ce délit, L. CONSTANTIN et A. GAUTRAT, Traité de droit pénal en matière de sociétés, Librairies Arthur ROUSSEAU, 1937, n° 672 et s.

([314]) Sur le délit de vote frauduleux, H. LAUNAIS et L. ACCARIAS, Droit pénal spécial des sociétés par actions et à responsabilité limitée, Dalloz, 1964, n° 408 ; Ch. PINOTEAU, Législation pénale en matière économique et financière, LGDJ, 1959 ; M. RIOU, La protection pénale du droit de vote, in J. HAMEL (sous la direction de), Le droit pénal des sociétés anonymes, Dalloz, 1955, p. 329.

([315]) Ce texte protège également la liberté du vote dans son troisième paragraphe et sanctionne « ceux qui se seront fait accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certains sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que ceux qui auront accordé, garanti ou promis ces avantages » – sur ce délit, infra.

([316]) Sur cette question, G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, 16° éd., Dalloz, 1997, n° 121 ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, 2° éd., Armand Colin, 1997, n° 95 et s. ; W. JEANDIDIER, Droit pénal général, 2° éd., Montchrestien, 1991, n° 81 et s.

([317]) W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, Dalloz, 1996, n° 253.

([318]) Sur le cumul des dispositions de l’article 242-9, 1°, avec celles de l’article 242-16 du code de commerce (ancien art. L. 448) qui sanctionne « le président de séance et les membres du bureau de l’assemblée qui n’auront pas respecté, lors des assemblées d’actionnaires, les dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions », A. TOUFFAIT, J. ROBIN, J. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, 2° éd., 1973, n° 297.

([319]) sur la justification de la qualité d’actionnaire, infra.

([320]) cass crim 10 oct. 1967, D. 1968, somm. p. 27. En l’occurrence, la chambre criminelle estime que l’actionnaire conserve sa qualité jusqu'à la transcription de la cession de ses actions nominatives sur les registres de la société.

([321]) A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 298 ; J.-M. ROBERT, Rép. Pénal V° « Société », 1979, n° 258.

([322]) Rev. Sociétés 1976 p. 518, note B. BOULOC ; D. 1975, inf. rap. p. 228.

([323]) Dans un arrêt du 6 février 1980 (Rev. Sociétés 1980 p. 521, note A. VIANDIER) la Cour de cassation à décidé que la qualité d’associé appartenait à chaque associé, l’indivision n’ayant pas la personnalité morale ; sur les controverses antérieures, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 238 et s. ; J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 205 et s. et V. infra.

([324]) J. GHESTIN, M. BILLIAU et Ch. JAMIN, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 2° éd., LGDJ, 1994, n° 582 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, 8° éd., Cujas, 1998, n° 666 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, 7° éd., Dalloz, 1999, n° 172.

([325]) cass crim 26 mai 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 774, note B. BOULOC ; Bull. Joly 1994 p. 1076, note A. COURET ; JCP éd. E 1994 II n° 644, obs. H. LE NABASQUE ; RJ com. 1995 p. 333, note Ch.-H. GALLET ; RJDA 1994 n° 1038.

([326]) CA Paris 22 avr. 1992, JCP éd. E. 1992 I n° 172, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Dr. Sociétés 1993 n° 145 ; Bull. Joly 1993 p. 565, note A. COURET.

([327]) sur ce mécanisme, H. SEILLAN, La délégation de pouvoir en droit du travail, JCP éd. E 1985 II n° 14428.

([328]) H. LE NABASQUE, obs. sous cass crim 26 mai 1994, précité ; sur la distinction entre la délégation et le mandat, H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale, 8° éd., par Fr. CHABAS, Montchrestien, 1991, n° 1235 ; M. BILLIAU, Rép. Civil V° « Délégation », 1993, n° 9.

([329]) L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, PUF, 1968, p. 669 ; M. VERRON, Droit pénal des affaires, Masson, 1992, p. 151 ; Ch. PINOTEAU, Le Code des sociétés. Dispositions pénales (loi du 24 juillet 1966, textes subséquents et dispositions maintenues, LGDJ, 1969, n° 334.

([330]) M. PATIN, P. CAUJOLLE, M. AYDALOT et J.-M. ROBERT, Droit pénal général et législation pénale appliquée aux affaires, 4° éd., PUF, 1969, p. 301.

([331]) W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., n° 253.

([332]) A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 299.

([333]) cass crim 26 mars 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 609, note B. BOULOC.

([334]) CA Paris 11 déc. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 601, obs. Y. GUYON.

([335]) Rev. Sociétés 1989 p. 492, note B. BOULOC ; Bull. Joly 1989 p. 528.

([336]) Pour une critique de cette décision au regard de l’article D. 125 qui prévoit la convocation par lettre des porteurs d’actions nominatives, B. BOULOC, note sous cass crim 13 mars 1989, précité.

([337]) cass crim 26 mars 1998, précité.

([338]) M. FOUGERES, J.-Cl. Pénal Annexes, fasc. G, 1992, n° 108.

([339]) cass crim 13 mars 1989, précité.

([340]) sur l’erreur de droit, G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, op. cit., n° 434 et s. ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, op. cit., n° 397 et s. ; W. JEANDIDIER, Droit pénal général, op. cit., n° 364 et s., qui critique cependant le rejet de l’erreur de droit en matière d’infractions intentionnelles : « l’erreur démontre la bonne foi et celle-ci détruit l’intention » ; J. PRADEL, Droit pénal général, 10° éd., Cujas, 1995, n° 519 et s. ; J.-H. ROBERT, Droit pénal général, 3° éd., PUF, 1998, p. 294.

([341]) M. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, t. 2, Partie spéciale : infractions, 3° éd., PUF, 1990, p. 278.

([342]) Ch. PINOTEAU, Le Code des sociétés. Dispositions pénales, op. cit., p. 205 ; M. VERON, Droit pénal des affaires, op. cit., p. 151 ; A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 301.

([343]) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, Dalloz, 1974, n° 140.

([344]) sur la complicité, G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Droit pénal général, op. cit., n° 316 et s. ; F. DESPORTES et Fr. LE GUNEHEC, Le nouveau droit pénal, t. 1, Droit pénal général, 4° éd., Economica, 1997, n° 534 et s.

([345]) P. DUPONT-DELESTRAINT, Droit pénal des affaires et des sociétés commerciales, 2° éd., Dalloz, 1980, p. 273 ; L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 675.

([346]) Pour un état des controverses, L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 671 et s.

([347]) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 3, Dalloz, 1978, n° 731 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées générales", 1984, n° 351 ; A. HONORAT, Rép. Sociétés, V° "Nullités", 1997, n° 135 – en ce sens, CA Paris 21 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 387, obs. Y. GUYON ; Bull. Joly 2000 p. 960, note P. LE CANNU ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 322, qui valide une assemblée générale de réduction de capital alors même que les dirigeants n'avaient pas informé les commissaires aux comptes, se rendant ainsi coupables du délit prévu à l'article L. 454-2, abrogé depuis.

([348]) H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, V° « Fraus omnia corrumpit », 3° éd., Litec, 1992 ; pour un exemple d’application de ce principe en droit des sociétés, CA Grenoble 30 juin 1988, Barilla, JCP 1989 II n° 21238, note B. OPPETIT ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 8, obs. S. FARNOCCHIA ; sur l’ensemble de la question, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale , op. cit., n° 809 et s. ; J. VIDAL, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe « fraus omnia corrumpit », Dalloz, 1957.

([349]) cass com 6 juill. 1983 ; Rev. Sociétés 1984 p. 76, note Y. GUYON ; comp., dans la même affaire, Trib. com Valenciennes 30 sept. 1980, D. 1982, inf. rap. p. 15, obs. J.-C. BOUSQUET.

([350]) L’expression « propriété des actions » est en réalité impropre car l’action est un droit personnel et la propriété un droit réel ; sur l’ensemble de la question, supra.

([351]) Sur les insuffisances du droit pénal classique, à travers les infractions de faux et d'escroquerie, à protéger efficacement l'actionnaire contre les usurpateurs, B. BOULOC, Qualité d'actionnaire et droit pénal, Rev. Sociétés 1999 p. 743.

([352]) Sur cette infraction, J. ROBERT et B. MOREAU, Les délits en matière de sociétés. Droit pénal des sociétés commerciales, Delmas, 1967, n° J² ; Ch. PINOTEAU, Législation pénale en matière économique et financière, LGDJ, 1959, n° 228 bis.

([353]) W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., n° 255.

([354]) CA Paris 11 mai 1993, RTD com. 1994 p. 67, obs. Y. REINHARD ; Gaz. Pal 1993, 2, p. 576, obs. J.-P. MARCHI.

([355]) Sur la cession en blanc, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 215 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 460¹⁶ ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 950 ; S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert des valeurs mobilières », Litec, 1992, n° 494 et s. – pour une application jurisprudentielle récente, V. cass com 27 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1806, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([356]) en l’espèce, la qualification de la cession en promesse de vente est impropre, celle-ci valant contrat ; sur la nullité d’une promesse en l’absence d’indication du prix ou d’éléments permettant sa détermination, V. par ex., CA Versailles 26 févr. 1988, Bull. Joly 1988 p. 355, note P. LE CANNU.

([357]) L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 677 ; M. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, op. cit., p. 278 ; W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., loc. cit. ; adde, J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, 8° éd., Armand Colin, 1992, p. 322.

([358]) A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 303 ; M. RIOU, La protection pénale du droit de vote des actionnaires, précité.

([359]) en ce sens, A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 303 ; M. FOUGERES, J.-Cl. Pénal Annexes, fasc. G, n° 149 ; M. RIOU, La protection pénale du droit de vote des actionnaires, précité.

([360]) en ce sens, Trib. corr. Seine 23 déc. 1896, Journ. Sociétés 1897 p. 223.

([361]) A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., loc. cit.

([362]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « Prête-nom » ; sur l’ensemble de la question, A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 35 ; Ch. LARROUMET, Les obligations. Le contrat, 4° éd., Economica, 1998, n° 767 ; F. LEDUC, Réflexions sur la convention de prête nom (contribution à l’étude de la représentation imparfaite, RTD civ. 1999 p. 283.

([363]) cass com 30 janv. 1961, RTD com. 1961 p. 383, obs. R. RODIERE et R. HOUIN ; JCP 1962 II n° 12527 ; note M. LE GALCHER-BARON : « s’il est constaté que la simulation résultant de la souscription d’actions par des prête-noms et que la libération des actions n’était pas fictive, les fonds étant réellement et définitivement entrés dans les caisses de la société, une Cour d’appel a considéré à juste titre que les souscriptions par prête nom ne constituaient pas en elles-mêmes une cause de nullité » ; dans le même sens, CA Colmar 3 avr. 1957, D. 1957 p. 625 ; Trib. com. Seine 23 janv. 1959, D. 1960 p. 323, note A. DALSACE – adde, pour une SARL, CA Paris 4 févr. 2000, RTD com. 2000 p. 370, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([364]) cass crim 3 nov. 1927, Journ. Sociétés 1928 p. 471 ; cass crim 21 janv. 1960, D. 1961 p. 27 ; adde, Trib. corr. Seine 13 juill. 1963, Gaz. Pal. 1963, 2, p. 325, confirmé par CA Paris 15 janv. 1964, Gaz. Pal. 1964, 1, p. p. 293 ; sur cette affaire, Fr. GORE, L’affaire du Comptoir National du Logement et les délits relatifs à l’administration des sociétés, JCP 1964 I n° 1855.

([365]) comp., Fr. GORE, L’affaire du Comptoir National du Logement et les délits relatifs à l’administration des sociétés, précité.

([366]) H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale, n° 807 ; J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., n° 84 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations », op. cit., n° 518 ; D. D’AMBRA, Rép. Civil V° « Interposition de personnes », 1998, n° 2 ; comp. M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 6, par P. EISMEIN, p. 428, note 2 ; J.-D. BREDIN, Remarques sur la conception jurisprudentielle de l’acte simulé, RTD civ. 1956 p. 261, n° 13 et s. Ces auteurs établissent une distinction entre la convention de prête-nom et l’interposition de personnes selon que le contractant ait eu ou non connaissance de la réalité. S’il était au courant de la simulation, il s’agit d’une interposition de personnes ; dans le cas contraire, il y a convention de prête-nom ; comp. F. LEDUC, Réflexions sur la convention de prête nom (contribution à l’étude de la représentation imparfaite), précité, qui conteste l’analyse classique et voit dans la convention de prête nom une application du contrat de commission.

([367]) sur l’ensemble de la question, ANSA, L’identification des actionnaires des sociétés cotées, 1997 ; A. COURET, Actionnaires non résidents et détention de titres sur des places étrangères : la question de l’identification de l’actionnaire réel, Dr. et patrimoine mai 2000 p. 103 ; du même auteur, ADR, EDR, nominees, trustees, partnerships, global custodians, etc., Rev. Sociétés 1999 p. 555 ; Y. GUYON, Les actionnaires étrangers, in Rapport moral sur l’argent dans le monde 1998, Montchrestien, 1999 p. 395 ; A. CHAIGNEAU, L’identification de l’actionnariat à l’heure du datamining, MTF-L’AGEFI juill./août 1998 p. 33 ; du même auteur, La connaissance de l’actionnariat ou l’exception française, MTF-L’AGEFI nov. 1997 p. 39 ; J.-P. VALUET, L’identification des actionnaires des sociétés cotées. Le rapport du groupe de travail réuni à l’ANSA, Rev. Sociétés 1996 p. 707 ; J.-P. VALUET et Z. SEKFALI, La société émettrice et l’intermédiaire financier français face au trustee et au nominee, RD bancaire et bourse 1993 p. 147.

([368]) ce chiffre est cité par M. le Professeur Alain COURET (Actionnaires non résidents et détention de titres sur des places étrangères : la question de l’identification de l’actionnaire réel, précité).

([369]) sur le dynamisme des investisseurs institutionnels étrangers, infra.

([370]) La convention de trust est ignorée du Droit français, bien que les pouvoirs publics aient envisagé à un moment son introduction dans l’ordre juridique Elle peut se définir comme celle par laquelle une personne, le settlor, transfère à titre temporaire la propriété d’un bien à une autre, le trustee, à charge pour cette dernière de remettre le revenu procuré par le bien à une troisième, le bénéficiaire (J.-P. VALUET et Z. SEFKALI, La société émettrice et l’intermédiaire financier français face au trustee et au nominee, précité – sur la fiducie, infra.

([371]) Contrairement au trustee, qui est propriétaire, fût-ce à titre temporaire, le nominee n’est titulaire que d’un mandat de gestion des titres confié par le véritable titulaire de ceux-ci.

([372]) S’il trouve sa terre d’élection en matière de sociétés de personnes et de SARL, l’intuitus personae n’est pas absent dans les sociétés de capitaux, comme en témoigne la fréquence des clauses d’agrément dans les statuts de SA, pourtant contraires au principe de libre négociabilité des actions V. M. CACHIA, Le déclin de l’anonymat dans les sociétés par actions, Mélanges Pierre Kayser, t. 1, PUAM, 1979, p. 213 ;  S. HELOT, La place de l’intuitu personae dans les sociétés de capitaux, D. 1991 chron. p. 143 ; M. ROUSSEAU, L'intuitu personae dans les sociétés par actions, Rev. Jur. Ouest 1995 p. 23 ; I. PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com.. 1998 p. 273 ; dans l’hypothèse particulière des sociétés cotées, A. MORIN, Intuitus personae et sociétés cotées, RTD com. 2000 p. 299.

([373]) Art. 1^er du décret n° 83-363 du 2 mai 1983- sur l’inscription en compte, V. not. J. HONORAT, L’inscription obligatoire de valeurs mobilières françaises, Defrénois 1985 p. 209 et p. 1083 ; H. HOVASSE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, RD bancaire et financier 2000 p. 262.

([374]) ANSA, L’identification des actionnaires des sociétés cotées, op. cit., p. 29 ; A. COURET, ADR, EDR, nominees, trustees, partnerships, global custodians, etc., précité, spéc. n° 16 ; J.-P. VALUET, L’identification des actionnaires des sociétés cotées. Le rapport du groupe de travail réuni à l’ANSA, précité ; J.-P. VALUET et Z. SEKFALI, La société émettrice et l’intermédiaire financier français face au trustee et au nominee, précité ; comp. Y. GUYON, Les actionnaires étrangers, précité.

([375]) supra ; pour une critique de cette interprétation, qui serait en contradiction avec l’article 233-9 du code de commerce (ancien art. L. 356-1-2), assimilant pour l’obligation de franchissement de seuils aux titres détenus par l’actionnaire ceux détenus par un prête nom, ANSA, L’identification des actionnaires des sociétés cotées, op. cit., p. 30 ; A. COURET, ADR, EDR, nominees, trustees, partnerships, global custodians, etc., précité, spéc. n° 32.

([376]) ANSA n° 474 CJ du 1^er juillet 1998 in www.ansa.asso.fr/site/avis474.htm

([377]) ANSA, L’identification des actionnaires des sociétés cotées, op. cit., p. 59 et s.

([378]) Art. 65, chapitre IV, titre 1^er, 3^ème partie du projet de loi, in www.legifrance.gouv.fr ; adde, rapport à l’Assemblée nationale n° 2327 de M. Eric BESSON in www.assemblee-nationale.fr/2/rapports/r2327-01.htm.

([379]) infra.

([380]) bull. crim. n° 40 ; D. 1961 somm. p. 27.

([381]) L’ancien article 13 (antérieur à 1939) visait toute assemblée générale mais prévoyait un autre élément constitutif à l’infraction, en l’occurrence la création d’une majorité factice.

([382]) Cependant, l’article L. 245-11, 2° (ancien art. L. 473-2), relatif aux assemblées d’obligataires, prévoit un délit similaire à celui sanctionné à l’article 242-9, 2°.

([383]) en ce sens, R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, t. 3, Droit pénal spécial, Cujas, 1982, n° 979 ; L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 676 ; M. PATIN, P. CAUJOLLE, M. AYDALOT et J.-M. ROBERT, Droit pénal général et législation pénale appliquée aux affaires, op. cit., p. 303

([384]) Sur le régime antérieur, L. CONSTANTIN et A. GAUTRAT, Traité de droit pénal en matière de sociétés, op. cit., n° 672 et s.

([385]) L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 678 ; comp. A. TOUFFAIT et J. ROBIN, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 309.

([386]) Sur la question de l’effectivité de la règle de Droit, J. CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du Droit sans rigueur, 8° éd., LGDJ, 1995, p. 133.

([387]) B. BOULOC, La liberté et le droit pénal, Rev. Sociétés 1989 p. 377.

([388]) Par exemple, l’existence de montages efficaces qui tiennent l’actionnaire dans l’ignorance des agissements délictueux ; V. A. VITU, Regards sur le droit pénal des sociétés, Mélanges René Roblot, Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, p. 248.

([389]) R. MERLE, Les sociétés commerciales et le droit pénal, RID pénal 1987 p. 159 ; Y. GUYON, De l’inefficacité du droit pénal des affaires, Pouvoirs n° 55, 1990, p. 41 ; B. BOULOC, Faut-il réformer le droit pénal des sociétés ?, Rev. Sociétés 2000 p. 129.

([390]) B. BOULOC, La liberté et le droit pénal, précité.

([391]) cass com 13 mars 2001, JCP éd. E. 2001 p. 953, note A. VIANDIER ; RTD com. 2001 p. 443, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Dr. et patrimoine oct. 2001 p. 104, obs. D. PORACCHIA ; Bull. Joly 2001 p. 891, note C. PRIETO. En l'espèce, la Cour de cassation retient la responsabilité personnelle de l'associé qui avait décidé de la révocation du gérant, dans des conditions vexatoires et contraires à l'intérêt social– sur cette affaire, P. LE CANNU, Responsabilité des associés décidant une révocation contraire à l'intérêt social et dans l'intention de nuire au dirigeant révoqué, Dr. 21, ER 204, in www.droit21.com. – rappr., dans le même sens, CA Paris 6 mars 1998, RTD com. 1998 p. 342, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([392]) cass com 18 avr. 1961, Schuman c. Picquard, JCP 1961 II n° 12164, note D. BASTIAN ; D. 1961 p. 661, note A. DALSACE ; Grandes décisions, n° 12 p. 52, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([393]) Bien que beaucoup plus rare en pratique, l'abus de majorité peut également consister en une abstention des majoritaires, qui bloquent ainsi l'adoption d'une mesure rendue obligatoire par l'effet de la loi V. par ex., cass civ 1^ère 16 juill. 1998, RTD com. 1999 p. 110, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET et p. 457, obs. M.-H. MONSERIE-BON ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 63, note B. DONDERO ; Rev. Sociétés 1998 p. 778, , note J.-F. BARBIERI ; RD bancaire et bourse 1998 nov.-déc. 1998, Ingénierie patrimoniale, p. 15, obs. F.-X. LUCAS. En l'espèce, la haute Juridiction sanctionne un majoritaire d'une SCP d'huissiers qui, en ne participant pas à l'assemblée, avait empêché une augmentation de capital par incorporation de réserves ou de plus values d'actifs, qu'un texte rendait obligatoire dans cette forme sociale.

([394]) V. toutefois, cass com 22 avr. 1976, Rev. Sociétés 1976 p. 479, note D. SCHMIDT ; D. 1977 p. 4, note J.-C. BOUSQUET ; Journ. Agréés 1977 p. 93, note Ph. MERLE. Cet arrêt ne fait plus référence qu’à la méconnaissance de l’intérêt social - adde, cass com 21 janv. 1997, RTD civ. 1997 p. 929, obs. J. MESTRE ; JCP éd. E 1997 II n° 965, note J.-J. DAIGRE ; Rev. Sociétés 1997 p. 528, note B. SAINTOURENS ; JCP 1997 II n° 22960, note Fr.-X. LUCAS ; Dr et patrimoine avr. 1997 p. 76 ; D. 1998 p. 64, note I. KRIMMER. Sur la question de l’unicité des critères, infra.

([395]) Par l’expression « abus de minorité », il faut entendre l’utilisation déloyale par l’associé de sa minorité de blocage dans les assemblées. Une doctrine fort autorisée (Ph. MERLE, L’abus de minorité, RJ com nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 81 ; M. CABRILLAC, De quelques handicaps dans la construction de la théorie de l’abus de minorité, Mélanges André Colomer, p. 109, 1993 ; M. BOIZARD, L’abus de minorité, Rev. Sociétés 1988 p. 365) distingue en effet les « abus négatifs », auxquels il convient de se limiter dans le cadre de ces travaux, des « abus positifs », qui sont l’utilisation à la seule fin de nuire des moyens de protection offerts par la loi - Sur les abus dits positifs, CA Paris 16 avr. 1999, JCP éd. E. 2000 p. 30, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; A. COURET, Le harcèlement des majoritaires, Bull. Joly 1996 p. 112.

([396]) CA Besançon 5 juin 1957, D. 1957 p. 605, note A. DALSACE. La doctrine n’était guère prolixe à ce sujet (V. toutefois, J. LEBLOND, De l’impossibilité pour une société de mettre ses statuts en harmonie avec la législation nouvelle, Journ. Sociétés 1944 p. 241).

([397]) cass com 15 juill. 1992, Six, Bull. Joly 1992 p. 1083, note P. LE CANNU ; JCP éd. E II 1992 n° 375, note Y. GUYON ; JCP 1992 II n° 21944, note J.-Fr. BARBIERI ; D. 1993 p. 279, note H. LE DIASCORN.

([398]) L'abus de minorité, ainsi défini, est d'ailleurs concevable dans d'autres hypothèses que le vote négatif : V. par ex cass com 10 oct. 1999, Defrénois 2000 p. 497, note J. HONORAT (solution implicite).

([399]) cass com 9 mars 1993, Flandin, JCP éd. N. 1993 II p. 293, note J.-Fr. BARBIERI ; Petites affiches 24 mars 1993 p. 12, note P.M. ; RTD com. 1993 p. 112, obs. Y. REINHARD ; Gaz. Pal. 1993, 2, p. 334, note J. BONNARD ; D. 1993 p. 363, note Y. GUYON ; RJDA 1993 p.253, concl. M. RAYNAUD ; Dr. Sociétés 1993 n° 95, obs. H. LE NABASQUE ; RFC juin 1993 p. 86, obs. Ph. REIGNE ; JCP éd. E 1993 II n° 448, note A. VIANDIER ; JCP 1993 II n° 22107, note Y. PACLOT - adde, pour un historique du litige, M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 476 bis.

([400]) Les tribunaux n'emploient que peu l'expression "abus du droit de vote" mais font seulement référence à l'abus de majorité, ou à l'abus de minorité – V., cependant, cass com 16 juin 1998, Bull. Joly 1998 p. 1083, note P. LE CANNU ; Rev. Sociétés 1999 p. 103, note K. MEDJAOUI.

([401]) Un auteur (P. DIDIER, Droit commercial, op. cit., p. 355) utilise l’expression « loyauté du vote » et étudie de manière groupée les deux types d’abus. A rappr., B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1892, qui utilisent le vocable d’ « abus du droit de vote »  ; R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d’actionnaires dans les sociétés anonymes. Nouveau régime, Ed. juridiques LEFEBVRE, 1968, n° 323.

([402]) Dans le même sens, , D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n° 208, selon lequel l’abus du droit de vote est un « comportement anti-social » ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 199 et s. ; M. JEANTIN, J.-Cl. Civil, Art. 1382 à 1386, fasc. 131-3, 1984, spéc. n° 39 ; D. TRICOT, Abus de droits dans les sociétés. Abus de majorité et abus de minorité, RTD com. 1994 p. 617, J. MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, RJ com 1985 p. 81. En cela, la théorie du vote abusif s'inscrit dans le phénomène de prise en compte croissante de l'éthique en droit des sociétés (en ce sens, J. MESTRE, Le droit français des sociétés devant l'exigence de justice, Les cahiers de droit, vol. 41, mars 2000, p. 185 – adde, du même auteur, Ethique et droit des sociétés, in Mélanges Adrienne Honorat, Procédures collectives et droit des affaires, 2000, p. 191 et Regard juridique sur l'éthique financière, in Centre de recherches en éthique économique et des affaires et déontologie professionnelle, Ethique financière, PUAM, 2000, p. 165) – contra : M. CABRILLAC, De quelques handicaps dans la construction de la théorie de l’abus de minorité, précité ; P. LE CANNU, Le minoritaire inerte (observations sous l’arrêt Flandin), Bull. Joly 1993 p. 537, spéc. n° 11, qui souligne « la parenté (et non l’identité) qui existe entre les différents abus du droit de vote » ; G. KENGNE, Le rôle du juge en matière d'abus du droit de vote, Petites affiches 12 juin 2000 p. 10.

([403]) Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 2, Sociétés commerciales, 3° éd., 1992, n°55 ; M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, 2° vol., Les sociétés, 2° partie, Sociétés de capitaux, 3° éd. par E. du PONTAVICE et J. DUPICHOT, Montchrestien, 1982, n° 781-4 ; Y. CHAPUT, Droit des sociétés, PUF, 1993, n° 388.

([404]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2383 et s. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1221¹ ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 592, M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 471 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 1, op. cit., n° 456 ; plus nuancés, P. DIDIER, Droit commercial, op. cit., p. 356 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 456.

([405]) P. LE CANNU, Le minoritaire inerte (observations sous l’arrêt Flandin), précité, et surtout M. CABRILLAC, De quelques handicaps dans la construction de la théorie de l’abus de minorité, précité ; adde, H. HOVASSE, Defrénois 1997, p. 1279, qui propose l’abandon de cette notion.

([406]) en ce sens, V. cass com 27 mai 1997, BRDA 11/1997 p. 4 ; Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 86, obs. J.-P. BERTREL ; Defrénois 1997 p. 1279, note H. HOVASSE  : "Le refus par un actionnaire minoritaire de voter une augmentation de capital peut constituer un abus de minorité dans le cas où cette augmentation est nécessaire à la survie de la société". De même, la Cour de cassation a pu estimer que le vote d'un associé égalitaire d'une SARL bloquant la mise en réserves des bénéfices, laquelle était nécessaire aux intérêts vitaux de la société, était abusif, en ce qu'il empêchait la réalisation d'une opération essentielle pour le groupement : cass com 16 juin 1998, précité.

([407]) D. TRICOT, Abus de droits dans les sociétés. Abus de majorité et abus de minorité, précité.

([408]) Ph. MERLE, L’abus de minorité, précité – contra, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 208 et s

([409]) B. DAILLE-DUCLOS, L'application extensive du principe du contradictoire en droit des affaires. Le développement du devoir d'information, du devoir de loyauté et du respect des droits de la défense, JCP éd. E. 2000 p. 1990.

([410]) cass com 27 mai 1997, précité ; V. déjà, en ce sens, M. CABRILLAC, De quelques handicaps dans la construction de la théorie de l’abus de minorité, précité.

([411]) N. LESOURD, L’annulation pour abus de droit des délibérations d’assemblées générales, RTD com. 1962 p. 1

([412]) D. SCHMIDT, Rev. Sociétés 1976 p. 483.

([413]) Pour un exposé des différentes thèses en présence, V. J.-P. BERTREL, La position de la doctrine sur l’intérêt social, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 42 ; A. COURET, L’intérêt social , Cah. dr. entr. 4/1996 p. 1.

([414]) D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 4 et du même auteur, De l’intérêt social, JCP éd. E 1995 I n° 488 ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, in Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 133, spéc. n° 13 ; Ph. GOUTAY et Fr. DANOS, De l’abus de la notion d’intérêt social, D. affaires 1997 p. 877 ; Ph. BISSARA, L'intérêt social, Rev. Sociétés 1999 p. 5 – Rappr. cass com 10 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 85, note A. VIANDIER.

([415]) On a pu reprocher à cette analyse de justifier le capitalisme anglo-saxon, dit « sauvage », et d’être trop lourde d’implications économiques et sociales.

([416]) J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971 p. 957.

([417]) Ph. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, La documentation française, 1996, p. 3.

([418]) CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, JCP éd. E. 2000 p. 731 et p. 1046, note A. VIANDIER ; D. 2000, cahier Droit des affaires, p. 303, obs. M. BOIZARD ; RD bancaire et financier 2000 n° 85, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; Bull. Joly 2000 p. 629, note A. COURET ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 324, note N. RONTCHEVSKY ; RTD com. 2000 p. 675, obs. J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD et p. 694, obs. Ch. GOYET.

([419]) La doctrine de l’entreprise est en réalité une analyse fonctionnelle de la société, celle-ci n’étant qu’un moyen au service d’une finalité, et se borne donc à consacrer l’approche institutionnelle, née au début du XX° siècle – sur cette approche, V. supra.

([420]) J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, Sirey, 1967, p. 196 et s. ; V. aussi, M. DESPAX, L’entreprise et le droit, Bibl. dr. priv. t. 1, LGDJ, 1957, n° 274 et s, selon lequel l’entreprise est le carrefour de trois intérêts distincts, celui de l’entreprise, des associés, des salariés ; R. CONTIN, L’arrêt Fruehauf et l’évolution du droit des sociétés, D. 1968 chron. p. 45 ; C. BAILLY-MASSON, L'intérêt social, une notion fondamentale, Petites affiches 9 nov. 2000 p. 6 ; M. BERGERAC et A. BERNARD, Fantaisie à deux voix. A propos de Dominique Schmidt, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 315.

([421]) On comprend dès lors que le patronat français soit favorable à l’école de l’entreprise alors que les groupements de défense d’actionnaires penchent davantage pour une conception plus contractuelle - sur l’ensemble de la question, B. FIELD et C. NEUVILLE, La position des acteurs de la vie économique sur l’intérêt social, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 48.

([422]) CA Paris 22 mai 1965, Fruehauf, D. 1968 p. 147 ; RTD com. 1965 p. 619, obs. R. RODIERE ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 44 p. 487, obs. S. FARNOCCHIA ; adde, R. CONTIN, L’arrêt Fruehauf et l’évolution du droit des sociétés, précité.

([423]) R. RODIERE, RTD com. 1965 p. 619, A PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt commun. Intérêt social. Intérêt de l’entreprise, D. 1997, chron. p. 189. ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 574 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 497.

([424]) cass com 21 janv. 1970, JCP 1970 II n° 16541, note B. OPPETIT.

([425]) ex. CA Versailles 7 juill. 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 799, obs. Y. GUYON ; CA Paris 4 juin 1998, RTD com. 1999 p. 110, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Rappr. CA Versailles 20 mai 1999, JCP éd. E. 1999 p. 1756, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([426]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1267 - contra, cass com 21 juin 1982, Cassegrain, RJ com 1983 p. 49, note P. de FONTBRESSIN. Selon l’annotateur, bien que la question n’ait pas été abordée directement, cet arrêt serait annonciateur d’une nouvelle approche de l’intérêt social, plus conforme aux réalités économiques, qui autoriserait le juge à apprécier l’opportunité d’une décision de gestion. Cependant, la jurisprudence ultérieure, on l’a vu, est restée fidèle à la non immixtion du juge dans la société.

([427]) in www.medef.fr

([428]) Rapport Viénot, op. cit., p. 8.

([429]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1270 ; J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés (essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés), précité, spéc. n° 50 - V. déjà J. SCHAPIRA, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, précité ; J. MESTRE et G. FLORES, Brèves réflexions sur l’approche institutionnelle de la société, Petites affiches 14 mai 1986 p. 25, in fine, qui souhaitaient que la dimension institutionnelle de la société n’occulte pas son fondement contractuel et qui en appelaient à un compromis entre les deux approches .

([430]) J.-P. BERTREL, La position de la doctrine sur l’intérêt social, précité.

([431]) Pour une synthèse, V. M. JEANTIN, Droit des sociétés et droit des obligations, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 317. Selon des auteurs, l’essor des pactes extra-statutaires entre associés, invoqué pour illustrer ce renouveau contractuel, marquerait en réalité un déclin de la société en tant que contrat et consacrerait définitivement l’analyse institutionnelle (C. CHAMPAUD, Le contrat de société existe-t-il encore ?, in L. CADIET (sous la direction de), Le droit contemporain des contrats , Economica, 1987 ; Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Actionnariat et pouvoir, D. 1995, chron. p. 177) - adde, du même auteur, Notes de leçons sur le contrat social, D. 1997, chron. p. 319.

([432]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1270

([433]) I. VEZINET, La position des juges sur l’intérêt social, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 50.

([434]) M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 466. Le standard est traditionnellement défini comme « une norme souple, fondée sur un critère intentionnellement indéterminé » (Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « Standard ») – sur cette question, J.-L. BERGEL et alii, Les standards dans les divers systèmes juridiques, RRJ 1988 p. 803.

([435]) J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés (essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés), précité », spéc. n° 54 - contra : M. BOUCHON, L’atteinte portée à l’intérêt collectif appréciée à partir de la méconnaissance de l’intérêt social, Rev. Sociétés 1979 p. 692.

([436]) P. BEZARD, Intérêt social : il faut déterminer avec précision la portée de l’intervention du juge, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 53.

([437]) Sur l’ensemble de la question, R. RODIERE, La protection des minorités dans les groupes de sociétés, Rev. Sociétés 1970 p. 246 ; Q. URBAN, La "communauté d'intérêts" : un outil de régulation du fonctionnement des groupes de sociétés, RTD com. 2000 p. 1 - Sur les aspects internationaux, B. GOLDMAN, La loi applicable à la protection des actionnaires minoritaires dans le fonctionnement des groupes multinationaux de sociétés, in Droit international privé des groupes de sociétés, Genève, 1973, p. 23.

([438]) V. sur ce point, J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relatives aux nouvelles régulations économiques, JCP éd. E. 2001 p. 1013.

([439]) L’article 242-6, 4°, du code de commerce (ancien art. L. 437) punit de cinq ans d’emprisonnement et/ou d’une amende de 2.500.000 francs « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une SA qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». L’article 241-3, 4°, du même code (ancien art. L. 425) prévoit le même délit dans les SARL.

([440]) cass crim 4 févr. 1985, Rozenblum, D. 1985 p. 478, note D. OHL - Trib. corr. Paris 16 mai 1974, Willot, RTD com. 1975 p. 123. Cette jurisprudence est devenue constante ex. : cass crim 13 févr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 692, note B. BOULOC - dans les manuels de droit pénal des affaires, W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., n° 262 ; M. DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, t. 2, op. cit., p. 290. En revanche, l’intérêt du groupe n’est pas un fait justificatif au délit de banqueroute : cass crim 27 avr. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 327.

([441]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Le minoritaire contestant la politique du groupe, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les associés minoritaires dans les groupes de sociétés, PUAM, 1993, p. 88 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 1954 ; Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, Bibl. dr. priv. t. 216, LGDJ, 1991, n° 127 - contra : D. OHL, D. 1985 p. 478 ; J.-P. BERTREL, La gestion de trésorerie dans les groupes de sociétés, RJDA 1992 p. 539, spéc. n° 24.

([442]) Ph. Marini, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996, propositions n° 83, 84 et 85.

([443]) en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1902 ; M. PARIENTE, Les groupes de sociétés (aspects juridique, social, comptable et fiscal), Litec, 1993, n° 236.

([444]) I. URBAIN-PARLEANI, Les comptes courants d’associés, Bibl. dr. priv. t. 189, LGDJ, 1986, n° 313 et s. V. aussi, Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, op. cit., n° 129.

([445]) JCP 1973 II n° 17337, note Y. GUYON ; Grandes décisions, n° 12 p. 53, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([446]) Y. CHARTIER et J. MESTRE, Grandes décisions, n° 12 p. 53. A l’appui de cette interprétation, on peut invoquer l’emploi par la Haute Juridiction de l’expression « a pu estimer ». En effet, quand la Cour de cassation veut manifester une franche approbation, elle emploie généralement la formule « à bon droit », qui confère à la décision l’allure d’un arrêt de principe (J. VOULET, L’interprétation des arrêts de la Cour de cassation, JCP 1970 I n° 2305, spéc. n° 13 et 14).

([447]) Y. GUYON, JCP 1973 II n° 17337.

([448]) Trib. com. Paris 29 juin 1981, Gaz. Pal 1981, 2, p. 687, note P. de FONTBRESSIN ; Rev. Sociétés 1981 p. 792, note M. GUILBERTEAU.

(_) cass com 12 nov. 1973, bull. IV n° 322 - Sur l’ensemble de la question, D. OHL, Les prêts et avances entre sociétés d’un même groupe, Librairies techniques, 1982, n° 294 et s.

(_) CA Rouen 17 mars 1970, D. 1971 p. 177 ; RTD com. 1970 p. 727, obs. R. HOUIN.

(_) R. CONTIN et H. HOVASSE, L’expert de minorité dans les sociétés par actions (à propos d’un arrêt de la Cour d’appel de Rouen du 17 mars 1970, D. 1971, chron. p. 75., spéc. n° 23. Dans le même sens, Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, op. cit., n° 129.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1902 ; adde, G. SOUSI, Intérêt du groupe et intérêt social. A propos de l’affaire Willot St Frères, JCP éd. CI 1975 n° 11816 (cet auteur est défavorable à la reconnaissance d’un intérêt de groupe).

(_) Y. GUYON, JCP 1973 II n° 17337.

(_) A notre connaissance, l’abus de minorité n’a jamais été invoqué dans le cadre d’un groupe de sociétés.

(_) sur l'affectio societatis, supra.

(_) J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (Aspects de droit privé), Rev. Sociétés 1989 p. 399 – sur l'ensemble de la question, M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d'égalité entre actionnaires. Vers des principes d'égalité ?, thèse Aix en Provence, 1994 ; J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, thèse Paris V, 1999.

(_) décision n° 87-232 DC 7 janv. 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 229, note Y. GUYON - adde M. FRANGI, Constitution et droit privé - les droits individuels et les droits économiques, PUAM-Economica, 1992, n° 303. Ce principe d’égalité entre associés est un corollaire du principe d’égalité entre les sociétés, lui-même n’étant que la manifestation de l’égalité entre citoyens.

(_) En réalité, l’égalité est appréciée in concreto. Ce principe ne s’oppose pas en effet à ce que soient traitées de manière différente des personnes qui ne sont pas placées dans la même situation.

(_) J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (Aspects de droit privé), précité.

(_) cass com 18 avr. 1961 et 15 juill. 1992, précités.

(_) C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 216 ; P. LE CANNU, L’abus de minorité, Bull. mensuel d’informations des sociétés 1986 p. 429 ; M. CABRILLAC, De quelques handicaps dans la construction de l’abus de minorité, précité, spéc. n° 11 ; D. VIDAL, RJ com 1988 p. 89 - contra : D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 208 ; D. TRICOT, Abus de droits dans les sociétés. Abus de majorité et abus de minorité, précité.

(_) L’abus de minorité peut également consister en un « vote surprise ». Il s’agit des hypothèses dans lesquelles les associés minoritaires obtiennent, du fait de l’impossibilité des majoritaires de participer à l’assemblée générale, l’adoption d’une résolution à leur profit, mais contraire aux intérêts de la collectivité. Ce « vote surprise » est une forme d’abus de majorité, commise par les minoritaires.

(_) Pour une étude de l’abus de minorité sous l’angle du comportement contractuel, V. B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 675 et s.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 210.

(_) cass com 6 juin 1990, D. 1992 p. 56, note J.-Y. CHOLEY-COMBE ; Rev. Sociétés 1990 p. 606, note Y. CHARTIER ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 45 p. 496, note J. MESTRE – dans le même sens, V. CA Versailles 1er févr. 2001, RJDA 2001 n° 693 ; RTD com. 2001 p. 709, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

(_) cass com 24 janv. 1995, Defrénois 1995 p. 690, note J. HONORAT ; Rev. Sociétés 1995 p. 46, note M. JEANTIN - adde, P. LE CANNU, La sous-filialisation abusive, Bull. Joly 1995 p. 303.

(_) D. VIDAL, RJ com 1988 p. 104.

(_) ex. CA Lyon 20 déc. 1984, D. 1986 p. 506, note Y. REINHARD - CA Paris 18 déc. 1985, RJ com 1988 p. 89, note D. VIDAL.

(_) CA Paris 26 juin 1990, JCP 1990 II n° 21589 ; Rev. Sociétés 1990 p. 613, note M. BOIZARD – Rappr., considérant comme légitime le refus des minoritaires de se porter caution des dettes sociales, cass com 10 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 619, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

(_) Un autre argument a été avancé: l’attitude de l’associé minoritaire peut être motivée par le désir de monnayer son vote. Dès lors, il y aurait lieu d’établir un parallélisme avec la prohibition du trafic de suffrages posée à l’article L. 242-9, 3°, du code de commerce (ancien art. L. 440) (A. DANA, Rapport sur l’expression dualiste de la méconnaissance de l’intérêt collectif, Rev. Sociétés 1979 p. 714).

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 210.

(_) J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, RJ com nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 65 – en ce sens, CA Aix en Provence 30 juin 2000, Bull. Joly 2001 p. 168 ; Dr. Sociétés 2000 n° 241, obs. D. VIDAL.

(_) cass com 4 oct. 1994, Defrénois 1995 p. 251, obs. P. LE CANNU. En l’espèce, le montage critiqué avait entraîné une expansion de la société, dont tous les actionnaires tiraient profit. Dans ces conditions, la décision ne pouvait être entachée d’abus de majorité.

(_) ex. cass com 9 nov. 1966, RTD com. 1967, p. 526, obs. R. HOUIN.

(_) J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité. Cette position se justifie d’autant plus que les associés majoritaires sont présumés agir dans l’intérêt de la société (D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 219).

(_) cass com 6 févr. 1957, JCP 1957 II n° 10325, note D. BASTIAN ; Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66 p. 181, note J. NOIREL.

(_) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 388 - CA Grenoble 6 mai 1964, D. 1964 p. 783, note A. DALSACE. Pour cette juridiction, « il y a abus de droit ou détournement de pouvoir toutes les fois qu’un associé a agi en vue de satisfaire ses intérêts personnels au détriment des intérêts collectifs ou des intérêts individuels d’autres actionnaires et ce, même sans intention de nuire ».

(_) W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., n° 264. Pour une comparaison des notions d’abus de biens sociaux et d’abus de majorité, M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, op. cit., n° 781-3.

(_) P. LE CANNU, L’abus de minorité, précité.

(_) ex. CA Paris, 15 déc. 1983, Bull. mensuel d’informations des sociétés 1984 p. 292. D’après cet arrêt, puisque la participation aux assemblées générales n’est pas obligatoire, « l’abstention systématique n’est fautive que si elle révèle une intention de nuire ».

(_) cass com 9 mars 1993, précité.

(_) CA Pau 21 janv. 1991, Rev. Sociétés 1992 p. 46, obs. Ph. M.

(_) en ce sens, J. BONNARD, Gaz. Pal. 1993, 2, p. 334.

(_) Le terme « dessein » est traditionnellement défini comme l’intention délibérée d’exécuter quelque chose (Dict. Robert, V° « dessein »)

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 231.

(_) A. COURET, Les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, Rev. Sociétés 1984 p. 243 – sur l'approche contractuelle de la société, supra.

(_) J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. 1, 2° volume, op. cit., n° 383.

(_) M. GERMAIN, L'intérêt commun, cah. dr. entr. 4/1996 p. 13 ; comp. D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 5 – sur l'intérêt commun, infra.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1270 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 202 ; A. PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt social, intérêt commun, intérêt de l’entreprise, précité ; M. GERMAIN, L’intérêt commun des actionnaires, précité ; D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, JCP 1994 I n° 3793 ; Th. HASSLER, L’intérêt commun, RTD com. 1984 p. 581 - adde, D. SCHMIDT, Considération des intérêts des actionnaires dans les prises de décisions et le contrôle du juge, RJ com 1997 p. 257.

(_) sur la théorie de l'institution, supra.

(_) sur la doctrine de l'entreprise, supra.

(_) Cl. CHAMPAUD, Le contrat de société existe-t-il encore ?, in L. CADIET, Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 150.

(_) J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, op. cit., p. 186 ; R. CONTIN, Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, Librairies techniques, 1975, n° 685.

(_) R. CONTIN, Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, op. cit., n° 686.

(_) Pour une réfutation des arguments avancés par l’école de l’entreprise, G. et A. LYON-CAEN, La doctrine de l’entreprise, in Dix ans de Droit de l’entreprise, Litec, 1978, p. 600 ; J. TERRAY, La société, une tradition bien vivante, JCP 1984 I n° 3154.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 34 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 21, note 54 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 27 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 23 ; J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés (essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés), précité, spéc., n° 39 et s.

(_) ex. D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 202 et s. ; du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 190 et s. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 202 ; J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité ; P. FEUILLET, L’atteinte à l’intérêt collectif appréciée à partir de la rupture d’égalité entre actionnaires, Rev. Sociétés 1979 p. 701 - contra, E. du PONTAVICE, Rev. Sociétés 1974 p. 71.

(_) Sur l’ensemble de la question, E. MASSIN, L’absence abusive de distribution de bénéfices, RJ com 1978 p. 197 ; E. LEPOUTRE, Autofinancement des entreprises et abus de majorité, Bull. Joly 1996 p. 189.

(_) JCP 1959 II n° 11175, note D. BASTIAN ; Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 67, p. 285, note J. NOIREL.

(_) cass com 18 avr. 1961, précité.

(_) cass com 16 oct. 1963, Bull. III n° 423 : « Si les juges, saisi d’une action en annulation pour cause d’abus de droit de l’approbation donnée par l’assemblée générale d’une société anonyme à la gestion des administrateurs, n’ont pas à se substituer à l’assemblée dans la gestion du patrimoine social, ils ne doivent pas moins contrôler les décisions de cette assemblée, acquises dans des conditions qui risquent de fausser, au profit de quelques actionnaires les règles établies pour la protection de tous ». On le voit, l’interdiction de l’immixtion est le principe, le contrôle l’exception. Par conséquent, celui-ci ne doit porter que sur la légalité de la décision, non sur son opportunité. Dans le même sens, cass com 11 oct. 1967, RTD com. 1968 p. 94, obs. R. HOUIN.

(_) Affaire Langlois, précité - adde, M. GERMAIN, L’abus du droit de majorité. A propos de l’arrêt du 22 avril 1976 de la Cour de cassation, Gaz. Pal 1977, 1, doctr., p. 157. Sur la même affaire, Trib. com. Paris 14 mai 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 71, note E. du PONTAVICE ; CA Paris 21 nov. 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 466.

(_) Ph. MERLE, RJ com 1977 p. 93 - plus hésitant, M. GERMAIN, L’abus du droit de majorité. A propos de l’arrêt du 22 avril 1976 de la Cour de cassation, précité.

(_) cass com 30 mai 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 312, note D. SCHMIDT.

(_) cass civ 1ère 13 avr. 1983, Gaz. Pal 1983, 2, pan. p. 239, et surtout, cass civ 1ère 23 juin 1987, Defrénois 1988 p. 604, obs. J. HONORAT

(_) V. toutefois, cass com 21 janv. 1997, précité.

(_) cass com 6 juin 1990, précité ; cass com 22 janv. 1991, Defrénois 1991 p. 885. Dans cette affaire, la cour d’appel est censurée car elle avait retenu le grief d’abus de majorité sans établir l’avantage retiré en matière de rémunérations par l’associé majoritaire.

(_) cass com 6 juin 1990, précité. En l’espèce, le montant des réserves atteignait 22 fois celui du capital social alors que les majoritaires bénéficiaient d’une rémunération « à la croissance anormalement rapide ». Dans le même sens, CA Aix en Provence, Juris data n° 95-45922, cité par E. LEPOUTRE, Autofinancement des entreprises et abus de majorité, précité. En l’occurrence, l’augmentation des rémunérations correspondait exactement au manque à gagner des minoritaires

(_) Sur l’ensemble de la question, V. D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, PUAM, 1998, préf. J. MESTRE, n° 609 et s. ; A. COURET, L’ingénierie patrimoniale abusive, Dr. et patrimoine mai 1996 p. 46 ; D. COHEN, La légitimité des montages en droit des sociétés, Mélanges François Terré, L'avenir du droit, Dalloz, Litec, PUF, 1999, p. 261.

(_) cass com 24 janv. 1995, précité.

(_) P. LE CANNU, La sous filialisation abusive, précité, spéc. n° 14 ; M. JEANTIN, Rev. Sociétés 1995 p. 46 ; A. COURET, L’ingénierie patrimoniale abusive, précité.

(_) comp, D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, op. cit., n° 631 et s., qui considère à l’inverse que la rupture d’égalité n’est pas suffisante. Cependant, en l’occurrence, ce qui a été décisif pour caractériser l’abus, c’est le préjudice subi par la société. En réalité, si celle-ci subit un dommage du fait de la diminution de son chiffre d’affaires, tous les actionnaires seront lésés, à l’exception de l’associé majoritaire qui retire un avantage de la situation. Il y a donc bien préjudice des minoritaires, qui conditionne la qualification d’abus.

(_) P. LE CANNU, La sous filialisation abusive, précité, spéc. n°15.

(_) cass com 4 oct. 1994, précité ; sur cet arrêt, V. aussi, D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, op. cit., n° 264 et s.

(_) cass com 21 janv. 1997, précité.

(_) Cet arrêt étend la théorie de l’abus de majorité aux conventions conclues entre la société et ses dirigeants. Pour une critique de cette extension V. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 146 ; B. SAINTOURENS, Rev. Sociétés 1997 p. 528.

(_) J.-J. DAIGRE, JCP éd. E 1997 II n° 965.

(_) J. MESTRE, RTD civ. 1997 p. 929 – Rappr. D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 212 et s.

(_) Fr.-X. LUCAS, JCP 1997 II n° 22960.

(_) CA Paris 27 févr. 1997, JCP éd. E 1997 II n° 982, note A. VIANDIER ; Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 85, obs. J.-P. BERTREL - adde, Cl. CHAMPAUD, Clan et hoirie, société et entreprise, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 64.

(_) A. VIANDIER, JCP éd. E 1997 n° 982 ; contra, Cl. CHAMPAUD, Clan et hoirie, société et entreprise, précité.

(_) CA Paris 17 décembre 1999, RJDA 2000 n° 273, qui semble assimiler l'atteinte à l'intérêt social la rupture d'égalité: "la restitution de certains locaux à leur propriétaire sans contrepartie n'avait pas été défavorable à [la société] et donc aux associés minoritaires" ; CA Paris 21 mars 2000, Bull. Joly 2000 p. 960, note P. LE CANNU ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 322, qui écarte le grief d'abus de majorité s'agissant d'un projet de réduction de capital destinée à rembourser le montant de sa participation à un actionnaire et qui reprend à cette occasion la définition dualiste traditionnelle de l'abus de majorité ; CA Aix en Provence 30 juin 2000, Bull. Joly 2001 p. 168 ; Dr. Sociétés 2000 n° 241, obs. D. VIDAL.

(_) cass com 27 mai 1997, précité.

(_) En ce sens, H. HOVASSE, Defrénois 1997 p. 1279.

(_) cass com 5 mai 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1303, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Bull. Joly 1998 p. 755, note L. GODON ; Dr. Sociétés 1998 n° 129, obs. D. VIDAL ; RTD com. 1998 p. 619, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; RJDA 1998 n° 862 ; Petites affiches 22 févr. 1999 p. 10, note S. ALMASEANU ; RD bancaire et bourse 1998 nov.-déc. 1998, Ingénierie patrimoniale, p. 15, obs. F.-X. LUCAS – contra, dans une société en nom collectif, Trib. com. Paris 31 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 398 ; Dr. Sociétés 2001 n° 83, note F.-X. LUCAS. En l'espèce, les juges consulaires font seulement référence au critère de l'opération essentielle, nécessaire à la survie de la société, pour caractériser l'abus de minorité.

(_) cass civ 3ème 18 juin 1997, Bull. Joly 1997 p. 968, note P. LE CANNU ; D. affaires 1997 p. 1011 ; BRDA 14/1997 p. 3 – sur renvoi : CA Dijon 30 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 196, obs. Y. GUYON.

(_) CA Lyon 6 avr. 1995, D. 1996 p. 216, note Y. REINHARD.

(_) cass civ 3ème 8 oct. 1997, BRDA 21/1997 p. 5.

(_) J. MESTRE, L'abus de droit dans la vie des affaires. Propos introductifs, Dr. et patrimoine 2000 p. 38.

(_) Sur cette controverse, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 763 et s.

(_) M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, II, LGDJ, 1900, n° 871.

(_) G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4° éd., LGDJ, 1949, n° 90 et s.

(_) L. CADIET et Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité, 4° éd., Dalloz, 1996, n° 3154 ; H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 2, 1er volume, op. cit., n° 458 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, op. cit., n° 478 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 225 ; plus nuancés, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 711 et s. ; A. SERIAUX, Droit des obligations, 2° éd., PUF, 1998, n° 105 ; P. ANCEL, Critères et sanctions de l'abus de droit en matière contractuelle, cah. dr. entr. 6/1998 p. 30.

(_) J. HAMEL, La protection des minorités dans les sociétés anonymes, RID comp. 1951 p. 677.

(_) L. CADIET et Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité, op. cit., n° 3156 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité : conditions », 2° éd., LGDJ, 1998, n° 480.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 239.

(_) R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, Journ. Sociétés 1929 p. 401 ; G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 144 et s. ; plus nuancé, E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985, n° 40 et s. ; contra, J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, thèse Poitiers, 1937, n° 164 et s.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 56.

(_) cass Req 23 juin 1941, Journ. Sociétés 1943 p. 209 ; Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 64, note J. NOIREL.

(_) ex. cass com 18 avr. 1961, précité ; en dernier lieu, cass civ 3ème 18 oct. 1997, précité - comp. cass com 24 janv. 1995, précité.

(_) L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits, 2° éd., Dalloz, 1939, n° 292. Pour un exposé détaillé de l’analyse de Josserand, V. par ex., B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations. La responsabilité délictuelle, 5° éd., Litec, 1996, n° 369 et s.

(_) en ce sens, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 788 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations. La responsabilité délictuelle, op. cit., n° 371 ; L. CADIET, Rép. Civ. V° « abus de droit », 1992, spéc. n° 21 in fine.

(_) Y. GAUDEMET, Rép. Contentieux administratif V° « détournement de pouvoir et de procédure », 1989, spéc. n°1. Sur l’ensemble de la question, R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, 11° éd., Montchrestien, 1997, n° 1245, G. VEDEL et P. DELVOLVE, Droit administratif, t. 2, 12° éd., PUF, 1992, p. 331 et s.

(_) R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, précité, et La protection des minorités dans les sociétés par actions, thèse Paris, 1928 (cet auteur lie le détournement de pouvoirs à l’obligation de bonne foi) ; L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits, op. cit., n° 197 ; Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Sirey, 1961, n° 464 ; E. GAILLARD, La société anonyme de demain. La thèse institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, op. cit. n° 82 ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 537 et s. ; J. CALAIS-AULOY, L’abus de pouvoirs ou de fonctions en droit commercial français, TAC t. 28, 1977, p. 221 ; H. SOLUS, note sous Trib. com Chambéry 19 août 1927, S. 1928 p. 97 – V. en dernier lieu, F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 499 et s.

(_) A. PEYTEL et G. HEYMANN, De l’abus de droit dans les sociétés commerciales, Gaz. Pal. 1951, 1, doctr. p. 50.

(_) E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, op. cit., n° 214.

(_) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997, n° 540.

(_) V. déjà, en ce sens, H. SOLUS, note sous Trib. com Chambéry 19 août 1927, précité : « la notion de détournement de pouvoirs offre plus de précision que celle d’abus de droit parce qu’elle s’attache plus étroitement à la finalité et par conséquent à la relativité des prérogatives ». Cependant, l’auteur plaidait en faveur d’une application subsidiaire de la notion.

(_) E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, op. cit., n° 227 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 528.

(_) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 578 et s., qui affirme, à la suite de M. le Professeur CABRILLAC (De quelques handicaps dans la construction de la théorie de l’abus de minorité, précité), la nécessité de rompre avec la référence à l’abus de majorité, notamment en modifiant la terminologie employée. Selon elle, il serait préférable de parler « d’abus de pouvoir minoritaire » plutôt que d’abus de minorité ; adde, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 259 ; A. CONSTANTIN, Les rapports de pouvoir entre actionnaires, thèse Paris I, 1998, n° 486 et s. ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 196 ; R. TROUILLAT, L’abus de droit de la majorité dans les sociétés anonymes, RJ com 1977 p. 1 ; Ch. ROQUILLY, Le pouvoir d’influence dans le processus décisionnel des SA, Petites affiches 28 juill. 1993 p. 19, spéc. n° 7 et s.

(_) L’expression est empruntée à Mme Boizard (L’abus de minorité, précité, spéc. n° 12).

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 234.

(_) J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, op. cit., n° 209.

(_) Y. GAUDEMET, Rép. Contentieux administratif V° « détournement de pouvoirs et de procédure », op. cit., n°34 ; adde, M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 11° éd., Dalloz, 1996, n° 4, p. 26 et s. Si l’acte a pour résultat de favoriser un intérêt privé, il ne sera entaché de détournement de pouvoir. Ce qui caractérise celui-ci, c’est que l’agent a entendu poursuivre une fin étrangère à l’intérêt général, quand bien même ce but ne lui serait pas directement contraire.

(_) ex. CA Paris 26 juin 1990, précité

(_) Ainsi, le tuteur exerce ses prérogatives dans l’intérêt exclusif de l’incapable. Il ne peut prendre en considération ses intérêts propres. Sur l’ensemble de la question, V., par ex., Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Les personnes. La famille. Les incapacités, 6° éd., Dalloz, 1996, n° 1170.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 234 ; du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 273 – adde, P. COPPENS, L’abus de majorité dans les sociétés anonymes, thèse Paris, 1945, n° 56 ; L. DUBOUIS, La théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative, LGDJ, 1962, p. 327.

(_) P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 356 – Rappr. D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 219 et s.

(_) cass com 21 janv. 1970, précité.

(_) A. PIROVANO, La fonction sociale des droits. Réflexions sur le destin des théories de Josserand (à propos d’un arrêt de la Troisième Chambre civile du 12 octobre 1971), D. 1972, chron. p. 67.

(_) ex. CA Pau 24 déc. 1935, S. 1936, 2, p. 55 ; CA Paris 24 nov. 1954, D. 1955 p. 236, note G. RIPERT, qui font référence au détournement de pouvoirs - Trib. com. Seine 7 janv. 1952, S. 1953, 2, p. 145, note R. HOUIN ; CA Paris 26 mars 1952, S. 1953, 2, p. 181, concl. GEGOUT ; CA Grenoble 6 mai 1964, précité, qui retiennent à la fois l’abus de droit et le détournement de pouvoirs.

(_) Rappr. J. MESTRE, La société est bien encore un contrat…, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 131.

(_) On connaît l’emprise qu’exerce ce texte sur le droit contractuel contemporain, mettant à la charge des parties au contrat une véritable obligation de coopération (V. J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ. 1986 p. 100). Sur l’influence de la bonne foi sur la conception même du contrat, J. MESTRE, L’évolution contemporaine du droit des contrats, L’évolution du contrat en droit privé français, Journées René Savatier, PUF, 1985, p. 41.

(_) L. CADIET, Rép. Civ. V° « abus de droit », op. cit., n° 77 ; Ph. LE TOURNEAU, Rép. Civ. V° « bonne foi », 1995, n° 57 ; Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, bibl. dr. priv. t. 208, 1989, n° 18 et s. ; A. BENABENT, Rapport français, in TAC, La bonne foi, 1992, p. 298 ; Y. PICOD, L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in J. MESTRE (sous la direction de), Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 57 ; P. ANCEL, Critères et sanctions de l'abus de droit en matière contractuelle, précité.

(_) Ph. LE TOURNEAU, Rép. Civ. V° « bonne foi », op. cit., n° 56.

(_) cass Plén. 1er déc. 1995, JCP 1996 II n° 22565, concl. M. JEOL, note J. GHESTIN ; RTD civ. 1996 p. 153, obs. J. MESTRE – Rappr. sur ce point, cass civ 1ère 5 févr. 1985, Bull. I n° 54 ; RTD civ. 1986 p. 105, obs. J. MESTRE ; cass com 31 mai 1994, Bull. IV n° 194.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 239, qui souligne le consensus qui existe en la matière « les auteurs s’accordent, quelle que soit leur opinion sur la nature contractuelle ou institutionnelle de la société, pour reconnaître que l’abus de majorité procède d’une violation des obligations découlant du pacte social ».

(_) selon l'expression de Mme le Professeur Laude (La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, PUAM, 1992, préf. J. MESTRE, n° 803).

(_) Sur les différentes acceptions de l'affectio societatis, supra.

(_) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 78 ; Ph. GERARD, Droit, égalité et idéologie (contribution à l’étude critique des principes généraux du Droit), Publications des facultés universitaires Saint Louis, 1981, p. 43.

(_) TREILHARD, discussion au Corps législatif du titre du Code civil relatif au contrat de société, cité par A. AMIAUD, L’affectio societatis, Mélanges Simonius, Aequitas und bona fides, 1955, p. 1 – V. aussi, R. DAVID, La protection des minorités dans les sociétés par actions, op. cit., n° 38 et s.

(_) En ce sens, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., loc. cit.

(_) L. GODON, Les obligations des associés, Economica, 1999, n° 174 et s. ; adde, J.-M. de BERMOND DE VAULX, Le spectre de l’affectio societatis, précité, spéc. n° 13.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1270.

(_) L. GODON, Les obligations des associés, op. cit., n° 171.

(_) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 43 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 124, qui compare l’affectio societatis au consentement donné au mariage.

(_) TGI Paris 14 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, p. 913, note M. PEISSE : « L’affectio societatis est un élément spécifique du contrat de société, qui doit durer aussi longtemps que dure la société ».

(_) J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, précité - dans les ouvrages de droit des obligations, H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, op. cit., n° 730-2 in fine ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 112, qui définit la bonne foi comme l’interdiction faite au contractant « de se réfugier dans la lettre du contrat pour en éluder l’esprit » ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 416 , J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3° éd., LGDJ, 1993, n° 264, pour lequel l’article 1134 alinéa 3 fait peser sur tout contractant une obligation de loyauté, « dont le degré est déterminé par la jurisprudence » ; A. BENABENT, Les obligations, 6° éd., Montchrestien, 1997, n° 285, qui envisage la bonne foi comme un concept à « contenu plastique », qui peut imposer aux contractants un devoir de collaboration ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, t. 2, Obligations. Le contrat, 6° éd., Litec, 1998, n° 1202 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, 8° éd., Cujas, 1998 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, L’acte juridique, op. cit., n° 386 ; A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 55.

(_) cass com 3 juin 1986, précité.

(_) Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 416 ; B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 558 ; Y. PICOD, L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP éd. E. 1987 I n° 15059, spéc. n° 7 ; Ph. LE TOURNEAU, Rép. Civ. V° « bonne foi », op. cit., n° 52 ; L. AYNES, L'obligation de loyauté, Arch. Phil. Droit, t. 44, L'obligation, Dalloz, 2000, p. 195.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 231 ; adde, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 79. Pourtant favorable à l’assimilation du concept avec l’obligation générale de bonne foi, cet auteur en déduit l’impossibilité de faire référence à l’affectio societatis comme critère de la notion d’associé.

(_) J.-P. DESIDERI, La préférence dans les relations contractuelles, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 264 – adde, dans le même sens, M. LATHELIZE-BONNEMAIZON, Bilan et perspectives du devoir de loyauté en droit des sociétés, Petites affiches 23 juin 2000 p. 7.

(_) R. DAVID, La protection des minorités dans les sociétés par actions, op. cit., n° 52 et s. ; P. COPPENS, L’abus de majorité dans les sociétés anonymes, op. cit., n° 58.

(_) B. GRANGER La nature juridique des rapports entre actionnaires et commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions, thèse Paris, 1950, n° 111.

(_) CA Paris 16 févr. 1933 et 13 avr. 1934, D.P. 1936 II p. 121, note P. PIC, qui fait référence à l’obligation des associés majoritaires de gouverner de bonne foi  ; CA Paris 28 févr. 1959, précité, cassé par cass com 18 avr. 1961, précité, qui vise l’exécution de bonne foi du pacte social ; CA Versailles 17 sept. 1993, JCP éd. E 1994 I n° 392, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, qui fait peser un devoir de loyauté sur les associés minoritaires ; CA Paris 8 sept. 1998, RTD com. 1998 p. 870, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET, qui estime "qu'en toute hypothèse, les associés sont liés par l'obligation de bonne foi de l'article 1134 du Code civil"

(_) V. not. J.-J. CAUSSAIN, Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français, Gaz. Pal. 3-5 déc. 2000 p. 66. La doctrine n'est cependant pas unanime. Certains considèrent que le devoir de loyauté ne pèse pas sur tous les associés mais seulement sur les majoritaires : H. LE NABASQUE, Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés, RTD com. 1999 p. 273. Cette analyse ne convainc pas, dans la mesure où cette obligation découle du contrat de société, auquel tous les apporteurs de capitaux sont parties, y compris les minoritaires.

(_) JCP 1996 II n° 22665, note J. GHESTIN ; JCP éd. E 1996 n° 838, note D. SCHMIDT et N. DION ; RTD civ. 1997 p. 114, obs. J. MESTRE - rejet du pourvoi formé contre CA Paris 19 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 853, obs. J. MESTRE ; sur cette affaire V. notamment I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998, n° 660 et s – dans le même sens, étendant cette obligation aux administrateurs d'une société anonyme, Trib. com. Nanterre 6 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 619, note A. COURET.

(_) comp. sur ce point, CA Paris 27 févr. 1997, précité.

(_) J. GHESTIN, JCP 1996 II n° 22665.

(_) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 799.

(_) V. ainsi, sanctionnant l'abus de majorité par la dissolution de la société, cass com 18 mai 1982, Rev. Sociétés 1982 p. 804, note P. LE CANNU.

(_) ex. cass soc 11 juin 1953, D. 1953 p. 611, qui considère que « l’abus de droit, qu’il ait été commis dans le domaine contractuel ou extra-contractuel engendre dans tous les cas la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle de son auteur » ; cass civ 3ème 22 mai 1968, RTD civ. 1969 p. 140, obs. G. CORNU - adde, G. VINEY, Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité : conditions, op. cit., n° 195.

(_) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, op. cit., n° 810 et s.

(_) ex. cass com 18 avr. 1961, précité ; cass com 30 mai 1980, précité ; cass com 6 juin 1990, précité ; cass com 21 janv. 1991, précité.

(_) G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité : conditions », op. cit., loc. cit. ; G. CORNU, obs. RTD civ. 1969 p. 140 ; H. de LA MASSUE, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle sous la notion d’abus de droit, RTD civ. 1948 p. 27.

(_) H. de LA MASSUE, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle sous la notion d’abus de droit, précité ; sur le principe du non cumul, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, op. cit., n° 870 ; A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 98 ; A. BENABENT, Les obligations, op. cit., n° 523 ; G. VINEY, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, LGDJ, 1995, n° 216 et s. ; L. CADIET et Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité, op. cit., n° 342 et s.

(_) H. de LA MASSUE, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle sous la notion d’abus de droit, précité ; adde, A. BENABENT, Rapport français, précité.

(_) V. D. TALLON, L'inexécution du contrat pour une autre présentation, RTD civ. 1994 p. 223 ; Ph. REMY, Critique du système français de responsabilité, Droit et cultures 1996 p. 31 et La responsabilité contractuelle. Histoire d'un faux concept, RTD civ. 1997 p. 323 ; L. LETURMY, La responsabilité délictuelle du contractant, RTD civ. 1998 p. 839 ; E. SAVAUX, La fin de la responsabilité contractuelle ?, RTD civ. 1999 p. 1.

(_) en ce sens, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 239 ; Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 462.

(_) J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité.

(_) ex. cass com 18 avr. 1961, précité ; cass com 6 juin 1990, précité – sur les difficultés inhérentes à la détermination de la victime de l'abus, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 233 et s.

(_) cass com 21 janv. 1997, précité. Cette solution, si elle n’est pas à l’abri de la critique, en ce qu’elle risque de conduire à des situations paradoxales, peut néanmoins trouver une explication. En effet, il s’agissait en l’occurrence d’une action en abus de majorité dirigée contre une convention conclue entre l’ancien dirigeant et la société. Il n’était donc pas question de résolutions d’assemblées générales, lesquelles constituent le champ d’application traditionnel de l’abus de majorité.

(_) cass com 6 juin 1990, précité. En l’espèce, les minoritaires soutenaient la thèse inverse. Ils faisaient valoir que , les majoritaires représentant un organe de la société, celle-ci était engagée par leurs agissements fautifs. La Cour de cassation écarte cet argument, en ces termes : « seuls les associés majoritaires qui avaient commis cet abus devaient en répondre à l’égard des [associés minoritaires] ; l’action dirigée contre la société n’était donc pas recevable ». La Haute juridiction ne prend appui sur aucun texte, mais sur un principe général de la responsabilité civile.

(_) J. MESTRE, Rapport de synthèse, RJ com nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 138 ; comp. D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 251. En faveur de cette solution, on pourrait également invoquer l’arrêt précité du 6 juin 1990. La Chambre commerciale entend sanctionner les majoritaires « qui avaient commis l’abus ». Par conséquent, elle laisse entendre que les autres majoritaires n’encourent aucune sanction.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 243 et s.

(_) J. CALAIS-AULOY, L’abus de pouvoirs ou de fonctions en droit commercial français, in Travaux de l’Ass. H. CAPITANT, L’abus de pouvoirs ou de fonctions, 1977, p. 221.

(_) J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité ; M. JEANTIN, J.-Cl. Civil, articles 1382 à 1386, fasc. 131-3, 1984, n° 38.

(_) Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, Dalloz, 1983, n° 376 ; M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, Bibl. dr. priv. n° 135, LGDJ, 1974, n° 271 et s. ; adde, dans les ouvrages de droit des obligations, H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, op. cit., n° 621 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit. ; n° 285 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 850 ; L. CADIET et Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité, op. cit., n° 1269 et s.

(_) L’expression est empruntée à Mlle le Professeur Viney (Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité : effets, LGDJ, 1988, n° 45).

(_) M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, op. cit., n° 209.

(_) ex. cass com 30 mai 1980, précité ; cass com 22 janv. 1991, précité .

(_) G. KENGNE, Le rôle du juge en matière d'abus du droit de vote, Petites affiches 12 juin 2000 p. 10.

(_) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 389.

(_) BEDARRIDE, Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale, 4° éd., t. 3, 1856, n° 1058 et 1059, cité par Ch. CHOUCKROUN, Les droits des associés non gérants dans la société à responsabilité limitée, Bibl. dr. priv. t. 3, LGDJ, 1957 p. 152.

(_) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « fraude ».

(_) ex. CA Paris 31 juill. 1905, Journ. Sociétés 1906 p. 68 ; CA Paris 13 avr. 1934, Journ. Sociétés 1935 p. 168, qui considère que « l’action, exercée par des actionnaires, en annulation d’une augmentation de capital entachée d’un abus de droit, basée sur l’allégation d’une fraude concertée, constitue non pas une action sociale, mais une action individuelle fondée sur la responsabilité délictuelle des administrateurs ».

(_) en ce sens, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 812.

(_) Ch. CHOUKROUN, Les droits des associés non gérants dans la société à responsabilité limitée, op. cit., p. 162 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 485 et s.

(_) J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 827 et s.

(_) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 239 ; Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 462.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 235.

(_) Ph. GOUTAY et Fr. DANOS, De l’abus de la notion d’intérêt social, précité.

(_) Sur l’ensemble de la question, A. CERMOLACCE, Cause et exécution du contrat, thèse Aix en Provence, 2000.

(_) H. CAPITANT, De la cause des obligations, 3° éd., Dalloz, 1927, n° 120 et s.. Parmi les auteurs modernes, favorables à la prise en compte de la cause dans l’exécution du contrat, V. J. MESTRE, De la cause dans l’exécution des contrats, RTD civ. 1987 p. 750 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, op. cit., n° 472 ; B. STARCK, H. ROLLAND et L. BOYER, Droit civil, t. 2, op. cit., n° 742 ; A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 56 ; contra, H. L. ET J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, op. cit., n° 266 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, op. cit., n° 340 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations », op. cit., n° 507 et s. ; M. FABRE-MAGNAN, Du recours contestable au concept de cause dans l’exécution du contrat, JCP 1995 I n° 3843. D’après les auteurs favorables à la notion, la cause dans l’exécution du contrat servirait de fondement à la résolution pour inexécution, à l'exceptio non adimpleti contractus et à la théorie des risques (H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., n° 121 et s.)

(_) J. MESTRE, De la cause dans l’exécution des contrats, précité, selon lequel « une pincée de cause, confiée à la sagesse des juges est encore le moyen le plus sûr car le plus objectif de préserver l’équilibre des relations contractuelles ».

(_) A. CERMOLACCE, Cause et exécution du contrat, op. cit., n° 319 et s.

(_) ex. cass com 16 déc. 1986, RTD civ. 1987 p. 750, obs. J. MESTRE ; cass com 17 janv. 1995, JCP 1995 I n° 3843, obs. crit. M. FABRE-MAGNAN.

(_) Ph. GOUTAY et Fr. DANOS, De l’abus de la notion d’intérêt social, précité.

(_) ex. cass com 17 janv. 1995, précité. Pour une typologie des sanctions, V. A. CERMOLACCE, La cause dans l’exécution des contrats, Mémoire DEA Droit privé, Aix en Provence, 1995, p. 34 et s., et la jurisprudence citée.

(_) ex. CA Paris 27 févr. 1997, précité ; cass com 30 mai 1980, précité.

(_) ex. cass com 29 mai 1972, précité.

(_) ex. cass com 21 janv. 1970, précité ; CA Paris 7 avr. 1995, D. 1995, inf. rap., p. 163, s’agissant de l’agrément d’un nouvel associé d’une société civile immobilière ; Sur l’ensemble de la question, J.-Ph. DOM, L’abus de refus d’agrément (à propos de CA Paris 7 avril 1995), RD bancaire et bourse, mai-juin 1996 p. 5.

(_) en ce sens, G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 236.

(_) J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, op. cit., n° 191.

(_) P. LE CANNU, obs. Defrénois 1991 p. 885, spéc. n° 10 et La sous filialisation abusive, précité. Cet auteur est annotateur du Code des sociétés, édité par la société Dalloz. Fidèle à sa doctrine, il rend compte de la jurisprudence développée en matière de vote déloyal sous l’article 1833. ; adde, C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. MESTRE, n° 236 ; D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 225 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 478 ; E. LEPOUTRE, La sanction des abus de minorité et de majorité dans les sociétés commerciales, Dr. et patrimoine déc. 1995, p. 68.

(_) J.-P. LEGROS, La nullité des décisions de sociétés, Rev. Sociétés 1991 p. 275, spéc. n° 2.

(_) Article 1108 du Code civil, pour le droit commun des contrats, et articles 1832 et s. du même Code pour le droit commun des sociétés.

(_) Aux termes de cette disposition, « les délibérations prises par les assemblées en violation des articles 225-96 [ancien art. L. 153], 225-97 [ancien art. L.154], 225-98 [ancien art. L. 155], 225-99 [ancien art. L. 156], alinéas 3 et 4, 225-100 [ancien art. L. 157], alinéa 2, 225-105 [ancien art. L. 160] et 225-114 [ancien art. L. 167], sont nulles ».

(_) en ce sens, P. LE CANNU, La sous filialisation abusive, précité, spéc. n° 20.

(_) en ce sens, I. KRIMMER, D. 1998 p. 64 - V. déjà, cass com 6 juin 1990 : « l’abus commis dans l’exercice du droit de vote affecte par lui-même la régularité des délibérations de cette assemblée ».

(_) Trib. com. Paris, réf., 12 févr. 1991, Bull. Joly 1991, p. 592, note M. JEANTIN ; dans le même sens, Trib. com. Paris 18 févr. 1993, JCP éd. E 1993 I n° 250, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. - comp., cass com 12 mai 1987, Bull. Joly 1987 p. 505, obs. P. LE CANNU.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 245.

(_) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 389 ; J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité.

(_) CA Versailles 1er févr. 2001, RJDA 2001 n° 693.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2383 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 553 ; J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité.

(_) Ch. HANNOUN, Remarques sur la prescription de l’action en nullité en droit des sociétés, Rev. Sociétés 1991 p. 45.

(_) J.-P. BERTREL, La gestion de trésorerie au sein des groupes de sociétés, précité ; sur l’ensemble de la question, I. BON-GARCIN, Les créanciers face aux crises politiques des sociétés, Rev. Sociétés 1994 p. 649.

(_) Rappr., en ce sens, Th. BONNEAU, Le droit d'information et de critique, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les opérations sociétaires, PUAM, 1996, p. 27, spéc. n° 18.

(_) cass com 4 mars 1993, Bull. Joly 1993 p. 754, obs. P. LE CANNU – comp. CA Versailles 20 mai 1999, BRDA 2/2000 p. 6.

(_) en ce sens, P. LE CANNU, Bull. Joly 1993 p. 754.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

(_) cass com 4 juill. 1995, D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN.

(_) cass com 21 janv. 1997, précité.

(_) B. SAINTOURENS, Rev. Sociétés 1997 p. 529.

(_) Fr.-X. LUCAS, JCP 1997 II n° 22960 ; J.-J. DAIGRE, JCP éd. E II n° 965.

(_) P. LE CANNU, Bull. Joly 1997 p. 968 – rappr. CA Versailles 20 mai 1999, précité.

(_) B. SAINTOURENS, Rev. Sociétés 1997 p. 529.

(_) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme », op. cit., n° 246 ; J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, op. cit., p. 232 ; J.-L. RIVES-LANGE, L’abus de majorité, précité ; J. HAMEL, La protection des minorités dans les sociétés par actions, précité ; R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, précité ; plus nuancé, Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 474.

(_) cass com 19 janv. 1959, D. 1959 p. 260.

(_) CA Riom 1er déc. 1972, D. 1973 p. 282, note J.-C. BOUSQUET. En l’occurrence, la Cour d’appel rejette une demande de nomination, formée par les associés minoritaires, d’un mandataire de justice chargé de convoquer une assemblée, suite à la disparition des actions appartenant au majoritaire.

(_) E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, op. cit., n° 228 ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 583.

(_) cass com 19 janv. 1959, précité.

(_) J.-Fr. BARBIERI, JCP 1992 II n° 21944.

(_) P. LE CANNU, L’abus de minorité, précité.

(_) sur cette question, infra.

(_) G. VINEY, Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité : effets, op. cit., n° 36.

(_) A. VIANDIER, JCP éd. E 1992 n° 301.

(_) rappr. P. LE CANNU, Le minoritaire inerte (observations sous l’arrêt Flandin), précité, spéc. n° 14.

(_) Ph. GOUTAY et F. DANOS, De l’abus de la notion d’intérêt social, précité.

(_) B. GRANGER, La nature juridique des rapports entre actionnaires et commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions, op. cit., n° 110.

(_) Sur l’ensemble de la question, J. GHESTIN et B. DESCHE, Traité des contrats. La vente, LGDJ, 1990, n° 158 et s. ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 186.

(_) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « promesse synallagmatique de contrat ».

(_) ex. cass civ 3ème 20 déc. 1994, D. 1996, somm. p. 9, obs. O. TOURNAFOND.

(_) Fr. TERRE, débat consécutif à l’intervention de M. le Professeur Merle, RJ com nov. 1991, La loi de la majorité ; Y. PACLOT, JCP1993 II n° 22107.

(_) G. RIPERT, La loi de la majorité dans le droit privé , Mélanges Sugiyama, 1940, p. 351.

(_) cité par J. MESTRE, Rapport de synthèse, précité.

(_) Ph. MERLE, L’abus de minorité, précité ; M. BOIZARD, L’abus de minorité, précité.

(_) Trib. com. Pointe-à-Pitre 9 janv. 1987, Rev. Sociétés 1987 p. 285, obs. Y. GUYON ; CA Lyon 25 avr. 1987, RTD com. 1988 p. 70, obs. Y. REINHARD.

(_) Rép. Min. BOUVIER 25 juill. 1985, J.-O. Sénat Q. 19 sept. 1985 p. 1764.

(_) CA Dijon 16 nov. 1983, D. 1984, inf. rap. p. 394, obs. J.-C. BOUSQUET et V. SELINSKY, Gaz. Pal. 1983, 2, p. 740, note APS ; Grandes décisions, n° 12 p.52, note Y. CHARTIER et J. MESTRE (l’arrêt est rendu en matière d’abus d’égalité mais sa solution est transposable en matière d’abus de minorité) ; CA Lyon 20 déc. 1984, D. 1986 p. 506, note Y. REINHARD ; adde, CA Besançon 5 juin 1957, précité.

(_) V. en faveur de la décision valant acte, J. MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, précité ; Ph. MERLE, L’abus de minorité, précité ; M. BOIZARD, L’abus de minorité, précité ; contra, Ch. CHOUCKROUN, Les droits des associés non gérants dans les sociétés à responsabilité limitée, op. cit., p. 157; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 390 ; M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, op. cit., n° 781-7 qui invoquent le caractère préventif de l’octroi des dommages et intérêts ; P. LE CANNU, L’abus de minorité, précité ; D. VIDAL, note sous CA Lyon 20 déc. 1984 et CA Paris 18 déc. 1985, précité.

(_) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; adde, Fr. TERRE, débat consécutif à l’intervention de M. le Professeur Merle, précité.

(_) En ce sens, Ph. MERLE, L’abus de minorité, précité.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1275.

(_) Citée par J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

(_) cass com 14 janv. 1992, Vitama, Rev. Sociétés 1992 p. 44, note Ph. MERLE ; JCP éd. E 1992 II n° 301, note A. VIANDIER ; D. 1992 p. 337, note J.-C. BOUSQUET ; Bull. Joly 1992 p. 273, note P. LE CANNU ; Petites affiches, 3 juill. 1992 p. 31, note D. GIBIRILA ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 44 p. 432, note J. MESTRE.

(_) CA Paris 26 janv. 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 292, obs. Y. GUYON ; JCP éd. E 1990 I n°19613, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

(_) J.-C. BOUSQUET, D. 1992 p. 337 ; Ph. MERLE, Rev. Sociétés 1992 p. 44.

(_) A. VIANDIER, JCP éd. E 1992 II n° 301 ; D. GIBIRILA, Petites affiches, 3 juill. 1992 p. 31.

(_) D. SCHMIDT, débat consécutif à l’intervention de M. le Professeur Merle, précité.

(_) P. LE CANNU, Bull. Joly 1992 p. 273 - adde, favorable à une sanction prononcée in concreto, E. LEPOUTRE, Les sanctions des abus de minorité et de majorité dans les sociétés commerciales, précité, spéc. n° 20.

(_) cass com 15 juill. 1992, Six, précité.

(_) CA Limoges 23 avr. 1990, Dr. Sociétés 1990 n° 367.

(_) M.-Ch. PINIOT, La situation des associés minoritaires dans la jurisprudence récente de la Chambre commerciale, Rapport de la Cour de cassation 1993 p. 107.

(_) Ph. MERLE, Rev. Sociétés 1993 p. 400 ; Y. GUYON, JCP éd. E 1992 II n° 375 ; P. LE CANNU, Bull. Joly 1992 p. 1083 ; contra, H. LE DIASCORN, D. 1993 p. 279.

(_) Pour une critique de cette sanction, V. J.-Fr. BARBIERI, JCP 1992 II n° 21944, selon lequel le rejet de l’action en nullité intentée dans cette hypothèse par des associés minoritaires reviendrait à donner à la majorité le droit d’éluder toutes les règles impératives de quorum et de majorité.

(_) cass com 9 mars 1993, Flandin, précité.

(_) CA Pau 22 avr. 1991, précité.

(_) M. REYNAUD, RJDA 1993 p. 253, spéc. n° 12 et s.

(_) Dans le même sens, Fr. TERRE, débat consécutif à l’intervention de M. le Professeur Merle, précité.

(_) Les dommages et intérêts sont inefficaces puisque, n’intervenant qu’ a posteriori, ils ne favorisent pas le déblocage de la situation. La dissolution de la société, sur le fondement de l’article 1844–7, 5° du Code civil, même si elle est conforme à l’esprit du contrat de société, n’est envisageable qu’en dernier recours : la tendance actuelle du droit est bien plus de favoriser la pérennité de la société que d’accélérer sa disparition.

(_) M.-Ch. PINIOT, La situation des associés minoritaires dans la jurisprudence récente de la Chambre commerciale », précité ; dans le même sens, J. BONNARD, Gaz. Pal. 1993,2 , p. 334, pour lequel cette solution laisse également intact le caractère personnel du droit de vote, le mandataire votant au nom de l’associé

(_) C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 237 et s. ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 654 ; B. FAGES, Le comportement du contractant, op. cit., n° 680 ‑ adde, Fr. -X. LUCAS, La réparation du préjudice causé par un abus de minorité en droit des sociétés, précité, spéc. n° 11 et s. Cet auteur est hostile à la technique de l’arrêt valant vote et voit dans le recours au mandataire ad-hoc un procédé hypocrite aboutissant à la même solution – contra, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 278 et s.

(_) Comme le souligne M. le Professeur Merle, le contentieux risque de se multiplier. On peut en effet imaginer un recours formé contre la décision de nomination du mandataire, un recours en annulation de la résolution adoptée avec le concours de ce dernier... (Rev. Sociétés 1993 p. 403)

(_)Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 456 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 226 ; Ph. MERLE, Rev. Sociétés 1993 p. 403, qui justifie sa position par les problèmes insolubles que poserait une distinction entre les associés ; A. VIANDIER, JCP éd. E 1993 II n° 448 ; plus nuancés : Ph. REIGNE, RF compt. juin 1993 p. 86 ; D. TRICOT, Abus de droits dans les sociétés. Abus de majorité et abus de minorité, précité.

(_) cass com 5 mai 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1303, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Bull. Joly 1998 p. 755, note L. GODON ; Dr. Sociétés 1998 n° 129, obs. D. VIDAL ; Rev. Sociétés 1999 p. 344, note M. BOIZARD ; RD bancaire et bourse 1998 nov.-déc. 1998, Ingénierie patrimoniale, p. 15, obs. F.-X. LUCAS ; CA Rouen 13 juin 2000, RJDA 2001 n° 34 ; CA Basse-Terre 10 avr. 2000, Dr. Sociétés 2001 n° 1, obs. D. VIDAL ; RJDA 2000 n° 694.

(_) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1275 ; P. LE CANNU, Le minoritaire inerte (Observations sous l’arrêt Flandin), précité, spéc. n° 14.

(_) Ph. MERLE, Rev. Sociétés 1993 p. 403.

(_) Y. PACLOT, JCP 1993 II n° 22107 ; Y. GUYON, D. 1993 p. 363.

(_) J.-P. BERTREL, Abus de minorité et intérêt légitime, Les Echos, 10 mai 1993 p. 27 ; P.M., Petites affiches, 24 mars 1993 p. 12.

(_) La doctrine, qu’elle soit favorable ou hostile à la théorie du jugement valant acte, s’accorde à souligner cette hypocrisie. V. Ph. MERLE, Rev. Sociétés 1993 p. 400 ; H. LE NABASQUE, Dr. Sociétés 1993, n° 95, pour les auteurs favorables à l’arrêt valant vote ‑ J.-Fr. BARBIERI, JCP éd. N 1993 p. 293 ; Fr.-X. LUCAS, La réparation du préjudice causé par un abus de minorité dans les sociétés, précité, pour les auteurs hostiles.

(_) D. VIDAL, Droit des sociétés, 2° éd., LGDJ, 1998, n° 784 in fine.

(_) CA Paris 25 mai 1993, Besson, D. 1993 p. 541, note A. COURET ; Rev. Sociétés 1993 p. 827, note G. DURAND-LEPINE ; Bull. Joly 1993 p. 852, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 1993 n° 165, obs. H. LE NABASQUE – dans le même sens, Trib. com. Paris 31 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 398 ; Dr. Sociétés 2001 n° 83, note F.-X. LUCAS.

(_) P. LE CANNU, Bull. Joly 1993 p. 852 ; A. COURET, D. 1993 p. 541.

(_) Nous ne partageons pas l’idée, avancée par un auteur (Fr.-X. LUCAS, La réparation du préjudice causé par un abus de minorité dans les sociétés, précité, spéc. n° 6), selon laquelle le caractère trop récent de l’arrêt Flandin interdisait de voir dans la décision du 25 mai 1993 une réelle résistance. En effet, la portée de la solution rendue le 9 mai 1993 était telle que l’arrêt avait été rapidement rapporté (il fit l’objet d’un commentaire dès le 24 mars, dans « Les Petites Affiches » ).

(_) G. DURAND-LEPINE, Rev. Sociétés1993 p. 827.

(_) CA Paris 13 juill. 1993, Dr. Sociétés 1993 n° 225, obs. H. LE NABASQUE ; CA Paris 25 oct. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 111, obs. Y. GUYON.

(_) CA Toulouse 13 févr. 1995, Bull. Joly 1995 p. 401, note P. LE CANNU.

(_) En ce sens, Fr.-X. LUCAS, La réparation du préjudice causé par un abus de minorité dans les sociétés, précité, spéc. n° 7 ; E. LEPOUTRE, Les sanctions des abus de minorité et de majorité dans les sociétés commerciales, précité, spéc. n° 18.

(_) Un auteur (P. LE CANNU, Bull. Joly 1995 p. 401) a vu dans cet arrêt une « nouvelle version » de l’arrêt valant vote : même en l’absence de vote de l’associé minoritaire, son consentement ultérieur peut pallier l’absence de délibération.

(_) cass com 14 janv. 1992, Vitama, précité.

(_) A. COURET, L'abus et le droit des sociétés, Dr. et patrimoine juin 2000 p. 66.

(_) Un auteur (D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 276 et s.) a proposé de priver l'associé auteur d'un abus de minorité de son droit de vote. Cette sanction serait fondée sur le manquement au devoir de loyauté pesant sur tout membre du groupement. Cette suggestion ne convainc pas. L'article 1844 interdit de suspendre le droit de suffrage en l'absence de prévisions légales, même en cas de manquement à l'obligation de loyauté – sur l'ensemble de la question, infra.

(_) Y. REINHARD, RTD com. 1992 p. 636 ; P. LE CANNU, Bull. Joly 1992 p. 272 ; A. VIANDIER, JCP éd. E II n° 301, J.-C. BOUSQUET, D. 1992 p. 340 - adde, M. BOIZARD, L’abus de minorité, précité.

(_) Rép. Min. BOUVIER 25 juill. 1985, précitée.

(_) B. CAILLAUD, L’exclusion d’un associé dans les sociétés, Sirey, 1965; M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM, 1996, préf. J. MESTRE, n° 442 et s. ; M. JEANTIN et A. BOUGNOUX, J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 30-10, 1997 ; J. LEPARGNEUR, L’exclusion d’un associé, Journ. Sociétés 1928 p. 257 ; J.-P. STORCK, La continuation d’une société par l’élimination d’un associé, Rev. Sociétés 1982 p. 233 ; D. MARTIN, L’exclusion d’un actionnaire, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 94 ; J.-M. de BERMOND DE VAULX, La mésentente entre associés pourrait-elle devenir un juste motif d’exclusion d’un associé d’une société ?, JCP éd. N 1991 I p. 439 ; G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, Petites affiches 24 juill. 1995 p. 7 ; J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, Rev. Sociétés 1999 p. 535 ; R. POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, RJ com. 2001 p. 159 ; adde, J. MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, RJ com. 1985 p. 81 ; M. JEANTIN, Le rôle du juge en droit des sociétés, Mélanges Roger Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?, 1996, p. 149.

(_) On ne peut guère songer à appliquer l’article 235-6, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 365), à cette hypothèse. En effet, ce texte prévoit le rachat des parts du demandeur en nullité de la société. Or, les deux actions sont distinctes par leur fondement, l’une vise à sanctionner un contrat de société mal formé, l’autre concerne la phase d’exécution de la convention.

(_) A la réflexion, l’exclusion n’était peut être pas incompatible avec la thèse contractuelle. Dans un contrat multilatéral, en effet, la jurisprudence admet que la résolution ne soit prononcée qu’à l’encontre du cocontractant fautif. Pourquoi traiter dans ces conditions l’associé de manière plus favorable qu’un contractant ordinaire, lequel n’a pas un droit intangible au maintien du lien contractuel ? Dans le même sens, J. LEPARGNEUR, L’exclusion de l’associé, précité ; M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, op. cit., n° 435 ; D. VIDAL, Le juge peut-il exclure un associé sans une disposition expresse ?, Dr. Sociétés oct. 1998 p. 1.

(_) CA Reims 24 avr. 1989, JCP éd. E 1990 II n° 15677, n° 2, obs. crit. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RTD com. 1989 p. 683, obs. Y. REINHARD ; Gaz. Pal 1989, somm. p. 431, obs. P. de FONTBRESSIN ; Grands arrêts, n° 48, p. 524, note D. VELARDOCCHIO ; Petites affiches 31 mai 1991 p. 26, note S. MAJEROWICZ ; dans le même sens, Trib. com Poitiers 30 juin 1975, RTD com 1976 p. 373, obs. Cl. CHAMPAUD.

(_) CA Aix en Provence 26 avr. 1984, D. 1985 p. 372, note J. MESTRE.

(_) L’action étant un droit de créance c’est à dire un droit personnel, l’actionnaire ne peut en être propriétaire. Une propriété de l’action reviendrait à grever un droit réel sur un droit personnel ; sur l’ensemble de la question, supra.

(_) CA Versailles 17 oct. 1991, Bull. Joly 1992 p. 292, note A. COURET. En l’occurrence, la Cour rejette l’argument selon lequel la survie de la société étant un des objectifs majeurs du législateur contemporain, il y avait lieu d’exclure l’associé demandeur en dissolution : « si la sauvegarde de l’entreprise et le maintien de l’activité et de l’emploi ont été les deux premiers objectifs du législateur en 1985 dans le cadre de la réforme des procédures collectives, il s’agit en l’espèce de prononcer la dissolution judiciaire anticipée d’une société pour mésentente entre les associés paralysant son fonctionnement, situation différente et expressément visée par l’article 1844-7, 5° du Code civil ».

(_) CA Paris 26 mai 1989, JCP éd. E 1990 II n° 15677, n° 1, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

(_) RTD civ. 1996 p. 897, obs. J. MESTRE ; RJ com. 1997 p. 163, note B. FAGES ; Rev. Sociétés 1996 p. 554, note D. BUREAU ; D. 1996, somm. p. 345, obs. J.-C. HALLOUIN ; D. 1997 p. 133, note Th. LANGLES ; JCP éd. E 1996, n° 831, note Y. PACLOT ; adde, J.-J. DAIGRE, De l’exclusion d’un associé en réponse à une demande en dissolution, Bull. Joly 1996 p. 576 – rappr. CA Toulouse 10 juin 1999, JCP 2000 II n° 10372, note J.-J. DAIGRE.

(_) en ce sens, J. MESTRE, obs. sous cass com 12 mars 1996, précité

(_) contra, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 288 et s. D'après cet auteur, l'intérêt social ne peut certes pas fonder une décision d'exclusion d'un associé fautif. En revanche, le manquement à l'obligation de loyauté que constitue l'abus de minorité est une faute. Conformément aux principes généraux du droit de la responsabilité, le préjudice qui en résulte doit être réparé de la manière la plus à même de l'effacer. La réparation la plus adéquate ne peut être que l'exclusion de l'auteur de l'abus.

(_) Fr.-X. LUCAS, La réparation du préjudice causé par un abus de minorité dans les sociétés, précité, spéc. n° 5.

(_) Sur les clauses extra-statutaires d'exclusion, infra.

(_) Néanmoins, il ne paraît pas douteux qu’une clause d’exclusion doive être insérée dans les statuts d’origine. Une introduction en cours de vie sociale devrait obéir à l’exigence d’unanimité requise par les articles 223-30 (ancien art. L. 60), 225-96 du code de commerce (ancien art. L. 153) ou plus généralement par l’article 1836 du Code civil (H. BOSVIEUX, note sous CA Rennes 3 juill. 1912, Journ. Sociétés 1913 p. 23, selon lequel « la faculté d’exclusion, si elle n’est pas prévue par les statuts, ne pourrait y être insérée en cours de vie sociale par un vote pris à la majorité, car son exercice constituerait une véritable expropriation , ou si l’on préfère , porterait atteinte au droit propre intangible qu’a tout actionnaire de garder son titre » ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 362 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 98). Au contraire, certains auteurs ont considéré que la majorité nécessaire aux modifications statutaires était suffisante. Selon eux, la clause se borne à diminuer les droits de l’associé et ne constitue pas une augmentation de ses engagements, entendue comme une aggravation de la dette financière (B. CAILLAUD, L’exclusion d’un associé dans les sociétés, op. cit., p. 250 ; M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 664 ; G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, précité ; D. MARTIN, L’exclusion d’un actionnaire, précité). Une telle position ne semble plus pouvoir être défendue à l’heure actuelle, compte tenu de la tendance de la jurisprudence à interpréter largement la notion d’augmentation des engagements (sur cette tendance jurisprudentielle, infra). C'est donc fort logiquement que la Cour de Paris a récemment exigé l'accord unanime des associés pour l'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale (CA Paris 27 mars 2001, RJDA 2001 n° 973).

(_) Art. 1860 C. civ ; pour un exemple d’application de ce texte, V. CA Paris 7 juin 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 246, note S. DANA-DEMARET.

(_) Art. 221-16 C. Com. (ancien art. L. 22)

(_) Art. 222-11 C. Com. (ancien art. L. 33)

(_) Art. 231-6 C. Com. (ancien art. 52 de la loi du 24 juill. 1867) ; pour un exemple d’application, V. cass com 21 oct. 1997, JCP 1998 II n° 10047, note D. VELARDOCCHIO ; Petites affiches 5 juin 1998 p.17, note L. GRYNBAUM.

(_) Art. 227-16 C. Com. (ancien art. L. 262-17)

(_) en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 743 ; B. CAILLAUD, L’exclusion d’un associé dans les sociétés, op. cit., p. 241 ; J. LEPARGNEUR, L’exclusion d’un associé, précité ; D. MARTIN, L’exclusion d’un actionnaire, précité ; J.-M. de BERMOND DE VAULX, La mésentente entre associés pourrait-elle devenir un juste motif d’exclusion d’un associé d’une société ?, précité, spéc. n° 19 ; G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, précité ; comp. S. DARIOSECK et N. METAIS, Les clauses d’exclusion, solution à la mésentente entre associés, Bull. Joly 1998 p. 908.

(_) ex. cass com 23 janv. 1950, D. 1950 p. 300.

(_) Th. LANGLES, note sous cass com 12 mars 1996, précité.

(_) D. VELARDOCCHIO, note sous cass com 7 juill. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48, p. 124, spéc. n° 6.

(_) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 98 ; adde, dans le même sens, J.-C. HALLOUIN, obs. sous cass com 12 mars 1996.

(_) comp. J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, op. cit., n° 130.

(_) Rev. Sociétés 1974 p. 507, note R. RODIERE.

(_) ex. CA Caen 11 avr. 1927, D. 1928, 2, p. 65 ; CA Aix en Provence 26 juin 1984 a contrario, D. 1985 p. 372, note J. MESTRE, qui considère que l’article 544 du Code civil rend impossible toute exclusion si elle n’est pas prévue par les statuts ; contra, Trib. com Versailles 2 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 615, note Y. SEXER ; RD bancaire et bourse 1989 p. 214, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN.

(_) cass com 7 juill. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48, p. 524, note D. VELARDOCCHIO. En l’occurrence, la Haute juridiction ne conteste pas la validité d’une clause d’exclusion insérée dans les statuts d’un GIE ; et surtout cass com 13 déc. 1994, Affaire du Midi Libre, RTD civ. 1995 p. 356, obs. J. MESTRE  et p. 647, obs. P.-Y. GAUTHIER ; Bull. Joly 1995 p. 152, note P. LE CANNU ; JCP éd. E 1995 II n° 705, note Y. PACLOT et I n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Rev. Sociétés 1995 p. 298. En l’espèce, en se fondant sur l’absence de clause statutaire d’exclusion, la Cour de cassation approuve une Cour d’appel d’avoir refusé à une société la possibilité d’ordonner la cession forcée de leurs droits par deux actionnaires ayant fait l’objet d’une prise de contrôle interne ; comp. J.-M. de BERMOND DE VAULX, L’exclusion d’un associé, Dr. Sociétés oct. 1996 p. 4, spéc. n° 8.

(_) J. MESTRE, obs. sous cass com 12 mars 1996, précité.

(_) B. FAGES, note sous cass com 12 mars 1996, précité. Pour cet auteur, serait valable la clause d’exclusion prévoyant le rachat forcé des titres de l’actionnaire faisant l’objet d’une prise de contrôle interne.

(_) cass com 7 juill. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48 p. 524, note D. VELARDOCCHIO.

(_) en ce sens, D. VELARDOCCHIO, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48, précité, spéc. n° 13.

(_) CA 14 avr. 1927, D. 1928, II, p. 65, note J. LEPARGNEUR.

(_) en ce sens, G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, précité.

(_) Cette sanction peut également être prononcée consécutivement à un abus de majorité. Pour une critique, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 252 et s.

(_) ex. cass com 31 janv. 1989, Bull. IV n° 46 ; CA Versailles 18 déc. 1998, RTD com. 1999 p. 437, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; CA Toulouse 10 juin 1999, précité ; cass com 21 oct. 1997, Rev. Sociétés 1998 p. 310 – sur cette question, H. MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Sociétés 1998 p. 21.

(_) A. MARTIN-SERF, débat consécutif à l’intervention de M. le Professeur Merle, L’abus de minorité, précité.

(_) J. MESTRE, La société est bien encore un contrat…, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec , 1998, p. 131.

([764]) J.-J. DAIGRE et M. SENTILLES-DUPONT, Pactes d'actionnaires, éd. Joly, coll. Pratique des affaires, 1995, n° 78 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 287.

([765]) A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, JCP éd. E 1986 I n° 15405 ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 124 ; P. DIDIER, Les conventions de vote, Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, p. 341.

([766]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "jouissance".

([767]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "transfert".

([768]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « Usufruit », sur l’ensemble de la question, Fr. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, 5° éd., Dalloz, 1998, n° 721 et s. ; P. JOURDAIN, Les biens, Dalloz, 1995 ; n° 62 et s. ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les biens, éd. 1994/1995, Cujas, n° 800 et s. ; H. L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil. Les biens, 8° éd., Montchrestien, 1994, n° 1647 et s.

([769]) sur l’usufruit des créances, V. A. FRANCON, L’usufruit des créances, RTD civ. 1957 p. 1 ; R. LIBCHABER, L’usufruit des créances existe-t-il ?, RTD civ. 1997 p. 615.

([770]) P. JOURDAIN, Les biens, op. cit., n° 64 ; adde, en ce sens, E. DOCKES, Essai sur la notion d’usufruit, RTD civ. 1995 p. 479.

([771]) sur les différentes modalités de l’usufruit légal, Fr. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, op. cit., n° 729.

([772]) M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 135 ; F.-D. POITRINAL, L’usufruit conventionnel d’actions, un outil financier méconnu, Banque et droit, sept.-oct. 1993 p. 3

([773]) M. GRIMALDI et J.-F. ROUX, La donation de valeurs mobilières avec réserve de quasi usufruit, Defrénois 1994 p. 13 ; B. JADAUD, Droits et pouvoirs dans la donation partage de parts sociales avec réserve de quasi usufruit, RD bancaire et bourse 1995, Gestion de patrimoine, p. 5 ; pour une application jurisprudentielle, V. cass civ 1^ère 8 mars 1988, Defrénois 1988 p. 1390, obs. J. HONORAT ; Rev. Sociétés 1988 p. 409, note A. VIANDIER ; JCP éd. N 1988 II p. 197, obs. J.-F. PILLEBOUT ; Bull. Joly 1988 p. 360, note G. LESGUILLER.

([774]) R. CONTIN et M. DESLANDES, L’adaptation du capital à la transmission du pouvoir par l’organisation statutaire du droit de vote dans les sociétés anonymes familiales, Mélanges Roger Percerou, 1993, p. 51.

([775]) J.-P. BERTREL, Ingénierie juridique : le montage « MOULINEX », Dr. et patrimoine sept. 1997 p. 38 – adde, du même auteur, Ingénierie juridique : comment dissocier le pouvoir et la détention du capital dans une société, Dr. et patrimoine sept. 2001 p. 34.

([776]) Trib. com Seine 12 juill. 1951, S. 1952, 2, p. 125, note R. HOUIN ; CA Paris 1^er juill. 1953, Journ. Sociétés 1953 p. 193, note J. AUTESSERRE, en matière de société anonyme ; contra, CA Paris 17 nov. 1965, D. 1966 p. 10 ; RTD com. 1966 p. 611, en matière de SARL (en l’espèce, la requalification de la cession d’usufruit en cession du droit de vote résulte des circonstances, car la convention ne réservait à l'usufruitier que le droit de vote, le droit aux dividendes étant cédé au nu propriétaire).

([777]) sur le régime antérieur, V. par ex. AUBRY et RAU, Droit civil français, t. 2, 7° éd. par P. ESMEIN, Librairies techniques, 1961, n° 427 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 3, Les biens, 2° éd. par M. PICARD, LGDJ, 1952, n° 807 ; J. COCARD, L’usufruit des actions et des obligations, thèse Caen, 1938, p. 100 et s. ; A. WAHL, Des droits respectifs de l’usufruitier et du nu propriétaire sur les titres, leurs produits et leurs accessoires, Journ. Sociétés 1925 p. 129.

([778]) ex. CA Paris 19 juill. 1935, S. 1936, 2, p. 33, note H. ROUSSEAU (cet arrêt refuse l’exercice de l’action sociale au nu propriétaire, arguant d’une clause statutaire qui attribuait le droit de vote à l’usufruitier dans toutes les assemblées ; cass com 6 juill. 1961, Bull. III n° 318 ; Rev. Sociétés 1962 p. 35, note J. AUTESSERRE ; RTD com. 1962 p. 79, obs. R. HOUIN, qui dénie au nu propriétaire le droit d’être nommé administrateur car les statuts réservaient le droit de vote à l’usufruitier.

([779]) AUBRY et RAU, Droit civil français, t. 7, op. cit., loc. cit. ; E. THALLER et P. PIC, Traité général théorique et pratique de droit commercial. Des sociétés commerciales, t. 3, Arthur ROUSSEAU, 1924, n° 1275.

([780]) CA Alger 13 mai 1954, Gaz. Pal. 1954, 2, p. 100 ; Journ. Sociétés p. 140 (cet arrêt a été rendu au sujet d’une SARL mais, eu égard au silence de la loi au sujet de la répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, sa solution est transposable mutatis mutandis aux sociétés par actions) ; Rappr., cass Req. 23 mars 1914, Journ. Sociétés 1915 p. 18 ; TGI Lille 26 févr. 1962, Rev. Sociétés 1962 p. 305, note J. AUTESSERRE ; D. 1962 p. 541, note J. NOIREL.

([781]) M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 3, Les biens, op. cit., loc. cit. ; C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. 2, 7° éd., 1935, n° 1126.

([782]) sur l’ensemble de la question, R. VERDOT, La notion d’acte d’administration en droit privé français, LGDJ, 1963, n° 42 et s., adde, du même auteur, De l’influence du facteur économique sur la qualification des actes « d’administration » et des actes « de disposition », RTD civ. 1968 p. 449.

([783]) P. JOURDAIN, Les biens, op. cit., n° 74.

([784]) Il y a lieu de remarquer que le texte vise « l’action ». En conséquence, si un droit de vote double y est attaché, il sera exercé conformément à la répartition légale. L’usufruitier en bénéficiera dans les assemblées générales ordinaires, le nu propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires (en ce sens, Dossier ANSA, mars/avril 1991, n° 2546, Dr. Sociétés 1991 n° 388.

([785]) sur la position contraire retenue par la commission de refonte du Code de commerce, V. J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 103.

([786]) S. CASTAGNE, L’usufruit et la nue propriété des actions dans la société par actions simplifiée, Dr. Sociétés avr. 1996 p. 1.

([787]) en ce sens, D. SCHMIDT et R. KOERING-JOULIN, L’article 163, alinéa 1, de la loi n° 66-537 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, Mélanges Daniel Bastian, t. 2, 1974, p. 135.

([788]) J.-F. PILLEBOUT, Réflexions sur le droit d’usufruit, JCP éd. N 1977 I p. 173.

([789]) Rappr. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1592 ; D. SCHMIDT et R. KOERING-JOULIN, L’article 163, alinéa 1, de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, précité ; L. AYNES, Usufruit et droit d'usage, Rev. Sociétés 1999 p. 593, spéc. n° 19. Un auteur a récemment vu dans la substance de l'action l'existence de celle-ci, ainsi que des droits qui y sont attachés (C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 322) sur les différentes acceptions de la notion de substance de la chose, E. DOCKES, Essai sur la notion d’usufruit, précité, spéc., n° 6 et s.

([790]) Cette hypothèse recouvre l’introduction d’une clause prévoyant la mise en réserve de bénéfices, en sus de la réserve légale.

([791]) F.-D. POITRINAL, L’usufruit conventionnel d’actions, un outil financier méconnu, précité, spéc. n° ; adde, M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, bibl. dr. priv. n° 303, LGDJ, 1998, n° 405.

([792]) cass civ 1^ère 8 mars 1988, précité.

([793]) P. LE CANNU, note sous cass civ 1^ère 8 mars 1988, Defrénois 1988 p. 1398 ; adde, A. RIEG, Rép. Civil, V° « Usufruit », n° 425. – Rappr. rapport de la COB 1990 p. 145.

([794]) Rapport de la COB 1990 p. 195, n° 895.

([795]) en ce sens, M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial, 2° vol., Les sociétés, 2° partie, Sociétés de capitaux, sociétés anonymes et commandites par actions, sociétés à responsabilité limité, 3° éd., par E. du PONTAVICE et J. DUPICHOT, Montchrestien, 1982, n° 623 ; comp. M. LECENE-MARENAUD, Les parts et actions de sociétés qui appartiennent à plusieurs personnes, thèse Bordeaux I, 1992, n° 456.

([796]) en ce sens, A. JOLY, La participation au vote de certaines décisions peut-elle constituer un acte de disposition pour l’associé ou l’actionnaire ?, Bull. mensuel d’informations juridiques et fiscales des sociétés 1962 p. 88, spéc. n° 4.

([797]) cass com 18 juin 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 481, note D. BRUN-TABOUROT.

([798]) M. GERMAIN, Le droit commun des sociétés après la loi n° 88-15 du 5 janvier 1988 relative au développement et à la transmission des entreprises, JCP 1988 I n° 3341, spéc. n° 24-25.

([799]) D. SCHMIDT et R. KOERING-JOULIN, L’article L. 163, alinéa 1, de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, précité.

([800]) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 104.

([801]) Rép. Min. n° 3048, 16 oct. 1986, JO Sénat Questions 5 févr. 1987 p. 177.

([802]) CA Paris 5 avr. 1937, Journ. Sociétés 1939 p. 225, note H. LECOMPTE.

([803]) CA Orléans 10 oct. 1972, Bull. mensuel d’informations des sociétés 1973 p. 100.

([804]) CA Alger 13 mai 1954, précité.

([805]) A. LE BAYON, L’usufruit des parts sociales, Rev. Sociétés 1973 p. 435, spéc. n° 21.

([806]) sur cette loi, Y. CHARTIER, La société dans le Code civil après la loi du 4 janvier 1978, JCP 1978 I n° 2917 ; J. FOYER, La réforme du titre IX du livre III du Code civil, Rev. Sociétés 1978 p. 1 ;Y. GUYON, Les dispositions générales de la loi 78-4 portant réforme des sociétés, Rev. Sociétés 1979 p. 1 ; M. JEANTIN, La réforme du droit des sociétés par la loi du 4 janvier 1978, D. 1978 chron. p. 173.

([807]) en ce sens, CA Colmar 30 mai 1986, Dr. Sociétés 1988 n° 158, qui qualifie le droit de vote de l’usufruitier d’exorbitant.

([808]) Si au cours d’une même assemblée générale, figure à l’ordre du jour la distribution des dividendes et d’autres points relavant de la compétence du nu propriétaire, il y aura lieu de convoquer les deux parties – comp. M. LECENE-MARENAUD, Les parts et actions de sociétés qui appartiennent à plusieurs personnes, op. cit., n° 469.

([809]) Y. PACLOT, Remarques sur le démembrement des droits sociaux, JCP éd. E 1997 I n° 678, spéc. n° 16.

([810]) V. not., cass com 5 oct. 1999, JCP 1999 p. 1965 ; JCP éd. E. 2000 p. 29, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Rev. Sociétés 2000 p. 286, note H. LE NABASQUE ; RTD com. 1999 p.138, obs. M. STORCK ; cass com 5 déc. 2000, Bull. Joly 2001 p. 883.

([811]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 256 ; adde, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 105.

([812]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra statutaires entre associés, op. cit., n° 127.

([813]) cité par J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3464.

([814]) ex. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° ; A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° ; J. DERRUPPE, Un associé méconnu : l’usufruitier de parts ou actions, Defrénois 1994 p. 1137 ; M. COZIAN, Du nu propriétaire ou de l’usufruitier, qui à la qualité d’associé ?, JCP éd. E 1994 n° 374

([815]) article 1844, alinéa 3, C. Civ. ; article 225-10, alinéa 1^er, C. Com., pour les sociétés par actions.

([816]) art. 225-140 C. Com. (ancien art. L. 187) ; sur l’ensemble de la question, R. GENTILHOMME, Démembrement de titres et opérations sur le capital social, Dr. et patrimoine avr. 1996 p. 41 et mai 1996 p. 54 ; P. CORDONNIER, De quelques problèmes concernant les actions grevées d’usufruit, en cas d’augmentation du capital social par mise en souscription d’actions nouvelles, Journ. Sociétés 1961 p. 65.

([817]) CA Paris 22 janv. 1971, JCP éd. CI 1971 n° 10364 ; D. 1971 p. 517, note Y. GUYON ; Rev. Sociétés 1971 p. 413, note D. BRUN-TABOUROT ; Journ. agréés 1971 p. 123, note E. M. ; CA Douai 22 févr. 1971, Journ. agrées 1971 p. 259 ; cass civ 3^ème 5 juin 1973, Bull. III n° 403 ; adde, CA Paris 16 févr. 1989, RTD com. 1989 p. 685, obs. E. ALFANDARI et M. JEANTIN, qui reconnaît la qualité d’associé aux héritiers du nu propriétaire.

([818]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, Dr. Sociétés 1994 n° 45, obs. Th. BONNEAU ; Defrénois 1994 p. 556, note P. LE CANNU ; Quot. Jur. 3 févr. 1994 p. 4, obs. P. M. ; JCP éd. E 1994 I n° 363 (n° 4), obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse, Gestion de patrimoine, mars/avril 1994 p. 9 (n° 5) ; Gaz. Pal. 1995, 1, p. 1, note M. DELVAL ; Rev. Sociétés 1994 p. 278, note M. LECENE-MARENAUD ; RTD civ. 1994 p. 644, obs. F. ZENATI.

([819]) J. DERRUPPE, Un associé méconnu : l’usufruitier de parts ou actions, précité, et De l’ineptie de refuser à l’usufruitier la qualité d’associé, Defrénois 1997 p. 297 ; M. COZIAN, Du nu propriétaire ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé ?, précité ; J.-P. GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés ( à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation, JCP éd. N 1995 I p. 269 ; C. REGNAUT-MOUTIER, Vers la reconnaissance de la qualité d’associé au nu propriétaire de droits sociaux ?, Bull. Joly 1994 p. 1155 ; Y. PACLOT, Remarques sur le démembrement de droits sociaux, précité ; L. AYNES, Usufruit et droit d'usage, précité.

([820]) V. cependant, plus nuancée, C. REGNAUT-MOUTIER, Vers la reconnaissance de la qualité d’associé au nu propriétaire de droits sociaux ?, précitée.

([821]) J. DERRUPPE, Un associé méconnu : l'usufruitier de parts ou actions, précité.

([822]) M. COZIAN, Du nu propriétaire ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé ?, précité.

([823]) cass civ 7 avr. 1932, D.P. 1933, 1, p. 153, note P. CORDONNIER ; S. 1933, 1, p. 177, note H. ROUSSEAU ; Journ. Sociétés 1934 p. 289, note H. LECOMPTE ; cass Req. 23 juin 1941, Journ. Sociétés 1943 p. 209 ; Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66, p. 207, note J. NOIREL ; cass com 9 févr. 1999, Château d'Yquem, Bull. IV n° 44 ; Rev. Sociétés 1999 p. 79, note P. LE CANNU, JCP éd. N 1999 p. 417 ; D. affaires 1999 p. 563 ; Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales mars 1999 ; BRDA 4/99 n° 3 ; JCP éd. E 1999 p. 724, note Y. GUYON ; RJ com. 1999 p. 269, note J.-Ph. DOM ; RJDA 1999 n° 567 ; Dr. Sociétés 1999 n° 67, obs. Th. BONNEAU ; Bull. Joly 1999 § 122, note J.-J. DAIGRE ; Defrénois 1999 p. 625, note H. HOVASSE ; JCP 1999 II n° 10168, note G. BLANC ; Dr. et patrimoine janv. 2000 p. 96, obs. J.-P. BERTREL ; RTD com. 1999 p. 902, obs. Y. REINHARD ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 231, obs. J.-C. HALLOUIN – sur la portée de ces arrêts au regard du caractère fondamental du droit de vote, infra..

([824]) en ce sens, C. REGNAUT-MOUTIER, Vers la reconnaissance de la qualité d’associé à l’usufruitier de droits sociaux ?, précitée.

([825]) sur cette question, infra.

([826]) CA Colmar 30 mai 1986, précité.

([827]) cass com 6 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 521, note A. VIANDIER – V. infra.

([828]) C. REGNAUT-MOUTIER, Vers la reconnaissance de la qualité d’associé au nu propriétaire de droits sociaux ?, précitée.

([829]) J. DERRUPPE, Un associé méconnu : l’usufruitier de parts ou actions, précité ; adde, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 633 ; D. VEAUX, J.-Cl. Civ. Art. 582 à 599, fasc. 10, n° 64, 1993.

([830]) J. PRIEUR, Les démembrements sur les titres, Dr. et patrimoine, n° spécial, Démembrement de propriété. Vulnérabilités et parades, janv. 1995, p. 29 ; comp. A. LE BAYON, L’usufruit des parts sociales, précité, n° 11.

([831]) Rappr. J.-P. CHAZAL, L'usufruitier et l'associé, Defrénois 2000 p. 743.

([832]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n°209 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 117 ; A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 253 ; adde, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1086.

([833]) cass com 26 févr. 1974, Bull. IV n° 71. Cependant, comme le fait remarquer, à juste titre, M. le Professeur Viandier, la portée de cet arrêt ne doit pas être exagérée, la qualification de coassocié ne soutenant pas directement le dispositif de l’arrêt (A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 253) ; comp. cass soc 8 nov. 1967, Bull. V n° 705 ; JCP éd. E 1986 n° 15823 (n°8), obs. J. RICHARD. En l’espèce, la Chambre sociale censure une Cour d’appel qui avait reconnu la qualité de commandité à l’usufruitier de parts sociales, faute d’avoir établi l’accord de ce dernier d’acquérir ce statut, au moyen par exemple d’un apport en industrie.

([834]) Trib. com. Roanne, ord. référé, 13 sept. 1991, RTD com. 1992 p. 201, obs. Y. REINHARD ; comp. CA Paris 27 mai 1988, D. 1988, inf. rap., p. 220 et CA Versailles, 19 déc. 1989, Bull. Joly 1990 p. 182, note P. LE CANNU. Ces deux décisions se fondent sur les limitations du droit de vote posées à l’article L. 163 (actuellement art. 225-10 C. Com.)pour refuser ou accorder le droit du nu propriétaire de demander une expertise de gestion. Ce fondement n’emporte pas la conviction, les décisions relevant de la compétence des assemblées générales n’étant pas susceptibles de faire l’objet d’une telle mesure.

([835]) Trib. com. Lyon 30 sept. 1993, Dr. Sociétés 1993 n° 217, obs. crit. Th. BONNEAU.

([836]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, précité.

([837]) en ce sens, J. DERRUPPE, Un associé méconnu : l’usufruitier de parts ou actions, précité ; M. COZIAN, Du nu propriétaire ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé, précité ; C. REGNAUT-MOUTIER, Vers la reconnaissance de la qualité d’associé à l’usufruitier de droits sociaux ?, précité ; J.-P. GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994), précité.

([838]) F. ZENATI, obs. sous cass com 4 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 644.

([839]) sur l’ensemble de la question, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2481.

([840]) en effet, il résulte de l’article 225-106 du code de commerce (ancien art. L. 161) que, nonobstant toute clause contraire, un actionnaire ne peut se faire représenter que par un autre actionnaire ou par son conjoint. Sur la représentation conventionnelle, V. infra.

([841]) CA Paris 22 janv. 1971, précité.

([842]) en ce sens, G. FLORES et S. BAILLIE-DUPONT, La pratique de l’assemblée générale, éd. Francis LEFEBVRE, 1996, n° 30.

([843]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1805 ; A. GUENGANT, L’attribution du droit de vote en cas de démembrement de la propriété d’actions et de parts sociales, JCP éd. E 1994 pan. p. 131 ; R. CONTIN et M. DESLANDES, L’adaptation du capital à la transmission du pouvoir par l’organisation statutaire du droit de vote dans les sociétés anonymes familiales, précités ; comp. J.-F. ARTZ, J.-Cl. Civil, Art. 1832 à 1844-10, fasc. 40, 1994, n° 40.

([844]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, précité.

([845]) Ch. ATIAS, L’ambiguïté des arrêts dits de principe en droit privé, JCP 1984 I n° 3145, spéc. n° 9.

([846]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 415 ; J.-P GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés ( à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation), précité ; A. GUENGANT, L’attribution du droit de vote en cas de démembrement de la propriété d’actions et de parts sociales, précité ; H. HOVASSE, Le démembrement de droits sociaux, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 15, 1994, p. 2 ; J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ?, JCP éd. E 1996 I n° 575 ; A. VIANDIER et J. CAUSSAIN, obs. sous cass com 4 janv. 1994, JCP éd. E 1994 I n° 363 (n°4) ; sur l’ensemble de la question, V. supra.

([847]) P. LE CANNU, note sous cass com 4 janv. 1994, Defrénois 1994 p. 556 – V. infra.

([848]) cass com 9 févr. 1999, Château d'Yquem, précité.

([849]) J.-J. DAIGRE, Un arrêt de principe : le nu propriétaire de droits sociaux ne peut pas être totalement privé de son droit de vote (à propos de cass com 4 janvier 1994), précité ; M. JEANTIN, Observations sur la notion de catégorie d’actions, D. 1995, chron. p. 88 ; Th. BONNEAU, note nous cass com 4 janv. 1994, Dr. Sociétés 1994 n° 45 ; M. LECENE-MARENAUD, note sous cass com 4 janv. 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 278 ; adde, Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 2, op. cit., n° 53 – adde, Y. REINHARD, La holding familiale, Defrénois 2001 p. 291.

([850]) Trib. com. Lyon 30 sept. 1993, précité.

([851]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 117 ; J.-F. ARTZ, Rép. Sociétés V° « Actions », 1989, n° 28.

([852]) CA Paris 2 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1310 ; Bull. Joly 2000 p. 1125, note J.-J. DAIGRE ; RTD com. 2000 p. 954, obs. J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD – Rappr. ANSA n° 526, CJ 15 sept. 1999, in www.ansa.asso.fr/site/30373.htm, qui considère que la jurisprudence Château d'Yquem ne s'oppose à l'attribution de la totalité des droits de vote à l'usufruitier. Certains auteurs sont du même avis (J. PRIEUR, J.-P. FERRET et F. ROUSSEL, Démembrement, utilisation du quasi-usufruit, montages. Aspects de droit des sociétés, Dr. et patrimoine nov. 1999 p. 71.

([853]) en ce sens, M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 200 ; J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2869 ; adde, De la validité de la clause statutaire conférant à l’usufruitier le droit de vote dans toutes les assemblées générales d’une SARL et recours des nus propriétaires, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1980 p. 591.

([854]) en ce sens, F.-D. POITRINAL, L’usufruit conventionnel d’actions : un outil financier méconnu, précité.

([855]) Voir cependant, Trib. com. Lyon 30 sept. 1993, qui admet qu’on puisse priver l’usufruitier, qui n’est pas associé de son droit de vote.

([856]) cass civ 3^ème 2 mars 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 41, note P. DIDIER ; Dr. Sociétés 1994 n° 85, obs. crit. Th. BONNEAU.

([857]) en ce sens, Th. BONNEAU, obs. sous cass civ 3^ème 2 mars 1994, Dr. Sociétés 1994 n° 85.

([858]) sur le contrôle de la licéité de l’effet par le biais du contrôle de la licéité de l’objet, N. RONTCHEVSKY, L’effet de l’obligation, Economica, 1998, n° 60 et s.

([859]) en ce sens, P. DIDIER, note sous cass civ 3^ème 2 mars 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 41 ; comp. J.-P. GARCON La situation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994), précité., spéc. n° 25.

([860]) R. HOUIN, Rapport général, TAC t. X, Les consortiums d'actionnaires, 1956, p. 204.

([861]) sur la société holding, infra.

([862]) tenant notamment à la simplicité, à la rapidité et au faible coût de l'opération : Cl. CHAMPAUD, Les groupements et organismes sans personnalité morale en droit français, TAC, t. 21, 1974, p. 118 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, PUAM, 1993, préf. J. MESTRE, n° 99.

([863]) M. STORCK, Les groupements de copropriétaires d'actions, Rev. Sociétés 1983 p. 293. Cependant, les parties peuvent préférer conclure une société en participation, destinée à gérer leurs droits de vote dans la société émettrice, comme en témoigne parfois l'actualité financière (V. ainsi, le pacte conclu entre la CGE, aujourd'hui Vivendi, et la société Havas, désormais absorbée par cette dernière, afin de gérer les droits de vote détenus au sein de Canal + : Option finance, 21 févr. 1994 p. 39) – sur cette question, F. PELTIER, C. REGNAUT et A. COURET, L'apport d'actions à une société en participation, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 18, 1994.

([864]) L'indivision ne résulte pas forcément d'une convention. Il existe aussi une indivision dite légale consécutive à l'ouverture d'une succession, dans l'hypothèse où le défunt laisse plusieurs héritiers, à de la liquidation d'une communauté consécutive à un divorce (c'est l'indivision post-communautaire – pour un exemple jurisprudentiel récent V. CA Paris 20 oct. 1999, RTD com. 2000 p. 651, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Dr. Sociétés 2000 n° 61, obs. D. VIDAL ; Bull. Joly 2000 p. 415, note J. DERRUPPE ; RJDA 2000 n° 543) – sur les sources des indivisions, Fr. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, op. cit., n°543.

([865]) P. JOURDAIN, Les biens, op. cit., n° 57 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 3, Les biens, 19° éd., PUF, 2000, n° 79.

([866]) V., pour la distinction dans le domaine des sociétés, cass com 18 juin 1974, Rev. Sociétés 1975 p.481, note D. BRUN-TABOUROT ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1975 p. 523 – adde, sur cette distinction entre l'usufruit et l'indivision en droit commun des biens, V. Ch. ATIAS, Droit civil. Les biens, 4° éd., Litec, 1999, n° 121-a.

([867]) Art. 1873 et s. C. Civ. – sur le régime conventionnel de l'indivision, Fr. TERRE et Ph. SIMLER , Droit civil. Les biens, op. cit., n° 574 et s.

([868]) sur cette question, V. not. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du Code civil, RTD com. 1979 p. 645 ; F. CAPORALLE, Société et indivision, Rev. Sociétés 1979 p. 265 ; F. DEBOISSY et G. WICKER, La distinction de la société et de l'indivision et ses enjeux fiscaux, RTD civ. 2000 p. 225.

([869]) E. THALLER, Traité de droit commercial, n° 239.

([870]) F. CAPORALE, Société et indivision, précité ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du Code civil, précité, spéc. n° 20 et s. On peut également faire valoir que, conformément à la théorie de la réalité des personnes morales, l'indivision présente tous les caractères d'un groupement personnalisé (en ce sens, F. DELHAY, La nature juridique de l'indivision, bibl. dr. priv. t. 89, LGDJ, 1968, n° 265).

([871]) ex. J. HAMEL, G. LAGARDE et M. JAUFFRET, Droit commercial, t. 2, op. cit., n° 411;

([872]) F. DEBOISSY et G. WICKER, La distinction de l'indivision et de la société et ses enjeux fiscaux, précité, spéc. n° 26 ; H. ABERKANE, L'étalon, la société en participation et la convention d'indivision, Mélanges André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 11.

([873]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3964 ; J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 28 ; D. VIDAL, Droit des sociétés, op. cit., n° 72 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 44 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les critères distinctifs de la société et de l'indivision depuis les réformes récentes du Code civil, précité, spéc. n° 47 et s. ; Fr. CAPORALE, Société et indivision, précité ; M. STORCK, Les groupements de copropriétaires d'actions, précité, spéc. n° 14 ; contra, F. DEBOISSY et G. WICKER, La distinction de l'indivision et de la société et ses enjeux fiscaux, précité, n° 26 et s.

([874]) cass com 18 nov. 1997, Bull. Joly 1998 p. 99, note J.-J. DAIGRE ; dans le même sens, Trib. com. Paris 27 sept. 1994, Gaz. Pal. 1995, 1, somm. p. 224 – adde, cass com 12 févr. 1973, Bull. IV n° 70, qui utilise ce critère de l'affectation des biens à une œuvre commune, tiré de l'affectio societatis, pour distinguer l'associé de l'indivisaire.

([875]) M. STORCK, Les groupements de copropriétaires d'actions, précité, spéc. n° 14 et s.

([876]) Cependant, encore faut-il que les indivisaires aient effectivement la qualité d'associé. Tel n'est pas le cas si leur auteur n'avait dans son patrimoine que la finance du titre, à la suite de l'acquisition d'actions par son époux avec des biens communs (en ce sens, CA Versailles 7 déc. 2000, Bull. Joly 2001 p. 420, note J.-P. GARCON ; RJDA 2001 n° 689).

([877]) La société n'a toutefois pas qualité pour agir, même si une clause des statuts l'y autorise : cass com 15 nov. 1976, Rev. Sociétés 1977 p. 272, note Y. GUYON ; RTD com. 1979 p. 262, obs. Cl. CHAMPAUD ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1977 p. 321 ; Dr. Sociétés 1976 n° 230. Une disposition statutaire autorisant la société à demander la nomination du mandataire semble cependant concevable, au moins dans les sociétés autres que par actions, l'article 1844 alinéa 2 n'étant pas d'ordre public.

([878]) sur cette question, infra.

([879]) cass Req. 23 mars 1914, Journ. sociétés 1915 p. 77.

([880]) sur laquelle, V. not. A. VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., n° 238 et s.; Y. FLOUR, La qualité d'actionnaire et l'indivision, Rev. Sociétés 1999 p. 569.

([881]) cass com 6 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 521, note A. VIANDIER ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1980 p. 386 ; CA Paris 26 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 311, note P. LE CANNU ; cass crim 11 avr. 1996, RJDA 1996 n° 1213.

([882])V. pour le droit à convocation, cass com 5 mai 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 95, note A. VIANDIER ; pour le droit à l'information, cass crim 11 avr. 1996, précité.

([883]) cass com 9 févr. 1999, Château d'Yquem, précité.

([884]) Ce visa laisse pour le moins perplexe dans la mesure où l'indivision de droits sociaux était totalement étrangère au litige : en ce sens, P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([885]) Art. 1873-9 C. Civ.

([886]) Art. 1844, alinéa 2, et L. 225-10: en ce sens, D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 124 ; M. STORCK, Les groupements de copropriétaires d'actions, précité, spéc. n° 25.

([887]) Au delà de la controverse sur la question de savoir si la jurisprudence est une source du droit (sur cette controverse, V. parmi une doctrine abondante, F. ZENATI, La jurisprudence, Dalloz, 1991 p. 115 et s.), il demeure que l'autorité de la loi interdit au juge de contredire celle-ci (Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 232).

([888]) sur la représentation légale, infra.

([889]) sur lesquels, V. M. STORCK, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, Bibl. dr. priv. t. 172, LGDJ, 1982 ; Ph. DIDIER, De la représentation en droit privé, Bibl. dr. priv. t. 339, LGDJ, 2000.

([890]) sur le régime antérieur, A. WAHL, Des mandataires aux assemblées générales de sociétés par actions, Journ. sociétés 1905 p. 97, p. 145 et p. 193.

([891]) Art. 225-106 C. Com. (ancien art. L. 161).

([892]) Art. 223-28 C. Com. (ancien art. L. 58).

([893]) V. pour une société en nom collectif, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 582 ; pour une société civile, G. FLORES et S. BAILLIE de SENILHES, La pratique de l'assemblée générale, éd. Francis LEFEBVRE, 1996, n° 30 ; pour la société par actions simplifiée, pour laquelle l'article L. 161 est inapplicable, V. J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU, La SAS, éd. GLN Joly, 1994, p. 37, n° 84.

([894]) Art. D. 132 - sur cette question, V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1831 et s.

([895]) M.-Ch. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 472 et s.

([896]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 118 et s.

([897]) Art. L. 58, alinéas 2 et 3.

([898]) pour une critique de cette divergence Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 84 et s.

([899]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 3517 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10404 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 469 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 85 ; adde, D. BASTIAN, La réforme des sociétés par actions, JCP 1968 n° 2183, n° 519

([900]) M° BOULARAN, La représentation de l'actionnaire, JCP éd. CI 1981 II n° 13576 ; adde, du même auteur, La représentation de l'actionnaire (Mise au point), JCP éd. N. 1983 I p. 309 et La représentation de l'actionnaire (Ultima ratio), JCP éd. N. 1986 I p. 398.

([901]) nombre d'auteurs critiquent le caractère d'ordre public de l'article 225-106 du code de commerce, et la solution trop rigide à laquelle il aboutit : V. par exemple, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 301 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 469 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 230 et s. ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 266. La commission d'allègement du droit des sociétés était d'ailleurs revenue sur cette nature impérative (proposition n° 40, citée par M° BOULARAN, La représentation de l'actionnaire (Ultima ratio), précité) mais, à notre connaissance, cette suggestion n'a rencontré aucun écho auprès du législateur.

([902]) sur cette ratio legis, Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 469 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 263 – sur le droit néerlandais, qui connaît la représentation par un mandataire professionnel, l'administratiekantoor, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n° 128.

([903]) Les associations d'actionnaires ou d'investisseurs, si elles disposent de certaines prérogatives limitativement énumérées par la loi, ne peuvent cependant représenter les actionnaires au sein des assemblées générales, sauf à acquérir un titre pour se conformer aux prescriptions de l'article 225-106 du code de commerce – sur cette question, V. B. LE BARS, Les associations de défense d'actionnaires et d'investisseurs, thèse Paris I, 1998, n° 519 et s.

([904]) Art. 515-1 C. Civ. – sur le PACS, V. not. J.-F. PILLEBOUT, Le PACS. Pacte civil de solidarité, Litec, 2000 ; H. LECUYER, Le PACS, Droit de la famille, n° spécial, déc. 1999.

([905]) en ce sens, C. MALECKI, Le PACS et le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2000 p. 653, spéc. n° 39.

([906]) Fr. TERRE, Histoire d'une loi, Droit de la famille, déc. 1999, n° spécial, Le PACS, p. 28.

([907]) Rappr. D. VELARDOCCHIO, Le PACS et le droit des sociétés : une liaison dangereuse…, Bull. d'actualités Lamy Sociétés Commerciales avr. 2000.

([908]) cass com 29 nov. 1994, Kronacker, D. 1995 p. 252, note Y. CHARTIER ; Defrénois 1995 p. 260, note P. LE CANNU ; JCP éd. E. 1995 I n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Bull. Joly 1995 p. 175, note J.-F. BARBIERI ; Dr. Sociétés 1995 n° 38 ; RJDA 1995 n° 450 ; Rev. Sociétés 1995 p. 714, note Y. REINHARD. La jurisprudence civile admet à l'inverse ce procédé de substitution de mandataire (V. par ex. cass com 2 déc. 1997, RTD com. 1998 p. 623, obs. B. BOULOC – d'une manière générale, B. MALLET-BRICOUT, La substitution de mandataire, LGDJ, 2000.

([909]) La validité de ce mandat est douteuse cependant, dans la mesure où l'article 225-106 du code de commerce interdit la représentation par un tiers non actionnaire.

([910]) Rappr. Y. CHARTIER, note sous cass com 29 nov. 1994, précité.

([911]) Antérieurement à la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, la validité de la pratique des pouvoirs en blanc n'était pas douteuse et était affirmée par la jurisprudence (V. par ex. cass com 27 oct. 1959, D. 1960 p. 454 ; cass com 7 juin 1963, D. 1964 p. 308) – sur le régime antérieur, P. CORDONNIER, L'usage des pouvoirs en blanc dans les assemblées d'actionnaires, Journ. sociétés 1934 p. 417).

([912]) Art. D. 133, 6 °. Cependant, l'omission de ce rappel n'est qu'une irrégularité de forme insusceptible d'entraîner l'annulation de l'assemblée : CA Paris 4 mai 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 584, obs. Y. GUYON ; Dr. Sociétés 2000 n° 160, obs. D. VIDAL ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 369.

([913]) Sur ce problème, J. RICHARD, Vote des résolutions et pouvoirs en blanc, Dr. Sociétés mars 1977 p. 2 et du même auteur, Modification des résolutions et pouvoirs en blanc, Dr. Sociétés juin 1977 p. 2.

([914]) en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 3606 ; G. FLORES et G. BAILLIE DE SENILHES, La pratique de l'assemblée générale, op. cit., n° 465 ; M.-Ch. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 439 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées générales", 1984, n° 154.

([915]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN; Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER.

([916]) D'après ce texte, les pouvoirs en blanc devait être adressés à la société ou à l'une des personnes habilitées par elle à les recevoir – pour une application, cass com 26 oct. 1981, Bull. IV n° 369.

([917]) en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 3565.

([918]) sur ces critiques, V. infra.

([919]) cass com 19 févr. 1991, RJDA 1991 n° 500 ; JCP éd. E. 1991 I n° 87, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RTD com. 1992 p. 390, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. Sociétés 1991 p. 392, obs. Y. GUYON ; Bull. Joly 1991 p. 413, note P. LE CANNU.

([920]) CA Aix en Provence 17 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 531, note B. SAINTOURENS.

([921]) C. MALECKI, Le PACS et le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2000 p. 653, spéc. n° 38.

([922]) pour une application, cass com 29 nov. 1994, Defrénois 1995 p. 260, note Y. CHARTIER ; JCP éd. E. 1995 I n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Bull. Joly 1995 p. 175, note J.-F. BARBIERI ; Dr. Sociétés 1995 n° 38 ; Rev. Sociétés 1995 p. 714, note Y. REINHARD ; RJDA 1995 n° 450.

([923]) cass civ 1^ère 28 févr. 1995, D. 1995 p. 252, note Y. CHARTIER ; RJDA 1995 n° 840 ; Dr. Sociétés 1995 n° 112, obs. Th. BONNEAU.

([924]) A. TUNC, Les conventions relatives au droit de vote et l'organisation des sociétés anonymes, Rev. Gén. Dr. Comm. 1942 p. 97.

([925]) P. VOIRIN, Les pouvoirs permanents souscrits par les actionnaires à l'effet de se faire représenter aux assemblées générales, D.H. 1931 chron. p. 49.

([926]) comp. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1610 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 277 et s.

([927]) Ce délai est de sept jours dans la SARL (art. D. 39) et de quinze jours dans la société anonyme (art. D. 132).

([928]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1829 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 136, 1990, n° 136.

([929]) M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 453.

([930]) Ph. DELEBECQUE et F. COLLART-DUTILLEUIL, Contrats civils et commerciaux, 5° éd., Dalloz, 2000, n° 636 ;

([931]) cass Req. 8 avr. 1857, D. 1858, 1, p. 134 ; cass Req. 9 juill. 1885, D. 1886, 1, p. 310 – sur cette question, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 656 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, Rép. Civil V° "Mandat", 1992, n° 348 et s. ; R. PERROT, Le mandat irrévocable, TAC t. X, 1956, p. 445.

([932]) sur ce texte, infra

([933]) Trib. com. Seine 11 janv. 1938, Affaire du journal "L'œuvre", Journ. sociétés 1938 p. 301, note H. BOSVIEUX.

([934]) cass com 17 juin 1974, Bull. IV n° 194 ; RTD com. 1975 p. 534, obs. R. HOUIN ; Gaz. Pal. 1975, 1, p. 127, note A.P.S. ; Rev. Sociétés 1977 p. 84, note D. RANDOUX ; Grandes décisions n° 22, p. 97, note Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([935]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1609 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 136, précité, n° 139

([936]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 171.

([937]) cass com 9 févr. 1999, précité – sur cette question infra.

([938]) cass com 29 nov. 1994, précité.

([939]) supra.

([940]) sur cette question, infra.

([941]) cass com 29 juin 1993, Cornille Léotard, Bull. Joly 1993 p. 1142, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 1993 n° 205 ; Rev. Sociétés 1994 p. 63, note F. PASQUALINI ; JCP éd. E. 1993 pan. n° 1152, confirmant CA Paris 12 févr. 1991, Dr. Sociétés 1991 n° 278 ; Bull. Joly 1991 p. 410, note P. LE CANNU.

([942]) F. PASQUALINI, note sous cass com 29 juin 1993, précité.

([943]) J. HUET, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n° 31170. Un auteur (M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 464) distingue le mandat impératif du mandat de voter dans un sens déterminé. Cette distinction paraît bien subtile et sans grandes incidences pratiques.

([944]) Les applications pratiques du prêt de consommation d'actions sont multiples. Par exemple, cette technique sera utilisée fréquemment dans le cadre d'un groupe de sociétés. La société mère prêtera des actions d'une filiale à l'un de ses administrateurs, qui pourra à moindre frais acquérir la qualité d'actionnaire de la filiale, nécessaire pour pouvoir siéger au conseil d'administration de celle-ci – sur cette question, V. F.-X. LUCAS et Ph. NEAU-LEDUC, Mise à disposition d'actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance, Dr. Sociétés, Actes pratiques, nov.-déc. 1999 ; A. COURET, Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d'une filiale, Bull. Joly 2000 p. 477 ; Q. URBAN, Les prêts d'actions à des administrateurs dans les stratégie des groupes de sociétés. Une pratique juridique périlleuse, JCP 2000 I n° 232 ; Ph. REIGNE, La licéité du prêt d'actions à des administrateurs (à propos d'une réponse ministérielle de Mme le Garde des Sceaux à M. Philippe Marini, Bull. Joly 2000 p. 1187.

([945]) J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l'associé ?, JCP éd. E. 1996 I n° 575.

([946]) P. DIDIER, Les conventions de vote, Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, p. 341 ; M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 135.

([947]) Le prêt de consommation est le prêt par lequel l'emprunteur peut consommer la chose prêtée, à charge pour lui de restituer l'équivalent, en espèces et en quantité (Art. 1892 C. Civ.) – sur ce prêt, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 925 et s. Le prêt de consommation se distingue du simple prêt à usage, dans lequel l'emprunteur doit restituer la chose même qui lui a été prêtée. Le prêt à usage est concevable en droit des sociétés, bien que son utilité pratique soit douteuse, faute de transférer la propriété (en ce sens, Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 265 ; F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, bibl. dr. priv. t. 283, LGDJ, 1997, n° 64).

([948]) Art. 1893 C. Civ.

([949]) La loi n° 87-416 du 17 juin 1987, relative à l'épargne, modifiée par une loi n° 91-716 du 26 juillet 1991, a encadré le prêt d'actions. Pour que le régime juridique et fiscal aménagé par cette loi s'applique, encore faut-il que les actions soient cotées, qu'elles n'ouvrent pas droit à dividende et qu'elles soient restituées dans le délai d'un an. Cependant, rien n'empêche les parties de conclure, si ces conditions n'étaient pas remplies, un prêt de consommation soumis aux dispositions du Code civil. Cependant, la validité de ce contrat est pour le moins sujette à caution, tant au regard de l'article 225-43 du code de commerce (ancien art. L. 106), qui interdit les prêts consentis par la société à un dirigeant, sans distinguer selon l'objet de la convention, qu'au regard du caractère non consomptible des actions (en faveur de la nullité, V. not., Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 266 ; F.-X. LUCAS et Ph. NEAU-LEDUC, Mise à disposition d'actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance, précité, spéc. n° 15 et s. ; Q. URBAN, Les prêts d'actions à des administrateurs dans la stratégie des groupes de sociétés. Une pratique juridique périlleuse, précité, n°2 et s. ; en faveur de la validité, A. COURET, Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d'une filiale, précité, n° 6 et s.) – sur l'ensemble de la question, V. F. AUCKENTALER, J.-Cl. Banque et crédit, fasc. 2125, 2001 ; G. BAFFOY, Le prêt de consommation de titres de sociétés, JCP éd. E. 1996 n° 561 ; H. CAUSSE, Prêts de titres et titres de créances négociables après la loi du 26 juillet 1991, JCP éd. E. 1992 I n° 125 ; M. JEANTIN, Les prêts de titres, Rev. Sociétés 1992 p. 465 ; R. ALLOUCHE et F. PELTIER, Le nouveau régime des prêts de titres, RD bancaire et bourse 1992 p. 6 ; J.-B. HEINRICH, Du prêt de titres. Critique raisonnée et raisonnable des règles juridiques, fiscales et comptables applicables, RJ com. 1992 p. 282 ; A. LUNEL-JURGENSEN et F. GUERANGER, Le réméré, la pension et le prêt de titres, Banque 1992 p. 144, 246 et 361 ; M. BISQUERRA et E.-J. de LENCQUESAING, Prêts/emprunts de titres. Les éléments d'une doctrine, Banque 1990 p. 1063 ; Y. GUYON, Le régime juridique des prêts de titres, RD bancaire et bourse 1988 p. 36 ; M. CHAMBERT et J. TRICOUT, Le prêt de titres dans le cadre de la nouvelle loi sur l'épargne, Banque 1988 p. 732.

([950]) Bien qu'il soit impropre de parler de propriété des actions, celles-ci s'analysant comme un droit personnel, le terme sera néanmoins employé par commodité de langage.

([951]) sur l'ensemble de la question, J. CAYRON, La location de biens meubles, PUAM, 1999.

([952]) sur cette mutation du contrat, V. not. J. MESTRE, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1985, p. 41 ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997 p. 357.

([953]) sur ces avantages, V. J. CAYRON, L'utilisation de la location mobilière dans certains montages, Dr. et patrimoine mai 1999 p. 78 ; Th. JACOMET, Et la location d'actions …, Bull. Joly 1993 p. 640.

([954]) Art. 1713 C. civ.

([955]) Bien que la location de parts sociales soit théoriquement possible, elle reste difficilement concevable pour des raisons d'ordre pratique.

([956]) V. not. J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4254 ; J. CAYRON, La location de biens meubles, op. cit., n° 328 ; Cl. FERRY, La location d'actions avec promesse unilatérale de vente, JCP éd. E. 1993 I n° 274 ; Th. JACOMET, Et la location d'actions …, précité – comp. M.-H. GIRARD, Prêt, dépôt, séquestre, location et crédit bail, Rev. Sociétés 1999 p. 687.

([957]) Art. 1709 C. Civ. – sur ce point, J. HUET, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 21105 ; A. BENABENT, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, op. cit., n° 308.

([958]) Bien que théoriquement simple, la distinction entre les deux contrats se révèle parfois difficile à opérer en pratique, notamment lorsque l'objet de la convention est relative à des biens incorporels ou lorsque le bail n'est qu'un élément d'un montage visant à transférer la propriété V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 615 et s. ; Ph. DELEBECQUE et F. COLLART-DUTILLEUIL, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 350 et s.

([959]) en ce sens, Th. JACOMET, Et la location d'actions…, précité ; Cl. FERRY La location d'actions avec promesse unilatérale de vente, précité, spéc., n° 16 ; J. CAYRON, L'utilisation de la location mobilière dans certains montages, précité.

([960]) supra.

([961]) J. CARBONNIER, Droit civil. Introduction, op. cit., n° 156 ; C. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2° éd., Dalloz, 1999, n° 67 ; G. CORNU, Le règne discret de l'analogie, Mélanges André Colomer, Litec, 1993, p. 129.

([962]) J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI et S. CIMAMONTI, Traité de droit civil. Les biens, LGDJ, 2000, n° 246 ; Ch. ATIAS, Droit civil. Les biens, 4 éd., Litec, 1999, n° 137 ; Fr. ZENATI et Th. REVET, Les biens, 2° éd., PUF, 1997, n° 190.

([963]) La nature juridique du droit du preneur à bail a fait l'objet d'une vive controverse en doctrine. La plupart des auteurs ont analysé ce droit comme un droit personnel mais un courant minoritaire a réfuté cette thèse et a considéré que le contrat de bail donnait naissance à un droit réel (sur cette controverse, V. not. J. HUET, Traité de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 21112 et s. ; Ph. DELEBECQUE et F. COLLART-DUTILLEUIL, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 474 et s.). La jurisprudence avalise d'ailleurs l'opinion majoritaire (V. cass Req. 6 mars 1861, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, n° 455, p. 415).

([964]) Th. JACOMET, Et la location d'actions …, précité ; J. CAYRON, L'utilisation de la location mobilière dans certains montages, précité.

([965]) sur cette question, supra.

([966]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4254.

([967]) P. OURLIAC et J. de MALAFOSSE, Histoire du droit privé, t. 1, Les obligations, 2° éd., PUF, 1969, n° 22 ; J. GAUDEMET, Droit privé romain, Montchrestien, 1998, p. 260.

([968]) A. SERIAUX, Contrats civils, op. cit., n° 144.

([969]) Un auteur a ainsi démontré que la fiducie existait à l'état latent en droit positif, même si le législateur ne l'a pas formellement reconnue (C. WITZ, La fiducie en droit privé français, Economica, 1981) – V. aussi, D. SCHMIDT et C. WITZ, Les opérations fiduciaires en droit français, in C. WITZ (sous la direction de), FEDUCI-LGDJ, 1985, p. 305.

([970]) Voc. Ass. H. Capitant, V° "portage".

([971]) Sur les applications de la fiducie dans la pratique des affaires, A. PEZARD, Les diverses applications de la fiducie dans la vie des affaires, RD bancaire et bourse 1990 p. 108.

([972]) sur la pratique, source matérielle du Droit, V. TAC, t. 34, Le rôle de la pratique dans la formation du droit, 1985.

([973]) sur ces textes, J. de GUILLENSCHMIDT, La France sans la fiducie ?, RJ com. 1991 p. 49 et La fiducie pour quoi faire. Présentation de l'avant-projet de loi relatif à la fiducie, RD bancaire et bourse 1990 p. 105 ; M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991 p. 897 et p. 961 ; A. BENABENT, La fiducie (Analyse d'un projet de loi lacunaire), JCP éd. N. 1993 doctr. p. 275 ; C. FERRY, La fiducie-gestion du projet de loi de mai 1992 : quelques questions théoriques et leur enjeu pratique, Petites affiches 14 oct. 1992 p. 13 ; D. DESURVIRE, Bientôt un trust franco-français, Petites affiches 22 févr. 1993 p. 13 et 25 févr. 1993 p. 7 ; P. GULPHE, Quelques réflexions sur l'institution d'un trust à la française, Mélanges André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 159.

([974]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les biens. La publicité foncière, op. cit., n° 765 ; A. SERIAUX, Contrats civils, op. cit., n° 144 ; F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 536 et s. – adde, J. MESTRE, Regards sur les sûretés, Dr. et patrimoine, avr. 2001, p. 3.

([975]) Ph. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, La Documentation française, 1996, p. 29.

([976]) En droit anglais, il y a trust lorsqu'une personne, le setlor, remet à une autre, le trustee, des biens, dont celle-ci acquiert la legal property, à charge de les administrer pour le compte d'une troisième, le cestui que trust, qui en acquiert l'equitable property. Le trust ne se forme donc pas par convention mais par l'effet d'un engagement unilatéral de volonté du settlor – sur cette question, V. J. A. JOLOWICZ (sous la direction de ), Droit anglais, 2° éd., Dalloz, 1992, n° 362 et s. ; R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 10 éd., Dalloz, 1992, n° 306 et s. La convention de La Haye du 1^er juillet 1985, non encore ratifiée à notre connaissance, prévoit que le trust valablement constitué à l'étranger pourra produire tous ses effets en France – sur ce point, J.-P. BERAUDO, Les trusts anglo-saxons et le droit français, LGDJ, 1992.

([977]) C. JAUFFRET-SPINOSI, Trust et fiducie, Mélanges Alain Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997, p. 330 ; C. LARROUMET, La fiducie inspirée du trust, D. 1990 chron. p. 119 ; J. de GUILLENSCHMIDT et A. CHAPELLE, Trusts, business trusts et fiducie, Petites affiches 25 juin 1990 p. 4 ; M. ELLAND-GOLDSMITH, Fiducie et trust. Eléments d'une comparaison, Banque et droit 1990 p. 241.

([978]) Lorsque le bénéficiaire est un tiers auquel le fiduciaire convient de transférer les titres après son décès ou à sa majorité, la fiducie permet au constituant d'effectuer une donation – Sur l'articulation avec les règles du droit patrimonial de la famille, V. M. GRIMALDI, Droit civil. Libéralités. Partages d'ascendants, Litec, 2000, n° 1122.

([979]) S. BOURGOGNE, La fiducie : une solution pour la transmission de l'entreprise ?, Annales de l'Université de sciences sociales de Toulouse, t. 39, 1991, p. 273 ; A. PEZARD, Les diverses applications de la fiducie dans la vie des affaires, précité ; P. DECHEIX, La fiducie, mode de transmission de l'entreprise, Petites affiches 9 mai 1990 p. 18 ; Y. STEIF, Le droit civil au secours de la transmission des entreprises. L'avant projet de loi sur la fiducie, Petites affiches 9 mai 1990 p. 23.

([980]) Dans cette hypothèse, la même personne, par ailleurs créancière du constituant, cumule les qualités de fiduciaire et de bénéficiaire. Le transfert temporaire de propriété est donc opéré en garantie d'une créance – sur ce point, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Traité de droit civil. Droit commun des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 103 et s. ; P. CROCQ, Propriété et garantie, Bibl. dr. priv. t. 248, LGDJ, 1995, n° 43 et s. ; C. WITZ, Réflexions sur la fiducie-sûreté, JCP éd. E. 1993 I n° 244.

([981]) Lorsque le bénéficiaire est le constituant lui-même, il y a fiducie-gestion.

([982]) Les textes de l'avant projet avaient été intégrés dans le Livre III du Code civil "Des différentes manières dont on acquiert la propriété". Mais l'originalité du contrat réside dans le fait que les biens placés en fiducie, s'ils quittent le patrimoine du constituant, forment une masse séparée dans celui du fiduciaire. La fiducie, si elle venait à être reconnue par le Droit, consacrerait ainsi la théorie du patrimoine d'affectation – sur cet aspect, M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre, précité, n° 45 et s.; A. BENABENT, La fiducie (Analyse d'un projet de loi lacunaire), précité, n° 11 et s. ; J. de GUILLENSCHMIDT, La fiducie pour quoi faire ? Présentation de l'avant-projet de loi relatif à la fiducie, précité.

([983]) Art. 2062 C. Civ., dans sa rédaction issue du projet.

([984]) A. TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, Economica, 1985, n° 70.

([985]) Art. 2062 C. Civ., dans sa rédaction issue du projet.

([986]) sur cet aspect, infra.

([987]) J. MESTRE, Regards juridiques sur l'éthique financière, in J.-Y. NAUDET (sous la direction de), Ethique financière, Librairies de l'Université d'Aix en Provence, 2000, p. 165 – sur l'ensemble du problème, infra.

([988]) La convention de croupier est celle par laquelle un associé, sans le consentement des autres membres du groupement, décide d'attribuer à un tiers, le croupier, les droits pécuniaires attachés au titre (J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 217) – sur cette question, outre les ouvrages généraux, on consultera : X, Le croupier d'associé, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1984 p. 367 ; J. RICHARD, La convention de croupier, JCP éd. N. 1987 I p. 245.

([989]) sur l'illicéité de la cause, infra.

([990]) Le montage s'entend comme un contrat cadre conclu dans le but d'accomplir une opération particulière, qui oblige à la conclusion et à l'exécution d'actes juridiques ultérieurs destinés à la réalisation de l'objectif initial. Il est donc valable par application du principe de liberté contractuelle : D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, PUAM, 1998, préf. J. MESTRE, n° 74. – adde, du même auteur, Une meilleure connaissance des montages au service des professionnels du droit, Dr. et patrimoine mai 1999 p. 50. Un autre auteur y voit un ensemble d'actes juridiques ordonnés, façonnés par une unité de cause (J.-P. DOM, Les montages en droit des sociétés, Joly éditions, collection Pratique des affaires, 1998, n° 20 – Rappr. D. COHEN, La légitimité des montages en droit des sociétés, in Mélanges François Terré, L'avenir du droit, PUF-Dalloz-Litec, 1999, p. 261). Certains voient dans le montage une "manipulation génétique" des normes juridiques, opérée dans un but nécessairement frauduleux (P. DIENER, Pathologie juridique et doctrine universitaire en droit des affaires, D. 1997 chron. p. 147).

([991]) D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, op. cit., n° 127 et s.

([992]) M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, précité.

([993]) sur la notion d'action de concert, infra.

([994]) sur cet aspect du droit de vote, appréhendé comme un enjeu de pouvoir, infra.

([995]) A.VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, éd. Francis LEFEBVRE, 1999, n° 1461 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, EFE, 1999, n° 205 ; M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, précité ; P. LE CANNU, L'action de concert, Rev. Sociétés 1991 p. 675, spéc. n° 23 ; D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur la notion d'action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 86.

([996]) R. MICHEL, Rec. Juridique des sociétés 1926 p. 80, cité par P. CORDONNIER, L'actionnaire peut-il céder son droit de vote ?, Journ. sociétés 1927 p. 5.

([997]) Trib. com. Seine 8 mars 1928, Journ. sociétés 1928 p. 670 – rappr. CA Paris 17 nov. 1965, D. 1966 p. 10 ; RTD com. 1966 p. 611, qui annule la cession de l'usufruit d'une part sociale, au motif que l'opération constituait une cession déguisée du droit de vote.

([998]) Rappr. P. CORDONNIER, L'actionnaire peut-il céder son droit de vote ?, précité ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, RTD com. 1951 p. 1951 p. 419.

([999]) cass com 9 févr. 1999, Château d'Yquem, précité.

([1000]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2481.J.-F. ARTZ, Rép. Sociétés, V° "Action", 1989, n° 15.

([1001]) supra.

([1002]) P. CORDONNIER, L'actionnaire peut-il céder son droit de vote ?, précité ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, précité.

([1003]) Trib. com. Seine 8 mars 1928, précité.

([1004]) J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, JCP éd. CI. 1975 n° 11776, spéc. n° 64 et s. ; J. CALVO et G.-A. de SENTENAC, Le praticien et les conventions de vote dans les sociétés, Petites affiches 24 oct. 1990 p. 4.

([1005]) Rappr. D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 268 ; D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 175 ; A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXI° siècle, LGDJ, 2001, p. 253, spéc. n° 25 – sur cette question, infra.

([1006]) Rappr. J. MESTRE, Regard juridique sur l'éthique financière, précité ; adde, R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires dans les sociétés anonymes. Nouveau régime, op. cit., n° 320.

([1007]) J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 57 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 490 – sur l'ensemble du problème, on consultera, outre les ouvrages de droit des obligations, I. MOINE, Les choses hors commerce. Une approche de la personne humaine juridique, Bibl. dr. priv. t. 271, LGDJ, 1997 ; I. COUTURIER, Remarques sur quelques choses hors du commerce, Petites affiches 6 et 13 sept. 1993 p. 7 ; G. LOISEAU, Typologie des choses hors du commerce, RTD civ. 2000 p. 47.

([1008]) Art. 16-1 C. Civ., issu d'une loi n° 95-653 du 29 juill. 1994 – pour des exemples jurisprudentiels antérieurs, V. cass Plén. 31 mai 1991, Bull. civ. n° 4, annulant pour illicéité de l'objet le contrat dit de "mère porteuse" ; TGI Paris 3 juin 1969, D. 1970 p. 136, invalidant pour la même raison la convention relative à l'exécution d'un tatouage et à son prélèvement ultérieur sur le corps même de la personne.

([1009]) cass civ 11 avr. 1938, DH 1938 p. 321 "les tombeaux et le sol sur lequel ils sont élevés […] sont en dehors des règles du droit sur la propriété et la libre disposition des biens" – plus nuancé, cass civ 1^ère 2 mars 1999, JCP 1999 I n° 191, obs. G. LOISEAU.

([1010]) Ainsi, par exemple, en vue de la protection de la santé publique, les articles L. 221-1 et s. du Code de la consommation, issus d'une loi du 21 juillet 1983, relative à la sécurité des consommateurs, autorisent l'administration à interdire le commerce de certaines choses ou services qui, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, ne présenteraient pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et porteraient atteinte à la santé des personnes – sur cette question, G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy droit économique, 1996, n° 5638 et s.

([1011]) Sur ces interdiction, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 269, B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 633 et s.

([1012]) Traditionnellement, la jurisprudence annulait pour illicéité de l'objet les cessions de clientèle civile, en raison du rapport de confiance existant entre le membre d'une profession libérale et son client, par nature non évaluable en argent (V., en dernier lieu, cass civ 1^ère 19 oct. 1999, Contrats, conc., consom., 2000 n° 39, obs. L. LEVENEUR,). Cette prohibition était néanmoins aisément contournée puisque les juges validaient l'engagement de présenter le successeur à la clientèle (ex. cass civ 1^ère 7 juin 1995, RTD civ. 1996 p. 604, obs. J. MESTRE). C'est pourquoi la Cour de cassation a récemment opéré un revirement et a admis sans ambiguïté la cession d'une clientèle civile (cass civ 1^ère 7 nov. 2000, RTD civ. 2001 p. 130, obs. J. MESTRE et B. FAGES).

([1013]) V. not. J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 803 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 617 et s. ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 146 ; B. FAGES et J. CAYRON, Lamy droit du contrat, fasc. 215, L'indétermination et l'illicéité de l'objet, 1999, n° 215-61.

([1014]) J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit français. Notions fondamentales, méthodologie, synthèses, 2° éd., Dalloz, 1994, p. 735.

([1015]) Rappr. J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 220 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, n° 65.

([1016]) Art. 225-125 C. Com. (ancien art. L. 177), qui autorise les statuts à plafonner le nombre de droits de vote dont peut être titulaire un même actionnaire – infra.

([1017]) Art. 233-3 C. Com. (ancien art. L. 355-1), qui, en définissant le contrôle comme le fait de détenir la majorité des droits de vote en assemblée générale "en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires … qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société", valide implicitement les conventions sur l'exercice du droit de suffrage.

([1018]) G. LOISEAU, Typologie des choses hors du commerce, précité, n° 22 et s.

([1019]) cass com 12 mars 1985, Bordas, D. 1985 p. 471, note J. GHESTIN – sur ce problème, on consultera G. LOISEAU, Le nom, objet d'un contrat, Bibl. dr. priv. t. 274, LGDJ, 1997.

([1020]) supra.

([1021]) infra.

([1022]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, Dr. Sociétés 1994 n° 45, obs. Th. BONNEAU ; Defrénois 1994 p. 556, note P. LE CANNU ; Quot. Jur. 3 févr. 1994 p. 4, obs. P. M. ; JCP éd. E 1994 I n° 363 (n° 4), obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse, Gestion de patrimoine, mars/avril 1994 p. 9 (n° 5) ; Gaz. Pal. 1995, 1, p. 1, note M. DELVAL ; Rev. Sociétés 1994 p. 278, note M. LECENE- MARENAUD ; RTD civ. 1994 p. 644, obs. F. ZENATI.

([1023]) J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l'associé ?, JCP éd. E. 1996 I n° 575 ; Cl. BAJ, La cessibilité du droit de vote, Cah. Dr. Entr. 4/1996 p. 16 et surtout D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, Cah. Dr. Entr. 4/1996 p. 25 ; La finalité du pouvoir dans les sociétés cotées, Les Echos 31 janv. 1996 ; adde, du même auteur, intervention aux Entretiens de la COB, Confiance et marchés financiers, févr. 1996 p. 40 et Aux minoritaires de faire valoir leurs droits, MTF-L'AGEFI oct. 1996 p. 59 ; V. déjà, avant l'arrêt de Gaste, H. HOVASSE, La protection des associés sans droit de vote lors des opérations de restructuration des sociétés, RID écon. 1990 p. 319 ; E. du PONTAVICE, Exposé introductif, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 9.

([1024]) cass com 9 févr. 1999, Château d'Yquem, précité.

([1025]) Comp. A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (Libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997 chron. p. 241, n° 17.

([1026]) M. GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, Mélanges François Terré, L'avenir du droit, Dalloz, Litec, PUF, 1999 p. 401.

([1027]) Voc. Ass. H. Capitant, V° "Renonciation" ; F. DREIFFUS-NETTER, Rép. Civ. V° "Renonciation", 1989, n° 1.

([1028]) CA Paris 22 févr. 1933, D.H. 1933, 2, p. 258 ; Journ. sociétés 1934 p. 223.

([1029]) CA Paris 11 nov. 1908, Journ. sociétés 1913 p. 56, note C. HOUPIN : "Un actionnaire peut valablement, en cours de société, s'interdire d'user de son droit de vote, et ce, pendant toute la durée de l'option par lui consentie à la société pour racheter lesdites actions".

([1030]) cass com 9 févr. 1999, précité.

([1031]) infra.

([1032]) ex. cass civ 3^ème 27 oct. 1975, Bull. III n° 310.

([1033]) sur le formalisme entourant l'exercice du droit de vote, infra.

([1034]) Rappr. D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 95.

([1035]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 160 ; J.-J. DAIGRE et M. SENTILLES-DUPONT, Pactes d'actionnaires, éd. Joly, coll. Pratique des affaires, 1995, n° 104 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 94 ; D. MARTIN, Comment contrôler efficacement ses investissements à travers les pactes d'actionnaires. Conventions de vote, promesse d'achat à prix fixe et conventions de portage, Petites affiches 22 mai 1992 p. 16 ; B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité dans les groupements de droit privé, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 40.

([1036]) B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité dans les groupements de droit privé, précité ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., loc. cit.

([1037]) Ch. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et des associations, t. 2, 7° édition, Sirey, 1935, n° 1131 ; A. WAHL, Des délais en matière de sociétés par actions, Journ. sociétés 1911 p. 193.

([1038]) cass Req 9 févr. 1937, DP 1937, 1, p. 73 ; S. 1937, 1, p. 129.

([1039]) sur ce texte, infra.

([1040]) V. cependant J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. 1, op. cit., n° 533 ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, précité. Ces auteurs estimaient que la finalité de la clause, protectrice de l'intérêt social, la mettait à l'abri de la nullité.

([1041]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, n° 99 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1607 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 160.

([1042]) R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d’actionnaires dans les sociétés anonymes. Nouveau régime, op. cit., n° 190 ; G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse Nice, 1999, n° 256 ; M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 368 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 136, 1990, n° 59 ; B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité dans les groupements de droit privé, précité.

([1043]) En vertu de l'adage Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit., V° "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", p. 936.

([1044]) Rappr. D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 95 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 217.

([1045]) M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 368 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 136, précité, n° 59 ; B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité dans les groupements de droit privé, précité ;

([1046]) Voc. Ass. H. Capitant, V° "Holding" – sur l'ensemble du problème, on consultera : A. COURET et D. MARTIN, Les sociétés holdings, 2° éd., PUF, 1997 ; H. BARDET, A. CHARVERIAT, B. GOUTHIERE et Ph. JANIN, Les holdings. Guide juridique et fiscal, 2° éd., Francis Lefebvre, 1995 ; F. DRUMMOND-CASTRES-SAINT MARTIN, Les sociétés dites "holdings", thèse Paris II, 1993.

([1047]) Sur les diverses formes que peut revêtir la société holding et les avantages qui y sont attachés, V. not. A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 1069 ; Y. REINHARD, La holding familiale, Defrénois 2001 p. 291.

([1048]) Des personnes désireuses d'acquérir le contrôle d'une société vont constituer à cet effet une société holding. C'est cette dernière qui va procéder à la prise de contrôle, financée par des prêts consentis par des établissement de crédit. Ceux-ci seront remboursés par la remontée automatique des dividendes de la société cible vers la société holding. Ce montage est dénommé en pratique LBO (Leverage Buy Out) V., parmi une doctrine abondante, J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, 2° éd., Litec, 1991, n° 378 et s. ; J. MESTRE, L'utilisation de la société holding dans les opérations de restructuration de capital, in J. MESTRE (sous la direction de), Eléments d'ingénierie sociétaire, PUAM, 1994, p. 29 ; J.-F. BARBIERI, La cession de PME par constitution de holding, Annales de l'Université de sciences sociales de Toulouse, t. 39, 1991, p. 147. Ce montage a d'ailleurs été consacré par une loi du 9 juillet 1984, qui a fait du LBO le cadre juridique permettant le rachat de l'entreprise par ses salariés V., not. D. VIDAL, Le rachat de la société par ses salariés, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les opérations sociétaires, PUAM, 1996, p. 97.

([1049]) La société holding est créée par le haut lorsque les associés lui apportent leurs participations dans d'autres groupements, le holding devenant ainsi la société mère d'un groupe. En revanche, elle sera créée par le bas si une société préexistante filialise ses diverses activités et ne conserve que des participations financières au sein de ses nouvelles filiales V. A. COURET et D. MARTIN, Les sociétés holdings, op. cit., p. 14.

([1050]) en ce sens C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, n° 285 et s.

([1051]) A. TUNC, Les conventions relatives au droit de vote dans les sociétés anonymes, Rev. Gén. Dr. Comm. 1942 p. 97.

([1052]) CA Paris 21 nov. 1951, S. 1952, 2, p. 105, concl. GEGOUT.

([1053]) cass com 10 juin 1960, D. 1961, somm. p. 18.

([1054]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER ; RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN – dans la même affaire, TGI Paris 14 mars 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT – sur la portée de cet arrêt au regard des clauses de répartition des sièges, V. infra.

([1055]) CA Paris 20 oct. 1980, JCP 1981 II n° 19602, concl. M. JEOL et note F. TERRE ; Rev. Sociétés 1980 p. 779, note A. VIANDIER.

([1056]) CA Paris 18 juin 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 422, obs. Y. GUYON ; Grandes décisions n° 48, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE, confirmé par cass com 24 févr. 1987, Bull. Joly 1987 p. 213, note P. LE CANNU ; D. 1987 p. 598, note J. HONORAT– dans la même procédure, V. également, Trib. com. Marseille 8 sept. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 80, note J. MESTRE, infirmé par CA Aix en Provence 18 mai 1984, Rev. Sociétés 1984 p. 798, cassé pour dénaturation d'une clause claire et précise par cass com 2 juill. 1985, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 374 ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 40, p. 400, note J.-M. ROUX.

([1057]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité ; CA Paris 20 oct. 1980, précité ; CA Paris 19 juin 1986, précité.

([1058]) B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987 p. 457.

([1059]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité ; CA Paris 20 oct. 1980, précité ; CA Paris 19 juin 1986, précité.

([1060]) infra.

([1061]) CA Paris 21 nov. 1951, précité.

([1062]) CA Paris 21 nov. 1951, précité ; cass com 10 juin 1960, précité ; CA Paris 20 oct. 1980, précité – F. DRUMMOND CASTRES-SAINT-MARTIN, Les sociétés dites "holdings", op. cit., n° 137.

([1063]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 438 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 195 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1030 ; M. DAGOT, La simulation en droit privé, Bibl. dr. priv. t. 73, LGDJ, 1967, n° 77 – pour une application jurisprudentielle, V. par ex. cass com 30 oct. 1967, RTD com. 1968 p. 131, obs. R. HOUIN ; CA Paris 28 janv. 1999, Dr. Sociétés 1999 n° 90, obs. Th. BONNEAU.

([1064]) J.-J. DAIGRE, Rép. Sociétés, V° "Sociétés fictives", 1999, n° 8 ; D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, op. cit., n° 682 ; P. BERTIER-ROUAST, Sociétés fictives et simulation, Rev. Sociétés 1993 p. 725.

([1065]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 623 et s. ; J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil. Les effets du contrat, op. cit., n° 504 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 512.

([1066]) N. FADEL-RAAD, L'abus de la personnalité morale en droit privé, Bibl. dr. priv. t. 214, LGDJ, 1991, n° 77 et s. ; C. CUTAJAR-RIVIERE, La société-écran. Essai sur sa notion et son régime juridique, Bibl. dr. priv. t. 292, LGDJ, 1998, n° 313 et s. ; J.-J. DAIGRE, Rép. Sociétés, V° "Sociétés fictives", 1999, n° 17 et s. ; A. MARTIN-SERF, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 7-40, 1999, n° 30.

([1067]) La jurisprudence rendue en matière d'extension de procédure collective dans le cadre d'un groupe de sociétés est particulièrement significative. En effet, en dépit de l'indépendance juridique des filiales, les juges acceptent d'étendre le redressement judiciaire ouvert contre une société du groupe à une ou plusieurs autres sociétés dès lors que la fictivité de celles-ci ou que la confusion de leurs patrimoines sont démontrées (V., par ex., cass com 20 oct. 1992, Bull. IV n° 314 ; cass com 25 nov. 1997, Rev. Sociétés 1998 p. 586 ; cass com 27 oct. 1998, RTD com. 1998 p. 189, obs. A. LAUDE – V. en dernier lieu, cass com 15 mai 2001, BRDA 11/2001 p. 5). Néanmoins, les deux éléments sont en pratique souvent caractérisés par des éléments identiques, ce qui a conduit certains auteurs à les assimiler l'un l'autre (V. en dernier lieu, C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les effets de la confusion des patrimoines et de la fictivité des sociétés en redressement judiciaire. Unité ou dualisme ?, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 453). La jurisprudence majoritaire continue cependant à distinguer les deux notions (V. cass com 8 nov. 1988, Rev. Sociétés 1990 p. 71, note A. HONORAT ; cass com 8 févr. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 100, note A. HONORAT et A.-M. ROMANI ; cass com 21 nov. 1995, RJDA 1996 n° 118 – contra, CA Paris 18 mai 1989, Rev. proc. coll. 1990 p. 140, obs. J.-M. CALENDINI ; CA Paris 5 nov. 1993, RJ com. 1995 p. 69, note X. VINCENT).

([1068]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 438 ; M. DAGOT, La simulation en droit privé, op. cit., n° 77 ; J.-P. DOM, Les montages en droit des sociétés, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1998, n° 729 ; A. MARTIN-SERF, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 7-40, précité, n° 46.

([1069]) Ainsi, il y a fraude aux droits des tiers lorsque la société est constituée dans le but de faire échec au droit de gage général des créanciers (ex. cass civ 18 nov. 1946, JCP 1947 II n° 4011), aux droits du conjoint (cass civ 14 févr. 1966, D. 1966 p. 474), ou des héritiers réservataires (cass civ 1^ère 20 oct. 1971, Bull. I n° 270), ou encore aux droits de l'Administration fiscale (CE 10 mai 1993, Bull. Joly 1993 p. 799). Cette distinction entre fraude à la loi et fraude aux droits des tiers est cependant remise en cause par la doctrine (J. VIDAL, Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe "fraus omnia corrumpit", Dalloz, 1957, p. 65 et s. ; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 815).

([1070]) J. VIDAL, Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe "fraus omnia corrumpit", op. cit., p. 208.

([1071]) J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 816 et s.

([1072]) V. ainsi, Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité ; CA Paris 20 oct. 1980, précité.

([1073]) CA Paris 18 juin 1986, précité : "[la constitution de la holding] ne porte pas atteinte au droit de vote des actionnaires des filiales, dès lors que ceux-ci ont continué à participer à la vie sociale dans la proportion des capitaux dont ils disposaient" (souligné par nous) – Rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 306 et s.

([1074]) J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 820 ; J. VIDAL, Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe "fraus omnia corrumpit", op. cit., p. 148 et s.

([1075]) La frontière entre la fraude, répréhensible, et la simple habileté, permise, est parfois délicate à tracer. A la lumière de la jurisprudence la plus récente, il apparaît que le grief de fraude doit être écarté dès lors que le montage critiqué sur ce fondement a entraîné une modification réelle de la situation de fait des parties, dès lors que celles-ci peuvent le justifier par des considérations autres que la volonté d'éluder la loi : en ce sens, cass com 29 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 355, obs. J. MESTRE ; cass com 13 déc. 1994, RTD civ. 1995 p. 356, obs. J. MESTRE – pour d'autres critères de distinction, plus philosophiques, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, op. cit., n° 824 ; A. SERIAUX, Le droit : une introduction, Ellipses, 1997, n° 165.

([1076]) G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4° éd., LGDJ, 1949, n° 157 et s.

([1077]) V. par ex., en matière de droit international privé, domaine d'élection de la fraude à la loi, cass civ 1^ère 20 mars 1985, Caron, RCDIP 1986 p. 67, note Y. LEQUETTE : "Il suffit, pour qu'il y ait fraude à la loi, que la règle de conflit, unitaire ou complexe, soit volontairement utilisée en modifiant un élément de rattachement, à seule fin d'éluder l'application d'une loi compétente" – sur la fraude à la loi en droit international privé, on consultera : P. MAYER, Droit international privé, 6° éd., Montchrestien, 1998, n° 266 et s. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, 6° éd., Dalloz, 1998, n° 264 et s.

([1078]) J. VIDAL, Essai d'une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe "fraus omnia corrumpit", op. cit., p. 183 et s. ; J.-P. DOM, Les montages en droit des sociétés, op. cit., n° 729 ; J.-J. DAIGRE, Rép. Sociétés V° "Société fictive", précité, n° 46 ; A. MARTIN-SERF, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 7-40, précité, n° 126 ; M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, précité.

([1079]) CA Paris 20 oct. 1980, précité.

([1080]) Trib. com. Marseille 8 sept. 1983, précité.

([1081]) CA Aix en Provence 18 mai 1984, précité.

([1082]) J.-P. SORTAIS, note sous CA Rouen 6 juin 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 740 ; M. JEANTIN, note sous cass civ 1^ère 23 mai 1977, D. 1978 p. 89 – comp. G. DURRY, Rapport sur l'inexistence, la nullité et l'annulabilité des actes juridiques en droit civil français, TAC t. 14, 1965, p. 611, qui dénie toute réalité juridique au concept d'inexistence.

([1083]) La doctrine s’est longtemps interrogée sur le point de savoir si une société fictive est inexistante ou simplement nulle (sur cette controverse, P. LE CANNU, Inexistence ou nullité des sociétés fictives, Bull. Joly 1992 p. 875). La Cour de cassation a opté en faveur de la nullité (cass com 16 juin 1992, Bull. IV n° 243 ; cass com 22 juin 1999, RTD com. 1999 p. 875, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET et p. 903, obs. Y. REINHARD ; Rev. Sociétés 1999 p. 824, note A. CONSTANTIN).

([1084]) Les cas de nullité d'une société résultant de la violation d'une disposition expresse du code de commerce sont pour le moins rares. D'après l'article 235-2 de ce texte (ancien art. L. 361), la nullité d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite simple est encourue dès lors que les formalités de publicité n'ont pas été accomplies (pour une application, cass com 13 févr. 1996, Defrénois 1996 p. 1298, obs. J. HONORAT). De même, de manière plus discutable, la nullité d'une société anonyme constituée par appel public à l'épargne résulte, le cas échéant, du défaut d'approbation des apporteurs en nature et des bénéficiaires d'avantages particuliers. En outre, les auteurs considèrent généralement que l'expression "dispositions régissant la nullité des contrats", employée par le législateur, vise aussi bien les règles communes à toutes les conventions, visées aux articles 1108 et suivants du Code civil que celles qui sont propres au contrat de société (en ce sens, V. not. J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 2383 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 330 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 68 ; J. HONORAT, Rép. Sociétés, V° "Nullités", 1997, n° 16.

([1085]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 513 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, t. 3, op. cit., n° 483 ; J. MAURY, Rép. Civil, V° "Cause", 1970, n° 195.

([1086]) Ainsi, par exemple, serait nulle pour cause illicite la SARL aussitôt transformée après sa formation en société anonyme, avec effet rétroactif. Il apparaît ainsi que le groupement a été constitué uniquement dans le but de s'affranchir des formalités requises par la loi pour la constitution des sociétés anonymes (cass com 19 janv. 1970, Bull. IV n° 23). De même, encourt la nullité sur ce fondement la société destinée à frauder la législation sur l'exercice d'une profession réglementée (V., pour la pharmacie, CA Paris 1^er déc. 1951, JCP 1952 II n° 6661).

([1087]) CJCE 13 nov. 1990, Marleasing, Rev. Sociétés 1991 p. 532, note Y. CHAPUT ; JCP éd. E. 1991 II n° 156, note P. LEVEL – adde, sur cet arrêt, F. LECLERC, Que reste-t-il des nullités de sociétés en droit français après l'arrêt Marleasing (CJCE 13 novembre 1990) ?, RJ com. 1992 p. 321 ; B. SAINTOURENS, Les causes de nullités des sociétés : l'impact de la 1^ère directive CEE de 1968 sur les sociétés, Bull. Joly 1991 p. 123.

([1088]) Le Code civil espagnol adopte en matière de cause illicite des dispositions analogues à celles du Droit français.

([1089]) Ce texte ne retient comme cause de nullité que l'illicéité de l'objet social – sur ce texte, C. GAVALDA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l'Union européenne, 3° éd., Litec, 1999, n° 247 ; J. SCHAPIRA, G. LE TALLEC, J.-B. BLAISE et L. IDOT, Droit européen des affaires, 5 éd., PUF, 1999, p. 690 et s.

([1090]) sur l'effet direct du droit communautaire, V. not. L. CARTOU, J.-L. CLERGERIE, A. GRUBER et P. RAMBAUD, L'Union européenne, 3° éd., Dalloz, 2000, n° 232 et s.

([1091]) Y. CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., n° 186 ; adde, du même auteur, Rép. Sociétés, V° "Objet social", 1992, n° 31 et De la cause et/ou de l'objet de la société, Mélanges Jean Stoufflet, PU Clermont-Ferrand/LGDJ, 2001, p. 25 ; F. LECLERC, Que reste-t-il des nullités de sociétés en droit français après l'arrêt Marleasing (CJCE 13 novembre 1990) ? , précité.

([1092]) comp. CA Paris 21 nov. 1951, Moraël, précité. En l'espèce, les magistrats parisiens prennent en compte l'objet social réel d'une société holding, qui était de réaliser une fraude à la réglementation du droit de vote, et écartent son objet statutaire, dont la licéité ne souffrait pas la discussion.

([1093]) cass com 28 janv. 1992, Demuth, JCP 1993 II n° 21994, note A. TISSERAND ; D. 1993 p. 23, note J. PAGES ; Bull. Joly 1992 p. 419, note P. LE CANNU.

([1094]) L'invocation de ce texte est pour le moins surprenante, dans la mesure où la mise en location-gérance d'un fonds de commerce s'apparente à la location d'un bien meuble incorporel (en ce sens, Y. REINHARD, Droit commercial. Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, 5° éd., Litec, 1998, n° 394) et non à une aliénation : V. P. LE CANNU, note sous cass com 28 janv. 1992, précité.

([1095]) CA Besançon 16 mai 1990, JCP 1991 II n° 21756, note A. TISSERAND.

([1096]) comp. J. PAGES, note sous cass com 28 janv. 1992, précité.

([1097]) CJCE 13 nov. 1990, précité. Il convient toutefois de remarquer que la jurisprudence communautaire n'avait pas été invoquée par les parties défenderesses.

([1098]) Ainsi, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, la Cour de cassation a interprété les articles 1147 et 1384 du Code civil à la lumière de la directive CEE n° 85-374 du 25 juillet 1985 et a fait peser, alors que le texte communautaire n'avait pas encore été transposé en Droit français, une telle responsabilité sur le fabricant (cass civ 1^ère 28 avr. 1998, Bull. I n° 158 ; RTD civ. 1998 p. 684, obs. P. JOURDAIN). La directive a finalement été introduite dans l'ordre juridique national, par une loi n° 98-389 du 19 mai 1998 V. not. J. GHESTIN, Le nouveau titre IV bis du livre III du Code civil "De la responsabilité du fait des produits défectueux". L'application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux, JCP 1998 I n° 148 ; adde, M.-E. TIAN-PANCRAZI, La mise en circulation d'un produit défectueux, in J. MESTRE (sous la direction de), Le droit face à l'exigence contemporaine de sécurité, PUAM, 2000, p. 69.

([1099]) R. SINAY, La première directive européenne sur les sociétés et la mise en harmonie du droit français, Gaz. Pal. 1971, 1, doct. p. 146, spéc. n° 27 et s. ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, La réforme de la réforme des sociétés commerciales, D. 1970 chron. p. 45.

([1100]) cass civ 1^ère 7 oct. 1998, Bull. I n° 285 ; D. 1998 p. 563, concl. J. SAINTE-ROSE ; Defrénois 1998 p. 1408, obs. D. MAZEAUD ; Contrats, conc. cons. 1999 n° 1, obs. L. LEVENEUR ; JCP 1999 I n° 114, obs. Ch. JAMIN ; D. 1999 somm. p. 110, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1999 p. 386, obs. J. MESTRE – adde, sur cet arrêt O. TOURNAFOND, L'influence du motif illicite ou immoral sur la validité du contrat (A propos de l'arrêt de la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation du 7 oct. 1998), D. 1999 chron. p. 231.

([1101]) cass civ 1^ère 12 juill. 1989, Bull. I n° 293 ; RTD civ. 1990 p. 468, obs. J. MESTRE – Pour une critique de la jurisprudence ancienne, J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 895 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 344 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, t. 1, op. cit., n° 269 ; A. WEILL, Connaissance du but illicite ou immoral déterminant et exercice de l'action en nullité, Mélanges Gabriel Marty, 1978, p. 1169 – contra, A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 194 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Obligations, t. 2, op. cit., n° 867 et s. ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, t. 1, op. cit., n° 211.

([1102]) J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., loc. cit.

([1103]) en ce sens, C. GUELFUCCI-THIEBERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, bibl. dr. priv. t. 218, LGDJ, 1992, n° 60.

([1104]) J. MESTRE, Regard juridique sur l'éthique financière, in J.-Y. NAUDET (sous la direction de), Ethique financière, Librairies de l'Université d'Aix en Provence, 2000, p. 165.

([1105]) cass com 28 janv. 1992, précité.

([1106]) sur laquelle, J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, thèse Paris V, 1999 ; M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires. Vers des principes d’égalité ?, thèse Aix en Provence 1994 ; J. MESTRE, L'égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé), Rev. Sociétés 1989 p. 399 ; P. DIDIER, Ph. BISSARA et Ph. MISSEREY, L'égalité des actionnaires : mythe ou réalité ?, Cah. Dr. Entr. 5/1994 p. 18.

([1107]) La SARL est généralement considérée comme une société hybride, dont certains caractères empruntent à la société anonyme, et d'autres aux sociétés de personnes. Cependant, pour la majorité de la doctrine, la SARL est davantage une société de capitaux (V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1262 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 174) – sur l'ensemble de la question, J. DERRUPPE, Le nouveau visage de la société à responsabilité limitée dans la loi du 24 juillet 1966, Mélanges Jean Brethe de la Gressaye, 1967, p. 177 ; J. BOUCOURECHLIEV et N. HUET, De natura SARL, Mélanges Alain Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997, p. 177.

([1108]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 187 ; J. MESTRE, L'égalité en droit des sociétés : aspects de droit privé, précité.

([1109]) sur la différence entre justice commutative et distributive, infra.

([1110]) V. l'affirmant très nettement, cass com 17 juin 1997, RTD civ. 1998 p. 101, obs. J. MESTRE ; Cons. Concurrence 3 sept. 1996, RTD civ. 1998 p. 102, obs. J. MESTRE) – sur l'ensemble de la question, S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, bibl. dr. priv. t. 335, LGDJ, 2000 ; M. BEHAR-TOUCHAIS et alii, Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ?, Petites affiches 30 sept. 1998, not. en droit des sociétés, R. VATINET, Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ?, ibid. p. 58 – adde, Y. GUYON, Le principe de proportionnalité en droit commercial, in Mélanges Michel Vasseur, 2000, p. 75.

([1111]) Les articles 225-123 (ancien art. L. 175) et 225-125 (ancien art. L. 177) du code de commerce, respectivement relatifs au droit de vote double et à la clause de plafonnement des voix, visent "les statuts". Il est donc permis de se demander si un accord extra-statutaire pourrait augmenter ou limiter le nombre des voix dont dispose l’actionnaire. Une réponse négative s’impose. En effet, ces textes demeurent une exception au principe de proportionnalité posé à l’article 225-122 (ancien art. L. 174). Par conséquent, ils doivent faire l’objet d’une interprétation restrictive. Puisqu’ils ne mentionnent que la possibilité d’une dérogation statutaire, seule celle-ci est concevable. L'octroi d'un droit de vote double ou une clause de plafonnement de voix d’origine extra-statutaire ne sont donc pas possibles. Dans le silence des statuts, les droits de vote de chacun seront proportionnels à leur part dans le capital.

([1112]) sur ce régime des actions à vote plural, P. CHESNELONG, Le droit de vote de l'actionnaire, thèse Toulouse, 1924 et les références citées ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 156 et s. ; M. GUILBERTEAU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 101, 1980, n° 48 et s. ; C. MEYER, Les actions à vote plural, Quot. Jur. 5 oct. 1972 p. 3.

([1113]) FRIED, La fin du capitalisme, p. 171, cité par G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2° éd., 1951, n° 43, p. 102, note 2.

([1114]) sur les rapports entre droit de vote et contrôle, infra.

([1115]) sur cette loi, R. MICHEL, Le régime légal du droit de vote dans les assemblées d'actionnaires, JCP 1934 p. 129 ; P. CORDONNIER, La loi du 13 novembre 1933, DP 1934 IV p. 41 ; H. BOSVIEUX, La nouvelle réglementation du droit de vote dans les sociétés par actions. Commentaires de la loi du 13 nov. 1933, Journ. Soc. 1934 p. 1.

([1116]) A l'occasion de la discussion de la loi, certains parlementaires ont tenté de promouvoir l'instauration, sous certaines conditions, d'un droit de vote triple ou quintuple. Mais le souvenir des abus engendrés par le vote plural, toujours vivace, empêcha cette proposition d'aboutir : sur ce débat, J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 194 et s.

([1117]) Ces sociétés sont des sociétés commerciales par la forme, sociétés anonymes, à responsabilité limitée ou commandite par actions, ou depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sociétés par actions simplifiée, destinées à l'exercice en groupe des professions libérales réglementées et auxquelles va s'appliquer un régime dérogatoire destiné à préserver l'indépendance des professionnels et l'intuitus personae – sur cette question, on consultera notamment : F. MAURY, L'exercice, sous la forme d'une société, d'une profession libérale réglementée, PUAM, 2000 ; J.-J. DAIGRE, Sociétés d'exercice libéral. Sociétés en participation de professions libérales, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1993, B. SAINTOURENS, Les sociétés d'exercice libéral, Rev. Sociétés 1991 p. 707.

([1118]) infra.

([1119]) C'est pourquoi le droit de vote double ne peut pas être qualifié de catégorie d'actions, n'étant pas attaché propter rem à l'action. En cas de suppression de l'avantage par l'assemblée générale extraordinaire, la consultation d'une assemblée spéciale des porteurs ne sera pas requise : en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4231 ; J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n° 318, note 1 ; M. JEANTIN, Observations sur la notion de catégories d'actions, D. 1995 p. 287 ; contra, M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 832 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 729 et s. ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", précité, n° 212.

([1120]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 309 ; P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 314 ; G. BOUILLET-CORDONNIER, Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, EFE, 1992, n° 139 ; J. MESTRE, L'égalité en droit des sociétés (Aspects juridiques), précité ; B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité, RJ com., nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 40.

([1121]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, EFE, 1999, n° 160 ; Ph. AGNELET, L. GEOFFROY et J.-C. VIARNAUD, OPA et stratégies anti-OPA. Une approche internationale, éd. ESKA, 1989, p. 146 ; R. VATINET, Les défenses anti-OPA, Rev. Sociétés 2987 p. 539, spéc. n° 19 ; Th. VASSOGNE, Défenses anti-OPA, Banque, févr. 1998, p. 39.

([1122]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, éd. Francis Lefebvre, 1999, n° 504 ; J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, 2° éd., Litec, 1991, n° 366 ; W. L. LEE et D. CARREAU, Les moyens de défense à l'encontre des offres publiques d'achat inamicales en France, D. 1988 chron. p. 15, spéc. n° 24 ; D. BOULLET, La sauvegarde des sociétés face aux offres publiques d'achat sauvages, JCP éd. E. 1998 p. 453.

([1123]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 116.

([1124]) J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n° 318.

([1125]) S. L'HELIAS, Le retour de l’actionnaire. Pratique du corporate governance en France, aux Etats Unis et en Grande-Bretagne, Gualino éditeur, 1997, p. 50 et s. ; A. COURET, Le gouvernement d’entreprise, D. 1995 chron. p. 163 ; C. NEUVILLE, L'émergence d'un actionnariat actif en France, Petites affiches 27 sept. 1995 p. 39 et Le gouvernement d'entreprise : pour quoi faire ?, Petites affiches 7 mai 1997 p. 24.

([1126]) sur la corporate governance, infra.

([1127]) sur la faible utilité pratique du droit de vote en la matière, H. LE NABASQUE, F. BOUSSIER et F. RICHEN, La transmission de l'entreprise familiale, Dalloz, collection Réussir en affaires, 1992, n° 1158 ; R. CONTIN et M. DESLANDES, L'adaptation du capital à la transmission du pouvoir par l'organisation statutaire du droit de vote dans les sociétés anonymes familiales, Mélanges Roger Percerou, Droit et gestion de l'entreprise, Vuibert Gestion, 1993 p. 51.

([1128]) J. PAILLUSSEAU, J.-J. CAUSSAIN, H. LAZARSKI et Ph. PEYRAMAURE, Cession d'entreprise, 4° éd., Dalloz, 1999, n° 2438 ; A. DELFOSSE, Holdings et reprise d'entreprise. LBO-LMBO-Rachat par les cadres, Les éditions d'organisation, 1998, p. 170 ; J.-Ph. DOM, Les montages en droit des sociétés, Joly éditions, collection Pratique des affaires, 1998, n° 793 ; E. ALFANDARI et E. CANNAMELA, La reprise d'une entreprise par ses propres salariés, in La transmission de l'entreprise. Enjeux et perspectives, PUF, 1989, p. 163.

([1129]) Ce délai n'est pas requis par l'article 8 alinéa 3, de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative aux sociétés d'exercice libéral. Rien n'empêche les statuts de cette forme sociale d'attribuer des actions à droit de vote double ab initio. Mais la charte sociétaire pourra prévoir un délai de stage, qui ne pourra cependant excéder deux ans – sur cette question, V. B. SAINTOURENS, Rép. Sociétés, V° "Sociétés d'exercice libéral", 1994, n° 41.

([1130]) Rép. Min. 20 oct. 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 187.

([1131]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 160.

([1132]) A. VIANDIER, OPA, OPE, garantie de cours, retrait, OPV. Droit des offres publiques, 2° éd., Litec, 1993, n° 289.

([1133]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10659.

([1134]) Art. 225-123, alinéa 2.

([1135]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4178 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", 1984, n° 207 ; plus nuancée, B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1992, p. 39.

([1136]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10669.

([1137]) Ce texte étant une exception au principe de proportionnalité posé à l'article 225-122 du code de commerce, il doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. Dès lors, le droit de vote double ne peut être attaché qu'à des actions. Par conséquent, le privilège ne bénéficiera pas aux titulaires de certificats de droits de vote : Bull COB, oct. 1986, p. 3 – sur cet avis, Y. REINHARD, Certificats de droit de vote. Droit de vote double, RTD com. 1987 p. 212 – comp. M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 1058.

([1138]) Depuis la loi du 30 décembre 1981 sur la dématérialisation des valeurs mobilières, seules les sociétés cotées peuvent émettre des titres au porteur – sur cette loi, supra.

([1139]) Art. 225-124, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 176) – pour une application de cette règle lourde de conséquences en matière boursière, CA Paris 10 mars 1992, Bull. Joly 1992 p. 425, note A. VIANDIER ; Banque et Droit mars avril 1992 p. 56, obs. F. PELTIER ; sur pourvoi : cass com 29 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 355, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 21, obs. H. HOVASSE ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1995 p. 25, note P. LE CANNU – sur cette affaire, infra.

([1140]) Les actions de numéraire sont attribuées en contrepartie de l'apport d'une somme d'argent, soit lors de la constitution de la société, soit lors d'une augmentation de capital ultérieure. En revanche, les actions d'apport le sont en contrepartie d'un apport en nature – sur cette distinction, J.-F. ARTZ, Rép. Sociétés, V° "Actions", 1989, n° 249 et s.

([1141]) Art. 225-3, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 75)

([1142]) Art. 225-3, alinéa 1^er, C. Com.

([1143]) G. BOUILLET-CORDONNIER, Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, op. cit., n° 144.

([1144]) La situation serait la même dans le cas où les dirigeants décideraient de ne pas exiger la libération du non versé, comme le prévoit l'article 225-3.

([1145]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 201 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1553 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, op. cit., p. 47 ; J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité entre actionnaires, op. cit., n° 323.

([1146]) Certains auteurs estiment d'ailleurs que du moment que l'actionnaire remplit les conditions visées à l'article 225-23 du code de commerce, il jouit automatiquement du droit de vote double, sans avoir à en réclamer le bénéfice (J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 202). Rien ne paraît cependant interdire aux statuts de subordonner l'octroi du privilège de vote à une demande expresse de l'actionnaire (B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10660).

([1147]) sur ces montages, V. G. BOUILLET-CORDONNIER, Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, op. cit., n° 141.

([1148]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 201 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10660.

([1149]) Art. 225-123, alinéa 3, C. Com. .

([1150]) S. L'HELIAS, Le retour de l'actionnaire. Pratique du corporate governance en France, aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, op. cit., p. 52.

([1151]) V. les mesures inspirées par la corporate governance dans la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques : J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197 et JCP éd. E. 2001 p. 1013 ; M.-A. FRISON-ROCHE, La loi sur les nouvelles régulations économiques, D. 2001 p. 1930.

([1152]) La clause de la nation la plus favorisée est celle par laquelle un Etat membre de l'Organisation mondiale du commerce s'engage à accorder à tous les Etats membres les mêmes avantages que ceux qu'il a pu octroyer à un autre Etat membre en vertu d'un traité : Ph. DELEBECQUE et J.-M. JACQUET, Droit du commerce international, 2° éd., Dalloz, 1999, n° 68.

([1153]) Rappr. J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. 2, op. cit., n° 547 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", précité, n° 208 ; J.-F. ARTZ, Rép. Sociétés, V° "Actions'", 1989, n° 319 –comp. J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 201.

([1154]) N. QUOC DINH, P. DAILLIER et A. PELLET, Droit international public, 5° éd., LGDJ, 1994, n° 424 et s.

([1155]) Les statuts peuvent restreindre l'exercice du droit de vote double à certaines assemblées, ou même à certaines résolutions. Ces stipulations sont a priori licites dès lors qu'elles respectent l'égalité entre actionnaires : J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4179 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10660 ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 202 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", précité, n° 209.

([1156]) La perte du droit de vote double peut être aussi d'origine volontaire. Autrement dit, l'assemblée générale extraordinaire peut décider de supprimer le privilège. Cependant, compte tenu de l'évolution jurisprudentielle actuelle, qui tend à assimiler augmentation des engagements et réduction des droits, l'unanimité sera requise : J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4232 – sur cette évolution, infra.

([1157]) Art. 225-124, alinéa 1^er, C. Com.

([1158]) Bien que le droit de vote double soit intimement attaché à la personne de l'actionnaire et qu'il soit destiné à renforcer l'intuitu personae dans la société anonyme, il est conservé en cas d'un transfert du titre résultant d'une succession, d'une liquidation de communautés de biens entre époux, ou de donation entre vifs au profit d'un conjoint ou d'un parent au degré successible (Art. 225-124, alinéa 1^er in fine). Cependant, dans les sociétés d'exercice libéral, tout transfert du titre, quelle que soit son origine, fait perdre le droit de vote double (art. 8 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990).

([1159]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 4179 ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2; op. cit., n° 204 ; plus nuancés, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10663 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", précité, n° 210.

([1160]) Le nu-propriétaire vote aux assemblées générales extraordinaires, et l'usufruitier aux assemblées générales ordinaires. Les clauses statutaires contraires sont cependant licites, sous réserve de ne pas priver le nu-propriétaire, seul associé, de tout droit de vote – sur l'ensemble du problème, V. supra.

([1161]) Il n'aura pas à attendre l'expiration du délai de deux ans. Si celui-ci est plus long, le stage accompli au sein de la société absorbée sera décompté V. Bull. COB nov. 1979 ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1979 p. 579.

([1162]) Art. 225-124, alinéa 2, C. Com. La généralité des termes employés par le législateur, qui vise la "société bénéficiaire" de la fusion conduit à penser que, si l'opération a lieu par création d'une société nouvelle, les actionnaires concernés des deux groupements se verront octroyer, le cas échéant, un droit de vote double au sein de la nouvelle entité, sans attendre l'expiration d'un délai – sur ce type de fusion, V. notamment, J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 1708.

([1163]) Art. 236-3 C. Com. (ancien art. L. 372-1), issu d'une loi n° 88-17 du 5 janvier 1988, qui a consacré une règle d'origine prétorienne – sur cette question, R. ROUTIER, Les fusions de sociétés commerciales. Prolégomènes pour un nouveau droit des rapprochements, bibl. dr. priv. t. 237, LGDJ, 1994 ; C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. MESTRE, n° 577 et s. ; M. JEANTIN, La transmission universelle du patrimoine d'une société, in Mélanges Jean Derruppé, Les activités et les biens de l'entreprise, éditions GLN-Joly, 1991, p. 287.

([1164]) ex. pour l'obligation de garantie des vices cachés à la charge de la société absorbée, CA Riom 5 mai 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 597.

([1165]) ex. cass civ 1^ère 7 mars 1972, JCP 1972 I n° 17270 ; cass com 1^er juin 1993, Bull. IV n° 214 ; adde, pour des parts sociales, cass com 19 avril 1972, D. 1972 p. 538. Cependant, si les statuts renferment une clause d'agrément, celle-ci sera opposable à l'absorbante. La fusion ne figure pas en effet parmi les hypothèses dans lesquelles la stipulation est interdite : cass com 3 juin 1986, D. 1987 p. 97, note J.-J. DAIGRE ; CA Paris 18 févr. 2000, RTD com. 2000 p. 390, obs. Y. REINHARD.

([1166]) V., pour un titre exécutoire, cass civ 2^ème 11 mai 1977, Bull. II, n° 124 ; pour une sommation de payer, cass civ. 3^ème 10 nov. 1998, RTD com. 1999 p. 437, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([1167]) sur cette qualification, supra.

([1168]) en ce sens, J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, op. cit., n° 776 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 504 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, op. cit., p. 44

([1169]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "succession".

([1170]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1889 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 765 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", précité, n° 211 ; J. DI VITTORIO, Sort du droit de vote double en cas de fusion absorption de la société titulaire des actions, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1979 p. 215 ;

([1171]) J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans les sociétés anonymes, op. cit., n° 320.

([1172]) La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a finalement maintenu le droit de vote double au sein des sociétés cotées, alors que le projet en prévoyait la suppression : V. la réaction favorable de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris in www.ccip.fr/etudes/propos/qjurid/pal0003a.htm.

([1173]) sur les sociétés d'économie mixte, infra.

([1174]) Le motif d'intérêt général ressortira de la décision de l'autorité qui a autorisé la prise de participation : J., E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial. Les sociétés commerciales , t. 3, Sirey, 1955, n° 1109 – adde, les exemples cités par J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 82, note 1.

([1175]) En pratique, le droit de vote plural sera attribué aux personnes publiques, porteuses d'un intérêt général.

([1176]) Un décret n°56-1134 du 13 novembre 1956 a étendu cette dérogation aux sociétés situées outre-mer V. M. GUILBERTEAU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 101, précité, n° 62.

([1177]) L'emploi de l'expression "la présente loi" par le législateur de 1966 avait donné lieu à une difficulté d'interprétation. Il y a lieu de considérer que l'article L. 492 se bornant à reprendre in extenso les dispositions antérieures, la date à prendre en compte soit 1933 : Rép. Min n° 3019, RTD com. 1969 p. 105 – sur le débat, V. J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 198. Cette solution est reconduite nécessairement sous l'empire de l'article 225-122, II, du code de commerce, bien que ce texte ait fait référence au 1^er avril 1967.

([1178]) La concession de service public est l'acte par lequel l'Administration charge une personne privée choisie en raison de ses qualités de gérer un service publics, à ses risques et périls (Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "concession de service public").

([1179]) Trib. com. Seine 7 mai 1934, Journ. sociétés 1935 p. 508, note H. L.

([1180]) Trib. com. Seine 8 juin 1938 et CA Paris 8 mars 1939, Journ. sociétés 1939 p. 417, note H. LECOMPTE.

([1181]) J., E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial. Les sociétés commerciales, t. 3, op. cit., n° 1108 ; H. BOSVIEUX, La nouvelle réglementation du droit de vote dans les sociétés par actions, précité ; H. LECOMPTE, note sous Trib. com. Seine 8 juin 1938 et CA Paris 8 mars 1939, précités.

([1182]) Trib. com. Seine 8 juin 1938, précité.

([1183]) CA Paris 25 mai 1971, JCP 1972 II n° 17084, note Y. GUYON ; RTD com. 1972 p. 416, obs. R. HOUIN ; Gaz. Pal. 1972, 1, p. 84, note P. DELAISI ; sur pourvoi : cass com 4 juin 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 109.

([1184]) CA Paris 25 mai 1971, précité.

([1185]) Rappr. J., E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial. Les sociétés commerciales, op. cit., loc. cit., J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 198 ; J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 83.

([1186]) CA Paris 25 mai 1971, précité.

([1187]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 259 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 1468.

([1188]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés civiles, éd. Francis Lefebvre, 2001, n° 1221 ; G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 237 ; G. BARANGER, La société civile, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, 1995, n° 24.

([1189]) En revanche, le principe de proportionnalité s'applique pleinement dans les sociétés civiles de placement immobiliers (art. 14 de la loi n° 70-1300 du 31 décembre 1970, devenu art. L. 214-37 du Code monétaire et des marchés financiers) – sur cette question, P. BEZARD, La situation des associés de sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l'épargne, RTD com. 1983 p. 369.

([1190]) Le choix de la forme civile comme structure juridique d'accueil de la société holding permettra aux fondateurs de détenir le contrôle de celles-ci avec un investissement financier moindre : A. COURET et D. MARTIN, Les sociétés holdings, 2° éd., PUF, 1997, p. 71 ; J.-P. BERTREL, Ingénierie juridique : le montage "Moulinex", Dr. et patrimoine sept. 1997 p. 38.

([1191]) Sur cette loi, V. not. A. COURET et P. LE CANNU, Sociétés par actions simplifiée, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1994 ; D. VIDAL, La société par actions simplifiée. Commentaire de la loi 94-1 du 3 janvier 1994, Montchrestien, 1994 ; S. FAYE, Des accords de coopération à la société par actions simplifiée, in J. MESTRE (sous la direction de), Eléments d'ingénierie sociétaire, PUAM, 1994, p. 57 ; D. VIDAL, Observations sommaires sur la loi du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée, Petites affiches 26 janv. 1994 p. 4 ; V. ROULET, La société par actions simplifiée, la SAS, Petites affiches 30 mars 1994 p. 18 ; J. HONORAT, La société par actions simplifiée ou la résurgence de l'élément contractuel en droit français des sociétés, Petites affiches 16 août 1996 p. 4 ; Y. GUYON et alii, La société par actions simplifiée, Rev. Sociétés 1994 p. 205 ; G. BAUDEU, La société par actions simplifiée, SAS. Commentaire de la loi du 3 janvier 1994 et éléments de clauses statutaires, Petites affiches 9 mai 1994 p. 10 ; M. GERMAIN et alii, La société par actions simplifiée, Cah. Dr. Entr. 3/1994 ; P. LE CANNU, Un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la société par actions simplifiée, Defrénois 1994 p. 1345 ; J.-J. DAIGRE, H. LE BLANC et D. GERRY, La société par actions simplifiée, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 12, 1993 – adde, sur la genèse de la loi, A. LE FEVRE, Le droit des sociétés redeviendra-t-il contractuel ? Perspectives d'une société par actions simplifiée, RJ com. 1992 p. 89.

([1192]) D. RANDOUX, La liberté contractuelle réservée aux grandes entreprises : la société par actions simplifiée (SAS), JCP éd. N. 1994 I p. 69, spéc. n° 11 ; Ch. HANNOUN, La société par actions simplifiée. Essai de prospective juridique, Mélanges Alain Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997 p. 283.

([1193]) sur cette loi, V. not. A. CHARVERIAT et A. COURET, Société par actions simplifiée. Nouveau régime. Juridique, fiscal, social, éd. Francis Lefebvre, 1999 ; J.-P. BERTREL, La SAS : bilan et perspectives, Dr. et patrimoine sept. 1999 p. 40 ; J. PAILLUSSEAU, La nouvelle société par actions simplifiée. Le big-bang du droit des sociétés, D. 1999 chron. p. 333 ; D. VELARDOCCHIO, Une innovation inattendue : la réforme de la SAS, Bull. d'actualités Lamy Sociétés Commerciales 1999 fasc. E. ; D. VIDAL, Le deuxième souffle législatif de la société par actions simplifiée (commentaire de l'article 3 de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche, Dr. Sociétés août/sept. 1999 p. 4 ; P. LE CANNU, La SAS pour tous (L. n° 99-587, 12 juillet 1999, art. 3), Bull. Joly 1999 p. 541 ; Cl. CHAMPAUD et D. DANET, Réforme de la SAS, RTD com. 1999 p. 872 ; Y. REINHARD, La nouvelle société par actions simplifiée est arrivée, RTD com. 1999 p. 898 ; M. GERMAIN, La SAS libérée L. n° 99-587, 12 juill. 1999, art. 3, JCP éd. E. 1999 p. 1505 ; D. RANDOUX, Une forme sociale ordinaire : la société par actions simplifiée (SAS), JCP éd. N. 1999 p. 1567 ; D. VALETTE et alii, La société par actions simplifiée (L. 12 juillet 1999), Rev. Sociétés 2000 p. 213 ; N. RONTCHEVSKY et alii, Le nouveau régime de la SAS, Petites affiches 15 sept. 2000 p. 26.

([1194]) La méthode employée par le législateur, qui a libéralisé les conditions d'accès à la société par actions simplifiée sans qu'un débat sur les conséquences de cette réforme sur l'ensemble du droit des sociétés n'ait lieu, a été unanimement dénoncée V. not. D. VALETTE, Contexte et méthode de l'adoption du nouveau régime de la société par actions simplifiée (art 3 de la loi du 12 juillet 1999. Présentation du dispositif, Rev. Sociétés 2000 p. 223.

([1195]) D. PORACCHIA, Quelles structures juridiques pour la création d'entreprises innovantes ?, Dr. et patrimoine sept. 2001 p. 82 ; D. VIDAL, Le deuxième souffle législatif de la société par actions simplifiée (commentaire de l'article 3 de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche), précité, spéc. n° 3; adde, P.-L. PERRIN et O. EDWARDS, La société par actions simplifiée : un outil attractif pour créer sa start-up, Option finance 22 nov. 1999 p. 31 – contra, S. SCHILLER, L'influence de la nouvelle économie sur le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2001 p. 47, note 17.

([1196]) Du fait de la nouvelle rédaction de l'article L. 262-1, alinéa 1^er (actuellement art. 227-1 C. Com.) aux termes duquel "une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports", une personne morale peut être associée d'une SAS, sans que son capital ne soit au moins égal à 1,5 millions de francs : en ce sens, P. LE CANNU, La SAS pour tous (L. n° 99-587, 12 juillet 1999, art. 3), précité, spéc. n° 12.

([1197]) Depuis la loi du 12 juillet 1999, 3000 SAS ont été créées, le rythme étant de 500 nouvelles sociétés par mois (Rép. Min. n° 24222, Jean-Pierre Raffarin, JCP éd. E. 2000 p. 1013).

([1198]) Ph. BRUNSWICK, SAS et capital investissement : vers la fin des pactes d'actionnaires extra-statutaires ? , D. 2000, cahier droit des affaires, p. 595 – adde, A. CHARVERIAT et Ph. BRUNSWICK, La SAS et le projet d'entreprise, RD bancaire et financier 2000 p. 128.

([1199]) D. PORACCHIA, Le rôle de l'intérêt social dans la société par actions simplifiée, Rev. Sociétés 2000 p. 224.

([1200]) Du fait de l'inapplicabilité de l'article 225-126 du code de commerce à la société par actions simplifiée, les statuts ne pourront donc pas créer des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (rappr. J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU (sous la direction de), Sociétés par actions simplifiée, op. cit., p. 37, spéc. n° 80 ; J. HONORAT, La société par actions simplifiée ou la résurgence de l'élément contractuel en droit français des sociétés, précité – plus nuancés, M. STORCK, Les associés de la SAS, Petites affiches 15 sept. 2000 p. 42 ; P.-L. PERRIN, La société par actions simplifiée. L'organisation des pouvoirs, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 2000, n° 501 et s., pour lequel la création d'actions sans droit de vote assorties d'un dividende prioritaire n'est pas possible, du fait de l'inapplicabilité de l'article 225-126, mais la liberté offerte aux associés leur permet de créer des actions sans droit de vote, et dépourvues d'avantage financier. Cette opinion ne convainc pas. L'article 1844 du Code civil, applicable aux SAS, interdit de priver un associé de sa prérogative essentielle et constitue donc une limite aux aménagements statutaires du droit de suffrage.

([1201]) sur le caractère essentiel du droit de vote au regard de la notion d'associé, infra.

([1202]) comp. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 477-10 qui espère que la SAS ne " [sera pas qu'un] îlot de liberté dans un océan de réglementation mais le continent naissant des libertés retrouvées" …

([1203]) supra.

([1204]) La question ne s'est pas posée de savoir si de telles actions constituaient une catégorie d'actions stricto sensu. Le critère de cette notion doit être recherché dans une identité de droits et d'obligations caractérisant le titre et attachées propter rem à ce dernier, et non à la personne de son titulaire : V. M. JEANTIN, Observations sur la notion de catégorie d'actions, D. 1995, chron. p. 87. La question doit être - semble-t-il - résolue au cas par cas. Si les statuts rattachent le vote plural à l'action, et non à l'associé, alors les actions à vote plural constitueront une catégorie d'actions. Dans ce cas, une clause devra prévoir les modalités de modifications des droits attachés à la catégorie. En revanche, si le vote multiple est rattaché à la personne de son titulaire, les titres en cause ne seront pas constitutifs d'une catégorie d'actions.

([1205]) Pour une typologie des clauses envisageables, V. J.-J. CAUSSAIN, De l'organisation contractuelle des pouvoirs dans la société par actions simplifiée (France), RDAI 1996 p. 939 ; du même auteur, Du bon usage de la SAS dans l'organisation des pouvoirs, JCP éd. E. 1999 p. 1664.

([1206]) La SAS pourrait utilement servir de structure d'accueil à une société holding de reprise. En effet, celle-ci est en pratique constituée par des personnes désirant acquérir le contrôle d'une cible et des sociétés de capital risque qui en assurent le financement. On peut dès lors concevoir que les statuts de la SAS réservent un droit de vote plus important aux partenaires financiers sur toutes les décisions concernant le financement, laissant aux fondateurs plus de voix pour les décisions relatives à la gestion V. V. TANDEAU DE MARSAC, La SAS, outil de transmission d'entreprise ?, Bull. Joly 1999 p. 28 ; J.-P. BERTREL, La SAS : bilan et perspectives, précité.

([1207]) Le chef d'entreprise désireux de préparer la transmission de l'entreprise à un héritier pourra utiliser la société par actions simplifiée. Le montage le plus courant est le suivant. L'entrepreneur fait apport d'une partie des actifs de la société à transmettre à au moins deux holdings familiales, dont l'une est contrôlée par l'héritier, lesquelles seront dès lors associées de société initiale. Celle-ci sera alors transformée en SAS, dont les statuts seront rédigés de manière à ce que la société holding dirigée par l'héritier soit majoritaire en droits de vote, sans nécessairement être majoritaire en capital. Une personne morale pouvant être président d'une SAS, cette dernière accèdera à cette fonction de manière irrévocable – sur ce montage, V. not. B. MONASSIER, Transmission d'entreprise. Juridique, fiscal, social, financier, éditions Francis Lefebvre, 1996, n° 4590 et s.

([1208]) en ce sens, P. LE CANNU, Le contentieux de la SAS - I : La nullité des décisions d'associé(s) fondée sur l'article L. 227-9, dernier alinéa, du Code de commerce, Dr. 21, 2001, ER 012, in http://www.droit21.com, spéc. n° 38, note 42.

([1209]) déc. n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 229, note Y. GUYON ; RTD com. 1988 p. 450, obs. Y. REINHARD.

([1210]) En France, le contrôle de constitutionnalité est un contrôle abstrait puisque le Conseil ne peut être saisi que par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l'une des deux Chambres du Parlement ou soixante députés ou sénateurs. En aucun cas, les personnes privées, qu'elles soient physiques ou morales, ne peuvent invoquer l'inconstitutionnalité d'une loi, a fortiori d'un contrat, ni par voie d'action, en saisissant le Conseil constitutionnel, ni par voie d'exception, en soulevant l'inconstitutionnalité devant un juge de droit commun – sur cette question, V. L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 1998, n° 325 et s.

([1211]) Rappr. P. LE CANNU, Un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la société par actions simplifiée, précité, spéc. n° 68.

([1212]) V. par ex. cass civ 1^ère 5 déc. 1972, JCP 1973 IV p. 29, par lequel la Cour de cassation approuve une Cour d'appel d'avoir retenu la qualification de prêt, faute pour "l'associé" de participer à la gestion V. G. RIPERT, Prêt avec participation aux bénéfices et sociétés en participation, Ann. Dr. comm. 1905 p. 53.

([1213]) Art. 43 du traité de Rome du 25 mars 1957 (ex-58), pour les sociétés – sur cette question, V. not. S. POILLOT-PERUZZETTO et M. LUBY, Le droit communautaire appliqué à l'entreprise, Dalloz, 1998, n° 447 et s.

([1214]) en ce sens, Y. REINHARD, Rapport français sur l'étranger dans la vie des affaires, TAC t. 48, L'étranger, 1997, p. 453 ; Y. GUYON, Les actionnaires étrangers, in Rapport moral sur l'argent dans le monde, Montchrestien, 1998, p. 395, spéc. n° 5;

([1215]) J.-P. DESIDERI, La préférence dans les relations contractuelles, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 212 – adde, du même auteur, Les discriminations dans le choix de son cocontractant, Dr. et patrimoine mai 1998 p. 52, note 28 – adde, d'une manière générale, sur la réception par le droit de la théorie de la préférence nationale, H. MOUTOUH, Le bon grain et l'ivraie. Brève histoire de la préférence nationale en droit français, D. 1999 p. 419.

([1216]) infra.

([1217]) Ces violations pourront par exemple consister dans un décompte des voix selon le principe de proportionnalité alors que les statuts ont prévu un droit de vote multiple au profit de certains associés.

([1218]) P. LE CANNU, Le contentieux de la SAS - I : la nullité des décisions d'associé(s) fondée sur l'article 227-9, dernier alinéa, du Code de commerce, précité, spéc. n° 10 et s.

([1219]) V. art. 227-9, alinéas 1^er et 2, C. com. : "Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient. Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés".

([1220]) devenu l'article 235-1 du Code de commerce.

([1221]) L. BORNHAUSER-MITRANI, La violation d'une clause statutaire, Petites affiches 8 avr. 1998 p. 11.

([1222]) rappr., P. LE CANNU, Le contentieux de la SAS - I : la nullité des décisions d'associé(s) fondée sur l'article 227-9, dernier alinéa, du Code de commerce, précité, spéc. n° 20.

([1223]) M. GERMAIN, Les clauses régissant le fonctionnement de la société, Cah. Dr. Entr. 4/1994 p. 11 – sur le non-droit, M. DOUCHY, La notion de non-droit, RRJ 1992 p. 433 ; A. SERIAUX, Question controversée : la théorie du non-droit, RRJ 1995 p. 15.

([1224]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, n° 2420 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° "Assemblées d'actionnaires", 1984, n° 292 ; P.-L. PERRIN, La société par actions simplifiée. L'organisation des pouvoirs, op. cit., n° 121. D'autres auteurs sont favorables à la nullité mais préfèrent la fonder sur le principe de la réparation adéquate, l'auteur de la violation statutaire commettant une faute (B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 28328), ou y voir une solution contra legem (J.-P. LEGROS, La violation des statuts est-elle une cause de nullité ?, Dr. Sociétés avr. 1991 p. 1). En revanche, une partie de la doctrine, invoquant le système de nullités textuelles mis en place par le législateur de 1966, exclut cette sanction en cas de violation d'une clause de la charte fondamentale (J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 3, op. cit., n° 743 , J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, précité, spéc. n° 96).

([1225]) ex. cass com 6 mai 1974, D. 1975 p. 102, note Y. GUYON ; cass com 20 nov. 1991, Dr. Sociétés 1991 n° 17 (solutions implicites) – comp., pour une association, cass civ 1^ère 27 juill. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 105, note B. SAINTOURENS : "Vu l'article 1134 du Code civil ; la nullité de la délibération d'une assemblée générale d'association résulte du seul fait que cette assemblée n'a pas respecté les règles statutaires relatives aux modalités de vote" (souligné par nous).

([1226]) cass com 24 juin 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 792, note P. DIDIER.

([1227]) La Chambre commerciale estime que, du fait de la cession, la poursuite de l'objet social devenait impossible. Elle tient compte par conséquent de l'objet social réel, de l'activité effectivement exercée par le groupement. En cela, elle semble adopter une position plus nuancée que dans certains arrêts antérieurs – sur cette question, V. infra

([1228]) cass civ 3^ème 19 juill. 2000, Becam, Bull. III n° 150 ; Bull. Joly 2001 p. 70, note L. GROSCLAUDE ; RJDA 2000 n° 1122 ; RTD com. 2000 p. 963, obs. M.-H. MONSERIE-BON ; RJ com. 2001 p. 94, obs. D. GIBIRILA ; JCP éd. E. 2000 p. 1641 ; Dr. Sociétés 2000 n° 170, obs. Th. BONNEAU ; BRDA 19/2000 n° 6.

([1229]) Il invoquait également la violation de l'article 44 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978, qui prévoit la signature par le gérant du procès verbal de délibération

([1230]) en ce sens, P. LE CANNU, Le contentieux de la SAS - 1 : la nullité des décisions d'associé(s) fondée sur l'article . 227-9, dernier alinéa, du Code de commerce, précité, spéc. n° 19, note 17.

([1231]) L'article 1853 du Code civil prévoit seulement que "les décisions sont prises par les associés réunis en assemblées".

([1232]) Rappr. L. GROSCLAUDE, notes sous cass civ 3^ème 19 juill. 2000, précité.

([1233]) V. toutefois, D. VIDAL, La société par actions simplifiée. Commentaire de la loi n° 94-A du 3 janvier 1994, op. cit., n° 94.

([1234]) Art. 4 C. Civ. – V. B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit., n° 894.

([1235]) Art. 1834 C. Civ. – Sur cette question, P. LE CANNU, Existe-t-il une société de droit commun ?, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999 p. 247. Il résulte d'ailleurs de l'existence de ce texte une multiplication des sources du droit des sociétés, nuisible à la sécurité juridique V. B. OPPETIT, La décodification du droit commercial français, in Mélanges René Rodière, Dalloz, 1981, p. 195, spéc. n° 7.

([1236]) V. cependant les exemples de sociétés ayant inséré dans leurs statuts une clause statutaire de plafonnement des voix : M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 831 ; adde, Les actionnaires de Lafarge approuvent la limitation des droits de vote, Le Monde 22 juin 1989 p. 30.

([1237]) Pour une critique de cette limitation, V. J. LEBLOND, Anachronisme de l’art. 82 (alinéa 1^er) de la loi du 24 juillet 1966, Gaz. Pal.. 1977, 2, doctr. p. 551.

([1238]) Sur ce plafonnement, R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d’actionnaires dans les sociétés anonymes. Nouveau régime, éd. juridiques Lefebvre, 1968, n° 303.

([1239]) M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 1516.

([1240]) Sur le régime antérieur, V. J. LEBLOND, La limitation des voix dans les assemblées générales, Journ. Sociétés 1956 p. 5.

([1241]) Ph. BISSARA, P. DIDIER et Ph. MISSEREY, L’égalité des actionnaires : mythe ou réalité ?, Cah. dr. entr. 5/1994 p. 18 ; V. aussi, envisageant la clause de plafonnement des voix sous cet angle, M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires, thèse Aix en Provence, 1994, n° 425 ; J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n° 328 et s.

([1242]) La clause de plafonnement des voix est mentionnée dans la plupart des études relatives aux mesures de défense contre les OPA (V. ainsi, W. L. LEE et D. CARREAU, Les moyens de défense à l’encontre des offres publique d’achat inamicale en France, D. 1988 chron. p. 15 ; D. BOULLET, La sauvegarde des sociétés face aux offres publiques d'achat sauvages, JCP éd. E. 1998 p. 453 ; Th. VASSOGNE, Défenses anti-OPA, Banque, févr. 1998, p. 39 – comp. R. VATINET, Les défenses anti-OPA, Rev. Sociétés 1987 p. 539 ), ainsi que dans les ouvrages de droit boursier (par ex. J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, 2° éd., Litec, 1991, n° 363 et s. ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, éd. Francis Lefebvre, 1999, n° 490 et s. ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, EFE, 1999, n° 176 et s.

([1243]) sur ces critiques, infra.

([1244]) CA Montpellier 17 déc. 1992, Bull. Joly 1993 p. 649, note A. COURET et P. LE CANNU, confirmé par cass com 13 déc. 1994, RTD civ. 1995 p. 356, obs. J. MESTRE ; CA Versailles 8 juill. 1993, Bull. Joly 1993 p. 1024, note P. LE CANNU, confirmé sur ce point par cass com 13 févr. 1996, Bull. IV n° 50 ; Rev. Sociétés 1996 p. 781, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly 1996 p. 392, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 1996 n°136, obs. D. VIDAL.

([1245]) L'article 225-125 étant expressément exclu par l’article 227-1, alinéa 2, (ancien art. L. 262-1), relatif à la SAS, il convient de conclure que la liberté contractuelle autorise le plafonnement des voix dans cette forme sociale. En effet, le principe de proportionnalité, défini à l’article 225-122, ne trouve pas application dans la SAS ; les statuts peuvent organiser librement l’étendue du droit de vote, sous réserve de ne pas priver l’actionnaire de sa prérogative fondamentale – sur la question de l'étendue du droit de vote dans les sociétés par actions simplifiées, supra.

([1246]) J. MESTRE, Lamy sociétés commerciales, op. cit., n° 3569 ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 208 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1888 ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, Dr. et patrimoine févr. 1993 p. 50.

([1247]) J. LEBLOND, Anachronisme de l’art. 82 (alinéa 1^er) de la loi du 24 juillet 1966, précité, et les références citées.

([1248]) Pour des exemples, A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy droit du financement, op. cit., n° 1152 ; G. BOUILLET-CORDONNIER, Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, op. cit., n° 138.

([1249]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 167 et 168 ; J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n° 331 ; P. LE CANNU, Limitations du droit de vote et contrôle des sociétés anonymes. Réflexion sur la proposition modifiée de Cinquième directive en droit des sociétés, Bull. Joly 1991 p. 263, spéc. n° 22.

([1250]) J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 117 ; M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires. Vers des principes d’égalité ?, op. cit., n° 428 ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité.

([1251]) M. GERMAIN et P.-L. PERRIN, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 155-2, 1995, n° 59 ; J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, précité, n° 80 ; J.-J. CAUSSAIN, Du bon usage de la SAS dans l'organisation des pouvoirs, JCP éd. E. 1999 p. 1664.

([1252]) Sur les difficultés d'interprétation suscitées par ce texte, J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 118, note 1.

([1253]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 3604 ; R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires. Nouveau régime, op. cit., n° 304.

([1254]) Sur les problèmes de droit boursier posés par une introduction de la clause en cours de vie sociale, V. infra.

([1255]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., loc. cit. ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 207 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1889 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, op. cit., p. 206 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139, 1994, n° 101.

([1256]) V. les arguments présentés par M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Traité de droit commercial 2° volume Les sociétés, 2° partie, 3° éd., Montchrestien, 1982, n° 795-42 et s.

([1257]) sur laquelle V. J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 200.

([1258]) A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité.

([1259]) La doctrine allemande a beaucoup réfléchi sur le problème de la constitutionnalité des atteintes au droit de vote de l'associé. La discussion a été favorisée par le droit constitutionnel allemand, qui admet à l'inverse du Droit français, le contrôle de conformité par voie d'exception – sur cette question, J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l'actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 102 et s.

([1260]) Conseil constitutionnel, déc. 83-162 DC du 19 et 20 juillet 1983, Démocratisation du secteur public, RJC p. 157 ; RDP 1986 §179 p. 474, ob. L. FAVOREU.

([1261]) Rappr. J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n° 332, note 1 bis ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité.

([1262]) sur ce point, V. not. J.-M. de BERMOND DE VAULX, Le sort des droits sociaux détenus par le dirigeant d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire, Rev. Sociétés 1990 p. 221.

([1263]) Ainsi, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques n'a fait l'objet d'aucune saisine de la part de l'opposition parlementaire : M.-A. FRISON-ROCHE, La loi sur les Nouvelles Régulations économiques, D. 2001 p. 1930.

([1264]) La jurisprudence, si elle ne s'est pas prononcée directement sur la question, a semblé admettre implicitement la validité d'une clause insérée en cours de vie sociale (Trib. com. Nanterre 14 juin 1994, Quot. Jur. 31 janv. 1995 p. 6). En l'espèce, le tribunal annule une limitation statutaire du nombre de voix, introduite par une assemblée générale extraordinaire, au motif que la fixation de son plafond, en fonction du quorum, portait atteinte à l'égalité entre actions. Il ne dénie pas à l'organe délibérant le droit d'introduire la clause en cours de vie sociale.

([1265]) Art. 1836 C. Civ. et art. 225-96 C. Com.

([1266]) sur cette jurisprudence, infra.

([1267]) V., en dernier lieu, cass com 9 févr. 1999, Bull. IV n° 44 – sur cet arrêt, infra.

([1268]) comp. J.-M. MOULIN, Le principe d'égalité dans la société anonyme, op. cit., n°335 ; J.-J. DAIGRE, D. BOMPOINT et F. BASDEVANT, La prise de contrôle rampante. Définition du contrôle rampant. Politique de harcèlement. Mesures préventives, Dr. Sociétés, Actes pratiques, mai-juin 2000, p. 11.

([1269]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 494 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 176 ; J.-B. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, op. cit., n° 363 ; W. L. LEE et D. CARREAU, Les moyens de défense à l'encontre des offres publiques d'achat inamicales en France, précité, spéc. n° 25.

([1270]) Bull. COB mai 1985 p. 3.

([1271]) Rapport COB 1989 p. 123 : "Les dérogations légales au principe selon lequel le nombre de voix attaché aux actions est proportionnel à la quotité de capital qu'elle représentent [doivent] être interprétées restrictivement. Or, si pour certaines dispositions de la loi sur les sociétés, il est expressément prévu, dans la même loi, que doivent être assimilés aux titres détenus indirectement ou de concert, tel n'est pas le cas pour les dispositions relatives à l'exercice du droit de vote".

([1272]) Rapport COB 1992 p. 48

([1273]) Rappr. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10653 ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité ; D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, RD bancaire et bourse 1994 p. 151 – contra, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 559.

([1274]) en ce sens, CA Paris 20 févr. 1998, JCP 1998 II n° 10096, note J.-J. DAIGRE ; JCP éd. E. 1998 p. 705, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1998 p. 622, note P. LE CANNU ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 233, note S. ROBINEAU ; RTD com. 1998 p. 379, obs. N. RONTCHEVSKY ; D. affaires 1998 p. 540, obs. M. BOIZARD ; Dr. Sociétés mai 1998 p. 16 ; Banque et droit mars avril 1998 p. 26, note H. de VAUPLANE ; Rev. Sociétés 1998 p. 348, note Fr. BUCHER ; adde, A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, RJDA 1998 p. 279 ; M.-A. FRISON-ROCHE, Le contrôle d’Havas par la Générale des eaux à la lumière du droit, Le Monde 3 mars 1998 p. 18 – sur cette affaire V. infra.

([1275]) Art. 233-10 C. Com. (ancien art. L. 356-1-3) – sur les effets de l'action de concert, D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l'action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 182.

([1276]) CA Paris 23 févr. 1957, D. 1958 p. 135, note F. GORE.

([1277]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 207 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10652.

([1278]) R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires. Nouveau régime, op. cit., n° 304 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139, précité, spéc. n° 105 ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité – V., déjà, sous l'empire du droit antérieur, J. LEBLOND, La limitation des voix dans les assemblées générales, Journ. sociétés 1956 p. 5.

([1279]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 492 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 549, note 263 – adde, Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 167.

([1280]) A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité.

([1281]) en ce sens, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 179 ; J.-J. DAIGRE, La prise de contrôle rampante. Définition du contrôle rampant. Politique de harcèlement. Mesures préventives, précité.

([1282]) La clause de plafonnement peut prévoir d'ailleurs elle-même sa propre caducité en cas d'OPA Le seuil doit cependant être raisonnable : D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, précité.

([1283]) Rapport COB 1993 p. 50

([1284]) La clause de caducité figure dans les statuts de Danone en cas de franchissement du seuil des 2/3 (M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 831).

([1285]) D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, précité – adde, A. VIANDIER, Réglementation des offres publiques et droit des sociétés, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 7.

([1286]) Art. 5-1-4, alinéa 2 du Règlement général du CMF – pour un exemple jurisprudentiel, V. CA Paris 13 juill. 1988, Holophane, D. 1989 p. 160, note P. LE CANNU – contra, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 555.

([1287]) Art. 5-6-6 du Règlement général du CMF.

([1288]) Le même problème se pose en cas de suppression du droit de vote double.

([1289]) V. cependant, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 179 ; A. COURET, Le plafonnement du droit de vote dans les sociétés anonymes, précité.

([1290]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., loc. cit. ; F. BUCHER, note sous CA Paris 25 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 144.

([1291]) J.-J. DAIGRE, D. BOMPOINT et F. BASDEVANT, La prise de contrôle rampante. Définition du contrôle rampant. Politique de harcèlement. Mesures préventives, précité.

([1292]) infra.

([1293]) Sur ce texte, V. C. GAVALDA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l'Union européenne, op. cit., n° 257 ; B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN et L. VOGEL, Droit commercial européen, 5° éd., Dalloz, 1994, n° 213 ; D. RICHARD, L'organisation juridique interne de la S.A. dans la proposition modifiée de Cinquième directive, Petites affiches 28 déc. 1994 p. 27 – pour une critique de cette suppression, P. LE CANNU, Limitations du droit de vote et contrôle des sociétés anonymes. Réflexion sur la proposition modifiée de Cinquième directive en droit des sociétés, précité. Le projet de Treizième directive, qui a finalement été rejeté par les parlementaires européens (dépêche d'actualité 5 juillet 2001 sur http://www.juris-classeur.com) était demeuré silencieux sur les mesures de protection contre OPA, n'envisageant que les mesures de défense : sur ce texte, V. not. E. WYMEERSCH, Les défenses anti-OPA après la Treizième directive. Commentaire de l'article 8 de la future directive, in Mélanges Jean Stoufflet, PU Clermont-Ferrand, LGDJ, 2001, p. 397 ; J.-J. DAIGRE, Projet de 13° directive européenne sur les offres publiques d'acquisition, JCP éd. E. 2001 p. 28 ; L. FAUGEROLAS et Cl. MALRIERE, La treizième directive sur les offres publiques d'acquisition, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2001 p. 431

([1294]) P. DIDIER, Les conventions de vote, Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, p. 341.

([1295]) sur l'ensemble de la question, V. not. G. BERANGER, Les conventions relatives au droit de vote dans les sociétés anonymes, thèse Paris, 1946 ; G. BEROLATTI, Le régime juridique des conventions portant sur le droit de vote dans les sociétés, thèse Paris II, 1975 ; A. TUNC, Les conventions relatives au droit de vote et l'organisation des sociétés anonymes, Rev. Gén. Dr. Comm. 1942 p. 97 ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence sur les convention portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, RTD com. 1951 p. 419 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, JCP éd. CI n° 11776 ; A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, JCP éd. E. 1986 I n° 14505 ; J. CALVO et G.-A. de SENTENAC, Le praticien et les conventions de vote dans les sociétés, Petites affiches 24 oct. 1990 p. 4 ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, RJ com. nov. 1990 n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 124 ; B. MERCADAL, Pour la validité des conventions de vote entre actionnaires, RJDA 1992 p. 727; D. MARTIN, Comment contrôler efficacement ses investissements à travers les pactes d'actionnaires. Conventions de vote, promesses d'achat à prix fixe et conventions de portage, Petites affiches 22 mai 1992 p. 16 ; J.-P. FERRET, Les pactes aménageant le processus décisionnel de la société, Cah. Dr. Entr. 1/1992 p. 32 ; M. STORCK, La réglementation des conventions de vote, RJ com. 1991 p. 97 ; P. DIDIER, Les conventions de vote, précité ; A. VIANDIER, Après l'article de Michel Jeantin sur les conventions de vote, in Prospectives du droit économique. Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 311 ; A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, in Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXI° siècle, LGDJ, 2001, p. 253.

([1296]) rappr. Trib. com. Marseille 8 sept. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 80, note J. MESTRE : "une convention de vote est une convention par laquelle plusieurs associés ou actionnaires s'engagent réciproquement à voter dans un sens déterminé lors des scrutins dont sortiront les décisions sociales, ou par laquelle un ou plusieurs associés renoncent à prendre part à certains votes ou s'engagent à voter dans un sens déterminé".

([1297]) Art 1103 C. civ. – sur les contrats unilatéraux, V. not. B. PETIT, J.-Cl. Civ., Art. 1101 à 1108, fasc. 1-2, 1997, n° 78 et s.

([1298]) Art. 242-9, 3° C. Com. (ancien art. L. 440)– sur ce texte, infra.

([1299]) Rappr. D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 175.

([1300]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER ; RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN – sur les filiales communes, infra.

([1301]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 287.

([1302]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, PUAM, 1993, préf. J. MESTRE, n° 96.

([1303]) ex. Trib. com. Lyon 20 oct. 1902, Journ. sociétés 1903 p. 67 ; CA Rennes 28 oct. 1931, Journ. sociétés 1932 p. 275.

([1304]) ex. CA Paris 22 févr. 1933, Journ. sociétés 1934 p. 223 ; DH 1933, 2, p. 258.

([1305]) sur ce texte, H. SOLUS, La réforme du droit des sociétés par les décrets-lois de 1935 et 1937, 1938, n° 307 et s. ; H. DECUGIS, Les modifications apportées au régime des sociétés par les articles 4 et suivants du décret-loi du 31 août 1937, Journ. sociétés 1938 p. 65 ; H. BOSVIEUX, Des conditions restrictives à la liberté du droit de vote dans les assemblées générales de sociétés par actions, Journ. sociétés 1939 p. 65 ; J. ROUSSEAU, Le décret-loi du 31 août 1937 et les conventions sur le droit de vote, JCP 1939 I n° 118 ; A. TUNC, Les conventions relatives au droit de vote et l'organisation des sociétés anonymes, précité.

([1306]) V., validant une convention de vote, cass com 21 févr. 1949, Bull. III n° 93 ; CA Paris 17 déc. 1954, Gaz. Pal. 1955, 1, p. 149, concl. LANCIEN ; Journ. sociétés 1955 p. 338.

([1307]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1609.

([1308]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 171 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc. n° 9 – en ce sens, CA Paris 20 oct. 1980, JCP 1981 II n° 19602, concl. M. JEOL et note F. TERRE ; Rev. Sociétés 1980 p. 779, note A. VIANDIER.

([1309]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 314 ; Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 2, op. cit., n° 53 ; A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, précité ; M. STORCK, La réglementation des conventions de vote, précité ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité.

([1310]) Art. 233-3, I, 2°, C. Com. (ancien art. L. 355-1) – sur la définition du contrôle, infra.

([1311]) Art. 233-10 C. Com. (ancien art. L. 356-1-3) – sur l'action de concert, infra.

([1312]) V. encore, affirmant la nature d'ordre public du droit de vote de l'associé, cass com 9 févr. 1999, Bull. IV n° 44 – sur cet arrêt, infra.

([1313]) Rappr. D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, précité.

([1314]) M. GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, in Mélanges François Terré, L'avenir du Droit, PUF-Dalloz-Litec, 1999 p. 401.

([1315]) sur cette question, infra.

([1316]) M.-L. IZORCHE, La liberté contractuelle, in R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE et Th. REVET, Libertés et droits fondamentaux, 6° éd., Dalloz, 2000, p. 547.

([1317]) Sur les relations entre liberté contractuelle et droit des sociétés, V. not. G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse Nice, 1999 ; S. SCHILLER, Les limites de la liberté contractuelle en droit des sociétés, thèse Paris II, 1999.

([1318]) en ce sens, Ph. BISSARA, L’inadaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et les aléas des solutions, Rev. Sociétés 1990 p. 553 ; M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 318 ; Cl. CHAMPAUD,  Le contrat de société existe-t-il encore ? in L. CADIET (sous la direction de), Le droit contemporain des contrats , Economica, 1987, p. 125.

([1319]) J. MESTRE, L'ordre public dans les relations économiques, in Th. REVET (sous la direction de)  L’ordre public à la fin du XX^e siècle , Dalloz, 1996, p. 33.

([1320]) V. ainsi validant un pacte de préemption statutaire au profit de deux actionnaires, au mépris du principe d'égalité, cass com 15 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 508, note D. VELARDOCCHIO.

([1321]) loi n° 94-1 du 3 janv. 1994 sur la société par actions simplifiée – V. supra.

([1322]) déc. n° 98-401 DC 10 juin 1998, RTD civ. 1998 p. 797, obs. N. MOLFESSIS ; RTD civ. 1999 p. 78, obs. J. MESTRE.

([1323]) Le Conseil constitutionnel refuse de reconnaître la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle (déc. n° 94-948 DC 3 août 1994, JCP 1995 II n° 22404 ; déc. n° 97-388 DC 20 mars 1997, RTD civ. 1998 p. 416, obs. J. MESTRE ; plus nuancée, V. déc. 96-385 DC 30 déc. 1996, RTD civ. 1997 p. 416, obs. J. MESTRE) – sur l’ensemble de la question, V. Ph. TERNEYRE, Le législateur peut-il abroger les article 6 et 1123 du Code civil ? Sur la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, Mélanges Gustave Peiser, PUG, 1995, p. 473.

([1324]) J. MESTRE et alii, Synthèse des actes du colloque de Deauville, RJ com. 1991 p. 30 ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité ; J. BONNARD, L'influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes d'associés, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 139.

([1325]) Ph. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, La Documentation française, 1996, p. 65 et s. – sur cette proposition, J. PAILLUSSEAU, Enfin un statut juridique adapté pour les PME-PMI !, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1996, n° 35 et s.

([1326]) B. MERCADAL, Pour la validité des conventions de vote entre actionnaires, précité ; A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité.

([1327]) sur cette tendance, V. D. FERRIER, Les apports au droit commun des obligations, in CEDIP (sous la direction de), La détermination du prix : nouveaux enjeux. Un après les arrêts de l'Assemblée plénière, Dalloz, 1997, p. 49 ; Ch. JAMIN, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 46 ; M.-L. IZORCHE, La liberté contractuelle, précité.

([1328]) cass Plén. 1^er déc. 1995, JCP 1996 II n° 22565, concl. M. JEOL, note J. GHESTIN ; RTD civ. 1996 p. 153, obs. J. MESTRE.

([1329]) infra.

([1330]) Trib. com Paris 4 mai 1981, RJ com. 1982 p. 7, note P. de FONTBRESSIN ; Trib. com. Paris 12 févr. 1991, Bull. Joly 1991 p. 593, note M. JEANTIN ; CA Paris 30 juin 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 795, note J.-J. DAIGRE ; RTD civ. 1996 p. 893, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 198, obs. D. VIDAL.

([1331]) CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1332]) cass com 9 févr. 1999, précité.

([1333]) Rappr. A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité, spéc. n° 10 ; C. MORIN, Un an après : les questions posées par l'arrêt "Château d'Yquem", Petites affiches 14 juill. 2000 p. 11 ; M. GERMAIN, Le droit de vote, Petites affiches 4 mai 2001 p. 8.

([1334]) sur ce consensualisme, V., not. dans les ouvrages de droit des obligations, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 363 et s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 121 et s.

([1335]) V. sur cette question, M. GRIMALDI et alii, Journées Jacques Flour. Le formalisme, Defrénois 2000 p. 865.

([1336]) sur lesquelles, infra.

([1337]) On peut assimiler à cet accord contractuel stricto sensu des engagements dont la juridicité est faible tels les engagements d'honneur ou les "paroles de président". Bien que le contrat soit purement moral, les parties se sentent liées, ce qui ne nuit pas à l'efficacité de l'accord : V. D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 98 ; A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, précité ; B. OPPETIT, L’engagement d’honneur, D. 1979 chron. p. 45.

([1338]) Pour une typologie de la forme des conventions, V. not. M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n°12 et s.

([1339]) M. STORCK, La réglementation des conventions de vote, précité – Rappr. F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 304.

([1340]) Les juges ne prononcent toutefois la nullité de la convention que si le manquement à l'obligation de transparence a eu une incidence sur le consentement du contractant : V., en matière de concession, cass com 10 févr. 1998, RTD civ. 1998 p. 356, obs. J. MESTRE ; en matière de cession de fonds de commerce, ex. cass com 10 mai 1982, Bull. IV n° 166.

([1341]) J. CARBONNIER, Propos introductifs, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 9.

([1342]) Art. 233-10 C. Com. (ancien art. L. 356-1-3) – pour des exemples de décisions des autorités de marché, V. A. VIANDIER, Après l'article de Michel JEANTIN sur les conventions de vote, précité, spéc. n° 7.

([1343]) Rapport Marini, op. cit., p. 67 J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 171 – sur cette publication V. infra.

([1344]) sur ce phénomène, A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, PUAM, 1992, préf. J. MESTRE, n° 575 et s.

([1345]) ex. cass civ 1^ère 8 oct. 1963, Bull. I n° 419 – sur cette question, B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 48 et s. ; N. VIGNAL, Lamy Droit du contrat, Fasc. 140, La rencontre des consentements - Cas particuliers, 1999, n° 140-142.

([1346]) cass com 8 oct. 1991, RTD civ. 1992 p. 756, obs. J. MESTRE – Rappr. Cons. Concurr. 22 mars 1989, RTD civ. 1992 p. 755, obs. J. MESTRE.

([1347]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 1890 ; P. LE CANNU, L'action de concert, Rev. Sociétés 1991 p. 675, spéc. n° 20 ; D. MARTIN et A. VIANDIER, Lexique de l'action de concert, RJDA 1992 p. 239 ; D. LEBLANC, Franchissements de seuils. Pactes d'actionnaires. Action de concert, Bull. Joly 1990, n° 11 bis, p. 29.

([1348]) sur les conditions générales de validité des contrats, V. not. F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 73 et s.

([1349]) CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1350]) V., s'agissant d'autres accords extra-statutaires, D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 210 et s.

([1351]) sur ce principe, V. F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 196 et s. ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, op. cit., n° 198 et s.

([1352]) sur ce débat, J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 45 et s.

([1353]) F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 199 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 400 – plus nuancé, J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 473.

([1354]) CA Rennes 28 oct. 1931, Journ. sociétés 1932 p. 275 ; adde, dans le même sens, CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1355]) Trib. com. Paris 4 mai 1981, précité.

([1356]) sur cette approche, infra.

([1357]) sur l'obligation d'information préalable et concomitante aux débats, infra.

([1358]) G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse Nice, 1999, n° 344 ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, RTD com. 1951 p. 419 ; D. MARTIN, Conventions de vote. Promesses d'achat à prix fixe et conventions de portage, Petites affiches 22 mai 1992 p. 16 – adde, en ce sens, cass com 8 mai 1963, JCP 1963 II n° 13882, obs. J.R., rejetant le pourvoi formé contre CA Paris 4 mai 1960, D. 1960 p. 637, note A. DALSACE ; S. 1961 p. 12, note J. SCHAPIRA, censurant une convention de vote conclue au sein du conseil d'administration, au motif que "les administrateurs prenaient ainsi, par avance, irrévocablement, pour une période de temps illimitée, dans l'ignorance et même au mépris de la survenance éventuelle d'éléments d'appréciation nouveaux, un engagement personnel de vote […] contraire aux règles fondamentales selon lesquelles les administrateurs d'une société anonyme doivent pouvoir se faire à tout moment, en conscience, une opinion de l'intérêt social et exprimer cette opinion par un vote librement émis" ; sur cette question, V. M. TARSAC, Les conventions de vote au conseil d'administration de la société anonyme, Banque 1967 p. 546.

([1359]) A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité, spéc. n° 11 – rappr. CA Poitiers 24 mars 1998, RTD com. 1999 p. 679, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([1360]) sur ces imprécisions terminologiques, V. not. J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 675 et s. ; J. CAYRON et B. FAGES, Lamy Droit du contrat, fasc. 215, L'indétermination et l'illicéité de l'objet, 1999, n° 215-5.

([1361]) Art. 1129 C. Civ.

([1362]) Art. 1130 C. Civ.

([1363]) Art. 1108 C. Civ.

([1364]) G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, t. 1, op. cit., n° 171 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 485.

([1365]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "objet".

([1366]) Sur l'exigence de licéité de l'objet en matière de conventions de vote, infra.

([1367]) pour les fondements de cette exigence, M.-L. ENGELHARD-GROSJEAN, La détermination de l'objet dans les contrats, Annales de la faculté de droit et de science politique de Clermont-Ferrand, t. 13, 1976, p. 441, n° 2 et s.

([1368]) A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 27, note 331 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, t. 3, op. cit., 390.

([1369]) En revanche ce texte ne vise pas les obligations monétaires puisqu'il ne concerne pas le prix : cass Plén. 1^er déc. 1995, JCP 1996 II n° 22565, concl. M. JEOL, note J. GHESTIN ; RTD civ. 1996 p. 153, obs. J. MESTRE.

([1370]) V. not. dans le domaine des accords de cession de droits de droit sociaux, B. WERTENSCHLAG, Prix déterminable et cession de droits sociaux, JCP éd. E. 1991 I p. 503 ; A. COURET, F. PELTIER et J. GUILLOT, La maîtrise du risque d'indétermination du prix dans les cessions d'actions, Dr. Sociétés, Actes Pratiques, n° 2, 1992.

([1371]) V. cependant, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 284 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 155 ; G. J. MARTIN et P. STEICHEN, J.-Cl. Civil, Art. 1126 à 1130, fasc. 10, 1996, n° 20 ; J. CAYRON et B. FAGES, Lamy Droit du contrat, fasc. 215, L'indétermination et l'illicéité de l'objet, précité, n° 215-53 et s.

([1372]) Ainsi, par exemple, est nulle pour indétermination de l'objet la convention par laquelle un contractant s'oblige à "faire un geste" : cass com 28 févr. 1983, RTD civ. 1983 p. 746, obs. F. CHABAS.

([1373]) A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., loc. cit.

([1374]) Rappr. J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 217, note 4 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, 1994, n° 121.

([1375]) Trib. com. Lyon 20 oct. 1902, Journ. sociétés 1903 p. 67 ; Trib. com. Seine 9 déc. 1920, Journ. sociétés 1924 p. 515 ; CA Rennes 28 oct. 1931, précité ; CA Paris 30 juin 1995, précité

([1376]) Trib. com Marseille 28 mars 1952, RTD com. 1953 p. 132 ; Trib. com. Seine 24 janv. 1963, Journ. des agréés 1963 p. 106, note J. BRICART.

([1377]) CA Paris 22 févr. 1933, DH 1933, 2, p. 258 ; Journ. sociétés 1934 p. 223.

([1378]) A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, précité.

([1379]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 743 ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 217 ; L. GODON, Les obligations des associés, Economica, 1999, n° 308 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 107 ; Ch. FREYRIA, Etude de la jurisprudence sur les conventions portant atteinte à la liberté du vote dans les sociétés, précité.

([1380]) CA Paris 22 févr. 1933, précité.

([1381]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Cause".

([1382]) V. not. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 321 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 840.

([1383]) sur cette approche, supra.

([1384]) ex. cass civ 1^ère 25 mai 1988, Bull. I n° 149 : "la cause des obligations d'une partie réside, lorsque le contrat est synallagmatique, dans l'obligation de l'autre" ; cass civ 3^ème 1^er mars 1989, JCP 1989 IV p. 176 : "dans les contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation de chacune des parties est l'engagement pris par son cocontractant" – comp. cass civ 1^ère 3 juill. 1996, Bull. I n° 287 ; D. 1997 p. 300, note Ph. REIGNE, RTD civ. 1996 p. 901, obs. crit. J. MESTRE.

([1385]) V. cependant, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 324 et s. ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 155 et surtout H. CAPITANT, De la cause des obligations, 3° éd., Dalloz, 1927, n° 26 et s.

([1386]) cass com 8 nov. 1972, D. 1973 p. 753, note Ph. MALAURIE – sur cette question, M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, 5° éd., Litec, 1998, n° 98 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, 2° éd., Dalloz, 1995, n° 68 et s.

([1387]) Rappr. Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 92 – contra, G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 346, qui rattache la condition tenant à la conformité de la convention à l'intérêt social à l'illicéité de la cause – Rappr. cass com 28 mars 2000, JCP IV n° 1889 ; JCP éd. E. 2000 p. 875, qui fait référence à l'intérêt social comme cause licite d'un engagement social.

([1388]) Trib. com. Seine 11 janv. 1938, Affaire du journal "L'œuvre", Journ. sociétés 1938 p. 301, note H. BOSVIEUX. ; CA Paris 17 nov. 1954, Gaz. Pal. 1955, 1, p. 149, concl. LANCIEN ; Journ. sociétés 1955 p. 338 ; Trib. com. Paris 1^er août 1974, RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN; Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER.

([1389]) Trib. com. Marseille 8 sept. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 80, note J. MESTRE – sur la question de la prise en compte de l'intérêt du groupe en matière d'abus de biens sociaux ou d'abus de majorité, supra.

([1390]) CA Douai 24 mai 1962, D. 1962 p. 688, note A. DALSACE ; RTD com. 1963 p. 114, obs. R. HOUIN ; JCP 1962 II n° 12871, note D. BASTIAN ; Rev. Sociétés 1963 p. 69, note E. du PONTAVICE – adde, sur cet arrêt, P. BOSVIEUX, De la validité des clauses tendant à harmoniser les rapports entre groupes d’actionnaires, Journ. Soc. 1963 p. 65 ; Trib. com. Paris 4 mai 1981, précité ; CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1391]) ex. cass com 14 mars 1950, JCP 1950 II n° 5694, note D. BASTIAN, annulant l'engagement d'un cessionnaire d'actions à soutenir à l'assemblée générale la candidature du cédant au poste d'administrateur.

([1392]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 208 ; M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires. Vers des principes d’égalité ?, thèse Aix en Provence, 1994, spéc. n° 445 ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997, n° 480 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 299.

([1393]) G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 346 ; A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, précité ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 20 – comp., la rédaction de l'article L. 355-1.

([1394]) A. VIANDIER, Après l'article de Michel Jeantin sur les conventions de vote, in Prospectives du droit économique. Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 311, spéc. n° 13.

([1395]) V. en ce sens, F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières , Bibl. dr. priv. t. 283, LGDJ, 1997, n° 250 et s. ; M. JEANTIN, Conventions de portage et droit des sociétés , RD bancaire et de la Bourse 1991 p. 122 ; B. TREILLE, Les conventions de portage , Rev. Sociétés. 1997 p. 721 – adde, TGI Lille 28 oct. 1986, Rev. Sociétés 1987 p. 600, note Cl. WITZ : "dans une convention de portage, le porteur ne prend la qualité d'actionnaire non pas pour en exercer les prérogatives financières ou de gouvernement, mais dans le seul but de rendre au donneur d'ordre le service convenu. C'est ainsi qu'il est d'usage de convenir que si le porteur vient à encaisser les dividendes, ceux-ci s'imputeront sur le prix de rachat en déduction de son montant, c'est ainsi encore que le porteur, qui ne poursuit aucun intérêt propre dans la société dont il est l'actionnaire, y vote dans le sens que son cocontractant lui indique " – plus nuancé, F. POLLAUD-DULIAN, L'actionnaire dans les opérations de portage, Rev. Sociétés 1999 p. 765 – contra, D. de TCHAGUINE-SEGURET et H. FRANCOIS-MARSAL, Portage : la clarification nécessaire, Gaz. Pal. 1989, 1, chron. p. 245.

([1396]) P. SOUMRANI, Le portage d'actions, Bibl. dr. priv. t. 260, LGDJ, 1996, n° 147 ; D. SCHMIDT, Les opérations de portage de titres de sociétés  in Cl. WITZ (sous la direction de),  Les opérations fiduciaires, LGDJ, 1984, p. 29.

([1397]) J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 1328.

([1398]) M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 466.

([1399]) M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, bibl. dr. priv. t. 303, LGDJ, 1998, n° 752 et s. ; B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987 p. 457, spéc. n° 69 et s.

([1400]) sur ces débats, supra.

([1401]) Rappr. A. VIANDIER, Après l'article de Michel Jeantin sur les conventions de vote, précité, spéc. n° 11.

([1402]) art. 242-6, 4°, pour la société anonyme, et 241-3, 4°, C. Com., pour la SARL (anciens art. L. 437 et L. 425) – sur l'abus de biens sociaux, outre les manuels de droit pénal des affaires, on consultera : A. MEDINA, L'abus de biens sociaux. Prévention. Détection. Poursuite, Dalloz, 2001 ; Divers auteurs, L'abus de biens sociaux, Gaz. Pal. 1996, 2, doctr. p. 906 et s. ; J. LEROY et alii, Le délit d'abus de biens sociaux, Rev. Jur. du Centre-Ouest, janv. 1997 ; G. AMEDEE-MANESME et alii, L'abus de biens sociaux en question, Entreprise éthique, n° 7, oct. 1997.

([1403]) J. MESTRE, obs. sous cass com 15 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 358.

([1404]) M.-A. FRISON-ROCHE (sous la direction de), Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, Dalloz, 1997, spéc. D. SCHMIDT, Le partage entre régulation interne et régulation externe des sociétés, op. cit., p. 33.

([1405]) Pour un panorama de l'évolution jurisprudentielle, V. W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 4° éd., Dalloz, 2000, n° 267 ; I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998, n° 494, notes 2 et 3.

([1406]) cass crim 6 févr. 1997, Michel Noir, Bull. crim. n° 48, Rev. Sociétés 1997 p. 146, note B. BOULOC ; D. 1997 p. 334, note J.-F. RENUCCI ; Petites affiches 14 févr. 1997 p. 12, note C. DUCOULOUX-FAVARD ; RSC 1997 p. 869, obs. J.-F. RENUCCI ; sur renvoi CA Paris 19 mai 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 410, note B. BOULOC ; RSC 1999 p. 332, obs. J.-F. RENUCCI – sur cette affaire, H. MATSOPOULOU, Réflexions sur l'évolution de l'abus de biens sociaux (A propos de l'arrêt de la Chambre criminelle du 6 février 1997), D. affaires 1997 p. 780 – dans le même sens, V. déjà, cass crim 24 oct. 1996, Bull. Joly 1997 p. 201, note J.-F. BARBIERI ; Rev. Sociétés 1997 p. 374, note B. BOULOC.

([1407]) cass crim 27 oct. 1997, Alain Carignon, Bull. crim. n° 352 ; Bull. Joly 1998 p. 11, note J.-F. BARBIERI ; Rev. Sociétés 1997 p. 869, note B. BOULOC ; Dr. et patrimoine févr. 1998 p. 77, obs. J.-P. BERTREL ; Petites affiches 7 nov. 1997 p. 6, note C. DUCOULOUX-FAVARD ; JCP 1997 II n° 10017, note M. PRALUS ; D. affaires 1997 p. 1429, obs. M. BOIZARD ; RTD com. 1998 p. 610, obs. B. BOULOC – adde, sur cette affaire, J. -P. BERTREL, Corruption : l'intérêt social tiré à hue et à dia, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 3 ; A. DEKEUWER, Défense et illustration de l'incrimination d'abus de biens sociaux dans un système de corruption, JCP éd. E. 1998 p. 310 ; B. MERCADAL, Abus de biens sociaux et responsabilité pénale des personnes morales. Retour sur cass crim 27 octobre 1997 et 2 décembre 1997, RJDA 1998 p. 879.

([1408]) pour une critique de cette solution, C. DUCOULOUX-FAVARD, note sous cass crim 6 févr. 1997, précité ; Cl. CHAMPAUD, Intérêt social, abus des biens sociaux et éthique sociétaire, Entreprise éthique, n° 7, oct. 1997, p. 59 ; J. DELGA, Ethique, éthique d'entreprise, éthique du gouvernement d'entreprise, D. 1999, cahier droit des affaires, p. 397.

([1409]) Ph. LE TOURNEAU (sous la direction de), La morale et le droit des affaires, Montchrestien, 1995 ; adde, du même auteur, L'éthique des affaires et du management au XXI° siècle, Dalloz, 2000 – en droit des sociétés, J.-F. BARBIERI, Morale et droit des sociétés, in Ph. LE TOURNEAU (sous la direction de), La morale et le droit des affaires, op. cit., p. 101 et surtout J. MESTRE, Ethique et droit des sociétés, in Mélanges Adrienne Honorat, Procédures collectives et droit des affaires, 2000, p. 291 et du même auteur, Le droit français des sociétés devant l'exigence de justice, Les Cahiers de droit, vol. 41, mars 2000, p. 185.

([1410]) En cela, la jurisprudence Carignon se démarque de la jurisprudence Carpaye (cass crim 22 avr. 1992, Rev. Sociétés 1993 p. 124, note B. BOULOC). Dans cette affaire, la Chambre criminelle avait jugé que "l'usage des biens est nécessairement abusif lorsqu'il est fait dans un but illicite". Désormais, l'illicéité fait présumer l'atteinte à l'intérêt social, mais, pour retenir le grief d'abus de biens sociaux, encore faudra-t-il démontrer que les agissements litigieux ont été commis à des fins personnelles.

([1411]) Certains auteurs ont douté que le fait d'exposer la société à un risque de sanctions simplement fiscales fasse présumer la contrariété de l'acte à l'intérêt social : A. DEKEUWER, Défense et illustration de l'incrimination d'abus de biens sociaux dans un système de corruption, précité.

([1412]) V. ainsi, CA Aix en Provence 4 juin 1998, JCP IV n° 2757 ; CA Paris 23 mars 1999, JCP éd. E. 1999 p. 1657 ; CA Chambéry 10 mai 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1839 – contra, CA Rouen 13 mars 1997, Bull. Joly 1997 p. 1043 ; Rev. Sociétés 1997 p. 899, obs. Y. GUYON ; CA Paris 3 déc. 1997, RJDA 1998 n° 734.

([1413]) Selon l'expression du doyen Jacques MESTRE, à propos du devoir de conseil du notaire, (obs. sous cass civ 1^ère 25 nov. 1997, RTD civ. 1998 p. 367.

([1414]) cass crim 16 janv. 1989, D. 1989 p. 495, note J. COSSON.

([1415]) Trib. com. Seine 11 janv. 1938, Affaire du journal "L'œuvre", précité ; CA Paris 17 nov. 1954, précité ; Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité.

([1416]) CA Douai 24 mai 1962, précité ; Trib. com. Paris 4 mai 1981, précité ; CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1417]) sur l'ordre public en général, outre les ouvrages de droit des obligations, on consultera : Ph. MALAURIE, L'ordre public et le contrat, thèse Paris, 1953 ; Th. REVET (sous la direction de), L'ordre public à la fin du XX° siècle, Dalloz, 1995 ; M. GEGOUT, J.-Cl. Civil, Art. 6, fasc. 1, 1979 ; J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Rép. Civil V° "ordre public et bonnes mœurs", 1993 ; L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, L'ordre public en droit privé interne, in Etudes Henri Capitant, 1939, p. 381 – adde, J. GHESTIN, L'ordre public, notion à contenu variable, en droit privé français, in Ch. PERELMAN (sous la direction de), Les notions à contenu variable en droit, Bruylant, 1984, p. 77.

([1418]) en ce sens, V. not. J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 124 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 160 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, op. cit., n° 285 ; J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Rép. Civil, V° "Ordre public et bonnes mœurs, précité, n° 128.

([1419]) M. le Doyen Malaurie en recense vingt et une (in L'ordre public et le contrat, op. cit., p. 261). Lui-même définit l'ordre public comme "le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité" (ibid., n° 99).

([1420]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Ordre public".

([1421])Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Loi impérative".

([1422]) J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 110 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 350 ; J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Rép. Civil, V° "Ordre public et bonnes mœurs", précité, n° 14.

([1423]) V. ainsi, visant la liberté de vote, en tant que "principe essentiel, quoique non écrit, du droit des sociétés", Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité.

([1424]) sur cet ordre public traditionnel, V. not. J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, op. cit., n° 291 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 650 et s.

([1425]) Sur cette question, V. not. G. FARJAT, L'ordre public économique, bibl. dr. priv. t. 37, LGDJ, 1963 ; G. RIPERT, L'ordre économique et la liberté contractuelle, Etudes François Geny, 1934 p. 348 ; R. SAVATIER, L'ordre public économique, D. 1965 chron. p. 37 ; J. MESTRE, L'ordre public dans les relations économiques, in Th. REVET (sous la direction de), L'ordre public à la fin du XX° siècle, op. cit., p. 33.

([1426]) Cette surprotection de la partie faible a pu être critiquée, en ce qu'elle se retourne finalement contre la personne que la loi a entendu protéger : J. GHESTIN, L'effet pervers de l'ordre public, in Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 123 ; adde, Ph. MALAURIE, L'effet pervers des lois, in Mélanges Gérard Cornu, 1994, PUF, p. 309.

([1427]) J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 134 et s.– pour une critique de cette orientation, P. CATALA, A propos de l'ordre public, in Mélanges Pierre Drai, Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 511.

([1428]) M. GEGOUT, J.-Cl. Civil, Art. 6, fasc. 1, précité, n° 8.

([1429]) J. MESTRE, L'ordre public dans les relations économiques, précité.

([1430]) J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 104 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, op. cit., n° 283.

([1431]) N. RONTCHEVSKY, L'effet de l'obligation, Economica, 1998 – V. déjà, Ph. MALAURIE, Rapport français, TAC t. 7, La notion de l'ordre public et des bonnes mœurs en droit privé, 1952, p. 748.

([1432]) Sur cette qualification, supra.

([1433]) F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 286 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 2, 1^er vol., op. cit., n° 241 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 155.

([1434]) Art. 1709 C. Civ.

([1435]) Art. 1780, alinéa 1^er C. Civ.

([1436]) Art. 1838 C. Civ.

([1437]) Art. 1944 C. Civ., pour le dépôt ; art. 2003, pour le mandat.

([1438]) sur ce problème, M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM, 1996, préf. J. MESTRE, n° 148 et s. ; F. RIZZO, Regards sur la prohibition des engagements perpétuels, Dr. et patrimoine janv. 2000, p. 60 ; adde, en droit des sociétés, R. LIBCHABER, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, Rev. Sociétés 1995 p. 437.

([1439]) V. par ex., cass com 3 janv. 1989, Bull. IV n° 3 ; cass civ 3^ème 20 févr. 1991, JCP éd. N. 1992 II p. 22 – pour un plaidoyer en faveur de la réduction à la durée maximale, V. M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, op. cit., n° 149 et s.

([1440]) CA Paris 22 févr. 1933, Journ. sociétés 1934 p. 223 ; DH 1933 II p. 258 ; Trib. com. Seine 24 janv. 1963, Journ. Agréés 1963 p. 106.

([1441]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 10669.

([1442]) ex. Trib. com. Marseille 28 mars 1952, RTD com. 1953 p. 133 : les juges consulaires annulent une convention de vote dont la durée était fixée à trente ans.

([1443]) M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 514.

([1444]) G. PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, précité, spéc. n° 18 ; M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 19.

([1445]) rappr. A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité, spéc. n° 13.

([1446]) Trib. Com. Marseille 28 mars 1952, précité.

([1447]) M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, n° 19.

([1448]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les obligations, op. cit., n° 514 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 140.

([1449]) Art. 1131 C. Civ.

([1450]) F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 337 et s. ; J. MAURY, Rép. Civ. V° "Cause", 1970, n° 195 et s. – pour des exemples jurisprudentiels, V. not. cass com 19 nov. 1991, RTD civ. 1992 p. 381, obs. J. MESTRE, annulant pour cause illicite un contrat conclu dans l'exercice illégal d'une profession réglementée ; cass civ 1^ère 1^er oct. 1996, RTD civ. 1997 p. 116, obs. J. MESTRE, retenant l'illicéité de la cause d'un prêt conclu en vue de l'acquisition d'une clientèle civile ; cass civ 1^ère 10 févr. 1998, RTD civ. 1998 p. 669, obs. J. MESTRE, annulant sur ce fondement une convention de présentation de clientèle d'astrologue, profession prohibée par le Code pénal au moment de la formation du contrat.

([1451]) V., ainsi, par exemple, CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1452]) V., faisant expressément référence à la théorie de la cause illicite en matière de convention de vote, CA Lyon 26 nov. 1931, Journ. sociétés 1932 p. 410.

([1453]) sur la responsabilité pénale de l'associé contractant, infra.

([1454]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 218 ; J. PENNEAU, De l’irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, JCP éd. CI 1975 n°11776.

([1455]) J. CALVO et G.-A. de SENTENAC, Le praticien et les conventions de vote dans les sociétés, Petites affiches 24 oct. 1990 p. 4.

([1456]) Rappr. cass com 19 nov. 1991, précité ; cass com 10 févr. 1998, précité.

([1457]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1287 ; adde, J.-J. DAIGRE, Réflexions sur le statut individuel des dirigeants de sociétés anonymes, Rev. Sociétés 1981 p. 497 , spéc. n° 32 ; J.-J. CAUSSAIN, La précarité de la fonction de mandataire social (révocation et modes de protection), Bull. Joly 1993 p. 523, spéc. n°3.

([1458]) V. annulant un acte extra-statutaire ayant pour objet de porter atteinte à la libre révocabilité des dirigeants, en prévoyant un préavis : cass com 17 janv. 1984, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1984 p. 291 ; CA Versailles 1^er déc. 1989, Bull. Joly 1989 p. 172 – sur cette question, V. not., D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 37 et s. ; M.-C. SORDINO, Aménagements conventionnels et révocation ad nutum de dirigeants de sociétés anonymes, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 245 ; X, Les pactes faisant échec à la libre révocation des dirigeants, La Lettre du Droit des Affaires, hiver 1999, in http://panoramix.univ-paris1.fr/DEA-DAE/test1 (cette page est désormais introuvable sur ce site).

([1459]) cass com 2 févr. 1971, RTD com. 1971 p. 1038, obs. R. HOUIN. Cet arrêt a été rendu à propos d'une convention de vote au sein d'un conseil d'administration, qui visait à garantir au directeur général la pérennité de ses fonctions. Sa solution est cependant transposable mutatis mutandis aux accords portant sur l'exercice du droit de vote de l'associé.

([1460]) en ce sens, M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 21.

([1461]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, précité.

([1462]) M. STORCK, La réglementation des conventions de vote, RJ com. 1991 p. 97.

([1463]) CA Douai 24 mai 1962, Rev. Sociétés 1963 p. 69, note E. du PONTAVICE ; RTD com. 1963 p. 114, obs. R. HOUIN ; D. 1962 p. 688, note A. DALSACE ; JCP 1962 II n° 12871, note D. BASTIAN – sur cet arrêt P. BOSVIEUX, De la validité des clauses tendant à harmoniser les rapports entre groupes d'actionnaires, Journ. Soc. 1963 p. 65. Cette décision a cependant été cassée pour manque de base légale : cass com 4 juin 1966, RTD com. 1967 p. 191, obs. R. HOUIN.

([1464]) La doctrine considère généralement que les règles de majorité dans les sociétés anonymes ont un caractère impératif, l'article 225-121 du code de commerce (ancien art. L. 173) sanctionnant leur inobservation par la nullité. Dès lors, les aménagements des règles de majorité sont illicites, peu importe qu'ils les assouplissent ou qu'ils les renforcent : G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1583 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 11089 ; J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 3632, pour les assemblées générales ordinaires, et n° 3653, pour les assemblées générales extraordinaires – adde, en ce sens, affirmant le caractère d'ordre public des règles de majorité, CA Paris 27 janv. 1995, Dr. Sociétés 1995 n° 78.

([1465]) sur l'atteinte à la révocabilité ad nutum, infra.

([1466]) Art. 1161 C. Civ. – sur cette règle d'interprétation des contrats, V. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 426.

([1467]) Rappr. D. BASTIAN, note sous CA Douai 24 mai 1962, précité ; R. HOUIN, obs. sous CA Douai 24 mai 1962, précité.

([1468]) P. DIDIER, Les conventions de vote, in Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, p. 341.

([1469]) sur cette évolution, J. MESTRE, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1985, p. 41 ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997 p. 357, spéc. n° 6.

([1470]) Cette appréhension par le droit d'une situation contractuelle rend particulièrement malaisée la distinction entre acte juridique et fait juridique. Certains auteurs considèrent que la contrariété de la situation à l'ordre public doit s'analyser en un quasi-délit (Rappr., J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 2, Le fait juridique, 7° éd., Armand Colin, 1999, n° 107).

([1471]) N. RONTCHEVSKY, L'effet de l'obligation, Economica, 1998.

([1472]) ex. cass civ. 4 janv. 1946, Motte, S. 1947, 1, p. 153, note P. BARBRY, JCP 1947 II n° 3518, note D. BASTIAN ; Journ. Sociétés 1946 p. 374 ; Grands arrêts, n° 69, p. 298, note J. NOIREL : « la société anonyme étant une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil élu par l’assemblée générale, il n’appartient pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration ; c’est donc à bon droit qu’un arrêt annule la résolution votée par l’assemblée générale qui investit le président-directeur général de l’ensemble des pouvoirs jusqu’alors attribués au conseil d’administration » ; cass com 18 mai 1982, Grandes décisions, n° 31, p. 159, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE ; CA Aix en Provence 28 sept. 1982, Grandes décisions, n° 31, p. 160, obs. Y. CHARTIER et J. MESTRE ; Rev. Sociétés 1983 p. 773, note J. MESTRE, qui affirme que "les textes fixent de manière impérative les pouvoirs et prérogatives des différents organes de la société "; adde, cass com 4 juill. 1995, D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN.

([1473]) cass com 12 mars 1996, RTD civ. 1996 p. 897, obs. J. MESTRE.

([1474]) ex. cass com 7 févr. 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 643, note Y. CHARTIER ; cass com 2 juin 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 751, note Y. GUYON ; CA Paris 26 juin 1998, JCP éd. E. 1998 p. 1169 ; Rev. Sociétés 1998 p. 824, obs. Y. GUYON – comp. CA Paris 20 oct. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 432, obs. A. LIENHARD, qui semble valider implicitement une convention d'indemnisation d'un dirigeant social, indépendamment de toute référence à l'effet. De même, dans les sociétés par actions simplifiée, la règle de la révocabilité ad nutum n'étant pas impérative, les clauses de golden parachutes seront licites dans tous les cas (sur cette question, P. LE CANNU, Direction et contrôle de la société par actions simplifiée, in A. COURET et P. LE CANNU (sous la direction de), Sociétés par actions simplifiée, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, 1994, p. 22).

([1475]) La SAS n'est cependant pas la seule forme concevable. La filiale commune peut également être une société en nom collectif ou une société anonyme – V. sur ce point, G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 121 et s.

([1476]) M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 864 – comp. Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962, n° 358, qui définit la filiale commune comme "une société dont les actions sont en majorité détenues par des sociétés respectivement indépendantes, directrices ou ressortissantes de groupes concurrents, et dont la direction économique est exercée collectivement par les sociétés participantes, indépendamment du quantum de leur participation" – sur la filiale commune, V. not. J.-P. BRILL, La filiale commune, thèse Strasbourg, 1975 ; C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. MESTRE, n° 443 et s. ; F. GORE, La filiale commune, in colloque de Paris 20-22 févr. 1975, p. 20.

([1477]) Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER ; Grandes décisions, n° 48, note Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([1478]) V. déjà en ce sens, CA Paris 17 déc. 1954, Gaz. Pal. 1955, 1, p. 149, concl. LANCIEN ; Journ. sociétés 1955 p. 338 ; CA Douai 24 mai 1962, précité.

([1479]) cass com 19 déc. 1983, Rev. Sociétés 1985 p. 105, note D. SCHMIDT ; Grandes décisions, n° 22, note Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([1480]) Cet argument ne convainc pas (Rappr. D. SCHMIDT, note sous cass com 19 déc. 1983, précité). Certes, en supposant cette violation avérée, la liberté de décision de l'assemblée générale n'est pas directement entravée par la convention litigieuse. Seul l'associé est lié par la convention et non la collectivité des titulaires de droits sociaux. Cela étant, en l'espèce, le contractant était également majoritaire au sein de l'assemblée générale, de sorte que sa volonté propre était celle de la société (sur ce mécanisme, infra).

([1481]) Cette référence à l'effet de l'obligation n'est au demeurant pas isolée en droit des sociétés. Outre le cas des clauses de golden parachutes, la jurisprudence s'y réfère pour valider les promesses de cessions de droits sociaux avec fixation d'un prix plancher au regard de la prohibition des clauses léonines. Pour la Cour de cassation, dès lors que ces clauses ont simplement pour effet, pour résultat concret indépendamment de la volonté des parties, de faire échapper un associé à toute contribution aux pertes, elles sont valables (cass com 20 mai. 1986, Bowater, RTD civ. 1987 p. 744, obs. J. MESTRE ; cass com 24 mai 1994, consorts Chicot, Bull. IV n° 189) – sur la portée de cette jurisprudence au regard du concept d'effet de l'obligation, V. N. RONTCHEVSKY, L'effet de l'obligation, op. cit., n° 498 et s.

([1482]) Sur la notion de marché, V. not. M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, in Arch. Phil. Droit t. 40, Droit et esthétique, 1995, p. 287.

([1483]) B. OPPETIT, La liberté contractuelle à l'épreuve du droit de la concurrence, Rev. sciences morales et politiques 1995 p. 241 – adde, du même auteur, Droit et économie, in Arch. Phil. Droit t. 37, Droit et économie, 1992 p. 17.

([1484]) Rappr. M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, précité.

([1485]) sur les relations entre droit des contrats et droit de la concurrence, on consultera notamment : J. MESTRE, Le juge du contrat, in J. MESTRE (sous la direction de), Ententes et abus de domination devant le juge de droit commun, PUAM, 1995, p. 21 ; Cl. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI, L'atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat, in Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXI° siècle, LGDJ, 2001, p. 601 ; B. FAGES et J. MESTRE, L'emprise du droit de la concurrence sur le contrat, RTD com. 1998 p. 71 ; N. DECOOPMAN, Droit du marché et droit des obligations, in Association Henri Capitant, Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, 1997, p. 141 ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence et droit des contrats, D. 1995 chron. p. 51 ; F. DREIFUSS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990 p. 369.

([1486]) B. OPPETIT, La liberté contractuelle à l'épreuve du droit de la concurrence, précité ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence et droit des contrats, précité ; F. DREIFUSS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, précité.

([1487]) J. MESTRE, RTD civ. 1987 p. 307.

([1488]) anciennement, art. 85.

([1489]) L'article 81 du Traité de Rome édicte une disposition similaire à celle de l'article 420-1 du code de commerce : " Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun" – sur cette question, on consultera notamment, au sujet de l'article 7 : G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 811 et s. ; G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy droit économique, op. cit., n° 550 et s. ; M.-C. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1994, n°36 et s. ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit interne de la concurrence, Armand Colin, 1996, n° 214 et s. – au sujet de l'article 81, V. not. C. GAVALDA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l'Union européenne, op. cit., n° 434 et s. ; J. SCHAPIRA, G. LE TALLEC, J.-B. BLAISE et L. IDOT, Droit européen des affaires, op. cit., p. 227 et s. ; F. SOUTY, Le droit de la concurrence de l'Union européenne, 2° éd., Montchrestien, 1999, p. 41 et s.

([1490]) Pour une application récente, V. cass com 24 oct. 2000, RTD com. 2000 p. 427, obs. E. CLAUDEL – adde, les exemples cités par J. MESTRE, Le juge du contrat, précité – sur ce pouvoir du juge, J.-P. BRILL, Les sanctions civiles des violations de l'ordonnance du 1^er décembre 1986, Gaz. Pal. 1987, 2, doct. p. 775

([1491]) Ce pouvoir d'annuler la convention qui contreviendrait au droit communautaire des ententes ne résulte d'aucun texte mais du principe de l'effet direct de la règle européenne, en vertu duquel les justiciables sont fondés à demander aux juges nationaux le respect de leurs droits issus de la norme supra-nationale – pour des exemples, V. not. cass com 9 mai 1990, D. 1990 p. 509, note P. JOURDAIN ; CA Paris 23 mars 1989, RTD civ. 1989 p. 537, obs. J. MESTRE.

([1492]) La nullité d'une convention de vote résultant de la violation d'une règle du droit de la concurrence ne pourrait être qu'absolue, la finalité de celui-ci étant la protection du marché des biens et des services.

([1493]) V. toutefois, R. KOVAR (sous la direction de), L'incidence du droit communautaire de la concurrence sur le droit des sociétés, Dalloz, 1992 ; L. IDOT, L'harmonisation du droit des sociétés et du droit de la concurrence, RID comp. 1993, n° spécial, p. 157 – adde, jugeant implicitement que l'entente pouvait revêtir la forme d'une décision sociétaire d'exclusion de l'adhérent d'une coopérative, à condition d'avoir pour objet ou pour effet de fausser le libre jeu de la concurrence, cass com 22 févr. 2000, JCP 2000 p. 634 ; RJDA 2000 n° 719 ; CA Paris 6 juill. 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 591, obs. Y. GUYON, estimant qu'une société en participation pouvait être constitutive d'une entente illicite.

([1494]) La jurisprudence française refuse de retenir, en l'absence d'autres éléments, la qualification d'entente prohibée à l'encontre de la filiale commune : ex. cass com 29 nov. 1994, Contrats, conc., cons. 1995 n° 33, obs. L. VOGEL. En revanche, en droit communautaire, la question est discutée de savoir si la création de ce type d'instrument de coopération entre entreprises relève du droit des ententes ou du contrôle des concentrations : sur la discussion, C. GAVALDA et G. PARLEANI, Droit des affaires de l'Union européenne, op. cit., n° 492 et s. – sur l'ensemble de la question, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ (sous la direction de), Restructuration d'entreprises et droit de la concurrence, LGDJ, 1993 ; C. CHAMPAUD et J.-P. LEVEL, Rapport, in colloque de Paris 20-22 févr. 1975, p. 114 ; D. PANTZ, Filiales communes et droit interne de la concurrence, Cah. Dr. Entr. 4/1989 p. 11 ; J. LOVERGNE, Filiales communes en droit français de la concurrence, Rev. conc. cons. 1993, n° 72, p. 34.

([1495]) Le terme "objet" employé par le droit interne et communautaire de la concurrence ne doit pas être entendu dans son sens juridique mais dans son sens commun, synonyme d'objectif. En cela, il se rapproche de la notion civiliste de cause : en ce sens, J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, 2° éd., Francis Lefebvre, 1999, n° 283 – plus nuancée, F. DREIFUSS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, précité.

([1496]) Art. 233-3 C. Com. (ancien art. L. 355-1) – sur cette question, infra.

([1497]) CA Nancy 27 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988, 1, p. 251, note A. KIRBY et A. WINCKLER.

([1498]) CJCE 17 nov. 1987, British american tobacco et Philip Morris C/ Reynolds, Rec. p. 4487 ; comp., en matière d'abus de position dominante, sanctionnée par l'article 82 (ancien art. 86) du Traité de Rome, CJCE 21 févr. 1973, Continental Can, in http://curia.eu.int/common/recdoc/indexaz/fr/c1.htm – adde, considérant qu'une convention de vote permettant d'acquérir la minorité de blocage puisse être qualifiée d'entente prohibée, déc. 15 oct. 1990, Cecakan, JOCE, L., 299, 30 oct. 1990.

([1499]) G. PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, précité, spéc. n° 67.

([1500]) en ce sens, V. not. G. ROUHETTE, in D. TALLON et D. HARRIS, Le contrat aujourd'hui. Comparaisons franco- anglaises, LGDJ, 1987, p. 31 ; L. BOYER, Rép. Civ. V° "Contrats et conventions", 1993, n° 33 – Rappr. F. VON HAYEK, La constitution de la liberté, Litec, 1994.

([1501]) Trib. com. Seine 8 mars 1928, Journ. sociétés 1928 p. 670 ; CA Lyon 26 nov. 1931, Journ. sociétés 1932 p. 410 ; CA Paris 22 févr. 1933, Journ. sociétés 1934 p. 223 ; DH 1933, 2, p. 258.

([1502]) cass com 14 mars 1950, JCP 1950 II n° 5694, note D. BASTIAN ; Trib. com. Marseille 28 mars 1952, RTD com. 1953 p. 133 ; CA Douai 24 mai 1962, D. 1962 p. 688, note A. DALSACE ; RTD com. 1963 p. 114, obs. R. HOUIN ; JCP 1962 II n° 12871, note D. BASTIAN ; Rev. Sociétés 1963 p. 69, note E. du PONTAVICE.

([1503]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 220 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, JCP éd. CI 1975 n° 11776, spéc. n° 61 et s. ; J. CALVO et G.-A. de SENTENAC, Le praticien et les conventions de vote dans les sociétés, Petites affiches 24 oct. 1990 p. 4.

([1504]) Rappr. Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 291 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 267 et s. ; D. GRILLET-PONTON, La méconnaissance d'une règle impérative de la loi, cause de nullité des actes et des délibérations de la société, Rev. Sociétés 1984 p. 259, spéc. n° 17 ; A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité, spéc. n° 25 , adde, D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1990 n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 175

([1505]) Par exemple, en droit des sociétés existe une faculté de régularisation de l'acte nul qui consiste en la disparition du vice qui l'affecte (Art. 235-33, C. Com. – ancien art. L. 362). Elle fait disparaître la cause de nullité, qui ne peut plus être invoquée, ni par voie d'action, ni par voie d'exception. En revanche, en droit commun, la confirmation s'analyse en une renonciation au droit de demander la nullité : sur l'ensemble de la question, J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 2442 et s.

([1506]) La distinction civiliste entre nullité relative et nullité absolue est transposée par la jurisprudence en droit des sociétés : cass com 17 janv. 1989, Bull. Joly 1989 p. 247, note P. LE CANNU ; Defrénois 1989 p. 1268, obs. J. HONORAT. En l’espèce, la Chambre commerciale affirme que "est ouverte à toute personne justifiant d’un intérêt légitime l’action tendant à faire déclarer la nullité d’un acte ou d’une délibération d’une société commerciale affecté d’un vice de portée générale, tandis que la nullité ayant pour objet la protection d’intérêts particuliers ne peut être invoquée que par la personne ou le groupe de personnes dont la loi assure la protection" – dans le même sens, CA Paris 10 déc. 1999, RJDA 2000 n° 274.

([1507]) Classiquement le critère de distinction entre les deux types de nullités résidait dans la gravité du vice qui affecte l’acte ; si une condition d’existence faisait défaut, alors la nullité était absolue ; si les conditions d’existence étaient remplies mais de manière imparfaite, la nullité était simplement relative. Cette analyse se fondait sur une vision du contrat comme un être vivant fait d’organes. Elle a été remise en cause par Japiot (Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d'une théorie nouvelle, thèse Dijon, 1909), qui a fait de la nullité un droit de critique dirigé contre les effets de l’acte et sanctionnant une règle légale. Dans ces conditions, la distinction entre nullité relative et absolue est fondée sur la nature des intérêts à protéger ; pour une critique de cette analyse, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 83 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, L’acte juridique, op. cit., n° 342.

([1508]) En principe, les engagements perpétuels sont nuls (ex. cass civ 3^ème 3 janv. 1989, RTD civ. 1989 p. 532, obs. J. MESTRE), d'une nullité absolue (en ce sens, J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil. Les effets du contrat, op. cit., n° 192 – contra, F. RIZZO, Regards sur la prohibition des engagements perpétuels, Dr. et patrimoine janv. 2000, p. 60, note 53), certains auteurs ont proposé de substituer à la nullité la réduction de la durée du contrat (V. not. Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Bibl. dr. priv. t. 101, LGDJ, 1968, n° 199 et s. ; M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM, 1996, préf. J. MESTRE, spéc. n° 148 et s.). Cette sanction ne semble cependant pas adaptée aux conventions de vote (comp. A. CONSTANTIN, Réflexions sur la validité des conventions de vote, précité, spéc. n° 13, note 27).

([1509]) ex. cass civ 1^ère 10 févr. 1993, Contrats, conc., cons. 1993 n° 128, obs. L. LEVENEUR.

([1510]) F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 336 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, t. 1, op. cit., n° 344 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 1009.

([1511]) B. OPPETIT, Les tendances actuelles du droit français des sociétés  RID comp. n° spécial,  Journées de la société de législation comparée, vol. 11, 1989, p. 105.

([1512]) sur ce débat, supra.

([1513]) En sciences politiques, de nombreux auteurs dénoncent l'effritement de l'intérêt général en une multitude d'intérêts catégoriels : P.-A. TAGUIEFF, Résister au bougisme, Les milles et une nuits, 2001.

([1514]) sur l'aspect social du droit de vote, infra.

([1515]) en cas de décision d'assemblée générale extraordinaire.

([1516]) en cas de décision d'assemblée générale ordinaire.

([1517]) en ce sens, J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 221 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, 1994, n° 130 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc. n° 72.

([1518]) Rappr. CA Paris 27 févr. 1997, JCP éd. E. 1997 II n° 982, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1997 p. 573, note J.-P. GARCON ; Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 85, obs. J.-P. BERTREL. Certains auteurs ont d'ailleurs estimé que l'abus de majorité était suffisant pour assurer le contrôle des conventions de vote et en permettre la validité de principe (V. supra).

([1519]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 291.

([1520]) H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit., V° " quod nullum est, nullum producit effectum" – sur cette question, on consultera, outre les manuels de droit des obligations, M.-E. TIAN-PANCRAZI, Lamy Droit du contrat, fasc. 270, L'étendue de la nullité, 1999, n° 270-71 et s. ; A. PIEDELIEVRE, Quelques réflexions sur la règle « ce qui est nul ne peut produire aucun effet », Mélanges Pierre Voirin, 1966 p. 638 ; J. SCHMIDT, Les conséquences de l'annulation d'un contrat, JCP 1989 I n° 3397.

([1521]) infra.

([1522]) Rappr. D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n° 148.

([1523]) La jurisprudence rejette en effet la théorie dite du vote efficace : ex. cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Angeli, JCP éd. E. 1999 p. 29, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN et p. 86, note Y. GUYON ; D. affaires 1999 p. 40, obs. M. BOIZARD ; RJDA 1998 p. 993, rapp. C. DAUM et p. 987, note P. LE CANNU ; Bull. Joly 1999 p. 107, note L. GROSCLAUDE ; Dr. Sociétés 1999 n° 2, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 1999 p. 116, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Defrénois 1999 p. 1192, note H. HONORAT ; RJ com. 1999 p. 369, obs. D. VIDAL ; Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales févr. 1999, note L. MERLAND – sur cette question, V. infra.

([1524]) sur ces pactes, V. S. PRAT, Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Litec, 1992, n° 328 et s. ; G. TILLEMENT, Promesse de porte-fort et droit des sociétés  Rev. Sociétés. 1993 p. 51 ; A. JONVILLE, Pratique de la promesse de porte-fort, Dr. et patrimoine févr. 1998 p. 28.

([1525]) ex. cass civ 3^ème 24 juin 1971, Bull. III n° 405 – sur l'ensemble de la question, Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit. ; M.-E. TIAN-PANCRAZI, La protection judiciaire du lien contractuel, op. cit., n° 115 et s. ; adde, du même auteur, Lamy Droit du contrat, fasc. 270, L'étendue de la nullité, précité, n° 270-17 et s. ; B. TEYSSIE, Quelques réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, D. 1976 chron. p. 281.

([1526]) J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, t. 2, op. cit., n° 120 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 285 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, précité, n° 127 ; A. TUNC, Les conventions relatives au droit de vote et l'organisation des sociétés anonymes, Rev. Gén. Dr. Comm. 1942 p. 97, spéc. n° 12 ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc., n° 61 – contra, J. ROUSSEAU, Le décret-loi du 31 août 1937 et les conventions sur le droit de vote, JCP 1939 I n° 118

([1527]) Trib. com. Paris 1^er août 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 685, note B. OPPETIT ; RJ com. 1975 p. 80, note Y. CHARTIER ; RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN.

([1528]) cass com 14 mars 1950 a contrario, JCP 1950 II n° 5694, obs. D. BASTIAN ; RTD com. 1950 p. 426, obs. J. RAULT. En l'espèce, la Cour écarte la nullité de la cession de droits sociaux, car les parties avaient expressément conféré à l'accord critiqué un caractère accessoire – comp. cass com 17 mars 1974, Bull. IV n° 194 ; RTD com. 1975 p. 534, obs. R. HOUIN ; Gaz. Pal. 1975, 1, p. 127, note A.P.S. ; Rev. Sociétés 1977 p. 84, note D. RANDOUX ; Grandes décisions n° 22, p. 97, note Y. CHARTIER et J. MESTRE. La Haute juridiction annule une cession de droits sociaux, assortie d'un mandat irrévocable conférer au cessionnaire de représenter la cédante au sein des assemblées générales. Celui-ci était la cause impulsive et déterminante de la cession.

([1529]) CA Paris 30 juin 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 795, note J.-J. DAIGRE ; RTD civ. 1996 p. 893, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 198, obs. D. VIDAL.

([1530]) supra.

([1531]) sur laquelle, V. not. J.-B. SEUBE, L'indivisibilité des actes juridiques, Litec, 1999 ; F. DERRIDA, Rép. Civ. V° "Indivisibilité", 1973 ; Ph. DELEBECQUE, J.-Cl. Civil, Art. 1217 à 1225, fasc. 55 à 57, 1987. Selon un auteur "il y a indivisibilité entre les éléments homogènes d'un ensemble lorsque ceux-ci, a priori autonomes et placés sur un pied d'égalité, sont unis par un lien permanent d'interdépendance préservant leur individualité mais, tel que, chacun d'eux ayant été envisagé par les contractants comme une condition sine qua non de l'existence de l'ensemble, il ne peuvent plus subsister isolément" (J. MOURY, De l'indivisibilité entre les obligations et entre les contrats, RTD civ. 1994 p. 255, n° 29).

([1532]) La source de l'indivisibilité entre les contrats réside en effet dans la volonté des parties, que celle-ci soit expresse ou plus fréquemment tacite : cass com 15 juin 1999, JCP 2000 I n° 215, obs. A. CONSTANTIN.

([1533]) CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1534]) ex. : cass com 18 nov. 1986, Bull. Joly 1986 p. 1147, refusant d'annuler une cession de droits sociaux suite à l'annulation d'un apport en compte courant ; cass com 7 avr. 1987, Bull. Joly 1987 p. 277, pour un contrat de travail et une clause de garantie de passif accompagnant une cession.

([1535]) dont les dispositions ont été reprises par l'article 245-11, 3° du code de commerce (ancien art. L. 473)

([1536]) Art. 243-2, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 460)

([1537]) Certains auteurs prennent appui sur sa similitude avec le délit de corruption de fonctionnaires pour dénommer l'infraction visée à l'article 242-9, 3° "corruption d'actionnaires" : L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, PUF, 1968, p. 680 ; M. VERON, Droit pénal des affaires, Masson, 1992, p. 152.

([1538]) J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc. n° 52.

([1539]) G. STEFANI, B. BOULOC et G. LEVASSEUR, Droit pénal général, 17° éd., Dalloz, 2000, n° 210 et s.

([1540]) Celle-ci demeurant occulte, le Ministère public établira son existence par tous moyens, comme le droit pénal l'y autorise (sur la preuve en matière pénale, J. PRADEL, Procédure pénale, 7° éd., Cujas, 1993, n° 258 et s.).

([1541]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 218 ; R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires. Nouveau régime, éd. Juridiques Lefebvre, 1968, n° 321 ; L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 686 ; M. FOUGERES, J.-Cl. Pénal, Annexes, fasc. G, 1992, n° 157 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, précité, n° 131.

([1542]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., loc. cit.; A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, 2° éd., Sirey, 1973, n° 312 ; L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 681 ; W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 4° éd., Dalloz, 2000, n° 255 ; J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, 8° éd., Armand Colin, collection U, 1992, p. 322.

([1543]) souligné par nous.

[1544]([1544]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Avantage particulier" – sur la notion, V. not. R. PERCEROU, La notion d’avantage particulier, Mélanges Joseph Hamel, Dix ans de conférences d’agrégation, 1961, p. 173 ; J.-J. DAIGRE, Actions privilégiées, catégories d’actions et avantages particuliers, in Prospectives de droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 213.

([1545]) ou depuis 1966 d'un tiers.

([1546]) cass civ 6 mars 1935, DH 1935 p. 265 – comp. CA Roubaix 7 juill. 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 713, note D. RANDOUX. Pour la plupart des auteurs, le concept d'avantage particulier suppose une rupture d'égalité entre les apporteurs de capitaux (V. ainsi, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 286 – comp., D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 38, qui considère que l'octroi d'un avantage particulier provoque une rupture de l'intérêt commun entre actionnaires).

([1547]) La procédure d'approbation des avantages particuliers obéit à un régime strict, défini par l'article 225-8 du code de commerce (ancien art. L. 80). Elle fait intervenir un commissaire aux apports qui rédige un rapport. Celui-ci est transmis à l'assemblée des actionnaires, chargée de l'approuver. Le bénéficiaire ne prend pas part au vote – sur cette procédure, V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1471 ; A. COURET et A. DARGENT, Le domaine d'application de la procédure d'approbation des avantages particuliers, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 47, 1999.

([1548]) Dict. ROBERT, V° "Avantage".

([1549]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., loc. cit.; R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires. Nouveau régime, op. cit., loc. cit..

([1550]) contra, J.-F. BULLE et M. GERMAIN, Pratique de la société anonyme, Dalloz, 1991, n° 609.

([1551]) Trib. corr. Lille 18 déc. 1956, Rev. Sociétés 1958 p. 83, note A. TOUFFAIT et J.-B. HERZOG. En l'espèce, la solution a été rendue sur le fondement de l'article 12-3° de la loi du 23 janvier 1929, qui prévoit une sanction similaire à celle de l'article 242-9, 3°, mais elle est transposable mutatis mutandis aux sociétés anonymes.

([1552]) J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc. n° 57.

([1553]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., loc. cit..

([1554]) sur ce phénomène, en recul constant du fait de l'activisme croissant des actionnaires, notamment étrangers, infra.

([1555]) A. TOUFFAIT, J. ROBIN, A. AUDUREAU et J. LACOSTE, Délits et sanctions dans les sociétés, op. cit., n° 312 ; F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, précité, n° 131 – sur cette pratique, tolérée à condition que la rémunération soit modique et présente une utilité réelle pour la société, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1850 ; Y. GUYON, L'évolution récente des assemblées d'actionnaires, in Mélanges Guy Flattet, 1985, p. 39, spéc. n° 4.

([1556]) G. STEFANI, B. BOULOC et G. LEVASSEUR, Droit pénal général, op. cit., n° 228 et s..

([1557]) W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, op. cit., loc. cit. ; M. VERON, Droit pénal des affaires, op. cit., p. 312 ; L. CONSTANTIN, Droit pénal des sociétés par actions, op. cit., p. 686 ; M. FOUGERES, J.-Cl. Pénal, Annexes, fasc. G, précité, n° 157.

([1558]) J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., loc. cit. ; R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d'actionnaires. Nouveau régime, op. cit., loc. cit. ; J. PENNEAU, De l'irrégularité des conventions de vote dans le droit des sociétés commerciales, précité, spéc. n° 58.

([1559]) V. art. 242-9, 1°,C. Com., sur le délit d'entrave à la participation.

([1560]) V. art. 242-6, 4°, C. Com. (ancien art. L. 437), sur l'abus de biens sociaux.

([1561]) A. VITU, Regards sur le droit pénal des sociétés, Mélanges René Roblot, Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, p. 248. ; R. MERLE, Les sociétés commerciales et le droit pénal, RID pénal 1987 p. 159 – pour une étude d'ensemble, V. O. FLEJOU, Contribution à l'étude du droit pénal des sociétés commerciales, thèse Aix en Provence, 2001.

([1562]) sur ce principe en droit boursier, infra.

([1563]) Rappr. C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962, n° 122 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 282, note 655, pour lesquels l'obligation de respecter la convention de vote, bien que reposant sur un fondement juridique, est avant tout morale.

([1564]) sur cette question, V. infra.

([1565]) Ph. FRANCESCAKIS, Rép. Droit international, V° "Conflits de lois", n° 137 – sur les lois de police, P. MAYER, Droit international privé, 6° éd., Montchrestien, n° 121 et s. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, t. 1, 8° éd., LGDJ, 1993, n° 254 – J.-B. DONNIER, Lamy Droit du contrat, fasc. 150, Le choix de la loi applicable, 1999, n°150-73 et s.

([1566]) cass Plén. 10 juill. 1992, JCP 1993 II n° 22063, note P. RODIERE.

([1567]) cass soc 19 mars 1986, D. 1987 p. 359, note G. LEGIER.

([1568]) cass civ 5 déc. 1910, American Trading, Grands arrêts du droit international privé n° 11.

([1569]) P. MAYER, Droit international privé, op. cit., n° 736 et s. ; J.-B. DONNIER, Lamy Droit du contrat, fasc. 150, Le choix de la loi applicable, précité, n° 150-87 et s.

([1570]) sur lequel, V. Que reste-t-il de l'intangibilité du contrat ?, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 41.

([1571]) Rappr. D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 306.

([1572]) Normalement, les actes accomplis pour le compte d’une société en formation n’engagent que les personnes qui les concluent, solidairement et indéfiniment. Mais la société une fois immatriculée peut valablement les reprendre. Outre la voie de la décision prise par l’assemblée générale constitutive, la reprise peut revêtir deux autres modalités. En premier lieu, si un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation est intégré aux statuts, la signature de ces derniers vaudra reprise une fois l’immatriculation effectuée. En second lieu, si un mandat statutaire ou extra-statutaire est donné par les associés à l’un d’entre eux ou au futur dirigeant, sous réserve que les engagements et leurs modalités soient précisés dans le mandat, l’immatriculation vaudra reprise – sur l’ensemble de la question, V. not. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 164 et s. ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 267 et s.

([1573]) I. TCHOTOURIAN, A propos du flou entourant les rapports internes d'une société en formation, Petites affiches 7 sept. 2000 p. 4.

([1574]) art. 1842, alinéa 2, C. Civ – sur l'interprétation de ce texte, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 305 et s. – comp. M. GERMAIN, Naissance et mort des sociétés commerciales, in Mélanges René Roblot, LGDJ, 1984 p. 217.

([1575]) B. OPPETIT, L’engagement d’honneur, D. 1979 chron. p. 45.

([1576]) Ch. JAMIN, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 46.

([1577]) V., supra, sur la bonne foi fondant la théorie du vote abusif ; infra, pour l'obligation de loyauté de l'associé.

([1578]) J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ. 1986 p. 100.

([1579]) comp. en matière d'agrément, CA Paris 22 mars 1996, Dr. Sociétés 1996 n° 131, obs. D. VIDAL – sur cette question, infra.

([1580]) Selon la formule employée par le Doyen Carbonnier (J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 113).

([1581]) Art. 1147 – sur l'ensemble de la question, V. not. J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Les obligations, t. 3, Le rapport d'obligation, Armand Colin, 1999, n° 171 et s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 534 et s.

([1582]) ex. cass com 21 févr. 1949, Bull. III n° 93.

([1583]) D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 334.

([1584]) Cette mesure est différente de celle de l'exécution en nature. Cette dernière suppose un créancier qui craindrait une inexécution. La réparation en nature n'est ordonnée que lorsqu'il y a d'ores et déjà inexécution : sur cette distinction, parfois malaisée, M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, bibl. dr. priv. t. 135, LGDJ, 1974, p. 139 et s.

([1585]) en ce sens, M. JEANTIN, Les conventions de vote, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 124, spéc. n° 35 – adde, du même auteur, Le rôle du juge en droit des sociétés, in Mélanges Roger Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? , Dalloz, 1996, p. 149.

([1586]) supra.

([1587]) V. ainsi, ordonnant la fermeture d'un fonds concurrent, ouvert au mépris d'une clause de non-concurrence conclue par le cédant d'un fonds de commerce : cass com 20 janv. 1981, Bull. IV n° 41 ; sur l'ensemble de la question, outre les ouvrages de droit des obligations, V. Ph. SIMLER, J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145, 1993, n° 106 et s. ; J. MESTRE, Observations sur l'attitude du juge face aux difficultés d'exécution du contrat, in J. MESTRE (sous la direction de), Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 91 ; W. JEANDIDIER, L'exécution forcée des obligations contractuelles de faire, RTD civ. 1976 p. 700.

([1588]) V., par ex., refusant de condamner une strip-teaseuse ne voulant plus se déshabiller, TGI Paris 8 nov. 1973, D. 1975 p. 401, note M. PUECH.

([1589]) sur ce caractère, supra.

([1590]) infra.

([1591]) sur ce problème, V. not. H. LE NABASQUE et G. TERRIER, L'exécution forcée des pactes d'actionnaires, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 14, 1994 – adde, sur l'ensemble de la question, J.-P. DESIDERI, La préférence dans les relations contractuelles, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 676 et s. ; D. MAZEAUD, La responsabilité du fait de la violation d'un pacte de préférence, Gaz. Pal. 1994, 1, p. 210.

([1592] ) cass com 27 mai 1986, RTD civ. 1987 p. 88, obs. J. MESTRE.

([1593]) La collusion frauduleuse, définie comme la connaissance par le tiers de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, est susceptible d'entraîner la nullité de la vente : ex. cass civ 3° 26 oct. 1982, Bull. III n° 208 ; cass com 27 mai 1986, précité.

([1594]) cass civ 3^ème 30 avr. 1997, RTD civ. 1998 p. 99, obs. J. MESTRE ; D. 1997 p. 475, note D. MAZEAUD ; JCP 1997 II n° 22963, note B. THUILLIER – comp. cass com 7 mars 1989, RTD civ. 1990 p. 70, obs. J. MESTRE ; JCP 1989 II n° 21316, note Y. REINHARD.

([1595]) Rappr. J. MESTRE, obs. sous cass com 27 mai 1986, précité.

([1596]) M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 35 ; comp., Trib. com. Paris 12 févr. 1991, Bull. Joly 1991 p. 592, note M. JEANTIN.

([1597]) CA Paris 30 juin 1995, JCP éd. E. 1996 II n° 795, note J.-J. DAIGRE ; RTD civ. 1996 p. 893, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 198, obs. D. VIDAL.

([1598]) sur les autres arguments avancés par la société, supra.

([1599]) comp. J.-J. DAIGRE, note sous CA Paris 30 juin 1995, précité.

([1600]) supra.

([1601]) M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, bibl. dr. priv. t. 303, LGDJ, 1998, n° 530.

([1602]) V. supra, pour la nullité.

([1603]) V. par exemple, en matière d'accord extra-statutaire, CA Paris 5 avr. 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 475, obs. Y. GUYON – sur pourvoi, cass com 11 avr. 1992, cité par D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, PUAM, 1998, n° 398.

([1604]) Pour une typologie des mesures préventives en matière de pactes d'actionnaires, S. PRAT, Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Litec, 1992, n° 471 et s.

([1605]) sur la clause pénale, V. not. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 601 et s.

([1606]) J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Les obligations, t. 3, op. cit., n° 236 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 180 – en ce sens, cass com 27 mars 1990, RTD civ. 1990 p. 655, obs. J. MESTRE : "la peine stipulée peut se concevoir aussi bien comme un moyen de contraindre les parties à l'exécution que comme une évaluation conventionnelle anticipée du préjudice futur".

([1607]) Le Code civil autorise une telle insertion (art. 1152), la clause pénale ne demeurant interdite que dans certains contrats, tels le contrat de travail (art. L. 122-42 C. Trav.)

([1608]) V. par ex., cass com 11 févr. 1997, RTD civ. 1997 p. 654, obs. J. MESTRE, qui considère que le pouvoir du juge s'exerce en comparant la disproportion entre le montant de la peine et le préjudice effectivement subi.

([1609]) CA Rouen 8 févr. 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 507, note R. RODIERE ; CA Aix en Provence 26 juin 1984 a contrario, D. 1985 p. 372, note J. MESTRE et surtout cass com 13 déc. 1994, Affaire du Midi Libre, RTD civ. 1995 p. 356, obs. J. MESTRE  et p. 647, obs. P.-Y. GAUTHIER ; Bull. Joly 1995 p. 152, note P. LE CANNU ; JCP éd. E 1995 II n° 705, note Y. PACLOT et I n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Rev. Sociétés 1995 p. 298 – sur ce problème, supra.

([1610]) en ce sens, J.-P. STORCK, La validité des conventions extra-statutaires, D. 1989, chron. p. 267, spéc. n° 14 ; G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, Petites affiches 24 juillet 1995 p. 7 ; J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, Rev. Sociétés 1999 p. 535.

([1611]) Bull. mensuel d’informations des sociétés 1982 p. 970.

([1612]) en ce sens, D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 191.

([1613]) CA Paris 21 déc. 1983, Bull. mensuel d’informations des sociétés 1984 p. 303 ; Dr. Sociétés 1984 n° 74, obs. M. GERMAIN.

([1614]) Le règlement intérieur est un acte unilatéral émanant de la société elle-même et destiné à régir les relations entre associés, ou entre les différents organes de la société ; sur l’ensemble de la question, P. LE CANNU, Le règlement intérieur des sociétés, Bull. Joly 1986 p. 723 ; Th. BONNEAU, Le règlement intérieur de la société, Dr. Sociétés févr. 1994.

([1615]) M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 707 ; H. LE NABASQUE et alii, Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n°5, 1992, n° 52 ; G. DURAND-LEPINE, L’exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, précité.

([1616]) en ce sens, D. VELARDOCCHIO, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 192 – rappr. cass com 20 oct. 1998, inédit, pourvoi n° 96-20919 (cité par S. SCHILLER, L'influence de la nouvelle économie sur le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2001 p. 47, spéc. n° 29), par lequel la Cour de cassation admet la validité d'une clause d'exclusion contenue dans le règlement intérieur d'une SARL. Cependant, il est difficile de tirer de cette décision une pétition de principe, faute de publication.

([1617]) Rappr. cass com 19 déc. 1983, Rev. Sociétés 1985 p. 105, note D. SCHMIDT ; Grandes décisions, n° 22, note Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([1618]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 291 ; S. PRAT, Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, op. cit., n° 413 ; M.-C. MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 532.

([1619]) M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 36.

([1620]) J. MESTRE et alii, Synthèse des actes du colloque de Deauville, RJ com. 1991 p. 30.

([1621]) supra.

([1622]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., loc. cit.

([1623]) Bull. Joly 1991 p. 592, note M. JEANTIN – comp., symétriquement, considérant que les associés sont des tiers aux contrats conclus par la société, cass civ 3^ème 8 nov. 2000, RTD com. 2001 p. 162, obs. M.-H. MONSERIE-BON.

([1624]) D'autant que l'inopposabilité de la convention n'était pas un obstacle incontournable, aucune décision sociale n'ayant pu être adoptée du fait de l'inexécution reprochée.

([1625]) B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 1445 et s.

([1626]) J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 122.

([1627]) J. GHESTIN, La distinction des parties et des tiers au contrat, JCP 1992 I n° 3268 ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, De l’élargissement de la notion de partie au contrat… à l’élargissement de la portée du principe de l’effet relatif, RTD civ. 1994 p. 275 ; J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, RTD civ. 1994 p. 777 – comp., C. CHARBONNEAU et F.-J. PANSIER, Du renouveau de la notion de partie, Defrénois 2000 p. 284, qui proposent de substituer à la dichotomie traditionnelle partie/tiers la notion de communauté d'intérêts.

([1628]) J. GHESTIN, M. BILLIAU et Ch. JAMIN, Traité de droit civil. Les effets du contrat, op. cit., n° 335 et s.

([1629]) La jurisprudence admet en effet que la stipulation pour autrui puisse être tacite : V. par ex. Trib. Com. Paris 14 sept. 1983, RTD civ. 1985 p. 370, obs. J. MESTRE ; cass civ 1^ère 14 janv. 1989, RTD civ. 1990 p. 70, obs. J. MESTRE.

([1630]) F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 486.

([1631]) Rappr. M. JEANTIN, Les conventions de vote, précité, spéc. n° 35.

([1632]) Ph. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, La Documentation française, 1996, p. 67.

([1633]) Ce texte prévoit la transmission au Conseil des marchés financiers à fins de publicité de certains pactes. Mais son objet est limité. Il ne vise que les accords comportant des "conditions préférentielles de cessions ou d'acquisition d'actions". Il laisse donc hors de son champ d'application les conventions de vote. – sur cette publicité, quelque peu réformée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, EFE, 1999, n° 88 et s. ; J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi "nouvelles régulations économiques" du 15 mai 2001, Bull. d'actualité Lamy Sociétés Commerciales, juin 2001 ; J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financiers et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197.

([1634]) J. BONNARD, L'influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes d'associés, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 139. On a également pu lui reprocher de porter atteinte au secret des affaires, et de limiter paradoxalement l'efficacité pratique des conventions de vote (G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 424 et s.)

([1635]) Les juges admettent en effet très classiquement qu'un tiers qui se rend complice de la violation d'une obligation contractuelle engage sa responsabilité délictuelle et s'expose ainsi à verser des dommages et intérêts au contractant victime : V. ainsi, cass civ 1^ère 26 janv. 1999, RTD civ. 1999 p. 625, obs. J. MESTRE – comp. cass civ 3^ème 24 mars 1999, RTD civ. 1999 p. 617, obs. J. MESTRE.

([1636]) CA Versailles 29 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1359 ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 384, obs. A. LIENHARD.

([1637]) V. en premier lieu, cass civ 15 janv. 1918, DP 1918 p. 17 – plus récemment, cass com 1^er avr. 1997, RTD civ. 1998 p. 375, obs. J. MESTRE, rejetant la transmission au cessionnaire de droits sociaux de l'obligation de caution à laquelle était tenu le cédant – sur l'ensemble de la question, D. MAINGUY, Lamy Droit du contrat, fasc. 310, Les tiers intéressés et les tiers bénéficiaires, 1999, n° 310-5 et s.

([1638]) Art. 1122 C. Civ. ; Art. 236-3 C. Com. (ancien art. L. 372-1), pour la fusion

([1639]) Lorsqu'un associé décède, ses titres sont transmis en indivision à ses héritiers. Cependant, sauf clause contraire, la société en nom collectif, régie par un fort intuitus personae, est dissoute (art. 221-15 C. Com. – ancien art. L. 21) – d'une manière générale, P. CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, in Mélanges Henry Cabrillac, 1968, p. 59.

([1640]) sur ce problème, V. C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, n° 695 et s. – du même auteur, Evènements affectant la personne de la société contractante, in J. MESTRE (sous la direction de), La cessation des relations contractuelles d'affaires, PUAM, 1997, p. 81 ; Y. DELGOVE, Lamy Droit du contrat, fasc. 430, Le sort du contrat en cas d'événement affectant l'une des parties - Restructuration de la société contractante, 1999 et fasc. 435, Le sort du contrat en cas d'événement affectant l'une des parties - Décès du cocontractant, 1999 ; J. PRIEUR, Droit des sociétés et droit des contrats, in Mélanges Alain Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997, p. 371 ; A. VIANDIER, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion de sociétés, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 193.

([1641]) C. PRIETO, La société contractante, précité, n° 684.

([1642]) La jurisprudence valide en effet ce type de clause, à condition qu'elle soit mise en œuvre de bonne foi, c'est à dire qu'elle ne serve pas de prétexte au cocontractant pour se débarrasser de son partenaire : CA Paris 25 janv. 1995, RTD civ. 1996 p. 158, obs. J. MESTRE. Cet arrêt a cependant été cassé, faute pour les juges du fond d'avoir caractérisé l'abus : cass com 14 janv. 1997, RTD civ. 1997 p. 427, obs. J. MESTRE. Cette cassation ne remet toutefois pas en cause le principe de la validité – D. MAINGUY, Cession de contrôle et sort des contrats de la société cédée, Rev. Sociétés 1996 p. 20 ; C. PRIETO et J. MESTRE, Quelques précautions à prendre en contractant avec une société, Dr. et patrimoine mai 1998 p. 44.

([1643]) Rappr. J. MESTRE, obs. RTD civ. 1987 p. 739 – adde, D.VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, op. cit., n° 314.

([1644]) J. MESTRE, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1985, p. 41 ; P. ANCEL, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD civ. 1999 p. 771.

([1645]) sur cette question, outre les ouvrages de droit boursier, on consultera : H. PLOIX et alii, La jurisprudence du Conseil des bourses de valeurs, Trois études de la société des bourses françaises, Association d'économie financière, 1993, p. 17 et s. ; D. SCHMIDT, Rép. Sociétés, V° "Action de concert", 2000 ; C. GOYET, Dictionnaire Joly Bourse et marchés financiers, V° "Action de concert", 2000 ; A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, Bull. Joly 1989, n° 11 bis, n° 215 et s. ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, JCP éd. E. 1989 II n° 15612, n° 85 et s. ; P. LE CANNU, L'action de concert, Rev. Sociétés 1991 p. 675 ; D. SCHMIDT et C. BAJ, Réflexions sur la notion d'action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 86 ; des mêmes auteurs, Réflexions sur les effets de l'action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 182 ; Récentes évolutions de l'action de concert, RD bancaire et bourse 1992 p. 184 ; Conséquences de la fin d'une action de concert, RD bancaire et bourse 1993 p. 29 ; D. MARTIN et A. VIANDIER, Lexique de l'action de concert, RJDA 1992 p. 239 ; D. LEBLANC, Franchissement de seuils. Pactes d'actionnaires. Action de concert, Bull. Joly 1990 n° 11 bis p. 29 ; Th. VASSOGNE, Le nouveau droit boursier : l'action de concert, MTF déc. 1989 p. 56 ; Th. SCHOEN et H. FABRE-MAGNAN, Pactes d'actionnaires et actions de concert, MTF-Haute finance, n° 70, supplément n° 13, mai 1995.

([1646]) JOCE L. 348, 17 déc. 1988.

([1647]) CA Paris 20 févr. 1998, JCP 1998 II n° 10096, note J.-J. DAIGRE ; JCP éd. E. 1998 p. 705, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1998 p. 622, note P. LE CANNU ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 233, note S. ROBINEAU ; RTD com. 1998 p. 379, obs. N. RONTCHEVSKY ; D. affaires 1998 p. 540, obs. M. BOIZARD ; Dr. Sociétés mai 1998 p. 16 ; Banque et droit mars avril 1998 p. 26, note H. de VAUPLANE ; Rev. Sociétés 1998 p. 348, note Fr. BUCHER – adde, CA Besançon 2 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 362, note B. LE BARS. Cependant, la tendance du Droit positif actuel est à l'inverse d'étendre les effets de l'action de concert. Ainsi, le législateur, dans la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, a modifié l'article L. 355-1 et prend désormais en compte le contrôle conjoint, consécutif à une action de concert – sur cette question, infra.

([1648]) sur ces questions, infra.

([1649]) V. sur ces droits et avantages, D. SCHMIDT, Rép. Sociétés, V° "Action de concert", précité, n° 141 et s.

([1650]) Pour un actionnaire minoritaire, V. CA Paris 10 mars 1992, Pinault-Au Printemps, Bull. Joly 1992 p. 425, note A. VIANDIER ; Banque et Droit mars avril 1992 p. 56, obs. F. PELTIER ; CA Paris 20 févr. 1998, précité.

([1651]) Sur cette présomption, introduite par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994, H. BRANDFORD-GRIFFITH et P. LE CANNU, Société par actions simplifiée et action de concert, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1994 p. 235.

([1652]) Le texte n'est d'ailleurs pas sans créer des difficultés d'interprétation. Ainsi, on peut se demander s'il y a cumul des présomptions. Par exemple, les dirigeants d'une société mère sont-ils présumés agir de concert avec la filiale ? Y-a-t-il présomption d'action de concert entre dirigeants des sociétés d'un même groupe ? La Cour de cassation a répondu par l'affirmative (cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 157, note J.-M. DESACHE ; JCP éd. E. 1996 II n° 744, note H. HOVASSE ; Rev. Sociétés 1995 p. 718, note P. LE CANNU ; Banque et droit nov. déc. 1995 p. 22, obs. F. PELTIER et H. de VAUPLANE, confirmant CA Paris 22 févr. 1994, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1994 p. 281, note F. PELTIER). Cette solution est cependant fort discutable. Compte tenu du principe d'interprétation stricte des présomptions, la liste dressée par l'article 233-10, alinéa 2, du code de commerce devrait être limitative (Rappr. Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 229 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 212 ; D. SCHMIDT et C. BAJ, Réflexions sur la notion d'action de concert, précité ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, JCP éd. E 1989 II n° 15612, spéc. n° 105 ; D. MARTIN et A. VIANDIER, Lexique de l'action de concert, précité, V° "Présomptions").

([1653]) L'article 233-10, alinéa 1^er, du code de commerce envisage un autre type d'accord, celui conclu "en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote". Sont ainsi visés tous les accords à "finalité capitalistique" (J.-J. DAIGRE, De l'action de concert. Après la décision du CMF du 13 nov. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 660), comme par exemple les conventions de portage (CA Paris 24 juin 1991, JCP éd. E 1991 II n° 215, note Th. FORSCHBACH ; RJ com. 1991 p. 310, note Ch. GOYET ; Rev. Sociétés 1992 p. 70, note D. CARREAU et J.-Y. MARTIN – V. not. J.-F. PRAT, Conventions de portage et droit boursier, RD bancaire et bourse 1991 p. 126) – sur ce type d'accord, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, Francis Lefebvre, 1999, n° 1461 et s.

([1654]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1431.

([1655]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Accord".

([1656]) Sur le problème des définitions législatives, V. G. CORNU, Les définitions dans la loi, Mélanges Jean Vincent, Dalloz, 1981, p. 77.

([1657]) C. GOYET, Dictionnaire Joly Bourse et produits financiers,V° "Action de concert", précité, n° 60 et s.

([1658]) CMF, déc. 198c1041, 13 nov. 1998, Bouygues/Bolloré, www.cmf-france.org ; RTD com. 1999 p. 155, obs. N. RONTCHEVSKY ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 769, note S. ROBINEAU ; D. affaires 1998 p. 178, obs. M. BOIZARD ; RD bancaire et bourse 1998 p. 229, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; JCP éd. E. 1999 p. 1429, obs. crit. J.-J. DAIGRE – adde, A. COURET, L’action de concert dans l’actualité de l’année 1998, Mélanges AEDBF France, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 133 ; J.-J. DAIGRE, De l'action de concert. Après la décision du CMF du 13 nov. 1998, précité.

([1659]) B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE.

([1660]) A. COURET, L’action de concert dans l’actualité de l’année 1998, précité.

([1661]) Le législateur a d'ailleurs tenu compte de cette décision des autorités de marché puisque la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 prévoit que le Conseil des marchés financiers doit être informé de la date à laquelle la clause donnant naissance à l'action de concert prend fin et doit en assurer la publicité : J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197.

([1662]) cass com 16 déc. 1997, Bull. IV n° 350 ; D. affaires 1998 p. 259, obs. M. BOIZARD ; JCP éd. E. 1999 p. 1429, obs. J.-J. DAIGRE ; D. 1999 somm. p. 254, obs. Y. REINHARD.

([1663]) J. MESTRE, Des comportements parallèles à l'action commune, RTD civ. 1992 p. 755.

([1664]) Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, La Source Perrier, RJ com. 1992 p. 205, note A. COURET ; Gaz. Pal. 1992, 2, p. 634, note J.-P. MARCHI ; Bull. Joly 1992 p. 536, note P. LE CANNU ; JCP éd. E. 1992 I n° 145, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse 1992 p. 166, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE.

([1665]) communiqué du CBV du 13 novembre 1989, cité par Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 203, note 370. Cet avis est relatif aux achats concomitants, qui n'entraînent pas la reconnaissance d'une action de concert, mais il est transposable mutatis mutandis à l'hypothèse des votes convergents aux assemblées générales.

([1666]) contra, C. GOYET, Dictionnaire Joly Bourse et prod. fin., V° "Action de concert", précité, n° 75 et s.

([1667]) L'action de concert peut également être l'effet d'un accord conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote. Les auteurs sont cependant partagés sur la question de savoir si cet accord doit également avoir été conclu pour mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société. La doctrine majoritaire répond par la négative (Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPE, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 206 ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 98 ; P. LE CANNU, L'action de concert, précité, spéc. n° 22). Cependant, la référence à la volonté de mettre en œuvre une politique commune vis à vis de la société permet de distinguer utilement entre les accords emportant action de concert et les autres (Rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés Commerciales, op. cit., n° 1882 ; G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, op. cit., n° 395 ; D. SCHMIDT, Rép. Sociétés, V° "Action de concert", précité, n° 60 et s). La jurisprudence ne s'est pas clairement prononcée sur la question bien que la Cour de Paris ait mentionné cette volonté dans un arrêt rendu le 7 avril 1993 (Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 375). Cette interprétation est néanmoins condamnée par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 (Pour une critique de la solution adoptée par le législateur, A. COURET, Le régime des offres publiques issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, D. 2001 p. 1778).

([1668]) V. pour une société holding, déc. CMF 199c0297 du 16 mars 1999, Le Nigen N. Industries ; pour une société en participation, déc. CMF 200c0202 du 7 févr. 2000, Fleury-Michon ; déc. CMF 200c0677 du 5 mai 2000, Européennes de Casinos (toutes ces décisions sont publiées sur le site Internet du Conseil des marchés financiers : www.cmf-france.org).

([1669]) déc. CMF n° 199c1887 du 1^er déc. 1999, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1999/12/199c1887.html

([1670]) déc. CMF n° 200c0190 du 4 févr. 2000, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/2000/02/200c0190.html

([1671]) déc. CMF n° 200c0338 du 1^er mars 2000, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/2000/03/200c0338.html

([1672]) déc. CMF n° 198c0889 du 24 sept. 1998, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1998/09/198c0889.html ; déc. CMF n° 197c0749 du 23 déc. 1997, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1997/12/197c0749.html

([1673]) déc. CMF n° 198c0736 du 3 août 1998, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1998/08/198c0736.html

([1674]) A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 224.

([1675]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 229 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1511 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 209.

([1676]) ex. déc. CMF 200c0201 du 7 févr. 2000, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/2000/02/200c0201.html

([1677]) déc. CMF 198c0354 du 14 avr. 1998, www.cmf-France.org/docshtml/infodeci/1998/04/198c0354.html ; déc. CMF 199c0147 du 8 févr. 1999, www.cmf-france.org/docshml/infodeci/1999/02/199c0147.html

([1678]) D. SCHMIDT, Rép. Sociétés, V° "Action de concert", précité, spéc. n° 38.

([1679]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1511 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 209.

([1680]) déc. CMF 199c0484 du 28 avr. 1999, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1999/04/199c0484.html

([1681]) déc. CMF 198c0889 du 24 sept. 1998, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1998/09/198c0889.html

([1682]) déc. CMF 197c0646 du 25 nov. 1997, www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1997/11/197c0646.html

([1683]) déc. CMF 198c1041, 13 nov. 1998, Bouygues/Bolloré, précité.

([1684]) CA Besançon 2 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 362, note B. LE BARS.

([1685]) infra.

([1686]) En droit des contrats , cette qualification sera retenue par le juge dès lors que "les parties ont des droits directs et concurrents sur l’objet du mandat" ou "qu’[elles] contribuent par leur activité réciproque à l’accroissement d’une chose qui soit leur bien commun" (J. GHESTIN, Le mandat d’intérêt commun, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Les activités et les biens de l'entreprise, éd. GLN-Joly, 1991, p. 105 ; Th. HASSLER, L’intérêt commun, RTD com 1984 p. 581). La jurisprudence majoritaire faut référence à la clientèle commune comme critère de l’intérêt commun (cass com 8 oct. 1969, D. 1970 p. 143, concl. J. LAMBERT ; RTD com. 1970 p. 470, obs. J. HEMARD).

([1687]) Ainsi, plusieurs auteurs voient dans l'action de concert un accord d'intérêt commun : V. not. A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 99 ; P. LE CANNU, L'action de concert, précité, spéc. n° 12 ; J. MESTRE, Des comportements parallèles à l'action commune, précité.

([1688]) Rappr. A. COURET, Le droit des sociétés et le besoin de sécurité à l'aube du troisième millénaire, Rev. Sociétés 2000 p. 89.

([1689]) cass civ 2^ème 28 janv. 1954, Saint Chamond, D. 1954 p. 217, note G. LEVASSEUR ; Pour un exposé des différentes théories de la personnalité morale, V. Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6° éd., Dalloz, 1996, n° 244 et s.

([1690])en ce sens, J. PAILLUSSEAU, Le droit moderne de la personnalité morale, RTD civ. 1993 p. 705.

([1691]) Art. 225-96 C. Com. (ancien art. L. 153), pour la société anonyme, et 223-27 C. Com. (ancien art. L. 57) pour la SARL ; cependant, semblant admettre la modification tacite des statuts, cass civ 1^ère  22 nov. 1994, JCP éd. E 1995, I, n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. La Cour de cassation a cependant fermement condamné la modification statutaire tacite, résultant du fonctionnement habituel de la société : cass civ 1^ère 21 mars 2000, JCP éd. E. 2000 p. 950, note H. HOVASSE ; JCP éd. N. 2000 p. 1204, note B. JADAUD ; Bull. Joly 2000 p. 659, note P. LE CANNU ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 191, obs. A. LIENHARD ; Rev. Sociétés 2000 p. 509, note Y. GUYON ; Defrénois 2000 p. 849, note B. SAINTOURENS ; RJDA 2000 n° 548.

([1692]) sur l’ensemble de la question, M.-H. de LAENDER, La révocation des dirigeants sociaux, Dr. Sociétés mai 2000 p. 4 ; K. ADOM, La révocation des dirigeants de sociétés commerciales, Rev. Sociétés 1998 p. 487 ; J.-J. CAUSSAIN, La précarité de la fonction de mandataire social (révocation et modes de protection), Bull. Joly 1993 p. 523 ; J.-J. DAIGRE, Réflexions sur le statut individuel des dirigeants de sociétés anonymes, Rev. Sociétés 1981 p. 497 ; J.-L. AUBERT, La révocation des organes d’administration des sociétés commerciales, RTD com. 1968 p. 977.

([1693]) V. dans les SARL, art. 223-25 C. Com. (ancien art. L. 55). La jurisprudence contemporaine a tendance à apprécier le juste motif de révocation à la lumière de l’intérêt social (par exemple, CA Paris 20 nov. 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 583, note P. LE CANNU, rendu au sujet de la révocation d'un membre du directoire ; cass com 24 avr. 1990, RD bancaire et bourse 1990 p. 239, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER, Trib. com. Paris 25 févr. 1992, RJDA 1992 n° 470 ; cass com 4 mai 1999, JCP 1999 I n° 162, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, qui justifie la révocation d’une co-gérante par sa mésentente avec les autres associés, de nature à compromettre l’intérêt social ; CA Versailles 11 mai 2000, RTD com. 2000 p. 951, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET)

([1694]) Cette liberté reconnue aux associés n’est toutefois pas absolue. Ceux-ci peuvent commettre une faute dans l’exercice de ce droit. En d’autres termes, si la révocation est entourée de circonstances vexatoires, de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la réputation du dirigeant évincé (ex. cass com 7 juill. 1992, Contrats, conc., cons. 1992 n° 222, obs. L. LEVENEUR, rendu au sujet d'un mandataire mais transposable mutatis mutandis aux dirigeants sociaux ; CA Paris 22 oct. 1998, RTD com. 1999 p. 431, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET), ou est intervenue brutalement, sans respecter le principe de la contradiction (ex. cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 527, note C. PRIETO ; CA Paris 28 janv. 1999, RTD com. 1999 p. 429, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET) – comp., décidant que l'abus réside dans la date de la révocation, intervenue quatre mois après la conclusion d'une convention d'indemnisation, CA Paris 20 oct. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 432, obs. A. LIENHARD.

([1695]) Art. 225-100 C. Com. (ancien art. L. 157), pour la société anonyme, art. 223-26 C. Com. (ancien art. L. 56), pour la SARL, art. 221-7 C. Com. (ancien art. L. 16), pour la société en nom collectif et art. 1856 C. civ pour la société civile – pour un exposé de la procédure, V. par ex. . G. FLORES et S. BAILLIE DE SENILHES, La pratique de l’assemblée générale. SARL, SA (ne faisant pas appel public à l'épargne), sociétés civiles, éd. Francis LEFEBVRE, 1996, n° 106 et s, pour les sociétés civiles, n° 285 et s., pour les SARL, n° 566 et s., pour les SA.

([1696]) Art. 221-5 C. Com. (ancien art. L. 14), pour les sociétés en nom collectif ; art. 223-18, alinéa 6, C. Com. (ancien art. L. 49), pour les sociétés à responsabilité limitée ; art. 225-35, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 98), pour le conseil d’administration de la société anonyme ; art. 225-51, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 113), pour le président de celui-ci ; art. 225-64, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 124), pour le directoire. Le dépassement des limites statutairement imparties au dirigeant est inopposable même au tiers de mauvaise foi, qui aurait eu connaissance du dépassement (cass com 2 juin 1992, Dr. Sociétés 1992 n° 208, obs. crit. H. LE NABASQUE ; Bull. Joly 1992 p. 946, note P. LE CANNU. Bien que rendue sur le fondement de l’article L. 49, alinéa 6, relatif à la SARL, cette décision intéresse l’ensemble du droit des sociétés, eu égard à la similitude des textes concernant les clauses limitatives des pouvoirs légaux de gestion – dans le même sens, cass civ 3^ème 24 janv. 2001, Dr. et patrimoine juill.-août 2001 p. 112, obs. D. PORACCHIA).

([1697]) en ce sens, C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 90 et s. ; I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998, n° 29 et s.

([1698]) C. PRIETO, La société contractante, thèse Aix en Provence, 1994, n° 40.

([1699]) La jurisprudence n’est pas homogène sur cette question, en particulier sur la notion d’objet social. Certains arrêts s’en tiennent à l’objet social statutaire. Si, malgré l’aliénation du bien, la poursuite de celui-ci reste possible, alors l’autorisation des associés n’est pas requise (ex. cass com 29 janv. 1979, Bull. IV n° 35 ; cass com 12 janv. 1988, RTD civ. 1989 p. 304, obs. J. MESTRE ; plus nuancé, cass com 24 janv. 1997, Rev. Sociétés 1997 p. 792, note P. DIDIER). Les juges du fond prennent plus volontiers en compte l’objet social réel. Si l’aliénation du bien rend impossible la poursuite de l’activité effective, alors les associés devront intervenir et modifier les statuts (V. s’agissant de la cession de la quasi totalité des participations détenues par une société holding, pour lesquelles un accord des associés est requis, Trib. com. Paris 28 juin 1982, RJ com. 1983 p. 99, note J. MESTRE ; CA Grenoble 31 mai 1983, RJ com. 1983 p. 379, note J. MESTRE) – sur l’ensemble de la question, V. not. R. MICHA-GOUDET, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 9-20, 1999 ; J. PRIEUR, Droit des contrats et droit des sociétés, in Mélanges Alain Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997, p. 371.

([1700]) Art. 236-3 C. Com. (ancien art. L. 372) L’unanimité des associés est requise si la fusion, à laquelle on reconnaît un caractère essentiellement contractuel (C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 487 et s.) augmente les engagements des associés (Trib. com Paris 12 juin 1972, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1973 p. 324 ; Trib. com Paris 24 nov. 1980, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1980 p. 701).

([1701]) CA Paris 13 juill. 1988, D. 1989 p. 160, note P. LE CANNU. Cet arrêt se prononce également sur la nature non juridictionnelle de l’ancien Conseil des Bourses de valeurs, remplacé par le Conseil des Marchés financiers par la loi du 2 juillet 1996 portant modernisation des activités financières.

([1702]) Sur ces controverses, P. MOUSSERON, A propos des résolutions d’associés, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 223 ; R. CABRILLAC, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, Bibl. dr. priv., t. 213, LGDJ, 1990, n° 267 et s.

([1703]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « Résolution ».

([1704]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, Bibl. dr. priv., t. 27, LGDJ, 1961, p. 17.

([1705]); R. CABRILLAC, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, op. cit., n° 87 et s.

([1706]) Rappr. G. DARMON, Le contrat de coopération inter-entreprises, thèse Aix en Provence, 1998, n° 159, qui rejette la qualification d’acte collectif à propos du contrat de coopération, dans lequel il voit un véritable contrat.

([1707]) J CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 114 : « A une époque où le mariage s’était peut être trop transformé en contrat, d’aucuns [ont] rêvé de transformer tout contrat en mariage » ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 41 – adde, Ph. STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie, bibl. dr. priv. t. 337, LGDJ, 2000.

([1708]) J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées René Savatier, 1985, p. 41 ; Ph. REMY, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in L. CADIET (sous la direction de), Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 271 ; C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997 p. 357 ; Ch. JAMIN, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du Code civil, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 46 ; du même auteur, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXI° siècle, LGDJ, 2001, p. 441 ; D. MAZEAUD, Constats sur le contrat, sa vie, son droit, Petites affiches 6 mai 1998 p. 8  du même auteur, Le contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique, Defrénois 1998 p. 1137 ; Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges François Terré, L’avenir du Droit, PUF, Dalloz, Litec, 1999, p. 603 ; adde, J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ 1986 p. 100, et La transparence en droit des contrats, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 77.

([1709]) R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, II, t. 6, Effets des obligations, Librairies Arthur Rousseau, 1931, n° 3.

([1710]) L. AYNES, Crise économique et rapport de droit privé, in Droit de la crise : crise du Droit ? Les incidences de la crise économique sur l’évolution du système juridique, Journées René Savatier, 1995, PUF, p. 57.

([1711]) J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 21 et du même auteur, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8° éd., LGDJ, 1995, p. 312 ; adde, Fr. TERRE, Sur la sociologie du contrat, Arch. Phil. Dr. 1968 p. 71 et Le contrat à la fin du XX^ème siècle, Rev. Sciences morales et politiques 1995 p. 299.

([1712]) J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, précité ; adde, D. MAZEAUD, Constats sur le contrat, sa vie son droit, précité.

([1713]) A. BENABENT, L’équilibre contractuel : une liberté contrôlée, Petites affiches 6 mai 1998 p. 14 ; D. MAZEAUD, Libres constats sur le contrat, sa vie, son droit, précité (cet auteur est cependant favorable à la nouvelle approche du contrat).

([1714]) Sur cette question, N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats (Approche critique de l’exigence), préf. J. MESTRE, PUAM, 1998.

([1715]) Article 1^er de la loi n° 89-1008 du 31 déc. 1989, alinéa 1^er : « Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause ».

([1716]) L’intérêt de la qualification de mandat d’intérêt commun réside dans son irrévocabilité. En effet, l’article 2004 du Code civil prévoit la révocation ad nutum du mandataire. Cette règle est écartée en matière de mandat d’intérêt commun puisque le mandataire n’est révocable discrétionnairement que s’il lui est octroyé une indemnisation ou si le mandant justifie d’une cause légitime de révocation ; sur l’ensemble de la question, J. GHESTIN, Le mandat d’intérêt commun, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Les activités et les biens de l'entreprise, éd. GLN Joly, 1991, p. 105.

([1717]) J. GHESTIN, Le mandat d’intérêt commun, précité, spéc. p. 114 ; adde, Th. HASSLER, L’intérêt commun, RTD com. 1984 p. 581.

([1718]) ex. cass com 8 oct. 1969, D. 1970 p. 143, concl. J. LAMBERT.

([1719]) R. CABRILLAC, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, op. cit., n° 97.

([1720]) Un auteur propose de distinguer entre la volonté, manifestation de la liberté de la personne, et le consentement, marque de la soumission d’un individu à un autre : M.-A. FRISON-ROCHE, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, RTD civ. 1995 p. 573 et du même auteur, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1995, n° spécial, L’échange des consentements, p. 151.

([1721]) sur l’échange des consentements, V. RJ com. nov. 1995, n° spécial, L’échange des consentements – adde, dans les ouvrages de droit des obligations, H. L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 2, vol. 1, op. cit., n° 130 et s.; A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 10 et s. ; N. VIGNAL, Lamy Droit du contrat, fasc. 135, L’échange des consentements. Règles générales, 1999.

([1722]) P. DIDIER, Brèves notes sur le contrat-organisation, Mélanges François Terré, L’avenir du Droit, op. cit., p. 635 et Le consentement sans l’échange : contrat de société, RJ com. nov. 1995, n° spécial, L’échange des consentements, p. 75 ; adde, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 72-1.

([1723]) C’est par référence à ce critère que certains auteurs ont été amenés à douter de la nature véritablement contractuelle du contrat d’adhésion (sur cette controverse, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 190 et s.) On peut définir celui-ci comme le contrat par lequel une des parties se trouve dans une situation d’infériorité économique par rapport à son cocontractant telle qu’elle est incapable de discuter le contenu du contrat, sa seule alternative résidant dans le refus pur et simple. Mais la majorité de la doctrine opte pour la qualification contractuelle (. L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 2, vol. 1, op. cit., n° 87 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., loc. cit.). Le contrat d’adhésion est bien à la rencontre de deux volontés, l’offre se matérialisant par la stipulation et l’acceptation dans l’adhésion. En d’autres termes, le contrat d’adhésion est un véritable contrat, la partie faible étant protégée soit par les principes généraux du droit des contrats, soit par des dispositions légales particulières (sur l’ensemble de la question, J. GHESTIN et alii, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, Bibl. dr. priv. t. 261, LGDJ, 1996).

([1724]) Les projets de résolution sont inscrits dans l’ordre du jour (art. 225-105, pour la société anonyme, et 223-27, C. Com. pour la SARL – anciens art. L. 160 et L. 57) établi par la personne chargée de convoquer l’assemblée – sur cette question, infra. Mais, dans la société anonyme, l’actionnaire peut proposer un projet de résolution s’il détient plus de cinq pour cent du capital social. Cette faculté est également reconnue aux associations d’actionnaires de sociétés cotées créées par la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

([1725]) Pour un exposé de la théorie, G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 170 et s. et plus récemment, R. ENCINAS DE MUNAGORRI, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, Bibl. dr. priv., t. 254, LGDJ, 1996, n° 299 ; adde, en droit public, J. MOREAU, A la recherche de l'acte complexe. L'exemple du droit public français, Droits, t. 7, PUF, 1988, p. 75.

([1726]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 192 ; adde, J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations. L’acte juridique, op. cit., n° 513 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, t. 1, Les sources, op. cit., n° 367.

([1727]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 242.

([1728]) J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations. L’acte juridique, op. cit., n° 513.

([1729]) Ce principe, même s’il a connu un certain déclin (H. BATIFFOL, La crise du contrat et sa portée, Arch. Phil. Dr. t. 13, 1968, p. 59), demeure le fondement du droit des contrats. Inspiré des considérations philosophiques du Siècle des Lumières, il fait de la volonté la source exclusive d’obligations. Celles-ci ne sont tolérables que si elles ont été librement consenties. En d’autres termes, il résulte de ce principe que nul ne pourrait être forcé de consentir à un acte – sur l’ensemble de la question, V. RANOUIL, L'autonomie de la volonté, Naissance et évolution, PUF, 1988 ; D. TERRE-FORNACCIARI, L’autonomie de la volonté, Rev. Sciences morales et politiques 1995 p. 255.

([1730]) La loi Thomas du 25 mars 1997, qui transposait en droit français les fonds de pension anglo-saxons, dans le but d’apporter une solution au lancinant problème du financement des retraites, avait, dans son article 13, institué une obligation de vote à l’encontre du futur fonds d’épargne retraite. Celui-ci était, selon les termes mêmes de la loi, tenu d’exercer « effectivement » son droit de suffrage, dans l’intérêt exclusif des adhérents – sur cette loi, A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997 chron. p. 241 ; Y. SAINT-JOURS, Les aspects juridiques de l’épargne retraite d’entreprise instituée par la loi n° 97-277 du 25 mars 1997, JCP 1997 I n° 4020 ; Y. GUYON, Aspects juridiques des fonds d’épargne retraite, Petites Affiches 15 oct. 1997 p. 14 ; C. JAMIN, Plans d’épargne retraite, Loi du 25 mars 1997 créant les plans d’épargne retraite, RTD civ. 1997 p. 530 ; A. PEZARD, Une loi sur les fonds de pension, Petites affiches 3 mars 1997 p. 4 ; J.-J. TOUATI, La loi créant les plans d’épargne retraite, Semaine sociale Lamy 10 nov. 1997, n° 861 p. 5, et Les fonds d’épargne retraite, Semaine sociale Lamy 17 nov. 1997, n° 862 p. 5. Mais, deux mois après l’adoption de cette disposition, la majorité politique a basculé. Le nouveau gouvernement a toujours refusé d’en signer les décrets d’application, qui auraient permis son entrée en vigueur. Cependant, le projet de loi sur la modernisation sociale prévoit l'abrogation pure et simple de la loi du 25 mars 1997. Pour sa part, le rapport Marini envisageait de mettre à la charge des OPCVM la même obligation de vote ; sur ce point, V. Fr. MANIN, L’obligation de vote de l’OPCVM et du fonds de pension. Commentaire d’une proposition du rapport Marini, Banque et droit mars 1997 p. 17.

([1731]) cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Angeli, JCP éd. E. 1999 p. 29, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN et p. 86, note Y. GUYON ; D. affaires 1999 p. 40, obs. M. BOIZARD ; RJDA 1998 p. 993, rapp. C. DAUM et p. 987, note P. LE CANNU ; Bull. Joly 1999 p. 107, note L. GROSCLAUDE ; Dr. Sociétés 1999 n° 2, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 1999 p. 116, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Defrénois 1999 p. 1192, note H. HONORAT ; RJ com. 1999 p. 369, obs. D. VIDAL ; Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales févr. 1999, note L. MERLAND ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 232, obs. J.-C. HALLOUIN.

([1732]) En revanche, la Haute Juridiction approuve les juges du fond d’avoir refuser de prononcer la dissolution de la société. Pour les magistrats grenoblois, dont la position reçoit l’aval de la Cour suprême, cette sanction suppose non seulement la disparition de l’affectio societatis mais encore une paralysie des organes sociaux, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence – dans le même sens, refusant de prononcer la dissolution pour mésentente faute de paralysie des organes sociaux, V. par ex. cass com 31 janv. 1989, Bull. IV n° 46 ; cass civ 1^ère 18 mai 1994, Bull. Joly 1994 p. 841, note C. PRIETO.

([1733]) sur le rejet par cet arrêt de la théorie du vote efficace, infra.

([1734]) Pour une critique de cette faculté reconnue aux associés, notamment au regard des risques de multiplication du contentieux, P. LE CANNU, Nullité et participations aux décisions collectives, RJDA 1998 p. 987.

([1735]) Si l’on ne peut que se réjouir de la nature collective de la décision ainsi affirmée par la Cour de cassation, la nécessité de convoquer les deux cédants laisse plus dubitatif. En effet, si ceux-ci n’avaient pas pu participer aux résolutions critiquées, c’est parce qu’ils n’avaient plus la qualité d’associé du fait de la cession. Ils ne l’avaient recouvrée que du fait de la rétroactivité de l’annulation. Dès lors, il semble contraire à l’article 1844-16, qui rend la nullité inopposable aux tiers de bonne foi, d’exiger rétrospectivement la convocation des cédants. La société, en tant que tiers à la cession, n’aurait pas du subir les conséquences de l’annulation de celle-ci – en ce sens, L. GROSCLAUDE, note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité.

([1736]) en ce sens, R. CABRILLAC, L’acte conjonctif en droit privé français, op. cit., n° 271.

([1737]) R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, Journ. Sociétés 1929 p. 401.

([1738]) sur la cause dans les déclarations unilatérales de volontés, L. JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, éd. du CNRS, 1984, n° 123 et s.

([1739]) Rappr. G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 239.

([1740]) sur les lois d’agrégations, infra.

([1741]) sur ce fondement de l’exigence d’un quorum, V. not., J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3559 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 841 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 304 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 522 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 188 ; B. SOLLE, Le domaine de la loi de la majorité, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 40.

([1742]) sur la volonté majoritaire, infra.

([1743]) Pour un aperçu de la législation antérieure en matière de quorum, Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Sirey, 1961, n° 318 et s. ; A. DALSACE, Quorum et majorité dans les assemblées d’actionnaires des sociétés anonymes, Banque 1963 p. 227.

([1744]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « quorum ».

([1745]) Néanmoins, l’article 225-129, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 180) apporte une exception à ce texte. Pour les assemblées extraordinaires décidant d’une augmentation de capital par incorporations de réserves, bénéfices ou primes d’émission, les conditions de quorum sont celles de l’assemblée générale ordinaire.

([1746]) Art. 225-121, C. Com. (ancien art. L. 173) – pour un exemple d’application, V. CA Metz 5 janv. 1977, Rev. Sociétés 1977 p. 488, note B. BOULOC, décidant de la nullité d’une assemblée générale extraordinaire pour défaut de quorum.

([1747]) La loi n° 99-587 du 12 juill. 1999 sur l’innovation et la recherche a rendu possible la société par actions simplifiée unipersonnelle. Néanmoins, l’exigence d’un quorum ne peut guère se concevoir dans cette nouvelle forme sociale.

([1748]) Sur cette question, J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1994 p. 37 ; J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3875.

([1749]) Un auteur a considéré que l’article 223-30, alinéa 2, du code de commerce (ancien art. L. 60) exigeait implicitement le quorum des trois quarts des parts sociales pour les modifications statutaires dans les statuts de SARL (C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 442). A la lecture de ce texte, il apparaît cependant que ce seuil est étranger au quorum mais ne concerne que la majorité requise pour adopter ces mutations du pacte social.

([1750]) Sous l’empire de la législation antérieure, le quorum n’était pas calculé en fonction des actions mais en fonction du capital représenté par les actions. Cette distinction ne revêt d’intérêt que lorsque les droits sociaux n’ont pas la même valeur nominale.

([1751]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3560 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3560 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 481, note 4.

([1752]) V. cependant l’art. 225-10 C. Com. (ancien art. L. 82), qui ne précise pas que les actions de l’apporteur en nature privé de son droit de vote sont exclues du quorum. Les auteurs sont divisés mais il semble que la lettre de l’article 225-129 plaide en faveur de l’exclusion de ces actions (dans le même sens, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1648, – sur la détermination du quorum dans les cas de suspension du droit de vote, D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 58.

([1753]) Art. 1844, alinéa 2, C. civ. – sur l’indivision, supra.

([1754]) Rép. Min. Valbrun 1^er mars 1975, RTD com. 1975 p. 130, obs. R. HOUIN ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1975 p. 117.

([1755]) Rappr. F. CAPORALE, Société et indivision, Rev. Sociétés 1979 p. 265, spéc. n° 39 ; Y. GUYON, Les actions qui doivent être prises en compte pour le calcul du quorum dans les assemblées d’actionnaires, Dr. Sociétés 1979 n° 2, p. 2.

([1756]) Sur cette question, M. BORDONNEAU, Le séquestre de valeurs mobilières, Dr. et patrimoine janv. 2001 p. 40 ; M. GUILBERTEAU, Le droit de vote du séquestre d’actions litigieuses, Rev. Sociétés 1971 p. 497 ; W. LE BRAS, De l’exercice du droit de vote relatif aux actions mises sous séquestre, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1982 p. 207 ; J. LEBLOND, De la possibilité pour le juge des référés d’autoriser l’administrateur provisoires d’une succession à assister et à voter dans les assemblées générales, RTD com. 1949 p. 440.

([1757]) ex. CA Paris 19 oct. 1988, Bull. Joly 1989 p. 79 ; Trib. com. Paris 27 sept. 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 536 ; CA Paris 12 déc. 1990, Bull. Joly 1991 p. 595, note M. JEANTIN (en l’espèce, la nomination d’un séquestre résulte de l’incertitude résultant de l’exercice d’un droit de préemption par certains actionnaires, qui aurait pu conduire à une substitution d’actionnaires). Néanmoins, le juge peut valablement décider que la titularité des actions n’est pas sérieusement contestable par exemple en se fondant sur la théorie de l’apparence (ex. CA Lyon 13 août 1993, RTD com. 1995 p. 142, obs. B. PETIT et Y. REINHARD) ou si la demande n’était justifiée que par la volonté de dévaloriser et de bloquer indéfiniment les actions des minoritaires (Trib. com. Paris 2 avr. 1990, D. 1990 p. 438, note A. VIANDIER ; RJ com. 1990 p. 204, note D. SCHMIDT ; Bull. Joly 1990 p. 444, note P. LE CANNU).

([1758]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 902 ; A. BENABENT, Droit civil. Les contrats spéciaux, 2° éd., Montchrestien, 1995, n° 769 ; Ph. DELEBECQUE et Fr. COLLART-DUTILLEUIL, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 813.

([1759]) ex. CA Paris 18 avr. 1961, S. 1962 p. 165, concl. LAMBERT ; CA Nancy 28 juill. 1989, RD bancaire et bourse 1990 p. 45, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN ; pour une critique de cette solution, M. AZENCOT, L’intervention du juge dans la gestion des sociétés commerciales, thèse Paris II, 1979, p. 189 et s.

([1760]) ex. cass com 15 févr. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 97, note M. GUILBERTEAU ; Trib. com. Paris 30 mai 1989, RJ com. 1989 p. 369, note D. SCHMIDT.

([1761])ex. CA Reims 23 juill. 1981, D. 1983, inf. rap. p. 70, obs. J.-Cl. BOUSQUET.

([1762]) Trib. com. Paris 8 févr. 1968, Rev. Sociétés 1969 p. 221 ; Gaz. Pal. 1969, 1, p. 86.

([1763]) Rappr. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 304 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1870 ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité fasc. 139-1, 1994, n° 142 ; comp. P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 86.

([1764]) dans le même sens, qui le regrette, C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 448.

([1765]) CA Paris 26 nov. 1999, Bull. Joly 2000 p. 340, note L. DESSERTINE ; CA Paris 11 juin 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 297, note J.-L. SIBON ; adde, retenant la même solution sous l’empire du droit antérieur, CA Paris 19 juill. 1935, DH 1935 p. 561 ; CA Caen 3 déc. 1971, D. 1973 p. 34, note J. GUYENOT, à propos d'une société civile.

([1766]) J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 236 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1873 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 179.

([1767]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 163 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 231.

([1768]) Sur lesquelles, Y. GUYON, Rép. Sociétés, V  « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 177.

([1769]) cass com 20 févr. 1978, Rev. Sociétés 1978 p. 756, note B. BOULOC ; comp., sous le régime antérieur, invalidant ces clauses, cass civ 2 juin 1947 ; D. 1948 p. 373, note J. PERCEROU.

([1770]) contra, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1593

([1771]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 164 ; D. BASTIAN, La réforme des sociétés par actions, JCP 1968 I n° 2183, spéc. n° 574.

([1772]) Par exemple, la nullité est encourue en cas d’absence de convocation d’un actionnaire (Art. 225-104, alinéa 2, C. Com. – ancien art. L. 159) ou en cas de non respect de l’obligation d’information (Art. 225-115 et 225-116, C. Com. – anciens art. L. 168 et L. 169).

([1773]) C. HOUPIN et H. BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et des associations, t. 2, 7° éd., Sirey, 1935, n° 1212 ; H. SOLUS, La réforme du droit des sociétés par les décrets lois de 1935 et 1937, 1938, n° 112 ; J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l’actionnaire, thèse Poitiers, 1937, n° 163.

([1774]) ex. cass civ 25 févr. 1918, D. 1921, 1, p. 216 ; CA Paris 11 mai 1939, S. 1940, 2, p. 25.

([1775]) Selon l’expression traditionnellement utilisée par les auteurs, V. ainsi, par ex., Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 383.

([1776]) sur l’ensemble de la question, L. PHILIP, Le Conseil constitutionnel, juge électoral, Pouvoirs n° 13, p. 67

([1777]) ex. CE 21 oct. 1966, Lebon p. 563.

([1778]) L'article 59 de la Constitution du 4 octobre 1958 donne compétence au Conseil constitutionnel pour connaître pour connaître de la régularité de l'élection des députés et sénateurs. En revanche, c'est aux juridictions administratives qu'il incombe de vérifier celles des élections locales (art. L. 248 et s. du Code électoral, pour les élections municipales, art. 222 et s. du même Code, pour les élections cantonales), à l'exception des élections régionales pour lesquelles le Conseil d'Etat statue en premier et dernier ressort.

([1779]) en ce sens, G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 127.

([1780]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 161 ; adde, P. LE CANNU, La protection des administrateurs minoritaires, Bull. Joly 1990 p. 511.

([1781]) Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 384 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., loc. cit.

([1782]) cass civ 31 oct. 1956, JCP 1957 II n° 9889, note D. BASTIAN ; RTD com. 1957 p. 131, obs. J. RAULT ; Rev. Sociétés 1957 p. 32, note J. AUTESSERRE ; CA Paris 26 mars 1986, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 619 ; contra, ex. CA Paris 15 nov. 1988, JCP éd. E. 1989 II n° 15562, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Paris 8 avr. 1986, JCP éd E. 1986 I n° 15846, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN et surtout cass com 5 déc. 2000, JCP 2001 I n° 326, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; D. 2001 p. 239, obs. A. LIENHARD ; BRDA 24/2000 n° 5 ; Rev. Lamy Droit des affaires févr. 2001 p. 19 (en l'espèce, la Cour de cassation refuse d'annuler une assemblée générale en raison de la non convocation d'un associé qui ne détenait plus que 0,2 pour cent du capital) ; comp., qui annule l’assemblée à laquelle un actionnaire avait été convoqué hors délai, sur le fondement de la fraude, cass com 6 juill. 1983, Rev. Sociétés 1984 p. 76, note Y. GUYON.

([1783]) CA Douai 7 janv. 1954, S. 1954 , 2, p. 98, qui estime que « la Cour doit donc s’en tenir au respect des deux principes généraux affirmés par la loi et par la jurisprudence, d’une part que le droit de vote aux assemblées générales est un attribut essentiel de l’action et ne saurait être en aucun cas supprimé, et d’autre part que la liberté de discussion est une condition déterminante de la formation de la majorité au cours des assemblées générales et qu’on ne saurait réduire par des procédés irréguliers ».

([1784]) J. NOIREL, La société anonyme devant la jurisprudence moderne, Librairies techniques, 1958, n° 347 et s. ; C. CHOUKROUN, Les droits des associés non gérants dans les sociétés à responsabilité limitée, Bibl. dr. priv., t. 3, LGDJ, 1957, p. 103 et 125  ; Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 384 ; G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 127 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 165.

([1785]) Rappr. J.-P. LEGROS, La nullité des décisions de sociétés, Rev. Sociétés 1991 p. 275, spéc. n° 93.

([1786]) M. le Professeur Dominique Schmidt lui-même, pourtant favorable au critère psychologique, souligne ces difficultés de preuve (Ibid., n° 166 et s.). Dès lors, il propose de faire peser à la société la charge de prouver que la présence de l’actionnaire n’aurait modifié en rien le sens de la délibération. Mais, s’agissant d’une influence, cette preuve sera difficile à rapporter.

([1787]) sur ces textes, X, Le vote par correspondance dans les assemblées d’actionnaires, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 443 ; E. BUTTET, Vote par correspondance, Bull. Joly 1987 p. 761 et du même auteur, Vote par correspondance : nouvelles dispositions, Bull. Joly 1988 p. 35 ; A. RAYNAL, Le vote par correspondance des actionnaires, Petites affiches 19 déc. 1988 p. 11.

([1788]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n°3550 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1858-5.

([1789]) ex. CA Paris 26 sept. 1986, JCP éd. N. 1987 p. 393 (en l’espèce un cessionnaire de parts sociales avait participé à une assemblée générale alors que la cession était inopposable à la société, faute de lui avoir été notifiée) ; CA Colmar 10 oct. 1986, Dr. Sociétés 1987 n° 211 ; CA Paris 22 nov. 1983, Dr. Sociétés 1984 n° 3 (ces arrêts concernent le vote de l’administrateur intéressé à la décision du conseil d’administration autorisant une convention conclue avec la société mais leur solution est transposable mutatis mutandis à des actionnaires privés de leur droit de vote) ; Trib. com. Paris 16 nov. 1970, JCP 1971 II n° 16826, note N. BERNARD ; Dr. Sociétés 1971 n° 114 ; RTD com. 1971 p. 719, obs. R. HOUIN (ce jugement est relatif à la participation de l’apporteur en nature à la décision d’approbation desdits apports par l’assemblée générale, nonobstant l’interdiction posée à l’article L. 82 – actuellement art. 225-10 C. Com.).

([1790]) V. ainsi Y. GUYON, obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Angeli, JCP éd. E. 1999 p. 86.

([1791]) cass civ 3^ème 21 oct. 1998 , précité.

([1792]) cass com 24 avr. 1990, Bull. IV n° 125 Rev. Sociétés 1991 p. 347, note P. DIDIER ; Defrénois 1991 p. 617, obs. J. HONORAT ; JCP éd. E. 1991 II n° 122, note M. JEANTIN ; Bull. Joly 1990 p. 511, note P. LE CANNU – dans le même sens, cass com 18 oct. 1994, Bull. IV n° 304.

([1793]) pour la copropriété, cass civ 3^ème 22 févr. 1989, Bull. III n° 47 – sur cet arrêt Ch. ATIAS, La copropriété immobilière sur la voie du droit commun, D. 1989 chron p. 263 – pour l'association, cass civ 1^ère 27 juin 2000, Dr. Sociétés 2000 n° 148, obs. Th. BONNEAU ; Rev. Sociétés 2001 p. 81, note D. RANDOUX.

([1794]) Art. 221-7 C. Com. (ancien art. L. 16) – V. Y. DEREU, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 60, 1993, n° 22 et s.

([1795]) Art. 1854 C. civ. Ce texte est strictement interprété par la jurisprudence (cass civ 1^ère 21 mars 2000, JCP éd. E. 2000 p. 950, note H. HOVASSE ; JCP éd. N. 2000 p. 1204, note B. JADAUD ; Bull. Joly 2000 p. 659, note P. LE CANNU ; Rev. Sociétés 2000 p. 509, note Y. GUYON ; RJDA 2000 n° 548).

([1796]) Art. 225-100, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 57)– G. VENANDET, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 75, 1992, n° 59 et s.

([1797]) Néanmoins, certaines décisions doivent être obligatoirement prises par l’assemblée générale. Ainsi, dans la société en nom collectif, l’article 221-7 dispose-t-il que l’approbation des comptes doit résulter d’une décision de cet organe. De même, l’article 225-100, alinéa 1^er, prévoit que l’inventaire, le rapport de gestion et les comptes annuels devront être soumis au vote des associés.

([1798]) sur cette technique, Cl. CHAMPAUD et D. DANET, RTD com. 1994 p. 294.

([1799]) J.-F. BULLE, Les assemblées sur « papier », Dr. Sociétés juin 1998 p. 7.

([1800]) CA Paris 9 nov. 1994, Dr. Sociétés 1995 n° 40, obs. D. VIDAL.

([1801]) cass crim 5 nov. 1998, RTD com. 1999 p.421, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([1802]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « convocation ».

([1803]) cass crim 21 juin 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1815, note crit. A. COURET ; Bull. Joly 2000 p. 1121, note crit. J. VALLANSAN ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 352, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2000 p. 1029, obs. B. BOULOC ; RTD com. 2001 p. 159, obs. J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD ; BRDA 17/2000 n° 4, cassant CA Metz 21 juill. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 119, obs. Y. CHAPUT ; RJDA 2000 n° 545.

([1804]) Par exemple, ne serait pas régulièrement composé le conseil d’administration dont certains membres ne seraient pas titulaires du nombre d’actions prévu par les statuts pour être administrateur : cass com 6 mai 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 81, note J. H. ; D. 1975 p. 102.

([1805]) Art. 225-103, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 158)

([1806]) cass com 21 juill. 1969, D. 1970 p. 88.

([1807]) en ce sens, Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité fasc. 197, 1992, n° 10 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 17.

([1808]) ex. CA Colmar 27 oct. 1972, Rev. Sociétés 1973 p. 318, obs. J. H., confirmé par cass com 4 mars 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 69 ; CA Paris 15 déc. 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 356, obs. Y. GUYON. Ces arrêts concernent la SARL mais leur solution est transposable aux sociétés anonymes.

([1809]) cass com 30 avr. 1968, D. 1969 p. 89, note J. LACOMBE.

([1810]) Art. 223-27, alinéa 2, C. Com.,pour la SARL et art. 39 du décret du 3 juill. 1978, pour les sociétés civiles. A défaut, le gérant s'expose à une révocation pour justes motifs ou, s'il est majoritaire, à une révocation pour cause légitime (CA Paris 25 avr. 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1809, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Rev. Sociétés 2000 p. 586, obs. Y. GUYON).

([1811]) cass com 28 févr. 1972, Rev. Sociétés 1973 p. 100, note B. BOULOC.

([1812]) cass com 6 juin 1972, D. 1973 p. 213, note J.-C. BOUSQUET ; CA Paris 5 nov. 1999, BRDA 2/2000 n° 6 ; RJDA 2000 n° 177 ; Bull. Joly 2000 p. 170, note P. LE CANNU.

([1813]) CA Paris 5 nov. 1999, précité.

([1814]) En cas de liquidation de la société, le liquidateur est compétent pour convoquer l’assemblée (art. 225-103 alinéa 2, 3°, C. Com.). De même, si un administrateur provisoire doté des pouvoirs d'usage a été nommé, il peut convoquer l’assemblée générale ordinaire mais doit demander l’autorisation du juge pour réunir l’assemblée générale extraordinaire (cass com 7 mars 1956, JCP 1956 II n° 9356, note D. BASTIAN).

([1815]) La nomination d’un commissaire aux comptes est obligatoire dans les sociétés anonymes. Dans les SARL, elle n’est que facultative, sauf si la société dépasse deux des trois seuils suivants : son chiffre d’affaires excède vingt millions de francs, le total de son bilan est de dix millions de francs, elle emploie plus de cinquante salariés.

([1816]) sur ce pouvoir des commissaires aux comptes, V., outre les ouvrages généraux, Y. GUYON, Rép. Sociétés V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 24 et s. ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 137, n° 17 et s.

([1817]) Le commissaire aux comptes peut également convoquer les associés dans le cadre de la procédure d’alerte afin de lui soumettre ses conclusions sur les faits qu’il juge susceptibles de compromettre la continuité de l’exploitation (art. 234-1 et 234-2, C. Com. – anciens art. L. 230-1 et L. 230-2– introduits par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994) – sur cette question, J.-Fr. BARBIERI, L’amélioration de la prévention et de la procédure d’alerte : le rôle du commissaire aux comptes, Petites affiches 14 sept. 1994 p. 40.

([1818]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 291 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 547.

([1819]) Les sociétés anonymes et en commandite par actions sont tenues de procéder à la désignation d’un commissaire aux comptes titulaire et un suppléant (art. 225-218, 225-226 et 226-6, C. Com. – anciens art. L. 218, L. 223 et L. 254). Il en est de même lorsque la SARL doit nommer un organe de contrôle. Toutefois, les sociétés astreintes à la publication de comptes consolidés (c’est à dire les sociétés détenant le contrôle d’une ou plusieurs autres ou qui y exercent une influence notable) doivent nommer au moins deux commissaires (art. L. 225-228, alinéa 3, C. Com.). Si la société n’en désigne qu’un seul, l’assemblée générale qu’elle tiendrait encourt l’annulation (CA Paris 19 oct. 1979, Dr. Sociétés 1979 n° 287).

([1820]) art. D. 194, alinéa 3. Un commissaire aux comptes qui procéderait à la convocation en dépit de l’opposition des autres, et sans avoir sollicité l’autorisation requise serait sans pouvoir pour convoquer l’assemblée. Dès lors, celle-ci pourrait être annulée.

([1821]) art. D. 194, alinéa 1^er.

([1822]) Pour une application, cass com 9 juin 1969, Bull. IV n° 216.

([1823]) CA Paris 22 févr. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 489, note Y. GUYON.

([1824]) CA Paris 5 mars 1976, cité par J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1159.

([1825]) Pour une application, V. cass com 27 janv. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 321, note Y. CHARTIER.

([1826]) Cette solution n’est pas nouvelle puisque la jurisprudence antérieure l’avait consacrée (ex. cass com 22 avr. 1966, Gaz. Pal. 1966, 1, p. 269). En outre, la loi n° 94-679 du 8 août 1994 permet également, dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, aux associations d’actionnaires de saisir elles-mêmes le juge – V. d’une manière générale, sur les attributions de ces associations, P. LE CANNU, Attributions et responsabilités des associations de défense des actionnaires et des investisseurs, Rev. Sociétés 1995 p. 239.

([1827]) F. TAQUET, La loi sur les nouvelles régulations économiques. L'amélioration des conditions d'information des comités d'entreprise, JCP 2001 p. 1357.

([1828]) Ainsi, la condition tenant à l’urgence serait remplie si, devant l’imminence de l’arrivée du terme statutaire, un conflit latent avec les actionnaires empêchait les dirigeants de convoquer l’assemblée chargée de statuer sur la prorogation (CA Nancy 19 juill. 1946, D. 1947 p. 525).

([1829]) Trib. com. Paris 20 févr. 1970, référés, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1970 p. 637 ; CA Riom 1^er déc. 1972, RTD com. 1972 p. 925, obs. R. HOUIN  ; plus nuancé, CA Douai 11 févr. 1972, RTD com. 1972 p. 405, obs. R. HOUIN ; D. 1972 p. 279, note crit. D. SCHMIDT.

([1830]) Art. 872 NCPC ; sur le référé commercial, E. PUTMAN, Contentieux économique, PUF, 1998, n° 90 et s. ; adde, plus généralement, sur le double rôle, pacificateur et garant de l'effectivité des droits contractuels, du juge des référés en droit des contrats, B. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le juge des référés et le contrat, PUAM, 2000, préf. J. MESTRE.

([1831]) Rappr. M. AZENCOT, L’intervention du juge dans la gestion des sociétés commerciales, thèse Paris II, 1979, p. 196.

([1832]) CA Reims 17 juill. 1975, JCP 1976 II n° 18334, note J. ROUSSEAU, qui affirme très nettement que "la compétence du tribunal de commerce statuant en référé pour désigner un mandataire de justice chargé de convoquer l'assemblée générale d'une SARL, qu'il tient des dispositions de l'article 57, 4° de la loi du 24 juillet 1966 et de l'article 38 du décret du 23 mars 1967, n'a pas à être examinée en se référant aux règles ordinaires de la compétence de la juridiction des référés et notamment de l'urgence et de l'absence de contestation ; il s'agit d'une compétence spéciale qui se suffit à elle-même et s'apprécie suivant le texte particulier qui la crée" ; CA Paris 10 avr. 1989, Louis Vuitton/LVMH, Rev. Sociétés 1989 p. 485, note Th. FORSCHBACH.

([1833]) Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 137, op. cit., n° 32 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 28 ; comp. J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 19.

([1834]) ex. cass com 19 juin 1990, Bull. IV n° 186 ; Trib. com. Versailles 25 mai 1977, Gaz. Pal. 1978, 1, p. 26.

([1835]) CA Colmar 24 sept. 1975, D. 1976 p. 348, note Y. GUYON ; CA Paris 15 mars 1990, Dr. Sociétés 1990 n° 131 ; CA Paris 15 sept. 1992, RJDA 1993 n° 128 ; CA Paris 18 févr. 1993, JCP éd. E. 1993 I n° 250, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN (refus de convoquer deux assemblées de suite).

([1836]) CA Paris 10 avr. 1989, Louis Vuitton/LVMH, précité : « rien ne démontre en l’état que la transformation des structures de la société Louis Vuitton souhaitée par l’intimé corresponde à l’intérêt de cette société - qui ne se confond pas avec celui de LVMH - ni davantage à une nécessité dictée par la politique de groupe ».

([1837]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3472 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1577 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1722 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 650-1.

([1838]) CA Douai 11 févr. 1971, précité.

([1839]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., loc. cit..

([1840]) Art. 223-27, alinéa 3, C. Com.

([1841]) Si l’assemblée était convoquée directement par l’associé, même remplissant les conditions posées à l’article 223-27, alinéa 3, elle serait frappée de nullité : CA Paris 15 déc. 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 356, obs. Y. GUYON ; Bull. Joly 1996 p. 217.

([1842]) cass civ 1^ère 4 oct. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 62, note Y. GUYON – comp. CA Versailles 13 mars 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 386, obs. Y. GUYON ; RJDA 2000 n° 680, qui retient l'inopposabilité d'une délibération d'assemblée de société civile irrégulièrement convoquée.

([1843]) cass civ 3^ème 11 oct. 2000, Bull. Joly 2001 p. 70, note L. GROSCLAUDE ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 406, obs. A. LIENHARD ; Dr. Sociétés 2000 n° 169, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 2001 p. 164, obs. M.-H. MONSERIE-BON ; Rev. Sociétés 2001 p. 356, note B. SAINTOURENS ; Defrénois 2001 p. 524, note J. HONORAT ; Dr. et patrimoine juill.-août 2001 p. 118, obs. D. PORACCHIA ; RJDA 2001 n° 337.

([1844]) Bien que ce texte soit inséré dans un corps de dispositions relatives à la SARL, il semble que les modalités de convocation qu’il fixe soient aussi applicables aux sociétés en nom collectif (en ce sens Rép. Min. 22 août 1988, JCP éd. E. 1988 II n° 15351). Toutefois, les statuts pourraient prévoir un autre mode de convocation.

([1845]) Le destinataire de la lettre devrait, pour être libéré, établir d'une part qu'il habitait à un autre endroit qu'à l'adresse mentionnée à l'accusé de réception et d'autre part que le libellé de celle-ci ne permettait pas d'établir avec certitude son domicile (cass Req. 14 nov. 1945, JCP 1946 IV p. 9)

([1846]) ex. cass com 11 févr. 1992, Dr. Sociétés 1992 n° 115 ; CA Rouen 4 nov. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 45, obs. D. VIDAL.

([1847]) La jurisprudence refuse de reconnaître la même force probante à la lettre recommandée avec accusé de réception et à lettre recommandée simple – V., en matière de copropriété, CA Paris 31 mai 1983, Rev. Loyers 1983 p. 384.

([1848]) La convocation proprement dite se distingue des formalités préliminaires à la convocation – sur celles-ci, V. not. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3474 et s. On a pu discuter de la validité du procédé dit de « l’avis unique », regroupant dans le même document les formalités préliminaires et l’avis de convocation (V., refusant la validité, J. d’IBRY, L’ « avis unique de réunion et de convocation » des assemblées dans les sociétés faisant publiques appel à l’épargne, Gaz. Pal. 1976, 2, doct. p. 505).

([1849]) Ces mentions sont prévues à l’article D. 123. Sur ces mentions, V. par ex. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3486.

([1850]) La société doit démontrer qu’elle obéit à la définition de l’appel public à l’épargne. Le seul fait d’avoir été radiée de la cote officielle est insuffisant : CA Versailles 19 nov. 1986, Bull. Joly 1987 p. 282, note L. FAUGEROLAS. La définition de l’appel public à l’épargne a été modifiée par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, qui a supprimé les anciennes présomptions de l’article L. 72, alors applicable. Désormais, l’appel public à l’épargne est constitué à raison de l’admission aux négociations sur un marché réglementé d’un instrument financier, ainsi que par la cession ou l’émission d’instruments financiers dans le public, en ayant recours soit à la publicité, au démarchage ou à des établissement de crédit ou à des prestataires d’investissement – sur l’ensemble de la question, S. PERONNE et S. ROBINEAU, La nouvelle notion d’appel public à l’épargne, Rev. Sociétés 1999 p. 33.

([1851]) En ce sens, Fr. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 325, note 587.

([1852]) CA Paris 10 mai 1995, Dr. Sociétés 1995 n° 195, obs. D. VIDAL.

([1853]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3485 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1738 ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 137, op. cit., n° 71 ; contra, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 68.

([1854]) Art. D. 120.

([1855]) Néanmoins, l’assemblée ainsi convoquée n’est pas nulle dès lors que tous les associés étaient présents ou représentés ; V. ainsi, pour une société civile, CA Paris 23 juin 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 138, obs. Th. BONNEAU, qui fonde la validité de cette convocation sur la renonciation des associés à se prévaloir des dispositions légales et réglementaires impératives.

[1856] V. pour le refus de la communication par fax d’un commissaire aux comptes, Rép. Min. n° 27682, JCP éd. E. 1990 II n° 15847. Cette solution s’impose a fortiori pour la convocation des actionnaires.

([1857]) sur cette discussion et doutant de la fiabilité du procédé, M. VIVANT, Lamy Droit de l’informatique, 2000, n° 2604 et s.

([1858]) J. FOYER, Réflexions d'un ancien législateur sur le droit des sociétés : réforme sur réforme vaut, Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 575.

([1859]) sur la proposition du Sénateur Marini de porter à un mois le délai entre la convocation et la tenue de l'assemblée, infra.

([1860]) cass com 21 nov. 1967, D. 1969 p. 89, note J. LACOMBE ; comp. CA Paris 23 juin 1998, précité, qui valide la convocation sans délai dans une société civile, dès lors que tous les associés étaient présents ou représentés.

([1861]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3489 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 49.

([1862]) Bien que l’article D. 126 ne prévoit que l’hypothèse de la convocation collective, il semble prudent de respecter ce délai dans l’hypothèse d’une convocation individuelle. L’article 242-11 du code de commerce (ancien art. L. 442) prévoit en effet que l’absence de convocation dans le délai légal est un délit, quel que soit le mode de convocation – rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

([1863]) A. DALSACE, La réforme des sociétés et les délais et formalités relatifs à la convocation et la tenue des assemblées générales des sociétés anonymes, JCP éd. CI. 1967 n° 81500.

([1864]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1743 ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 137, n° 92.

([1865]) Rép. Min. M. KREIG, JOAN Q 14 févr. 1983 p. 843.

([1866])V., pour une SARL, CA Versailles 12 mars 1991, Bull. Joly 1991 p. 525, note P. LE CANNU.

([1867]) cass civ 1^ère 4 oct. 1988, précité.

([1868]) cass civ 3^ème 11 oct. 2000, précité.

([1869]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2410 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 3, op. cit., n° 632 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 354.

([1870]) cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Angeli, JCP éd. E. 1999 p. 29, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN et p. 86, note Y. GUYON ; D. affaires 1999 p. 40, obs. M. BOIZARD ; RJDA 1998 p. 993, rapp. C. DAUM et p. 987, note P. LE CANNU ; Bull. Joly 1999 p. 107, note L. GROSCLAUDE ; Dr. Sociétés 1999 n° 2, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 1999 p. 116, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Defrénois 1999 p. 1192, note H. HONORAT ; RJ com. 1999 p. 369, obs. D. VIDAL ; Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales févr. 1999, note L. MERLAND ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 232, obs. J.-C. HALLOUIN.

([1871]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1588 ; P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 356 ; adde, Ch. HANNOUN, L’action en nullité et le droit des sociétés, RTD com. 1993 p. 227.

([1872]) cass com 17 janv. 1989, Bull. Joly 1989 p. 247, note P. LE CANNU ; Defrénois 1989 p. 1268, obs. J. HONORAT. En l’espèce, la Chambre commerciale affirme que « est ouverte à toute personne justifiant d’un intérêt légitime l’action tendant à faire déclarer la nullité d’un acte ou d’une délibération d’une société commerciale affecté d’un vice de portée générale, tandis que la nullité ayant pour objet la protection d’intérêts particuliers ne peut être invoquée que par la personne ou le groupe de personnes dont la loi assure la protection ». Compte tenu du critère employé, la Cour de cassation transpose ainsi la distinction entre nullité absolue et nullité relative – V. aussi, en ce sens, CA Paris 10 déc. 1999, RJDA 2000 n° 274.

([1873]) dans le même sens, Y. GUYON, note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité ; Th. BONNEAU, obs. sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité ; L. MERLAND, note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité ; contra, P. LE CANNU, Nullité et participation aux décisions collectives, RJDA 1998 p. 987 ; L. GROSCLAUDE, note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité.

([1874]) cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité, contra, CA Versailles 24 juin 1993, Bull. Joly 1993 p. 1013, obs. P. LE CANNU.

([1875]) L. GROSCLAUDE, note sous cass civ 3^ème 21 oct. 1998, précité.

([1876]) cass com 4 juill. 1995, M. de la Fournière, D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN

([1877]) ex. cass com 5 mai 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 95, note A. VIANDIER.

([1878]) art. 223-27, in fine, pour la SARL (pour des applications de l'ancien article L. 57, cass com 4 mars 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 69 ; cass com 8 mars 1982, Bull. IV n° 87 ; CA Metz 19 janv. 1999, BRDA 18/1999 n° 4), et 225-104, C. Com., pour la société anonyme (V., pour un ex., CA Paris 10 mars 2000, RJDA 2000 n° 547) – adde, pour une société civile, CA Paris 23 juin 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 138, obs. Th. BONNEAU.

([1879]) CA Paris 8 avr. 1986, JCP 1986 éd. E. I n° 15846, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Paris 15 nov. 1988, JCP éd. E. 1989 II n° 15562, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. Cette solution est cependant fort contestable compte tenu de la nature collective de la résolution d'assemblée, qui conduit, comme nous l'avons vu à rejeter la théorie du vote utile – sur cette théorie, supra.

([1880]) cass com 5 déc. 2000, JCP 2001 I n° 326, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; D. 2001 p. 239, obs. A. LIENHARD ; RTD com. 2001 p. 446, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. Lamy Droit des affaires févr. 2001 p. 19

([1881]) CA Paris 6 mars 1998, Dr. Sociétés 1998 n° 106, obs. crit. D. VIDAL. Cet arrêt a été censuré, mais la Cour de cassation ne se prononce pas sur la validité de l'assemblée ainsi convoquée. Elle reproche seulement aux juges du fond de ne pas avoir retenu la responsabilité des associés, qui avaient usé de leur liberté de vote dans le seul but de nuire à la gérante : cass com 13 mars 2001, JCP éd. E. 2001 p. 953, note A. VIANDIER ; RTD com. 2001 p. 443, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Dr. et patrimoine oct. 2001 p. 104, obs. D. PORACCHIA ; Bull. Joly 2001 p. 891, note C. PRIETO.

([1882]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, Dr. Sociétés 1994 n° 45, obs. Th. BONNEAU ; Defrénois 1994 p. 556, note P. LE CANNU ; Quot. Jur. 3 févr. 1994 p. 4, obs. P. M. ; JCP éd. E 1994 I n° 363 (n° 4), obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse, Gestion de patrimoine, mars/avril 1994 p. 9 (n° 5) ; Gaz. Pal. 1995, 1, p. 1, note M. DELVAL ; Rev. Sociétés 1994 p. 278, note M. LECENE- MARENAUD ; RTD civ. 1994 p. 644, obs. F. ZENATI ; adde, sur cet arrêt J.-J. DAIGRE, Un arrêt de principe : le nu propriétaire de droits sociaux ne peut pas être totalement privé de son droit de vote (à propos de cass com 4 janvier 1994), Bull. Joly 1994 p. 249 ; P. BONDUELLE et B. TOLUB, La répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, Dr. et patrimoine nov. 1994 p. 20 ; sur la portée de cet arrêt au regard de la notion d’associé, infra, et au regard de la répartition des droits de vote en le nu propriétaire et l’usufruitier, supra.

([1883]) P. LE CANNU, note sous cass com 4 janv. 1994, Defrénois 1994 p. 556 ; A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, note sous cass com 4 janv. 1994, JCP éd. E 1994 I n° 363 ; P. BONDUELLE et B. TOLUB, La répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, précité ; J.-P. GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation), JCP éd. N 1995 I p. 269 ; J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ?, JCP éd. E I ,° 575 ; adde, M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, Bibl. dr. priv. t. 303, LGDJ, 1998, n° 415 ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 35.

([1884]) cass com 9 févr. 1999, Château d’Yquem ; Bull. IV n° 44 – sur l’ensemble de la question, infra..

([1885]) sur la clause de stage, supra..

([1886]) Bien que le droit de l’associé sur son titre soit un droit personnel et non un droit de propriété, il semble préférable d’user de l’expression « droit de propriété » par commodité de langage.

([1887]) En cela, la demande de nomination d'un séquestre se distingue de celle d'une saisie conservatoire (CA Versailles 6 août 1999, Bull. Joly 2000 p. 452, note F.-X. LUCAS). Par ailleurs, la liste de l’article 1961 du Code civil, relatif au séquestre judiciaire, n’étant pas limitative, le séquestre peut valablement porter sur des actions dont la propriété est litigieuse : en ce sens, cass com 19 mai 1987, JCP éd. E. 1987 I n° 16959, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Aix en Provence 10 mai 1988, Gaz. Pal. 1989, 1, p. 3, note P. de FONTBRESSIN ; CA Nancy 28 juill. 1989, RD bancaire et bourse 1990 p. 45, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN – sur le refus du juge de nommer un séquestre, motivé par la lourdeur du procédé susceptible de gêner le bon fonctionnement de la société, Trib. com. Paris 2 avr. 1990, Gallimard, D. 1990 p. 438, note A. VIANDIER ; RJ com. 1990 p. 204, note D. SCHMIDT ; Bull. Joly 1990 p. 444, note P. LE CANNU ; CA Versailles 18 mai 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1310.

([1888]) CA Paris 6 déc. 1954, D. 1955 p. 119.

([1889]) La jurisprudence sur cette question est abondante. Le juge autorise tantôt le séquestre à participer aux assemblées générales (CA Paris 12 mai 1926, DH 1926 p. 352 ; Trib. com. Nanterre 26 févr. 1993, D. 1993 p. 337, note A. COURET et F. PELTIER), tantôt lui confère expressément le droit de vote, ce qui implique l’accès aux assemblées (Trib. com. Seine 3 févr. 1950, Gaz. Pal. 1950, 1, p. 292 ; Journ. Sociétés 1951 p. 362 ; CA Paris 18 avr. 1961, S. 1962, 2, p. 165, concl. LAMBERT ; CA Aix en Provence 30 mai 1980, D. 1983, inf. rap. p. 70, obs. J.-Cl. BOUSQUET ; Trib. com. Paris référé 30 mai 1989, RJ com. 1989 p. 369, note D. SCHMIDT ; CA Paris 18 sept. 1992, Dr. Sociétés 1993 n° 4, obs. crit. Th. BONNEAU ; JCP éd. E. 1993 I n° 250, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Pau 23 févr. 1994, JCP éd. E. 1995 I n° 447, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([1890]) Par exemple, l’intérêt social est menacé lorsqu’il pèse un risque de dissipation de l’actif social (CA Pau 23 févr. 1994, précité), mais non lorsqu’une instance de divorce est pendante entre deux époux actionnaires d’une même société (CA Paris 18 sept. 1992, précité).

([1891]) ex. CA Reims 23 juill. 1981, D. 1983, inf. rap. p. 70, obs. J.-Cl. BOUSQUET.

([1892]) Art. 225-238, pour la société anonyme, et art. 223-39 C. Com., pour la SARL (anciens art. L. 231 et L. 66)

([1893]) Art. 228-62, C. Com. (ancien art. L. 309)

([1894]) Art. 11 de la loi du 23 janv. 1929.

([1895]) Art. 228-37, C. Com. (ancien art. L. 283-7)

([1896]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3543.

([1897]) cass com 15 févr. 1977, D. 1978 p. 31 ; sur l’ensemble de la question, S. de VENDEUIL, Accès de l’huissier aux assemblées générales, JCP éd. E. 1993, Conseils de Fidal, p. 132.

([1898]) cass civ 2^ème 18 nov. 1992, RJDA 1993 n° 41.

([1899]) cass com 15 févr. 1977, précité, confirmant CA Colmar 30 juill. 1975, Rev. Sociétés 1976 p. 493 ; CA Paris 28 avr. 1978, Rev. Sociétés 1978 p. 750 ; cass com 22 mars 1988, Bull. IV n° 123 ; CA Paris 21 févr. 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 558.

([1900]) CA Colmar 30 juill. 1975, précité ; CA Paris 15 nov. 1978, Rev. Sociétés 1979 p. 338.

([1901]) sur la représentation conventionnelle, supra.

([1902]) sur les difficultés de représentation des actionnaires non résidents au sein des assemblées générales, supra.

([1903]) en ce sens, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 211 ; A. RAISON, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, 4° éd., Librairies du Journal des notaires et des avocats, 1989, n° 380 ; A. DELFOSSE, Minorité et société civile, Dr. et patrimoine mai 1996 p. 22.

([1904]) L’administration légale est le cas le plus courant. Elle est exercée aux termes de l’article 382 du Code civil par les titulaires de l’autorité parentale, c’est à dire en principe par les père et mère. Sur l’administration légale, V. Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 6° éd., Dalloz, 1996, n° 1090 et s.

([1905]) La tutelle est mise en place lorsque les parents ne peuvent plus, soit parce qu’ils sont décédés, soit parce qu’ils en ont été déchus, exercer l’autorité parentale ; sur cette question, J. CARBONNIER, Essai sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, p. 21 et s.

([1906]) Pour l’administration légale, Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, op. cit., n° 1013 ; pour le tuteur, J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes, 21 ° éd., PUF, 2000, n° 135.

([1907]) Depuis la loi du 5 juillet 1974, un mineur âgé de plus de seize ans peut s’affranchir de l’autorité parentale. L’émancipation est acquise de plein droit du fait du mariage (art. 476 C. civ.) ou du fait d’une demande en justice formulée par le père et/ou à la mère et adressée au juge des tutelles qui statue souverainement (art. 477 C. civ.) ; sur l’émancipation, S. MOREAU, L’émancipation : rajeunissement ou déclin ?, JCP 1975 I n° 2718.

([1908]) Art. 481 C. civ.

([1909]) En cas d’altération temporaire des facultés mentales ou corporelles, une personne majeure peut se voir placée sous sauvegarde de justice (art. 491 C. civ.). Il s’agit d’une protection minimale, en ce que l’incapable conserve l’exercice de ses droits, mais la loi lui accorde deux actions spéciales, destinées à le protéger contre des opérations désavantageuses conclues du fait de sa déficience, l’action en rescision pour lésion et l’action en réduction pour excès – sur la sauvegarde de justice, Ph. DUBOIS et E. PAILLET, Rép. Civ., V° « Incapables majeurs », 1994, n° 96 et s.

([1910]) La curatelle concerne deux catégories de personnes. Peuvent être d’une part placées sous curatelle toutes les personnes dont les facultés physiques ou psychiques sont altérées, sans que cette dégradation ne les mette hors d’état d’agir eux-mêmes. D’autre part, l’oisiveté, la prodigalité ou l’intempérance de la personne de la personne justifie l’ouverture d’une curatelle ; sur la curatelle, Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, op. cit., n° 1230 et s.

([1911]) L’incapable peut accomplir seul tous les actes que, dans la tutelle, le tuteur peut accomplir seul, c’est à dire les actes d’administration ou les actes conservatoires. En revanche, il doit se faire obligatoirement assister d’un curateur toutes les fois où l’autorisation du conseil de famille est requise dans la tutelle ; sur l’étendue de l’incapacité du majeur en curatelle, J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, op. cit., n° 171 et s.

([1912]) En cas d’altération suffisamment grave et habituelle des facultés mentales ou corporelles, médicalement établie, l’intéressé peut se voir placé sous tutelle (art. 492 C. Civ).

([1913]) sur les organes de la tutelle, Ph. DUBOIS et E. PAILLET, Rép. Civ. v° « incapables majeurs », op. cit., n° 254 et s.

([1914]) R. et J. LEFEBVRE, Les assemblées générales d’actionnaires dans les sociétés anonymes. Nouveau régime, éd. juridiques LEFEBVRE, 1968, n° 326 (comp. curieusement, dans le même ouvrage, n° 207) ; A. RAISON, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, op. cit., n° 379 ; M. CHARRON, La représentation des incapables aux assemblées d’actionnaires est-elle toujours un acte d’administration ?, Journ. Sociétés 1936 p. 672.

([1915]) Art. 1836 C. civ. et art. 225-96 C. Com. (ancien art. L. 153), pour la société anonyme ; sur cette question, V. infra.

([1916]) ex. cass Req. 23 mars 1914, Journ. Sociétés 1915 p. 18.

([1917]) sur cette tendance jurisprudentielle, V. R. VERDOT, De l’influence du facteur économique sur la qualification des actes « d’administration » et des actes de « disposition », RTD civ. 1968 p. 449 ; adde, du même auteur, La notion d’acte d’administration, Bibl. dr. priv. t. 40, 1963.

([1918]) rappr. H. HOVASSE, Incapacités et valeurs mobilières, Defrénois 1995 p. 369 ; adde, P. BEZARD, La société anonyme, Montchrestien, 1986, n° 1060.

([1919]) J.-Fr. ARTZ, J.-Cl. Civil, Art. 1832 à 1844-17, fasc. 40, 1994, n° 23.

([1920]) Pour des exemples de personnes morales actionnaires et la désignation de leur représentant au sein des assemblées générales, Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 136, n° 100 et s.

([1921]) Sur le pouvoir de représentation de la société par ses dirigeants, J.-B. BERDAH, Fonctions et responsabilité des dirigeants de sociétés par actions, Sirey, 1974, n° 19 et s.

([1922]) cass com 24 nov. 1992, n° 90-21708, inédit, Lexilaser n° 1781, qui annule une assemblée générale extraordinaire, faute pour le représentant légal d’une société actionnaire d’avoir pu justifier de sa qualité. .

([1923]) cass crim 26 mai 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 774, note B. BOULOC ; Bull. Joly 1994 p. 1076, note A. COURET ; JCP éd. E 1994 II n° 644, obs. H. LE NABASQUE ; RJ com. 1995 p. 333, note Ch.-H. GALLET ; RJDA 1994 n° 1038, cassant CA Paris 22 avr. 1992, JCP éd. E. 1992 I n° 172, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Dr. Sociétés 1993 n° 145 ; Bull. Joly 1993 p. 565, note A. COURET – sur la portée de cette jurisprudence au regard du délit d’entrave à la participation aux assemblées, supra.

([1924]) Pour un panorama historique et critique de l’omniprésence de l’Etat et des collectivités publiques, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 2082 et s. ; rappr. pour une reconception du rôle de l’Etat face au libéralisme économique, qui consisterait à édicter des règles améliorant la compétitivité juridique de la Nation, R. SEVE, L’avenir libéral du droit, in Mélanges François Terré, L’avenir du droit, Dalloz, PUF, Litec, 1999, p. 53.

([1925]) La société peut être détenue par l’Etat. Ses capitaux peuvent être aussi pour partie d’origine publique et d’origine privée. Il s’agit alors d’une société d’économie mixte, qui n’est régie par aucun texte particulier et qui relève par principe du droit des sociétés – sur l’ensemble de la question, J.-D. BREDIN, L’entreprise publique ou semi publique et le droit privé, Bibl. dr. priv., t. 4, LGDJ, 1957 ; Cl. DUCOULOUX, Les sociétés d’économie mixte en France et en Italie, Bibl. dr. priv. t. 38, LGDJ, 1963 ; H. CHARLES, Rép. Sociétés, V° « Sociétés d’économie mixte ».

([1926]) Tribunal des conflits 3 juill. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 350, note F.-X. LUCAS.

([1927]) art. 1^er, alinéa 3, de la loi du 6 juill. 1983, qui fait obligation à la société d’économie mixte locale d’être une société anonyme; V., aussi en jurisprudence, pour la soumission aux voies d’exécution contre une telle société, CA Versailles 2 juin 1986, D. 1987, p. 86, note J. PREVAULT ; sur l’ensemble de la question, U. NGAMPIO-OBELE-BELE, Les sociétés d’économie mixte locales et le droit des sociétés, PUAM, 1998.

([1928]) Fr. MANSUY, J-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 136, 1990, n° 101 ; R. ROMI, Les organes délibérants et organes dirigeants des S.E.M. locales : la marque de la politisation, Petites Affiches 25 oct. 1995 p. 26.

([1929]) Trib. com Nantes 20 nov. 1972, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1973 p. 25.

([1930]) La distinction entre actions nominatives et actions au porteur a perdu beaucoup de son intérêt depuis la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981, bien que certains auteurs aient pu y voir la summa divisio du droit des sociétés (Y. GUYON, Aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. Sociétés 1984 p. 451, spéc. n° 5). En effet, antérieurement à cette loi, les titres au porteur étaient matérialisés par un document. On considérait généralement que le droit de l’associé s’incorporait dans le titre intrumentum. Dès lors, l’action au porteur obéissait au régime des biens meubles corporels et pouvait être cédée par voie de tradition manuelle. Néanmoins, la loi du 30 décembre 1981 a rendu obligatoire l’inscription en compte des actions au porteur, à l’instar des actions nominatives. La majorité de la doctrine emploie d’ailleurs le terme de « titre au porteur » par pure commodité de langage et préfère y voir un « titre anonyme » (J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4167 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1523, note 1 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 282).

([1931]) CA Paris 31 oct. 1991, Bull. Joly 1992 p. 64 ; CA Paris 25 oct. 1991, Dr. Sociétés 1992 n° 63.

([1932]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3537.

([1933]) Les statuts d’une telle société peuvent prévoir que les titres auront la forme au porteur. Cette faculté a pu être critiquée (M.-A. FRISON-ROCHE et M. JOCKEY, Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ?, JCP éd. E. 1994 I n° 344) au nom des impératifs de connaissance de l’actionnariat.

([1934]) Néanmoins, si l’actionnaire ne déposait pas ses titres dans le délai requis par les statuts, il pourrait néanmoins participer aux assemblées générales (cass civ 27 oct. 1959, S. 1960, 1, p. 288).

([1935]) Sur cette critique et les remèdes proposés par l’ANSA, J.-P. VALUET, Assemblées générales d’actionnaires : prévention et gestion des incidents, Dr. et patrimoine nov. 1998 p. 26.

([1936]) sur le vote par correspondance, V. not. Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 136, 1990, n° 141 et s. ; P. LE CANNU, Le vote par correspondance dans les assemblées d’actionnaires, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 443 ; A. RAYNAL, Le vote par correspondance des actionnaires, Petites affiches 19 déc. 1988 p. 11.

([1937]) TGI Sarreguemines 29 nov. 1975, Rev. Sociétés 1975 p. 263, note B. BOULOC.

([1938]) A. TUNC, L’effacement des organes légaux dans la société anonyme, D. 1952 chron. p. 73 ; adde, du même auteur, Le rôle de l’actionnaire dans la société anonyme et les enseignements du droit américain, Rev. Sociétés 1959 p. 119.

([1939]) D. n° 86-584 du 14 mars 1986, JCP éd. E. I n° 15594, obs. Y. GUYON et G. COQUEREAU ; D. 87-169 du 13 mars 1987, RTD com. 1987 p. 397 – sur ce décret, V. E. BUTTET, Vote par correspondance, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1987 p. 761 ; D. n° 88-55 du 19 janv. 1988, RTD com. 1989 p. 244 – sur ce texte, E. BUTTET, Vote par correspondance : nouvelles dispositions, Bull. Joly 1988 p. 35.

([1940]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3544 ; Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 86 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1858.

([1941]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 471 et surtout D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 117 et s.

([1942]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., loc. cit.. ; Fr. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 399.

([1943]) Art. D. 131-2 et s.

([1944]) rappr. P. VIGREUX, Les droits des actionnaires dans la société anonyme. Théorie et réalité, 1953, p. 170.

([1945]) Pour un exposé sommaire, V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3544 et s. ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 136, op. cit., n° 141 et s.

([1946]) Depuis le décret n° 88-55 du 19 janvier 1988, les deux formulaires peuvent être intégrés dans un document unique ; sur le document unique, P. FAIVRE, C. MAURY, M.-P. MORIN et O. PERRET, Le vote par correspondance ou « à la recherche du document unique », Dr. Sociétés juill. 1989 p. 1.

([1947]) Rép. Min. n° 508 Balladur 16 juin 1986, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 686.

([1948]) sur ce formulaire, Dr. Sociétés 1988 n° 170 ; X, Vote par correspondance : formulaire proposé par l’ANSA, Bull. Joly 1988 p. 253 ; adde, J.-P. VALUET, Droit de vote en assemblée générale d’actionnaires : régime actuel et perspective d’évolution, Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 28.

([1949]) sur cette question, infra.

([1950]) ANSA, L'utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d'actionnaires, janv. 2000, in www.ansa.asso.fr/site/rap1.htm ; adde, D. VIDAL, Les moyens techniques de télétransmission et le droit des sociétés, Dr. Sociétés mars 2000 p. 1.

([1951]) sur cet aspect de la loi, V. not. J. MESTRE, Nouvelles régulations : premières réactions sur un projet de loi complexe, Dr. et patrimoine avr. 2000 p. 6. ; D. BUREAU, La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, Bull. Joly 2001 p. 553, spéc. n° 73 – adde, E. BESSON, Rapport à l’Assemblée nationale n° 2327 du 12 avr. 2000, in www.assemblee-nationale.fr/2/dossiers/regul/2regul.html – sur les difficultés techniques dues à la mise en place de la visioconférence, E. PAQUETTE, La visioconférence au service de la relation investisseurs, MTF-L'AGEFI nov.-déc. 1998 p. 18.

([1952]) Parmi une doctrine abondante, on consultera notamment : P.-Y. GAUTIER, De l'écrit électronique et des signatures qui s'y rattachent, JCP 2000 I n° 236 ; E. CAPRIOLI, Ecrit et preuve électronique dans la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, cah. dr. entr. 2/2000 p. 1 ; adde, plus généralement sur le défi lancé au droit par les nouvelles technologies de l'information, P. CATALA, Le formalisme et les nouvelles technologies, Defrénois 2000 p. 897 ; B. REYNAS, Le droit à l'épreuve des nouvelles technologies, JCP éd. N. 2000 p. 1264.

([1953]) P.-L. PERRIN, L’organisation des pouvoirs dans la société par actions simplifiée, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 2000, n° 482 ; J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU (sous la direction de), Société par actions simplifiée, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1994, p. 37 ; P. BEZARD et J.-J. CAUSSAIN, Perspectives françaises, in Le droit des sociétés au service des entreprises dans l’Europe du XXI° siècle. Des perspectives anglaises et françaises aux perspectives européennes, déc. 1999, in www.ccip.fr/creda

([1954]) sur cette question, A.-J. ARNAUD, Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat, LGDJ, 1998 ; A. LOQUIN et K. KESSEDJIAN (sous la direction de), La mondialisation du droit, Litec, 2000 ; P. BOMPOINT et B. MAROIT, Le pouvoir actionnarial. Relations société-investisseurs face à la mondialisation des marchés, éd. JV et DS, 1998 ; adde, R. SEVE, L’avenir libéral du Droit, Mélanges François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz-PUF-Litec, 1999, p. 53.

([1955]) J. PAILLUSSEAU, Entreprise, société, actionnaires, salariés, quels rapports ?, D. 1999 chron. p. 217, qui regrette cette évolution ; C. NEUVILLE, L’émergence d’un actionnariat actif en France, Petites affiches 27 sept. 1995, n° spécial, Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés cotées ? La « corporate governance » à la française, p. 39, qui au contraire s’en félicite.

([1956]) La doctrine a été particulièrement prolixe sur l’absentéisme des actionnaires, V. par exemple, P. VIGREUX, Les droits des actionnaires dans la société anonyme. Théorie et réalité, R. PICHON et R. DURAND-AUZIAS, 1953, p. 21 et s. ; Cl. HEURTEUX, L’information des actionnaires et des épargnants. Etude comparative, Sirey, 1961, n° 171 et s. ; J. PERROUD, La condition de l’actionnaire, Mélanges Georges Ripert, L’évolution du droit privé français au milieu du XX° siècle, t. 2, 1950, p. 319 ; A. TUNC, L’effacement des organes légaux dans la société anonyme, D. 1952, chron., p. 73 ; L. MAZEAUD, La souveraineté de fait dans les sociétés anonymes en droit français, TAC, t. 15, L’évolution du droit des sociétés, 1967, p. 330 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, Les assemblées générales d’actionnaires, réalité ou fiction ? (étude comparative), Mélanges René Rodière, 1981, p. 125 ; P. DIDIER, La publicisation du droit des sociétés, in colloque du CREDA, 15 juin 1985, Le droit des affaires demain, in www.ccip.fr/creda/colloque – plus nuancé, déjà, Y. GUYON; L'évolution récente des assemblées d'actionnaires en droit français, Mélanges Guy Flattet, 1985, p. 39.

([1957]) G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2° éd., LGDJ, 1951, n° 38 et s.

([1958]) J. K. GALBRAITH, Le nouvel Etat industriel, Gallimard, 1967 ; adde, J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, Sirey, 1967.

([1959]) ex. Cl. CHAMPAUD, Catégories d’actions et sortes d’actionnaires, in Perspectives de droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 161 ; C. DANGLEHANT, Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées, l’application du principe de l’équité, Rev. Sociétés 1996 p. 217 ; D. DANET, Crony capitalism et gouvernement d'entreprise, RID écon. 2000 p. 247.

([1960]) G. HIRIGOYEN, Droit et finance, in B. AMMAN (sous la direction de), Droit et gestion, Dalloz, 2000, p. 55 ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p.133, spéc. n° 9 et s.

([1961]) V. l’exemple d’Eurotunnel, cité par S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire. Pratique du corporate governance en France, aux Etats-Unis et en Grande Bretagne, Gualino, 1997, p. 31 ; l’exemple de l'échec de la fusion BNP-Société Générale-Paribas, dû au vote défavorable des salariés-actionnaires de la société générale : Ph. MANIERE, Marx à la corbeille. Quand les actionnaires font la Révolution, Stock, 1999, p. 15 et s. – adde, pour d'autres exemples, F. MESSIAN, L'assemblée générale : de la chambre d'enregistrement au forum de communication, MTF-L'AGEFI oct. 1996 p. 17 ; P.-H. LEROY, Des actionnaires plus actifs mais pas assez incisifs, MTF-L'AGEFI oct. 1996 p. 23.

([1962]) Selon un auteur, les revendications actionnariales s'exercent d'ailleurs davantage à travers ce mouvement de pression sur les pouvoirs publics qu'au sein des assemblées générales (Ph. BISSARA, L'influence de la professionnalisation de l'actionnariat des sociétés cotées sur le fonctionnement de ces dernières, in Mélanges Michel Vasseur, 2000, p. 11. Ces revendications aboutissent à des réformes en profondeur du droit français et à son américanisation (V. V. MAGNIER, Réception du droit américain dans l'organisation interne des sociétés commerciales, Arch. Phil. Dr. t. 45, L'américanisation du droit, Dalloz, 2001, p. 213 – plus nuancé, E. LOQUIN, Les sources du droit mondialisé, Dr. et patrimoine sept. 2001 p. 70) – adde, plus généralement, sur l'influence des concepts étrangers dans la formation de la règle de droit, J. MESTRE, L'influence de l'élément étranger dans la formation du droit, RRJ 1981 p. 315.

([1963]) F. MANIN, Les investisseurs institutionnels, thèse Paris I, 1996, adde, du même auteur, L’obligation de vote de l’OPCVM et du fonds de pension. Commentaire d’une proposition du rapport Marini, Banque et droit mars 1997 p. 17 ; Y. GUYON, Les investisseurs institutionnels en Droit français, in W. de GRUYTER (sous la direction de), International Investors and corporate governance, 1994, p. 385.

([1964]) On peut définir le fonds de pension comme un système d'épargne destiné à verser au cotisant un complément de revenu après la retraite, qui fonctionne en capitalisation V. M. FLEURIET, Défense et illustration des fonds de pension, Gaz. Pal 23 et 24 mars 2001 – Pour une typologie des investisseurs institutionnels, V. F. DEMARIGNY, Les investisseurs institutionnels : des actionnaires neutres ?, Rev. d’écon. fin. hiver 1994, n° spécial, corporate governance. Le gouvernement d’entreprise, p. 109.

([1965]) M. BOURVEN, Les gestionnaires d'OPCVM comme acteurs du gouvernement d'entreprise, in H. PLOIX et alii, Corporate governance : dimension juridique, méthode, responsabilités, Montchrestien, 1997, p. 173.

([1966]) O. PASTRE, Les nouveaux piliers de la finance, La découverte, 1992, spéc. p. 101 et s. ; F. DEMARIGNY, Les investisseurs institutionnels : des actionnaires neutres ?, Rev. d’écon. fin. hiver 1994 p. 109.

([1967]) Sur cette attitude traditionnelle des fonds de pensions américains, aujourd’hui complètement révolue, V. A. TUNC, La révolution américaine, présentation et application des « principles of corporate governance », Petites affiches 27 sept. 1995, op. cit., p. 5 ; R. H. KOPPES, L’évolution du gouvernement d’entreprise. Tendances actuelles et revendications futures, Petites affiches 7 mai 1997, n° spécial, Démocratie et transparence dans le gouvernement d'entreprise, p. 12.

([1968]) Sur ce risque, E. P. DAVIS, Pourquoi les investisseurs institutionnels pourraient déstabiliser les marchés financiers, Rapport moral sur l’argent dans le monde 1996, p. 173.

([1969]) Employee Retirement Income Security Act ; sur la législation ERISA, J.-A. SCHNEIDER, Gestion des fonds de pension et éthique de la responsabilité, Rapport moral sur l’argent dans le monde 1996, p. 245.

([1970]) sur ces obligations de vote des fonds de pensions américains, J.-P. VALUET, Fonds de pension américains : incidences de leur politique d’actionnariat sur les sociétés françaises, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 5 ; M.-S. L’HELIAS, Les moyens effectifs de défense des actionnaires, Bull. Joly Bourse et prod. fin. avr. 1994 p. 51 ; adde, A. TUNC, Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux Etats Unis et au Royaume-Uni, RID comp. 1994 p. 59.

([1971]) S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire, Gualino éditeur, 1997, p. 155.

([1972]) Il s’agit de la caisse de retraite des fonctionnaires de l’Etat de Californie – sur CalPERS, V. notamment, P. CHARLETY, Activisme des actionnaires : le cas particulier des fonds de pension, Bull. COB févr. 2001 p. 17.

([1973]) Ce chiffre est cité par A. MARECHAL, Les critères d’investissement des grands gestionnaires de fonds internationaux dans les entreprises françaises, Bull. COB, mars 1998 p. 1.

([1974]) N.M, Gouvernement d’entreprise : les fonds anglo-saxons encore peu impliqués, Option Fin. 17 juill. 1995 p. 12.

([1975]) Cet activisme des actionnaires n’est pas propre à la France mais se retrouve au contraire dans tous les Etats industrialisés ; V. P. DWYER, La révolte des actionnaires, Rapport moral sur l’argent dans le monde 1996, p. 213.

([1976]) S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire, op. cit., p. 116 ; D. CHERPITEL, Actionnariat : l’offensive des institutionnels, Banque déc. 1994, p. 60.

([1977]) sur cette obligation, V. J.-P. VALUET, Fonds de pension américains : incidences de leur politique d’actionnariat sur les sociétés françaises, précité.

([1978]) Pour une distinction fonds de pension privés, plus conservateurs, et fonds de pension publics, plus interventionnistes, S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire, op. cit., p. 114 et s.

([1979]) D. HURSTEL et T. BIEDER, Est-il urgent et indispensable de réformer le droit des sociétés au nom des principes de la « corporate governance » ?, Rev. Sociétés 1995 p. 633 ; J.-A. SCHNEIDER, Gestion des fonds de pension et éthique de la responsabilité, Rapport moral sur l’argent dans le monde 1996, p. 245.

([1980]) sur cette pratique, interdite en France, S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire, op. cit., p. 46.

([1981]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 585 ; J.-L. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de fait au sens de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation de biens, D. 1975 chron. p. 41 – pour un aperçu des différentes conceptions doctrinales, V. A. LEVI, A. SAYAG, P. GARBIT, J. AZEMA et J.-Fr. MARTIN, Lamy Droit commercial, 1999, n° 3466.

([1982]) CA Paris 17 mars 1978, Banque 1978, p. 656, obs. L.-M. MARTIN.

([1983]) cass com 3 avr. 1984, n° 83-11464, Lexilaser n°329 ; cass com 20 janv. 1998, RTD com. 1998 p. 358, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([1984]) CA Paris 10 mai 1989, JCP 1989 II n° 15558 ; CA Paris 5 févr. 1999, RTD com. 2000 p. 373, obs. crit. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; CA Paris 27 févr. 2001, Rev. Sociétés 2001 p. 410, obs. Y. GUYON – comp. Trib com Melun 30 déc. 1987, Dict. perm. Dr. aff. 21 mars 1988, p. 8959, cité par J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 586.

([1985]) cass com 22 mars 1994, RJDA 1994 n° 570 ; cass com 25 janv. 1994, RJDA 1994 n° 457 ; cass com 3 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 613, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([1986]) sur la discussion et concluant finalement par la négative, V. F. MANIN, Les investisseurs institutionnels, op. cit., p. 394 et s.

([1987]) ex. Interventions de M. Augustin BONREPAUX, JO Ass. Nat. Débats 30 mai 1996 p. 3693, et de M. Georges SARRE, Ibid. p. 3697.

([1988]) déc. n° 97-388 DC du 20 mars 1997, JO 26 mars 1997 p. 4661 ; Rappr. Ch. JAMIN, Plans d’épargne retraite, Loi du 25 mars 1997 créant les plans d’épargne retraite, RTD civ. 1997 p. 530.

([1989]) Rapport Marini p. 95 ; sur cette disposition, Fr. MANIN, L’obligation de vote de l’Opcvm et du fonds de pension. Commentaire d’une proposition du rapport Marini, Banque et droit, mars 1997 p. 17 ; adde, pour une critique de cette proposition, M. LERUTH, Gestion collective et gouvernement d’entreprise : de l’exercice des droits de vote à la défense des minoritaires, Petites affiches 7 mai 1997, n° spécial, Démocratie et transparence dans le gouvernement d’entreprise, p. 19.

([1990]) règlement n° 96-3 du 22 janv. 1997, in www.cob.fr

([1991]) sur l’ensemble de la question, R. RODIERE, Les mentions de la feuille de présence, D. 1961 chron. p. 67 ; A. DALSACE, Le contenu de la feuille de présence, RTD com. 1961 p. 523 ; J. COTTIN, La feuille de présence dans les assemblées d’actionnaires, Rev. Sociétés 1963 p. 373 ; J. LEBLOND, L’établissement des feuilles de présence, Gaz. Pal. 1978, 2, p. 497.

([1992]) en ce sens, Trib. com. Roubaix 24 oct. 1947, D. 1948 p. 27 ; CA Paris 3 juill. 1961, D. 1961 p. 616.

([1993]) Les auteurs critiquent l’impropriété du terme « feuille de présence ». Pour eux, il serait plus juste de parler de « feuille de participation », puisqu’y figurent aussi les noms des actionnaires absents et représentés ainsi que ceux votant par correspondance – en ce sens, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 303 ; adde, P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 349.

([1994]) Les termes employés par le législateur laissent à penser que si deux assemblées ordinaire et extraordinaire sont tenues le même jour, deux feuilles de présence distinctes devront être dressées – comp. sous l’empire de la loi du 24 juill. 1867, cass com 14 mars 1950, JCP 1950 II n° 5694, note D. BASTIAN.

([1995]) R. RODIERE, Les mentions de la feuille de présence, D. 1961 chron. p. 67.

([1996]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3552 ; J. LEBLOND, L’établissement des feuilles de présence, Gaz. Pal. 1978, 2, p. 497.

([1997]) sur la hiérarchie des normes, L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, 2° éd., Dalloz, 1999, n° 80 et s. Cette théorie, dont est imprégnée la Constitution du 4 octobre 1958, est l’œuvre de Hans Kelsen. Ce dernier, fondateur du positivisme juridique, définissait le Droit comme un ensemble de normes ordonnées hiérarchiquement, et dont la validité ne dépend pas du contenu mais seulement de l’autorité qui l’édicte (H. KELSEN, Théorie pure du droit, LGDJ Bruylant, 1999 ; adde, du même auteur, plus nuancé, Théorie générale des normes, PUF, collection Léviathan, 1996) – pour une critique de la pensée de Kelsen, Ch. ATIAS, Philosophie du droit, PUF, 1999, p. 38 et s.

([1998]) Rappr. CA Rouen 4 nov. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 45, obs. D. VIDAL.

([1999]) Art. 225-125 C. Com. (ancien art. L. 173)

([2000]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2416 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 3, op. cit., n° 734 et s. ; Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 281 ; contra, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3750.

([2001]) CA Basse Terre 28 nov. 1973, Rev. Sociétés 1975 p. 290, note M. GUILBERTEAU, qui prononce la nullité d’une délibération violant l’article D. 129, aménageant les droits issus de l’article L. 166 (actuellement art. 225-113 C. Com.); cass com 15 avr. 1982, Bull. IV n° 122, pour une violation de l’article D. 129 complétant l’article L. 160 (actuellement art. 225-105 C. Com.).

([2002]) ex. CA Paris 22 mai 1992, Bull. Joly 1992 p. 1087 ; CA Paris 3 déc. 1993, Bull. Joly 1994 p. 299, note B. SAINTOURENS.

([2003]) CA Paris 3 juill. 1961, D. 1961 p. 616, note R. RODIERE, infirmant Trib. com. Seine 16 déc. 1960, D. 1961 p. 35 ; CA Paris 26 févr. 1993, JCP éd. E. 1993 pan. 1384.

([2004]) Rappr. Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, op. cit., n° 13.

([2005]) Trib. com Paris 12 juin 1972, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1973 p. 324 ; Trib. com. Paris 7 janv. 1997, RJDA 1998 n° 875.

([2006]) sur cette question, M. FOUGERES, J.-Cl. Pénal Annexes, fasc. G, 1992, n° 118 et s. – pour une application de ce texte, cass crim 21 mars 1972, Bull. crim. n° 115.

([2007]) CA Paris 24 sept. 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 283, note P. LE CANNU ; CA Paris 28 mai 1999, BRDA 17/99 p. 3, n° 2 ; Bull. Joly 1999 § 286, note P. LE CANNU.

([2008]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3552 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1864 ; Y. GUYON, Rép. Sociétés V° « Assemblées d’actionnaires », op. cit., n° 167.

([2009]) CA Metz 5 janv. 1977, Rev. Sociétés 1977 p. 488, note B. BOULOC ; CA Paris 26 févr. 1993, précité. Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, certains tribunaux avaient distingué entre les mentions relatives au nombre des actions, qui font foi jusqu’à inscription de faux (Trib. com. Seine 1^er août 1900, Journ. Sociétés 1900 p. 509), et la validité des pouvoirs, qui peut être combattue par la preuve contraire (Trib. com. Charolles 16 mars 1909, Journ. Sociétés 1909 p. 374).

([2010]) F. GIVORD, L’ordre du jour dans les assemblées générales d’actionnaires, Rev. gén. dr. comm. 1939 p. 467 ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, in Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 133, spéc. n° 6.

([2011]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3488 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1580 ; rappr. sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, cass com 6 mai 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 524, note Ph. MERLE.

([2012]) art. 225-105 C. Com., pour la société anonyme.

([2013]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3564.

([2014]) Cette solution n’emporte pas la conviction au regard de l’article 225-105 du code de commerce. En effet, d’après ce texte, c’est à l’auteur de la convocation qu’il appartient de fixer l’ordre du jour. Or, seul le mandataire de justice peut convoquer l’assemblée, et non le juge. En toute logique, c’est lui qui devrait définir l’objet de la réunion – sur cette discussion, M. AZENCOT, L’intervention du juge dans la gestion des sociétés commerciales, thèse Paris II, 1979, p. 202 et s.

([2015]) Art. 223-27, alinéa 4, C. Com.

([2016]) Un administrateur provisoire chargé d’assurer temporairement la gestion sociale peut être nommé par le juge des référés, en cas de crise grave mettant en péril la vie de la société (ex. cass com 3 mai 2000, Bull. Joly 2000 p. 811, note P. LE CANNU ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 282, obs. A. LIENHARD ; CA Aix en Provence 23 oct. 1991, Bull. Aix 1991/3-4 n° 110 ; cass com 24 mai 1994, RJDA 1994 n° 1031 ; CA Paris 4 oct. 1994, RTD com. 1996 p. 289) ou, de manière plus contestable, lorsque les dirigeants sociaux conduisent une politique contraire à l’intérêt social (CA Paris 22 mai 1965, Fruehauf, D. 1968 p. 147 ; RTD com. 1965 p. 619, obs. R. RODIERE ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 44 p. 487, obs. S. FARNOCCHIA ; plus nuancé, CA Versailles 18 juin 1998, RTD com. 1999 p. 124, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET) – sur l’ensemble de la question, B. LYONNET, L’administration judiciaire, RJ com. 1991 p. 241 ; G. BOLARD, Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit, JCP 1995 I n° 3882 ; J. CAVALLINI, Le juge des référés et les mandataires de justice dans les sociétés in bonis, Rev. Sociétés 1998 p. 247 ; adde, Y. GUYON, La mission des administrateurs provisoires de sociétés, Mélanges Daniel Bastian, t. 1, 1974, p. 103.

([2017]) Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 137, op. cit., n° 108

([2018]) Trib. com. Paris 26 avr. 1999, JCP éd. E. 1999 p. 1245, note J.-J. DAIGRE et JCP 1999 I n° 162, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2019]) ex. Trib. com. Paris, référé, 21 juin 1988, Bull. Joly 1989 p. 892 ; CA Paris 15 déc. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 227, note P. LE CANNU ; Trib. com. Paris 28 déc. 1994, RD bancaire et bourse 1994 p. 32, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE (insuffisance de l’information des actionnaires à propos de la parité d’échange dans une fusion).

([2020]) cass com 25 avr. 1989, Bull. Joly 1989 p. 531, note JEANTIN, dans une SARL ; comp. CA Paris 31 mars 1981, Gaz. Pal. 1981, 1, p. 513, note APS.

([2021]) cass com 7 mars 1984, Rev. Sociétés 1984 p. 793, note Y. GUYON. En l’espèce, il avait été décidé de la résiliation d’un contrat de concession par l’assemblée générale, vraisemblablement compétente en vertu d’une clause statutaire, alors que l’ordre du jour ne prévoyait que l’examen des questions relatives au respect des contrats de concession.

([2022]) L’article 40 du décret du 3 juillet 1978 ne prévoit pas cette limite.

([2023]) CA Paris 21 déc. 1979 (a contrario), Rev. Sociétés 1980 p. 761, note J.-L. SIBON.

([2024]) CA Paris 19 juill. 1935, DH 1935 p. 561 ; CA Besançon 3 nov. 1954, JCP 1955 II n° 8750, obs. D. B.

([2025]) CA Rouen 16 juin 1983, BRDA 1983 n° 21 p. 10, cité par Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, traité, fasc. 137, op. cit., n° 107.

([2026]) CA Aix en Provence 25 mars 1993, JCP éd. E. 1994 I n° 331, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2027]) cass com 19 déc. 1983, Rev. Sociétés 1985 p. 105, note D. SCHMIDT.

([2028]) ex. cass com 28 févr. 1977, Rev. Sociétés 1978 p. 245, note J.-P. GASTAUD ; cass com 28 juin 1993, Bull. IV n° 277 ; CA Orléans 18 mars 1999, JCP éd. E. 2000 p. 30, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Paris 26 nov. 1999, Bull. Joly 2000 p. 340, note L. DESSERTINE.

([2029]) Sur l’information en droit des sociétés, on consultera notamment, Cl. HEURTEUX, L’information des actionnaires et des épargnants. Etude comparative, Sirey, 1961 ; M. ERFANI, L’information des actionnaires. Etude comparative, thèse Paris II, 1976.

([2030]) Pour un aperçu du régime antérieur, I. URBAIN-PARLEANI et M. BOIZARD, L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966, Rev. Sociétés 1996 p. 447, spéc. n° 7 et s.

([2031]) sur l’information permanente, V. not. F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 135, 1993, n° 60 et s. – en dernier lieu, sanctionnant cette obligation, CA Paris 30 mai 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1115 ; BRDA 19/2000 n° 3.

([2032]) La question ne présente pas seulement un intérêt purement théorique. Suite à la réforme de 1999, le nombre de SAS connaît une croissance exponentielle, notamment dans le contexte de nouvelle économie – sur l'ensemble de la question, supra.

([2033]) L’information n’est pas seulement individuelle. Elle peut être aussi collective, par la voie des publicités légales – sur ces dernières, V. A. SAYAG (sous la direction de), Publicités légales et information dans les affaires, Litec, 1992 ; CREDA, L’information légale dans les affaires : quels enjeux, quelles évolutions ?, colloque 1^er mars 1994, in www.ccip.fr/creda/colloque, JCP éd. E. 1994 I n° 387.

([2034]) V., par ex., imposant au mannequin professionnel d’informer l’agence de publicité de ses prestations antérieures au profit d’un concurrent du client, cass civ 1^ère 4 juill. 1989, RTD civ. 1989 p. 737, obs. J. MESTRE ; mettant à la charge une société de peinture l’obligation de renseigner le peintre sur les précautions d’emploi des produits vendus, cass civ 1^ère 23 avr. 1985, RTD civ. 1986 p. 340, obs. J. MESTRE – sur l’obligation d’information, outre les manuels de droit des obligations, M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, Bibl. dr. priv. t. 221, LGDJ, 1992 ; B. FAGES, Lamy droit du contrat, fasc. 105, L’entrée en pourparlers et la conduite des négociations, 1999, n° 105-49 et s. ; M. de JUGLART, L’obligation de renseignements dans les contrats, RTD civ. 1945 p. 1.

([2035]) Cette nécessité d’un consentement libre et éclairé est généralement présentée comme une conséquence de l’autonomie de la volonté ; en ce sens, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 199 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 70; plus nuancés, J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 47; J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, op. cit., n° 473, pour lequel la protection du consentement n'est qu'un moyen destiné à favoriser l'équivalence des prestations des parties.

([2036]) sur les conventions sur le droit de vote, supra.

([2037]) selon l’expression de M. le Professeur Claude Berr (Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 390).

([2038]) P.-L. PERRIN, La société par actions simplifiée, L’organisation des pouvoirs, op. cit., n° 447 et du même auteur, L’information des associés des sociétés par actions simplifiées, D. affaires 1997 p. 1060 ; J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU (sous la direction de), Société par actions simplifiée, op. cit., p. 37, spéc. n° 92 ; P. LE CANNU, Un nouveau lieu de savoir faire contractuel : la société par actions simplifiée, Defrénois 1994 p. 1345, spéc. n° 65 ; D. VIDAL, Observations sommaires sur la loi du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée, Petites affiches 26 janv. 1994 p. 4 ; D. RANDOUX, Une forme sociale ordinaire : la société par actions simplifiée (SAS), JCP éd. N. 1999 p. 1567, spéc. n° 26.

([2039]) V. toutefois CA Paris 3 oct. 1984, Banque ottomane, Rev. crit. DIP 1985 p. 526, note H. SYNVET, qui refuse de voir dans l’information des associés un principe de l’ordre public international.

([2040]) Dans le silence de la loi du 24 juillet 1966, la Cour de cassation reconnaît un droit individuel de l’administrateur à l’information sur les affaires sociales (cass com 2 juill. 1985, Consorts Cointreau, Bull. IV n° 203 ; D. 1986 p.351, note Y. LOUSSOUARN ; Grands arrêts du droit des affaires n° 41, p. 406, note P. STORRER ; Grandes décisions p. 170, note Y. CHARTIER et J. MESTRE ; cass com 1^er déc. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 237, note P. LE CANNU ; cass com 24 avr. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 347, note P. DIDIER ; JCP éd. E. 1991 II n° 122, note A. VIANDIER ; Defrénois 1991 p. 617 ; CA Paris 31 mars 2000, D. 2000 n° 16, cahier droit des affaires, p. V ; RJDA 2001 n° 43 – sur l’ensemble du problème R. BAILLOD, L’information des administrateurs de sociétés anonymes, RTD com. 1990 p. 1 ; P. LE CANNU, La protection des administrateurs minoritaires, Bull. Joly 1990 p. 511). Un auteur a rattaché ce droit à l’information des administrateurs au devoir de collaborer avec autrui pesant sur les dirigeants sociaux (I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998, n° 654 et s.).

([2041]) Il eût été préférable que la Cour suprême fondât sa solution sur le droit commun des contrats, au lieu de recourir à ces fondements très indirects que sont les articles L. 98 et L. 113 (actuellement art. 225-35 et 225-51 C. Com.). En effet, l’exécution de bonne foi des conventions imposée par l’article 1134, alinéa 3, impose aux parties une obligation de coopération (en ce sens, J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ. 1986 p. 100 ; Y. PICOD, L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat , JCP éd. E.1987 I n° 15059). Cette dernière met à la charge de celui qui détient une information, en l’occurrence le président du conseil d’administration, de la révéler à celui qui l’ignore : rappr. I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 655 ; P. STORRER, note sous cass com 2 juill. 1985, précité.

([2042]) en ce sens, I. URBAIN-PARLEANI et M. BOIZARD, L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966, Rev. Sociétés 1996 p. 447, spéc. n° 20.

([2043]) C’est aux dirigeants sociaux qu’il reviendra de prouver que l’obligation d’information a été remplie et non à l’associé qui se plaindrait d’une inexécution, V. en ce sens, cass civ 1^ère 25 févr. 1997, Bull. I n° 75 ; RTD civ. 1997 p. 924, obs. J. MESTRE. En l'occurrence, la Haute juridiction considère que "celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation". Cette décision a été rendue en matière de responsabilité médicale mais sa formule de principe en autorise l’extension à toutes les obligations légales d’information posées par le Droit privé.

([2044]) Un problème se pose lorsque le lieu de la direction administrative est différent de celui du siège social. Dans ce cas, la société doit-elle déposer les documents aux deux endroits ou à un seul d’entre eux, choisi discrétionnairement ? La plupart des auteurs optent en faveur de la première solution (J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, op. cit., n° 289 ; Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 135, op. cit., n° 30 et s. ; R. HOUIN et Fr. GORE, La réforme des sociétés commerciales, D. 1967 chron. p. 123, spéc. n° 93, note 109 ; plus nuancés, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1779.

([2045]) Pour les sociétés anonymes, V. art. D. 139.

([2046]) Pour une liste détaillée des documents à fournir aux actionnaires, R. DORAT DES MONTS, L’information des actionnaires et du public, JCP éd. CI 1971 n° 10163 ; X, L’information des actionnaires préalable à l’assemblée annuelle, Dr. Sociétés mai 1975 p. 2 ; Ph. NOQUET, L’étendue de l’information des actionnaires préalable aux assemblées d’actionnaires, Dr. Sociétés mars 1979 p. 2 et Dr. Sociétés avr. 1979 p. 2 ; J. VEZIAN, Le droit à l’information des actionnaires, in Y. LOUSSOUARN et P. LAGARDE (sous la direction de), L’information en droit privé, Travaux de la Conférence d’agrégation, LGDJ, 1978, p. 223 – pour les SARL, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2833 ; D. GIBIRILA, Le dirigeant de société : statut juridique, social et fiscal, Litec, 1995, n° 437.

([2047]) Pour la société anonyme, art. 225-115, 1°; art. 221-7 (SNC) ; art. 223-27 C. Com. (SARL) et art. 1855 C. civ. (société civile).

([2048]) Art. 225-115, 2° (SA) ; art. 221-7 (SNC) ; art. 223-27 C. Com. (SARL) et art. 1855 C. civ. (société civile).

([2049]) Selon que la société anonyme emploie ou non plus de 200 salariés, il s’agira des dix ou cinq personnes les mieux rémunérées (art. 225-115, 5°, C. Com.). Mais, l’actionnaire ne peut exiger le détail des sommes perçues individuellement (Rép. Min. n° 21584, JCP éd. CI 1972 II n° 10522.

([2050]) Il s’agira notamment d’un exposé sommaire de la situation sociale pendant l’exercice écoulé ou encore d’un tableau récapitulatif des résultats des cinq derniers exercices clos ou de chacun des exercices clos depuis la constitution de la société.

([2051]) Art. D. 138, Néanmoins, les actionnaires ne peuvent user de cette faculté que pour les documents énumérés aux articles D. 133 et D. 135 et non pour ceux énoncés à l’article 225-115. A fortiori, il ne peuvent exiger des dirigeants qu’ils leur envoient spontanément ces derniers (Trib. corr. Paris 16 juin 1983, Gaz. Pal. 1983, 2, p. 431, note J.-P. MARCHI).

([2052]) Art. 225-129, C. Com. (ancien art. L. 180) et D. 154. Si le document n’était pas fourni aux actionnaires, ceux d’entre eux qui auraient émis un vote défavorable à l’augmentation de capital, non réalisée du fait de leur opposition, ne pourraient se voir reprocher un abus de minorité : cass com 27 mai 1997, Bull. Joly 1997 p.765, obs. G. B ; Defrénois 1997 p. 1279, note H. HOVASSE ; BRDA 11/1997 p. 4 ; Dr. et patrimoine nov. 1997 p. 86, obs. J.-P. BERTREL.

([2053]) Les dirigeants doivent leur communiquer les documents prévisionnels (Art. 232-3 C. Com. – ancien art. L. 340-2), les comptes annuels et le rapport de gestion (Art. D. 243, pour les sociétés anonymes et D. 44 pour les SARL).

([2054]) Art. D. 228 ; sur cette mission du commissaire aux comptes, E. du PONTAVICE, Les tâches du commissaire aux comptes depuis la loi du 24 juillet 1966, Rev. Sociétés 1968 p. 1 ; D. KLING, Le rôle des commissaires aux comptes, Rev. écon. fin. n° 41, juin 1997 p. 107.

([2055]) en ce sens, cass com 11 juill. 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1808, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2056]) Comp. M. GERMAIN, Transparence et information, Petites affiches 19 nov. 1997 p. 16, pour lequel la transparence serait un concept de droit boursier, de droit du marché alors que l’information relèverait du droit des sociétés.

([2057]) En droit public, l’exigence de transparence se manifeste principalement dans les règles de passation des marchés publics posées par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (sur laquelle, V. not. G.-L. Ph. LOUNGOULAH, Vers la transparence des contrats passés par les personnes publiques, RRJ 1996 p. 116). Elle trouve aussi une illustration dans les lois du 17 juillet 1978 et 11 juillet 1978 relatives à l’accès et à la motivation des actes administratifs (sur ces lois, V. P. DELVOLVE, La transparence administrative, RJ com. 1993 n° spécial, La transparence, p. 23).

([2058]) Sur la transparence dans le droit des affaires, V. E. GARAUD, La transparence en droit commercial, thèse Limoges, 1995 et surtout N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, PUAM, 1998, préf. J. MESTRE. Cet auteur plaide en faveur d’une approche mesurée de l’exigence de transparence. Selon elle, il ne faut pas inférer des droits ponctuels, consacrés par le législateur ou la jurisprudence, un nouveau droit subjectif à la transparence reconnu à toute personne, pour des raisons tenant à la fois à la transparence elle-même et au secret.

([2059]) La condamnation pénale antérieure se rattache à la vie privée (en ce sens, cass soc 25 avr. 1990, D. 1991 p. 507, note J. MOULY) et non à la présomption d’innocence protégée par l’article 9-1 du Code civil issu d’une loi du 4 janvier 1993 (pour une application de ce texte, CA Paris 18 sept. 1998 et cass civ 1^ère 12 nov. 1998, RTD civ. 1999 p. 63, obs. J. HAUSER). D’une manière générale, la notion de vie privée n’étant pas définie par la loi, la détermination de son contenu donne matière à débat. Ainsi en est-il par exemple de la question de savoir si le patrimoine relève de la vie privée. Traditionnellement, les juges apportaient une réponse affirmative (ex. cass civ 2^ème 20 oct. 1976, Bull. II n° 279). Mais, les multiples entorses à cette solution apportées par le législateur lui-même, imposant par exemple au Président de la République, aux parlementaires ainsi qu’aux titulaires de plusieurs hautes fonctions de communiquer l'état de leur patrimoine, ont conduit la jurisprudence à revenir sur sa position traditionnelle. Désormais, la divulgation d’informations d’ordre patrimonial n’est plus illicite, dès lors qu’aucune allusion n’est faite à la vie et à la personnalité de l’intéressé (en ce sens, cass civ 1^ère 28 mai 1991, D. 1992 p. 213, note P. KAYSER) ; sur les contours de la notion de vie privée, V. P. KAYSER, La protection de la vie privée par le Droit. Protection du secret de la vie privée, 3° éd., Dalloz, 1995, n° 143 et s.

([2060]) déc. n° 94-352 DC du 18 janv. 1995, JO 21 janv. 1995 p. 1154.

([2061]) en ce sens, F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 259 et s.

([2062]) JCP éd. E. 1994 II n° 639, note Th. LAMARCHE ; RTD civ. 1994 p. 598, obs. J. MESTRE.

([2063]) J. MESTRE, obs. sous cass soc 26 janv. 1994, précité ; comp. cass soc 3 juill. 1990, D. 1991 p. 507.

([2064]) I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 673.

([2065]) en ce sens, J. CARBONNIER, Propos introductifs, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 9 ; J.-D. BREDIN, Remarques sur la transparence, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 175  et du même auteur, Secret, transparence et démocratie, Pouvoirs, n° 97, Transparence et secret, 2001, p. 5 – sur l’éthique des affaires, V. not. Y. CHAPUT, Le juge et la morale des affaires en matière de droit des sociétés, Gaz. Pal. 8-9 oct. 1997 p. 14 ; Ph. LE TOURNEAU et alii, La morale et le droit des affaires, Montchrestien, 1996, spéc. J.-Fr. BARBIERI, Morale et droit des sociétés, p. 101 ; B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires, Mélanges André Colomer, Dalloz, 1993, p. 319 ; P. DIENER, Ethique et droit des affaires, D. 1993 chron. p. 17 et surtout J. MESTRE, Ethique et droit des sociétés, in Mélanges Adrienne Honorat, Procédures collectives et droit des affaires, 2000, p. 191. .

([2066]) Sur la rétention d’information par les dirigeants, légitime et illégitime, Ch. ROQUILLY, Les contrariétés aux processus d’information dans les sociétés anonymes. Aspects juridiques, Petites affiches 25 juin p. 18 et 5 juill. 1993 p. 12.

([2067]) C. GAVALDA, Le secret des affaires, Mélanges René Savatier, 1965, p. 291 ; R. SAINT-ALARY, Rapport sur le secret des affaires en droit français, TAC, t. 25, Le secret et le droit, 1974, p. 263 ; M. CREMIEUX, Le secret des affaires, in L’information en droit privé, op. cit., p. 457 ; G. VIRASSAMY, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com. 1988 p. 180 ; J. HUET, Le secret commercial et la transparence de l’information, Petites affiches 15 févr. 1988 p. 9 ; B. BOULOC, Le secret des affaires, DPCI 1990 p. 6 – adde, Ph. MALAURIE, Le secret et le Droit. Une petite anthologie littéraire, Mélanges Christian. Mouly, t. 1, Litec, 1998, p. 103.

([2068]) Les articles L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle et L. 152-7 du Code du travail protègent pourtant pénalement les secrets de fabrique mais la jurisprudence adopte une conception étroite de ce concept, conformément au principe d’interprétation stricte des textes répressifs, et n’y voit que le secret technique et industriel (V. la jurisprudence citée par A. CHAVANNE et J.-J. BURST, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, 3° éd., Dalloz, 1998, n° 644).

([2069]) P. KAYSER, La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée, op. cit., n° 148.

([2070]) sur le know how, Travaux de la faculté de droit et des sciences économiques de Montpellier, Le Know how, Librairies techniques, 1975.

([2071]) d'une manière générale, sur la protection du secret des affaires, D. PORACCHIA, La protection juridique du secret de l'entreprise, Dr. et patrimoine sept. 2000 p. 20.

([2072]) V. not. P. KAYSER, La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée, op. cit., loc. cit. ; R. SAINT-ALARY, Rapport sur le secret des affaires en droit français, précité ; plus nuancé, Ch. GAVALDA, Le secret des affaires, précité.

([2073]) cass civ 1^ère 28 mai 1991, précité.

([2074]) Art. 221-7 C. Com. (ancien art. L. 17) et D. 13, pour les associés en nom collectif auxquels renvoient les articles 222-1 (ancien art. L. 23) et D. 17 relatif aux associés commandités.

([2075]) L’obligation de discrétion pèse sur les administrateurs de sociétés anonymes (art. 225-37, alinéa 4, C. Com. – ancien art. L. 100), sur les membres du comité d’entreprise et les représentants syndicaux (art. L. 432-7 C. trav.). De même, en vertu de son obligation générale de bonne foi, le salarié, au moins pendant la période d’exécution de son contrat de travail, est tenu de ne pas communiquer les informations reçues dans l’exercice de ses fonctions : ex. cass soc 30 juin 1982, D. 1982 inf. rap. p. 341 – sur l’ensemble de la question, D. CORRIGNAN-CARSIN, Loyauté et droit du travail, Mélanges Henry Blaise, 1995, p. 125.

([2076]) Cette reconnaissance de droits généraux, dépourvus de toute portée, est une constante du droit contemporain. Ainsi, dans la période récente, ont été proclamés le droit au travail, le droit à la santé, ou le droit au logement… – sur cette tendance, J. CARBONNIER, Droit et passion du Droit sous la V° République, Flammarion, 1996, p. 121 et s. Cette propension du législateur s’inscrit dans un phénomène plus large de perte de normativité de la règle de droit, par la multiplication des lois dépourvues d’effet contraignant ; sur ce problème, C. ATIAS, Normatif et non normatif dans la législation récente de droit privé, RRJ 1982 p. 219.

([2077]) N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 303.

([2078]) Le principe de droit privé peut se définir comme une norme extérieure au droit écrit, extraite de l'esprit ou de la lettre d'une législation existante (P. MORVAN, Le principe de droit privé, LGDJ, 1999)

([2079]) E. GARAUD, La transparence en droit commercial, op. cit., n° 348.

([2080]) Ibid. n° 357.

([2081]) Ch. GAVALDA, Le secret des affaires, précité, spéc. n° 7 ; G. VIRASSAMY, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, précité.

([2082]) J. CARBONNIER, Propos introductifs, précité.

([2083]) V. cass com 9 févr. 1954, D. 1954 p. 241, qui admet la possibilité pour l’actionnaire d’obtenir le détail des frais généraux mentionnés dans le compte de résultat ; adde, cass com 10 févr. 1969, D. 1969 p. 526, note A. DALSACE ; contra, CA Paris 25 mai 1963, Gaz. Pal. 1963, 2, p. 301.

([2084]) Dr. et défense 2/99 p. 83, note B. WARUFSEL ; Dr. Sociétés 1998 n° 142, obs. D. VIDAL ; JCP éd. E. 1998 p. 1304, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, approuvant CA Paris 16 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 500, note A. COURET.

([2085]) Sur les informations à fournir lors d’une opération de fusion prévues à l’article D. 258, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1715.

([2086]) V. pour une société anonyme, TGI Arras 9 avr. 1987, RD bancaire et bourse 1987 p. 91, obs. CREDOT et GERARD ; pour une SARL, CA Paris 20 mars 1990, D. 1992 somm. p. 31 – comp., pour une solution similaire applicable à l'ancien gérant d'une SARL, cass com 16 janv. 2001, JCP éd. 2001 p. 448.

([2087]) Pour une application, V. cass crim 20 oct. 1986, Rev. Sociétés 1987 p. 48, note B. BOULOC ; cass crim 11 avr. 1996, Rev. Sociétés 1997 p. 137, note B. BOULOC ; sur l’ensemble de la question, W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 4° éd., Dalloz, 2000, n° 255 ; J.-H. ROBERT, Qui répond de l’inobservation des règles de publicité et d’information imposées aux sociétés anonymes ?, D. 1976 chron. p. 171 ; B. BOULOC, Qualité d’actionnaire et droit pénal, Rev. Sociétés 1999 p. 743 ; C. KRIEF-VERBAERE, Les obligations d'information dans le droit pénal des affaires. L'information, vecteur d'égalité et principe actif de fraternité, RTD com. 1999 p. 553, spéc. n° 9.

([2088]) Selon une jurisprudence déjà ancienne : cass civ 29 juin 1899, S. 1899, 1, p. 409.

([2089]) La nécessité pour l’associé de prouver un dommage fait perdre à cette sanction une grande partie de son efficacité, compte tenu de la difficulté de rapporter cette preuve : en ce sens, C. ROQUILLY, Les contrariétés aux processus d’information dans les sociétés anonymes. Aspects juridiques, précité.

([2090]) Art. 225-119 C. Com. (ancien art. L. 172) et D. 143.

([2091]) Art. 225-121, alinéa 2, C. Com. (ancien art. L. 173)

([2092]) cass com 24 avr. 1990, précité ; CA Paris 31 mars 2000, précité.

([2093]) E. GARAUD, La transparence en droit commercial, op. cit., n° 639 ; Ch. ROQUILLY, Les contrariétés aux processus d’information dans les sociétés anonymes. Aspects juridiques, précité.

([2094]) Ainsi, en matière de cession de fonds de commerce, l’omission des mentions obligatoires énumérées à l’article 12 de la loi du 29 juin 1935 n’est susceptible d’entraîner la nullité de la vente que si le consentement de l’acquéreur a effectivement été vicié (ex. cass com 10 mai 1982, Bull. IV n° 166 ; cass com 27 juin 2000, RTD com. 2000 p. 849, obs. crit. J. DERRUPPE). De même, en l’absence de délivrance du document visé à l’article 1^er de la loi Doubin du 31 décembre 1989, la nullité du contrat n’est encourue que si le défaut total d’information a vicié le consentement du créancier de cette obligation particulière de renseignements (cass com 10 févr. 1998, RTD civ. 1998 p. 356, obs. J. MESTRE).

([2095]) en ce sens, N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 357 et s.

([2096]) cass civ 1^ère 31 oct. 1989, Bull. Joly 1990 p. 3, note P. LE CANNU ; RTD com. 1990 p. 214, obs. E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

([2097]) J. CARBONNIER, Propos introductifs, précité.

([2098]) comp., refusant d’annuler l’assemblée au motif que les documents requis avaient été communiqués tardivement à un associé de SARL, CA Aix en Provence 27 mai 1988, JCP éd. E II n° 15562, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Dr. Sociétés 1989 n° 100 – rappr. CA Paris 17 déc. 1999, RJDA 2000 n° 292.

([2099]) I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 626 ; I. URBAIN-PARLEANI et M. BOIZARD, L’objectif d’information dans la loi du 24 juill. 1966, précité, in fine.

([2100]) A. BRUNET et M. GERMAIN, L’information des actionnaires et du comité d’entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du 28 octobre 1982, du 1^er mars 1984 et du 25 janvier 1985, Rev. Sociétés 1985 p. 1, spéc. n° 44.

([2101]) sur la corporate governance, et notamment son influence sur le droit de vote de l’associé, V. infra.

([2102]) V. not. Démocratie et transparence dans le gouvernement d’entreprise, Petites affiches 7 mai 1997 n° spécial ; adde, P. RODOLPHE, Richesse et dangers du gouvernement d’entreprise, Petites affiches 22 avr. 1998 p. 10.

([2103]) Ainsi, lors de son départ de la présidence de la société ELF, à la suite de la fusion avec la société TOTALFINA, son président aurait reçu plus de 200 millions de francs par le biais de ses stocks options : V. F. LEMETTRE et S. SANCHEZ, Des stocks options pour panser les plaies, Le Monde 15 sept. 1999.

([2104]) sur cette initiative conjointe du MEDEF et de l’AFEP, V. not. J.-Ph. LACOUR, Les patrons prêts à révéler leur rémunération, et du même auteur, Que les gros salaires lèvent le doigt !, La Tribune 21 janv. 2000 ; D. KESSLER, L'entreprise entre transparence et secret, Pouvoirs, n° 97, Transparence et secret, 2001, p. 33.

([2105]) AFEP-MEDEF, Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise présidé par M. Marc VIENOT, juill. 1999, p. 12, in www.medef.fr.

([2106]) sur ce projet de loi, V. not. J. MESTRE, Nouvelles régulations : premières réactions sur un projet de loi complexe, Dr. et patrimoine avr. 2000 p. 6 ; D. VELARDOCCHIO, Projet de loi sur les nouvelles régulations économiques : nouvelles réformes du droit des sociétés, Bull. d’actualité Lamy Sociétés commerciales, mai 2000 ; D. VIDAL, Les aspects de droits des sociétés du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, Dr. Sociétés mai 2000 p. 3.

([2107]) J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JCP éd. E. 2001 p. 1013 ; D. BUREAU, La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés, Bull. Joly 2001 p. 553.

([2108]) V. sur ce point, A. TUNC, La révolution américaine : présentation et application des « principles of corporate governance », Petites affiches 27 sept. 1995 p. 5 ; R. H. KOPPES, L’évolution du gouvernement d’entreprise. Tendances actuelles et orientations futures, Petites affiches 7 mai 1997 p. 12 ; adde, Th. ARNAUD, Les Etats-Unis pratiquent une transparence sans pitié, La Tribune 21 janv. 2000.

([2109]) en ce sens, P. BEZARD, Conclusion, Petites affiches 7 mai 1997 p. 31 ; d’une manière générale, Y. GUYON, Les enjeux juridiques, in L’information légale dans les affaires : quels enjeux ? Quelles évolutions ?, JCP 1994 I n° 387.

([2110]) Rappr. J. MESTRE, Réflexions sur la transparence des entreprises auprès des actionnaires et du public, RFC févr. 1986 p. 35 ; I. URBAIN-PARLEANI et M. BOIZARD, L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966, précité, note 56 ; d’une manière générale, sur le coût de la transparence, V. J. CARBONNIER, Propos introductifs, précité.

([2111]) Ce document, signé par le président et contenant des informations sur la stratégie de la société, ses comptes ou ses résultats, est envoyé aux actionnaires deux fois par an. Cependant, il peut arriver qu’elle soit mise à la disposition des apporteurs de capitaux par l’intermédiaire de leur site Internet Ainsi, la société Danone, par exemple, a mis en place cette pratique. Elle consacre une partie de son site (dont l’adresse URL est www.groupedanone.fr) à la communication avec ses actionnaires et la lettre à ces derniers y est notamment téléchargeable.

([2112]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 299.

([2113]) sur l’ensemble de la question, V. not. ANSA, L’utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d’actionnaires, 2000 ; H. LE PAS DE SENECHAL, Le développement de l’information financière sur Internet : nouveaux acteurs, nouveaux services, nouvelles règles du jeu, Bull. COB, févr. 1999, Entretiens de la COB 1998, Les marchés financiers à l’heure d’Internet, p. 6.

([2114]) L’utilisation d’Internet tend à brouiller la distinction traditionnelle entre information quérable et information portable – V. déjà en ce sens, P. CATALA, Conclusion, in L’information légale dans les affaires. Quels enjeux ? Quelles évolutions ?, précité.

([2115]) Un site ouvert est accessible au public alors qu’un site fermé ne l’est pas et suppose l’utilisation d’un code confidentiel ; sur cette distinction, V. not. Th. PIETTE-COUDOL et A. BERTRAND, Internet et la loi, Dalloz, 1997, p. 84.

([2116]) ANSA, L’utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d’actionnaires, op. cit., p. 6 ; sur cette question, de manière générale, V. supra.

([2117]) Sur ces usages, V. not. Fr. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 139-1, op. cit., n° 42 et s.

([2118]) Art. 223-26, alinéa 3, pour la SARL et 225-108, alinéa 3, C. Com. (anciens art. L. 56 et L. 162), pour la société anonyme. Dans les autres formes sociales, l’associé non gérant peut poser deux fois par an des questions écrites aux dirigeants auxquelles ceux-ci doivent répondre par écrit (art. 221-8, pour l’associé et nom collectif, et art. 222-7, C. Com., pour l’associé commanditaire – anciens art. L. 17 et L. 29) – plus généralement, sur le droit de contrôle des associés non gérants, V. H. LECOMPTE, Le droit de contrôle des associés non gérants dans les sociétés en nom collectif, Journ. Sociétés 1934 p. 273.

([2119]) Cette faculté ne doit pas être confondue avec celle offerte aux actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital et aux associés de SARL (art. 225-232 et 223-36, C. Com. – anciens art. L. 226-1 et L. 64-1) de poser deux fois par an des questions écrites aux dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ; sur cette prérogative, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, op. cit., n° 2834-1.

([2120]) sur les sanctions concevables, I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 265.

([2121]) Cependant, l’associé doit mettre le dirigeant en mesure de répondre, il ne doit pas envoyer sa demande trop tardivement, par exemple la veille de la réunion : CA Paris 23 avr. 1985, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1985 p. 1032, rendu en matière de SARL mais transposable aux sociétés anonymes.

([2122]) Malgré le silence de la loi, la doctrine considère que les questions doivent se rattacher à un point de l’ordre du jour : en ce sens, F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 138, op. cit., n° 59.

([2123]) Comme la plupart des droits, qu’ils soient individuels ou sociaux, le droit de poser des questions écrites est susceptible d’abus, en dépit du mutisme du législateur. L’abus pourrait par exemple consister en une multiplication des demandes portant sur des sujets trop éloignés de l’ordre du jour ou sur des points connus de tous.

([2124]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 143 et s. ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 451 et s.

([2125]) Ainsi, par exemple, dans les années 1970, des contestataires d’obédience marxiste ont parfois acquis des actions dans le seul but de participer aux assemblées générales et de dénoncer la société libérale : V. J. MAC CULLEY, Des philosophes dans les assemblées d’actionnaires américaines, Le Monde 11 juillet 1972, p. 13.

([2126]) Ainsi, en 1995, certains actionnaires salariés de la société Elf Aquitaine, manipulés par les syndicats, ont profité de l’assemblée annuelle pour critiquer la politique salariale de la société V. sur cette affaire, S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire, Gualino éditeur, 1997, p. 35. Cela étant, le salarié actionnaire qui adopterait au cours des débats une attitude injurieuse, violente, extrême envers les dirigeants s’expose à un licenciement pour cause réelle et sérieuse : cass soc 10 juill. 1974, Bull. V n° 434 – sur l'ensemble de la question, V. not. Ch. LASSALAS, L'actionnariat des salariés, in Mélanges Jean Stoufflet, PU de l'Université d'Auvergne, 2001, p. 165.

([2127]) Art. D. 145.

([2128]) Le président est celui du conseil d’administration ou, le cas échéant, du conseil de surveillance. En son absence, ces fonctions seront confiées à la personne désignée préalablement par les statuts ou, à défaut, par une personne élue au sein de l’organe délibérant (art. D. 146).

([2129]) Seront scrutateurs les deux actionnaires disposant du plus grand nombre de voix (art. D. 147, alinéa 1^er) ; pour une critique de cette disposition, F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 388.

([2130]) Le droit positif n’attribue pour mission au bureau que celle de certifier l’exactitude de la feuille de présence (art. D. 145, alinéa 4), de surveiller le déroulement des opérations de vote et de signer le procès verbal de séance (art. D. 149, alinéa 1^er). Néanmoins, la doctrine considère que le bureau exerce aussi le pouvoir de police de l’assemblée et le Sénateur Marini a proposé d’inscrire cette prérogative de fait dans la loi (Rapport Marini, op. cit., p. 39) ; sur ce point, V. J.-P. VALUET, Assemblées générales d’actionnaires : prévention et gestion des incidents, Dr. et patrimoine, nov. 1995 p. 26.

([2131]) On peut s’interroger sur le point de savoir si une exclusion sans le consentement de l’intéressé ne constitue pas une atteinte au droit de vote, celui-ci ne pouvant plus dès lors exercer sa prérogative fondamentale. A notre avis, une réponse affirmative s’impose. La privation du droit de suffrage ne peut résulter que d’une disposition légale expresse, qui n’existe pas en la matière, la loi n’envisageant même pas le pouvoir de police du bureau. Cela étant, il semble douteux que la nullité de l’assemblée soit prononcée, compte tenu du pouvoir d’appréciation du juge.

([2132]) La réunion aura un caractère privé si seuls les actionnaires y assistaient. En revanche, si des tiers, tels les journalistes financiers, y prennent part, alors la réunion sera publique – sur la distinction entre caractère public et privé, V. Y. GUYON, Rép. Sociétés, V° « Assemblée d’actionnaires, op. cit., n° 188.

([2133]) ex. cass crim 27 novembre 1920, Journ. Sociétés 1921 p. 356 – rappr., cass crim 4 déc. 1973, Bull. crim. n° 448 (délit de diffamation à l'occasion d'une réunion entre le chef d'entreprise et les délégués du personnel) ; sur l’ensemble de la question, J. LEBLOND, Du délit de diffamation en assemblée générale, Gaz. Pal. 1977, 1, doctr. p. 155.

([2134]) P. MOUSSERON, A propos des résolutions d’associés, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 223.

([2135]) Ph. NEAU-LEDUC, La réglementation de droit privé, Litec, 1998, n° 84.

([2136]) Art. L. 5 et 1842 C. Civ. – sur la personnalité morale de la société, V. not. P. DURAND, La condition juridique des personne morales de droit privé, Mélanges Georges Ripert, Le droit privé français au milieu du XX° siècle, t. 1, 1950 p. 138 ; G. LAGARDE, Propos de commercialiste sur la personnalité morale. Réalité ou réalisme ?, Mélanges Alfred Jauffret, 1974, p. 429 ; G. GOUBEAUX, Personnalité morale, droit des personnes et droit des biens, Mélanges René Roblot, 1984, p. 199 ; Ph. MALAURIE, Nature juridique de la personnalité morale, Defrénois 1990 p. 1068.

([2137]) Les sociétés bénéficient notamment de la capacité de jouissance, lui permettant de conclure des contrats (Art. 1123 C. civ. – sur cette question, V. C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. MESTRE, n° 16), du droit d’ester en justice (V. E. SAVAUX, La personnalité morale en procédure civile, RTD. civ. 1995 p. 1), ainsi que de certains droits extra patrimoniaux, telles la protection de la réputation ou de l'honneur (ex. cass com 9 mars 1993 , JCP éd. E. 1994 II n° 545, note C. DANGLEHANT – sur ce problème, J. MESTRE, La protection, indépendante du droit de réponse, des personnes physiques et des personnes morales contre l’altération de leur personnalité aux yeux du public, JCP 1974 I n° 2623).

([2138]) E. THALLER, note sous cass civ 30 mai 1892, D. 1893, 1 p. 105.

([2139]) P. DIDIER, Le consentement sans l’échange : contrat de société, RJ com. nov. 1995, L’échange des consentements, p.  75; M.-A. FRISON-ROCHE, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1995, L’échange des consentements, p. 151 et du même auteur, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, RTD civ. 1995 p. 573.

([2140]) R. SALEILLES, De la personnalité juridique, Sirey, 1910, n° 584 et s.

([2141]) en ce sens, V. D. SCHMIDT, De l’intérêt social, JCP éd. E 1995 I n° 488, spéc. n° 13 ; A. COURET, L’intérêt social, cah. dr. entrep. 4/1996 p. 1, spéc. n° 56 et s. ; Ph. BISSARA, L’intérêt social, Rev. Sociétés 1999 p. 5.

([2142]) Sur les différentes conceptions de l’intérêt social, V. supra.

([2143]) V. pour une SARL, par exemple, CA Paris 20 nov. 1980, Rev. Sociétés 1981 p. 583, note P. LE CANNU ; cass com 24 avr. 1990, RD bancaire et bourse 1990 p. 239, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER, Trib. com. Paris 25 févr. 1992, RJDA 1992 n° 470 ; cass com 4 mai 1999, JCP 1999 I n° 162, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA Paris 5 nov. 1999, JCP éd. E. 2000 p. 796, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. Dans les sociétés anonymes, en revanche, les dirigeants, à l’exception des membres du conseil de surveillance sont révocables ad nutum. Cependant, l’obligation faite aux associés de respecter le principe du contradictoire lors de la révocation (cass com 26 avr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 831 ; Rev. Sociétés 1994 p. 725 ; JCP 1995 II n° 22369 ; cass com 3 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 388 ; cass com 26 nov. 1996, Bull. Joly 1997 p. 141, note C. PRIETO ; D. 1997 p. 493, note D. GIBIRILA ; JCP 1997 II n° 22771 ; cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 527, note C. PRIETO ; CA Paris 28 janv. 1999, RTD com. 1999 p. 429, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET) permet de rattacher celle-ci au pouvoir de l’assemblée générale de définir l’intérêt social (en ce sens, K. ADOM, La révocation des dirigeants de sociétés commerciales, Rev. Sociétés 1998 p. 487, spéc. n° 25 ; P. LE CANNU, Le principe de contradiction et la protection des dirigeants, Bull. Joly 1996 p. 11, spéc. n° 12.)

([2144]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 70 et s.

([2145]) sur ces modes de scrutin, V. not. Fr. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 194 et s. ; A. TUNC, Le vote cumulatif pour l’élection des directeurs de sociétés anonymes dans le droit des Etats Unis d’Amérique, Mélanges René Savatier, 1965, p. 893.

([2146]) D. SCHMIDT, Propos introductifs, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 7

([2147]) Art. 225-96, pour la modification des statuts ; art. 225-98 C. Com. (ancien art. L. 155) pour les décisions de l’assemblée générale ordinaire.

([2148]) Art. 223-29 (ancien art. L. 59), pour les décisions modifiant les statuts ; art. 223-30, C. Com. (ancien art. L. 60), pour les autres décisions.

([2149]) Art. 221-6 C. Com. (ancien art. L. 15)

([2150]) Art. 226-11 C. Com. (ancien art. L. 259)

([2151]) Art. 1852 C. Civ.

([2152]) Cependant, la clause ne doit souffrir d’aucune ambiguïté et doit préciser clairement les conditions de majorité. Ainsi, par exemple, la stipulation qui prévoirait l’adoption des décisions à la « majorité des parts sociales » est équivoque faute de préciser si un seul associé représentant plus de la moitié du capital social peut valablement imposer sa volonté (cass com 26 avr. 1971, Bull. IV n° 105).

([2153]) Art. 227-9 C. Com. (ancien art. L. 262-10) ; sur cette question, J.-J. DAIGRE, Décisions collectives, in A. COURET et P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, 1994, p. 37 ; M. GERMAIN, Les clauses relatives au fonctionnement de la société, cah. dr. entr. 02/1994, p. 11.

([2154]) Pour une approche historique et philosophique de la loi de la majorité, V. Fr. TERRE, Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité, RJ com. nov. 1991, La loi de la majorité, p. 9.

([2155]) E. THALLER, note sous cass civ 30 mai 1892, D. 1893, 1, p. 105 ; P. COULOMBEL, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales de droit privé, thèse Nancy, 1950.

([2156]) Dans le même sens, S. VAISSE, La loi de la majorité dans la société anonyme (contribution à l’étude de la nature juridique de la société anonyme), thèse Paris, 1967, p. 73 ; C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997, n° 254 et s. ;

([2157]) Cette opinion est défendue par la majorité de la doctrine : V. not. D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 66 et s.; du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 7 ; G. SOUSI, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1974, p. 36 ; D. SCHMIDT, Propos introductifs, précité ; J. MESTRE, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1991, La loi de la majorité, p. 138 ; P. DIDIER, Le consentement sans l’échange : contrat de société, précité ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, précité, spéc. n° 13.

([2158]) CA Paris 2 nov. 1954, D. 1954 p. 758 : « Si la majorité peut sous certaines conditions imposer des décisions valables à la minorité, c’est uniquement parce que celle-ci est présumée agir dans un intérêt social » ; cass com 21 janv. 1970, JCP 1971 n° 16541, note B. OPPETIT (solution implicite) – comp. CA Amiens 11 juill. 1962, RTD com. 1963 p. 337.

([2159]) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 161 et s.

([2160]) cass com 21 janv. 1970, précité ; CA Versailles 7 juill. 1992, Rev. Sociétés 1992 p. 799, obs. Y. GUYON.

([2161]) sur l’abus de majorité, supra.

([2162]) supra.

([2163]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 6.

([2164]) Cette relativité des notions de majorité et de minorité a conduit certains auteurs à distinguer la majorité technique, appréciée à partir des droits de vote existants dans la société, de la majorité politique, comptabilisée à l’occasion de l’adoption de chaque délibération : Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Sirey, 1961, n° 402 ; D. SCHMIDT, Propos introductifs, précité ; adde, P. LE CANNU, L’absence de majorité, RJ com. nov. 1991, La loi de la majorité, p. 96. Cette distinction conduit parfois des associés majoritaires en capital à être majoritaires en assemblée générale, du fait de l’absentéisme au sein des organes délibérants.

([2165]) en ce sens, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n°25 et s.  ; adde, du même auteur, Rapport introductif, précité.

([2166])G. RIPERT, La loi de la majorité dans le droit privé, Mélanges Sugiyama, 1940, p. 351 : « il ne peut y avoir contrat que si l’objet du contrat est déterminé. La volonté individuelle ne vaut consentement que si elle s’applique à cet objet déterminé ; elle n’a de valeur juridique que si elle est donnée pour une cause déterminée. Un consentement donné à l’avance à un acte que l’on ne peut connaître ni dans son objet ni dans sa cause n’est pas susceptible de créer l’acte juridique. On ne peut pas dire à une autre personne : « je veux ce que vous voudrez ». S’incliner devant la volonté inconnue d’autrui n’est pas exprimer une volonté. Le consentement consiste, comme l’indique l’origine du mot, à vouloir ensemble. La soumission aveugle n’est pas consentement »; adde, du même auteur, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2° éd. LDGJ, 1951, n° 40 ; comp. Fr. TERRE, Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité, RJ com. nov. 1991, La loi de la majorité, p. 9.

([2167]) V. par ex. S. VAISSE, La loi de la majorité dans les sociétés anonymes, op. cit., p. 82 ; adde, cass civ. 30 mai 1892, D. 1893, 1, p. 105, note E. THALLER : « les associés sont censés s’être donnés mandat ».

([2168]) Les majoritaires, par définition, expriment une volonté contraire à celle des minoritaires. Or, un mandataire ne peut pas contredire la volonté de son mandant (Ph. LE TOURNEAU, Rép. Civ. V° « mandat », 1992, n° 47 et s.)

([2169]) G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, op. cit., p. 289 et s. ; adde, J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Rép. Civ. V° « Institution »,1973 , n° 36 ; E. GAILLARD, La société anonyme de demain. La théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, thèse Lyon 1932, p. 39.

([2170]) A. WEILL, Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, thèse Strasbourg, 1938, n° 546.

([2171]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 179 ; R. GRANGER, La nature juridique des rapports entre actionnaires et commissaires chargés du contrôle dans les sociétés par actions. Contribution à l’étude de la nature juridique de la société par actions, thèse Paris, 1950, n° 110 ; comp. A. VIANDIER, La notion d’associé, Bibl. dr. priv. t. 156, LGDJ, 1978, n° 81, qui considère que cette explication ne tient pas compte des hypothèses dans lesquelles l’unanimité est requise – Rappr. F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 28 et s.

([2172]) D. SCHMIDT, Exposé introductif, précité ; P. DIDIER, Le consentement sans l’échange :contrat de société, précité.

([2173]) J. PRIEUR et alii, Seuils légaux et dimensions de l’entreprise, Litec, 1990, p. 18.

([2174]) Art. 225-96, C. Com.

([2175]) Art. 223-30 C. Com.

([2176]) Art. 223-29, pour la SARL, art. 225-98 C. Com., pour la société anonyme.

([2177]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1583 ; contra, M. PRELLE, Conséquences des abstentions dans les votes des assemblées, Gaz. Pal. 1969, 2, doctr. p. 69.

([2178]) sur l’ensemble de la question, L. GODON, Les obligations de l’associé, Economica, 1999, n° 103 et s. ; Ch. GOYET, Les limites du pouvoir majoritaire dans les sociétés, RJ com. nov. 1991, La loi de la majorité, p. 58 ; F. RIZZO, Le principe d’intangibilité des engagements des associés, RTD com. 2000 p. 27.

([2179]) La doctrine est unanime pour analyser le principe d’intangibilité des engagements des associés comme une trace de la nature contractuelle de la société : V. not. L. GODON, Les obligations des associés, op. cit., n° 106 ; J. MESTRE et G. FLORES, Brèves réflexions sur l’approche institutionnelle de la société, Petites affiches 14 mai 1986 p. 25 ; J. MESTRE, Rapport de synthèse (hétérodoxe) sur la question de l’intangibilité du contrat, Dr. et patrimoine mars 1998 p. 78.

([2180]) F. RIZZO, Le principe d’intangibilité des engagements des associés, précité, spéc. n° 22 et s. ; H. LE NABASQUE, La notion d’engagements nouveaux en droit des sociétés, Dr. Sociétés, Actes pratiques, nov./déc. 1997 p. 36, in fine.

([2181]) L’augmentation des engagements, qui pourrait s’avérer importante pour l’intérêt social, se révèle en pratique impossible dès lors que la société est de taille conséquente (Ch. GOYET, Les limites du pouvoir majoritaire dans les sociétés, précité). La seule solution concevable est la conclusion d’un pacte extra-statutaire entre les associés favorables à une augmentation de leurs engagements, renfermant par exemple une clause de non concurrence.

([2182]) Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 12 ; P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 83 ; rappr., cass civ 1^ère 13 juin 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 75, par lequel la Cour de cassation accorde la primauté aux statuts, applicables à l’ensemble des associés, sur un acte extra-statutaire, régissant les relations entre certains d’entre eux seulement.

([2183]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 37 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 23 ; J.-P. BERTREL, Le débat sur la nature juridique de la société, in Droit et vie des affaires, Mélanges Alain Sayag, Litec, 1997, p. 131, spéc. n° 16 ; contra, F. DERRIDA, De la nature juridique de la société par intérêts, Etudes offertes à André Audinet, PUF, 1968, p. 43.

([2184]) L’égalité entre contractants, conséquence du principe d’égalité devant la loi, suppose l’absence de discrimination entre les parties contractantes – sur l’ensemble de la question, D. BERTHIAU, Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, Bibl. dr. priv. t. 320, LGDJ, 1999 ; adde, dans une perspective plus vaste, L. MAYAUX, L’égalité en droit civil, JCP 1992 I n° 3611.

([2185]) V. cependant, cass com 15 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 508, note D. VELARDOCCHIO, validant implicitement, en dépit du principe d’égalité entre actionnaires, une clause de préemption statutaire.

([2186]) V. toutefois, Trib. com. Paris 1^er juin 1972, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1973 p. 324.

([2187]) ex. cass civ 1^ère 3 juill. 1979, RTD com. 1980 p. 94, obs. E. ALFANDARI et M. JEANTIN ; cass civ 3^ème 15 nov. 1995, Rev. Sociétés 1996 p. 306, note Y. CHARTIER ; cass civ 1^ère 5 nov. 1996, Bull. Joly 1997 p. 131, note P. LE CANNU ; CA Paris 27 juin 2000, Bull. Joly 2001 p. 193, note H. LE NABASQUE ; adde, décidant que l'unanimité est requise pour toute décision augmentant l'obligation aux dettes sociales, cass com 19 oct. 1999, Bull. IV n° 180 , RTD com. 2000 p. 104 ; Rev. Sociétés 2000 p. 294, note L. GODON ; RJDA 2000 n° 165 ; pour un GIE, décidant qu'une décision augmentant l'engagement de contribuer aux pertes doit être adoptée à l'unanimité : cass com 24 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 610, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET – comp. CA Versailles 7 sept. 2000, RTD com. 2000 p. 966, obs. M. MONSERIE-BON ; RTD com. 2001 p. 139, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([2188]) Par exemple, l’assemblée générale extraordinaire ne pourrait décider d’exclure les associés qui ne souscriraient pas à une augmentation de capital. Cette mesure sanctionnerait une obligation pour l’associé d’augmenter ses apports : V. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 312. De même, l’unanimité serait requise en cas de transformation d’une SARL en société en nom collectif ou en commandite (art. 223-43 C. Com. – ancien art. L. 69)

([2189]) Pour une critique de cette distinction, jugée trop délicate à mettre en œuvre, Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 50 – adde, H. LE NABASQUE, La notion d’engagements nouveaux en droit des sociétés, précité. Pour cet auteur, la nouvelle jurisprudence substitue à la notion d’augmentation des engagements, artificielle, celle d’engagement nouveau, plus aisée à mettre en œuvre.

([2190]) cass civ 9 févr. 1937, DP 1937, 1, p. 73, note A. BESSON (deux arrêts). En l’occurrence, la Cour de cassation valide la modification statutaire qui étendait le droit de préemption des actionnaires à tous les cas de transmission d’actions, primitivement limité aux cession entre vifs.

([2191]) cass civ 9 févr. 1937, précité ; Trib. com Versailles 2 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 615 ; RD bancaire et bourse 1989 p. 214, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN.

([2192]) ex. CA Versailles 29 nov. 1990, D. 1991 p. 133, note Y. GUYON.

([2193]) Pour certains auteurs (L. GODON, Les obligations des associés, op. cit., n° 106 ; H. LE NABASQUE, La notion d’engagements nouveaux en droit des sociétés, précité ; F. RIZZO, Le principe d’intangibilité des engagements des associés, précité), l’article 1836 et ses traductions en droit spécial des sociétés interdisent seulement de mettre à la charge de l’associé une obligation, que celle-ci soit de nature financière, de faire ou de ne pas faire).

([2194]) Bull. IV n° 94 ; Rev. Sociétés 1996 p. 793, note L. GODON ; Bull. Joly 1996 p. 604, note P. LE CANNU – dans le même sens, CA Lyon 20 nov. 1998, RTD com. 2000 p. 663, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([2195]) en ce sens, J. MESTRE, La société est bien encore un contrat…, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998 , p. 131.

([2196]) JCP 1997 II n° 22966, note P. MOUSSERON – dans le même sens, CA Paris 4 juin 1998, RTD com. 1999 p. 119, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; cass com 19 oct. 1999, RTD com. 2000 p. 105, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([2197]) Les comptes courants d’associés peuvent se définir comme la convention par laquelle associés et dirigeants laissent à la disposition de la société des sommes correspondant à leurs rémunérations, d’origine diverses. Elle s’analyse comme un prêt productif d’intérêts, dont l’associé, assimilé à un créancier, peut obtenir à tout moment le remboursement : cass com 15 juill. 1982, Rev. Sociétés 1983 p. 75, note J.-P. SORTAIS ; CA Paris 12 nov. 1991, RTD civ. 1993 p. 129, obs. J. MESTRE ; CA Paris 15 janv. 1999, RTD com. 1999 p. 422, obs. Cl.. CHAMPAUD et D. DANET ; CA Versailles 2 avr. 1999, RTD com. 1999 p. 881, obs. Cl. CHAMAPUD et D. DANET ; cass civ 3^ème 3 févr. 1999, Dr. Sociétés 1999 n° 68 – sur cette question, A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 488 et s ; I. URBAIN-PARLEANI, Les comptes courants d’associés, Bibl. dr. priv. t. 189, LGDJ, 1986.

([2198]) V. cependant, cass civ 3^ème 8 oct. 1997, Dr. Sociétés 1998 n° 20, obs. Th. BONNEAU, admettant qu’une décision simplement restrictive des droits des associés puisse être adoptée à la majorité.

([2199]) Dans ce cas, les statuts prévoiront le vote par tête, chaque associé disposant d’une voix, quelle que soit la part de capital qu’il détient (en ce sens, J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFRET, Droit commercial, t. 2, op. cit., n° 467-1 ; Y. DEREU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 60, 1993, n° 27.

([2200]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2569.

([2201]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n°259.

([2202]) sur les commandites, V. not. Y. FAURE, Les commandites. Contrat de commande, société en commandite simple, société en commandite par actions, éd. GLN Joly, coll. Pratique des affaires, 1997, n° 83 et s.

([2203]) art. 1836 C. Civ. – pour une application, V. cass com 7 mars 1989, Rev. Sociétés 1989 p. 473, note Y. CHARTIER.

([2204]) Art. 221-12, alinéas 1^er et 2, C. Com. (ancien art. L. 18) – pour une application, CA Paris 12 sept. 1995, Rev. Sociétés 1995 p. 771, obs. Y. GUYON.

([2205]) Art. 221-12, alinéa 1^er.

([2206]) Art. 227-3 C. Com. (ancien art. L. 262-4) – sur la transformation d’une SNC en SAS, V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 603-4.

([2207]) Art. 221-16, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 22)introduit par la loi n° 85-98 du 25 janv. 1985.

([2208]) Art. 221-13, alinéa 2, C. Com. (ancien art. L. 19) – V. cass com 13 févr. 1996, Bull. Joly 1996 p. 404, note P. LE CANNU, jugeant que la société n'a pas à donner son accord à la cession, seul le consentement des associés étant requis par la loi.

([2209]) en ce sens, S. FAYE, Des accords de coopération à la société par actions simplifiée, in J. MESTRE (sous la direction de), Eléments d’ingénierie sociétaire, PUAM, 1993, p. 57.

([2210]) Il s’agit des clauses d’inaliénabilité (art. 227-13 – ancien art. L. 262-14), des clauses d’agrément (art. 227-14 – ancien art. L. 262-15), des clauses de privation des droits extra pécuniaires (art. 227-16 – L. 262-17), ainsi que des clauses d’exclusion ou de notification de changement de contrôle d’un associé – sur ces clauses, V. not. J.-J. DAIGRE, Les clauses relatives à la cession des actions, Cah. dr. entr. 2/1994 p. 13 ; M. JEANTIN, Les associés de SAS, Rev. Sociétés 1994 p. 222 ; Ph. DELEBECQUE, Société par actions simplifiée et pactes d’actionnaires, in A. COURET et P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, p. 61.

([2211]) P. LE CANNU, Un nouveau lieu de savoir faire contractuel : la société par actions simplifiée, Defrénois 1994 p. 1345, spéc. n° 73.

([2212]) Art. 237-18, 6° C. Com. (ancien art. L. 406)

([2213]) Art. 237-27, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 415)

([2214]) Rappr. C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 152.

([2215]) N. MOLFESSIS, Les prédictions doctrinales, in Mélanges François Terré, L'avenir du droit, PUF-Dalloz-Litec, 1999, p. 141.

([2216]) sur cette question V. supra.

([2217]) G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2° éd., LGDJ, 1951, n° 42.

([2218]) Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962, n° 27 et s ; adde, du même auteur, Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires, précité.

([2219]) R. MICHEL, Le contrôle économique des sociétés et ses rapports avec leur nationalité, thèse Paris, 1923 ; A. PERCEROU, Lois actuelles et projets récents en matière de sociétés par actions, thèse Paris, 1932, n° 413 et s.

([2220]) F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 292 et s. Cet auteur développe en fait une idée qui avait déjà été proposée par M. le Professeur Yves Guyon (La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant pas publiquement appel à l’épargne, RTD com. 1983 p. 353, spéc. n° 24 in fine) – rappr., M.-A. FRISON-ROCHE, Les investisseurs ne sont pas des propriétaires, MTF-L'AGEFI, nov.-déc. 1998 p. 27.

([2221]) R. SAVATIER, La théorie des obligations en droit privé économique, 4° éd., Dalloz, 1978, n° 58.

([2222]) dans le même sens, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans les sociétés anonymes, op. cit., n° 13, p. 9, note 6 – adde, Ph. BISSARA, Au seuil d'un nouveau millénaire : quelles perspectives d'évolution pour le droit des sociétés ?, Rev. Sociétés 2000 p. 69 ; D. DANET, Crony capitalism et gouvernement d'entreprise, RID écon. 2000 p. 247.

([2223]) A. VIANDIER, Le droit des sociétés, demain, JCP éd. E. 2000 p. 3 ; P. BEZARD et alii, Le changement de millénaire et le droit des sociétés, Rev. Sociétés 2000 p. 55.

([2224]) F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 331 ; Cl. CHAMPAUD, Catégories d’actions et sortes d’actionnaires, précité.

([2225]) sur la prise en compte de la distinction entre titres de participation et titres de placement par le Droit fiscal, V. par ex. M. COZIAN, Précis de fiscalité des entreprises, 2° éd., Litec, 1999, n° 631 et s.

([2226]) PCG, p. 1-42 ; sur l’ensemble de la question, Mémento comptable Francis Lefebvre, op. cit., 1995, n° 1811 et s.

([2227]) Traditionnellement le droit fiscal est envisagé comme un droit réaliste. Il doit bien plus envisager des états de fait que des situations juridiques. Cependant, cette conception ne fait plus l’unanimité, V. M. COZIAN, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 4° éd., Litec, 1999, doc. 1, Propos désobligeants sur une « tarte à la crème » : l’autonomie et le réalisme du droit fiscal.

([2228]) Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., n° 26 ; adde, du même auteur, Le réveil des commandites par actions, La vie judiciaire 28 mai-3 juin 1990 p. 1.

([2229]) Sur l’ensemble de la question, A. VIANDIER (sous la direction de), La société en commandite, entre son passé et son avenir, Litec, 1983 ; Y. FAURE, Les commandites, Joly éditions, collection Pratique des affaires, 1997; Y. DEREU, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 152 ; J. DERRUPPE, Rép. Sociétés V° « Commandite par actions (Société en) », 1993 ; H. ROUSSEAU, Commanditaires et commandités dans la commandite par actions, Mélanges Georges Ripert, L’évolution du droit privé français au milieu du XX° siècle, t. 2, 1950, p. 334 – dans les ouvrages de droit des affaires, par ex., J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3762 et s. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 2015 et s.

([2230]) Sur l’utilisation de la SCA comme instrument d’ingénierie sociétaire, V. par ex., A. VIANDIER et alii, Financement, capital et pouvoir dans l’entreprise : une nouvelle chance pour la commandite ?, JCP éd. E 1984 II n° 14371 ; J.-P. BERTREL, Vers un renouveau de la société en commandite par actions ?, Banque 1986 p. 363 ; du même auteur, La commandite, technique d’ingénierie juridique, Dr. et patrimoine, déc. 1993, p. 26 ; Cl. CHAMPAUD, Le réveil des commandites par actions, La vie judiciaire, 28 mai – 3 juin 1990 p. 1 ; F. BUCHER, Du bon usage de la commandite par actions, Rev. Sociétés 1994 p. 415.

([2231]) J.-P. BERTREL, Liberté contractuelle et sociétés. Essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés, précité, spéc. n° 15.

([2232]) Art. 226-1 C. Com. (ancien art. L. 251)

([2233]) sur les différents fondements à cette défense d’immixtion du commanditaire, V. A. VIANDIER et H. MERLE, L’étiologie, in A. VIANDIER (sous la direction de), La société en commandite entre son passé et son avenir, op. cit., p. 95, spéc., n° 134 et s.

([2234]) Cl. CHAMPAUD, Catégories d’actions et sortes d’actionnaires, précité.

([2235]) Art. 222-6 C. Com. (ancien art. L. 28), relatif à la société en commandite simple et applicable par renvoi à la commandite par actions ; sur l’ensemble de la question, P. PIC, La défense d’immixtion des commanditaires dans la gestion d’une société, DH 1933 chron. p. 21.

([2236]) cass civ 28 mai 1921, DP 1924, I, p. 214, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 55 p. 233, obs. B. B.

([2237]) Le pouvoir d’intervention des commanditaires dans la commandite simple est plus important, en raison du fort intuitu personae qui régit cette forme sociale. Ainsi, par exemple, ils disposent d’un droit à contrôler la gestion sociale, alors que celui-ci est, dans la commandite par actions, dévolu au conseil de surveillance ; sur la société en commandite simple, V. par ex. A. VIANDIER (sous la direction de), La société en commandite, entre son passé et son avenir, op. cit. ; Y. FAURE, Les commandites, op. cit. ; du même auteur, La société en commandite simple, outil de financement de l’entreprise individuelle, Editions du Puits fleuri, 1996 ; F. DERRIDA, Rép. Sociétés V° « Commandite simple (Société en) », 1970 ; A. BOUGNOUX, J-Cl. Sociétés Traité, fasc. 62-10, et fasc. 62-50, 1998 – dans les ouvrages de droit des affaires, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2599 et s. ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 162 et s ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 1485 et s.

([2238]) L. JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé, Dalloz, 1928.

([2239]) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, Cujas, 1993, n° 219 ; J. HUET, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n° 11116 et s. ; L. JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé, op. cit., n° 123 et s.

([2240]) Fr. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Bibl. dr. priv., t. 2, LGDJ, 1957 –dans les ouvrages de droit des obligations, G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, t. 1, Les sources, op. cit., n° 203 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 835 (critique) ; adde, J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ, 1971, n° 152 et s. .

([2241]) F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 312.

([2242]) Ainsi l’article 7 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, relatif à la liberté des prix et de la concurrence, prohibe les ententes et les pratiques concertées entre entreprises « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». De même, l’article 8-1 de ce texte prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise d’une position sur le marché intérieur ou sur une partie essentielle de celui-ci ». La jurisprudence rendue sur le fondement de ces textes apprécient in concreto l’atteinte portée à la concurrence. Ainsi, par exemple, en matière d’entente, la Cour de cassation se réfère-t-elle à « l’atteinte sensible » (cass com 4 mai 1993, Bull. IV n° 172 ; Contrats, conc., cons., 1993, n° 110, obs. L. VOGEL) ; sur l’ensemble de la question, M.-C. BOUTARD-LABARDE et R. SAINT ESTEBEN, Réflexions sur le seuil de sensibilité en droit de la concurrence, JCP éd. E. 1989 II n° 15406 ; J.-P. DE LA LAURENCIE et J.-M. COT, Le seuil de sensibilité en droit français de la concurrence, Gaz. Pal. 1993, 2, p. 1099.

([2243]) F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 321 ; comp., D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 13, qui considère que le volume de la participation détenue fait présumer de l’intérêt porté à la société.

([2244]) Ainsi, par exemple, l’article 225-231 du code de commerce (ancien art. L. 226), dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, subordonne-t-il la possibilité pour un ou plusieurs actionnaires de demander en justice la nomination d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion à la détention d’au moins cinq pour cent du capital social.

([2245]) en ce sens, Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., n° 29, qui tire précisément argument de l’indifférence de la fraction détenue du capital pour fonder la distinction entre catégories d’actionnaires sur un critère purement psychologique.

([2246]) P. LE CANNU, Loi de la majorité ou loi du dividende ?, Petites affiches 27 sept. 1995, p. 43.

([2247]) B. CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, Bibl. dr. priv. t. 204, 1989, p. 26.

([2248]) Pour une typologie des actionnaires, V. par ex. J.-P. BORNET, Le « pouvoir des sans pouvoirs » ou comment s’organise le pouvoir des minoritaires, Petites affiches, 17 mars 1995, p. 18 ; D. KELLER, Quels enjeux pour les entreprises françaises ? Le gouvernement d’entreprise, Les Notes bleues de Bercy , 16/31 janv. 1996 p. 79 ; Y. GUYON, Avant propos, Rev. Sociétés 1999 p. 513.

([2249]) C. ATIAS et D. LINOTTE, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, D. 1977 chron. p. 251 ; P. DIDIER, Le consentement sans l’échange : contrat de société, RJ com. nov. 1995, n° spécial, L’échange des consentements, p. 74 (débat consécutif à l’intervention) ; sur cette question, J.-L. BERGEL, Théorie générale du Droit, 3° éd., Dalloz, 1999, n° 148 et s. ; Fr. TERRE, Le droit, Flammarion, coll. Domino, 1999, p. 53 et s.

([2250]) L’article 1834 du Code civil dispose que les articles 1832 et suivants sont applicables à toutes les formes sociales, sauf dispositions contraires de la loi spéciale. Or, la loi sur les sociétés commerciales est muette sur la question, il y a donc lieu d’en conclure que l’article 1833 s’applique à toutes les catégories sociétaires ; contra, Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Actionnariat et pouvoir, D. 1995 p. 177.

([2251]) sur l’ensemble de la question, Th. HASSLER, L’intérêt commun, RTD com. 1984 p. 581 ; D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des actionnaires, JCP 1994 I n° 3793 ; M. GERMAIN, L’intérêt commun des actionnaires, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 13 ; A. PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ?, D. 1997 chron. p. 189.

([2252]) Une jurisprudence constante confirme ce qui semblait aller de soi, à savoir l’application de l’article 1832 à toute société ; V. en dernier lieu, cass com 10 févr. 1998, Bull. IV n° 71 ; Bull. Joly 1998 p. 767, note J.-J. DAIGRE ; RTD civ. 1998 p. 365, obs. J. MESTRE).

([2253]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 2. Un des mérites des théories sur la corporate governance est précisément d’avoir dépassé les controverses académiques et de s’être situées au delà de l’éternel débat sur la nature institutionnelle ou contractuelle de la société.

([2254]) Th. HASSLER, L’intérêt commun, précité ; Ph. BISSARA, Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise, Rev. Sociétés 1998 p. 1 ; D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, précité, spéc. n° 3. ; adde, du même auteur, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 81.

([2255]) sur la distinction entre intérêt objectif et intérêt subjectif, A. CONSTANTIN, Les rapports de pouvoir entre actionnaires, thèse Paris I, 1998, n° 132 et s. ; Rappr. CA Nancy 1^er oct. 1997, RJDA 1998 n° 738 : « L’intérêt commun est le même pour chaque associé ; il permet à chacun d’eux de retirer un bénéfice personnel à proportion du bénéfice collectif », fermement confirmé par cass com 10 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 85, note A. VIANDIER.

([2256]) Rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 14.

([2257]) A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. La corporate governance, D. 1995 chron. p. 163 ; J.-J. CAUSSAIN, Le gouvernement d’entreprise et les sociétés cotées, Gaz. Pal. 9/10 oct. 1998, n° spécial, La réforme des sociétés commerciales, p. 24 ; sur cette notion de valeur actionnariale, P. BESSE-BOUMARD, La valeur actionnariale, nouvelle grille pour l’analyse financière française, Les Echos 5 avril 1995 ; P. HENISSE, Les entreprises françaises jugées à l’aune de la création de valeur actionnariale, Les Echos 20 janv. 1997.

([2258]) Ph. MARINI, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996, p. 3.

([2259]) J. PAILLUSSEAU, La modernisation du droit des sociétés commerciales. Une reconception des sociétés commerciales, D. 1996 chron. p. 287 ; du même auteur, Entreprise, société, actionnaires, salariés, quels rapports, D. 1999 chron. p. 157 ; R. VATINET, Le rapport Marini et l’évolution du droit des sociétés, Dr. Soc. 1997 p. 608 ; adde, J.-P. BERTREL, La position de la doctrine sur l’intérêt social, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 42.

([2260]) en ce sens, J.-P. VALUET, Fonds de pension américains : incidences de leur politique d’actionnariat sur les sociétés françaises, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 5 ; Ph. BISSARA, L'intérêt social, Rev. Sociétés 1999 p. 5 ; M. FLEURIET, Défense et illustration des fonds de pension, Gaz. Pal 23 et 24 mars 2001. De même, Mme NEUVILLE, présidente de l’Association de défense des actionnaires minoritaires (ADAM), rapporte que CalPERS, le fonds de pension américain le plus actif, a reproché à un dirigeant d’une société émettrice de privilégier une gestion à court terme, au détriment de son développement (C. NEUVILLE et B. FIELD, La position des acteurs de la vie économique sur l’intérêt social, Dr. et patrimoine avr. 1997 p. 48.

([2261]) Ce chiffre est cité par M. le Professeur Dominique Schmidt (Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 5).

([2262]) M. GERMAIN, L’intérêt commun des actionnaires, précité ; D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des associés, précité, n° 4 – sur l’ensemble de la question, P. CORDONNIER, De l’égalité entre actionnaires, thèse Paris, 1924. M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires. Vers des principes d’égalité ?, thèse Aix en Provence, 1994 ; J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (Aspects de droit privé), Rev. Sociétés 1989 p. 399 ; Ch. GAVALDA et G. PARLEANI, Liberté, égalité et fraternité dans le droit communautaire des sociétés, Rev. Sociétés 1989 p. 449 ; Ph. BISSARA, P. DIDIER et Ph. MISSEREY, L’égalité des actionnaires, mythe ou réalité ?, Cah. dr. entr. 5/1994 p. 18 ; en droit boursier, M.-A. FRISON-ROCHE, Le principe juridique d’égalité des compétiteurs sur le marché boursier, Bull. Joly 1993 p. 729 ; J.-Fr. BIARD et J.-P. MATTOUT, Les offres publiques d’acquisition : l’émergence de principes directeurs du droit boursier, Banque et droit 1993, n° 28, p. 3.

([2263]) J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (Aspects de droit privé), précité.

([2264]) sur l’ensemble de la question en droit privé, D. BERTHIAU, Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, Bibl. dr. priv., t. 320, LGDJ, 1999 ; TAC, t. 14, La notion d’égalité et de discrimination en droit interne et en droit international, 1961, spéc. G. CORNU, Rapport sur la notion d’égalité et de discrimination en droit civil français, p. 87 ; Ph. GERARD, Droit, égalité et idéologie (contribution à l’étude critique des principes généraux du Droit), Publications des facultés universitaires Saint Louis, 1981 ; L. MAYAUX, L’égalité en droit civil, JCP 1992 I n° 3611.

([2265]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 286

([2266]) J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé), précité.

([2267]) sur l’ensemble de la question, Ch. ALBIGES, De l’équité en droit privé, Bibl. dr. priv., t. 329, LGDJ, 2000, Ph. JESTAZ, Rép. Civ. V° « Equité », 1972 ; M. SAMI-ZAKI, Définir l’équité, Arch. Phil. Dr. t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, 1990, p. 87 ; E. AGOSTINI, L’équité, D. 1979, chron. p. 7; plus généralement, sur les rapports entre l’égalité et l’équité, Th. LAMBERT et alii, Egalité et équité : antagonisme ou complémentarité ?, Economica, 1999.

([2268]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 5 ; C. DANGLEHANT, Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées, l’application du principe de l’équité, précité – contra, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 53 et s.

([2269]) Sur la distinction entre égalité arithmétique et égalité proportionnelle, Ph. BISSARA, P. DIDIER et Ph. MISSEREY, L’égalité des actionnaires, mythe ou réalité ?, précité ; comp. A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., n° 228 ; Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 133, qui parlent d’égalité arithmétique et d’égalité géométrique.

([2270]) La distinction entre justice commutative et justice distributive a été systématisée par Aristote dans la Grèce ancienne puis reprise et enrichie à la lumière de la loi chrétienne au Moyen Age par saint Thomas d’Aquin ; sur cette distinction, V. X. DIJON, Droit naturel, t. 1, Les questions du droit, PUF, 1998, p. 338 et s. ; A. SERIAUX, Le droit : une introduction, Ellipses, 1998, n° 43 et s.

([2271]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « équité » ; Ph. JESTAZ, Rép. Civ. V° « Equité », op. cit., n° 5.

([2272]) Rev. Sociétés 1997 p. 349, note D. BUREAU ; RD bancaire et bourse 1997 p. 69, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; Bull. Joly 1997 p. 465, note P. LE CANNU ; Quot. Jur. 25 févr. 1997 ; Petites affiches 11 févr. 1999 p. 15, note P. ETAIN.

([2273]) cass com 27 juin 1989, Bull. Joly 1989 p. 815, note P. LE CANNU, confirmant CA Grenoble 30 juin 1988, JCP 1989 II n° 21238, note B. OPPETIT ; RTD civ. 1989 p. 530, obs. J. MESTRE ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 9, p.94, obs. S. FARNOCCHIA. En l’espèce, la cession est annulée sur le fondement de l’adage fraus omnia corrumpit, la fraude étant caractérisée par la concomitance des deux opérations, par l’incapacité du pseudo-cessionnaire, sans activité réelle, à payer les actions acquises et par l’existence de divers documents attestant de l’intention du tiers d’acquérir finalement les titres ; sur l’ensemble de la question, J. VIDAL, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe fraus omnia corrumpit , thèse Toulouse, 1957, H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 3° éd. Litec, 1992, V° « Fraus omnia corrumpit  » ; A. JEAMMAUD, Fraus omnia corrumpit, D. 1997 chron. p. 19 ; spéc., en matière d’ingénierie juridique, J.-Ph. DOM, Les montages en droit des sociétés, Joly éd. coll. Pratique des affaires, 1998, n° 698 et s.

([2274]) P. ETAIN, note sous cass com 21 janv. 1997, précité.

([2275]) cass com 3 juin 1986, précité.

([2276]) J. CARBONNIER, Droit civil. Introduction, 16° éd., PUF, 1999, n° 145

([2277]) D. BUREAU, note sous cass com 21 janv. 1997, précité.

([2278]) B. HATOUX, La portée des arrêts non publiés de la Cour de cassation en matière civile, Bull. inf. Cour de cassation, n° 379, 15 déc. 1993, p. 16.

([2279]) L’affectio societatis est parfois pris en compte pour distinguer la société du prêt en participation (ex. cass civ 1^ère 5 déc. 1972, JCP 1973 IV p. 29; cass com 12 oct. 1993, RTD civ. 1994 p. 595, obs. J. MESTRE, refusant la qualification de société ; CA Rennes 10 mai 1961, RTD com. 1962 p. 420, la retenant).

([2280]) La société créée de fait peut se définir comme une société dépourvue de la personnalité morale, dont l’existence ne peut être reconnue qu’a posteriori, en tenant compte du comportement des associés, lesquels n’ont pas eu la volonté expresse de constituer une société. Dès lors, le juge recherche l’existence des éléments constitutifs de la société, notamment de l’affectio societatis ; V. par ex. cass com 8 mars 1994, JCP éd. E I n° 363, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; cass com 7 avr. 1998, RJDA 1998 n° 863 – sur l’ensemble de la question, supra.

([2281]) Le recours à l’affectio societatis permet d’établir si le banquier qui a octroyé un prêt à la société en exigeant des modifications dans la gestion est ou non associé, ce qui peut avoir un intérêt certain si la société est déficitaire. La jurisprudence retient en principe la qualité de prêteur (CA Paris 21 févr. 1983, RTD com. 1984 p. 706).

([2282]) ex. cass com 25 mai 1992, Rev. Sociétés 1993 p. 83, note Y. GUTON ; cass civ. 1^ère 14 nov. 1995, Bull. Joly 1996 p. 142, note C. PRIETO ; CA Paris 5 mars 1999, JCP éd. E. 1999 pan. p. 1035 ; cass civ 1^ère 9 nov. 1999, Bull. I n° 303 ; cass civ 1^ère 19 déc. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 81, note Y. GUYON ; Defrénois 2001 p. 520, rendus à propos de sociétés coopératives.

([2283]) CA Aix en Provence 28 mai 1975, Bull. Aix 1975 n° 133 – sur cette question, G. PARLEANI, Les actions délaissées, Rev. Sociétés 1999 p. 715.

([2284]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° « Affectio societatis ».

([2285]) A. VIANDIER, La notion d’associé, Bibl. dr. priv. t. 156, LGDJ, 1978, n° 173 et s.

([2286]) ex. cass Req. 3 janv. 1940, DH 1940 p. 88 ; cass com 4 mars 1970, Bull. IV n° 86.

([2287]) ex. cass soc 17 avr. 1991 a contrario, Bull. V n° 200 ; cass com 5 nov. 1974, Rev. Sociétés 1975 p. 492, note Y. GUYON ; sur l’ensemble de la question, G. LYON-CAEN, Quand cesse-t-on d’être salarié ?Le salarié employeur, D. 1977 chron. p. 109.

([2288]) G. LYON-CAEN, J. PELISSIER et A. SUPIOT, Droit du travail, 19 éd., Dalloz, 1998, n° 27 et s. ; A. MAZEAUD, Droit du travail, 2° éd., Montchrestien, 2000, n° 395 et s.

([2289]) ex. cass civ 3^ème 25 juin 1997, Lexilaser n° 1112 ; sur la distinction de la société et du métayage, C. DUPEYRON, Droit agraire, 1^er volume, Droit de l'exploitation, 2° éd., Economica, 1994, n° 747.

([2290]) CA Aix en Provence 23 mai 1974, D. 1974 somm. p. 106 ; RTD com. 1974 p. 526, obs. Cl. CHAMPAUD ; cass com 21 mai 1963, Bull. III n° 245 ; sur l’ensemble de la question, supra.

([2291]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 179.

([2292]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 197 et s.

([2293]) sur le renouveau des assemblées générales, supra.

([2294]) sur l’information permanente, V. not. F. MANSUY, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 135, 1993, n° 60 et s.

([2295]) sur cette question, on consultera notamment R. CONTIN et H. HOVASSE, L’expert de minorité dans les sociétés par actions, D. 1971 chron. p. 75 ; Y. CHARTIER, L’expertise de l’article 226 de la loi du 24 juillet 1966, JCP 1972 I n° 2507 ; sur la réforme opérée par la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984, Y. GUYON, Les nouveaux aspects de l’expertise de gestion, JCP éd. E. 1985 II n° 14593 ; adde, M.-A. PREVOST, L’expertise de gestion, RJ com. 1998 p. 125.

([2296]) Les demandeurs doivent toutefois démontrer que l’opération de gestion litigieuse fait peser une menace sur l’intérêt social : cass com 10 févr. 1998, RTD com. 1998 p. 348, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET et p. 320 obs. B. PETIT Et Y. REINHARD ; JCP éd. E. 1999 p. 771, note D. GIBIRILA – comp. D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 30, note 71.

([2297]) cass com 30 mai 1989, D. 1989, inf. rap. p. 194, refusant la nomination d’un expert pour la fixation de la rémunération d’un gérant de SARL ; cass com 19 nov. 1991, Bull. IV n° 355, pour une opération de rachat de l’entreprise par ses salariés ; CA Paris 4 sept. 1998, RTD com. 1998 p. 863, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET, pour un apport partiel d’actif ; CA Paris 4 févr. 2000, Rev. Sociétés 2000 p. 385, obs. Y. GUYON, pour la régularité et l'approbation des comptes sociaux.

([2298]) Sur le droit à l’information du comité d’entreprise, V. not. Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 530 et s. ; G. LYON-CAEN, J. PELISSIER et A. SUPIOT, Droit du travail, op. cit. ,n° 731 et s. ; M. COHEN, Le droit des comités d’entreprises et des comités de groupes, 6° éd., LGDJ, 2000, p. 640 et s. ; A. BRUNET et M. GERMAIN, L’information des actionnaires et du comité d’entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du 28 octobre 1982, du 1^er mars 1984 et du 25 janvier 1985, Rev. Sociétés 1985 p. 1 ; P. LAFARGE, Transparence et relations sociales, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 101 ; Th. BONNEAU, Le droit d’information et de critique, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les opérations sociétaires, PUAM, 1996, p. 27.

([2299]) Ce droit à l’information prévisionnelle se justifie par l’obligation de discrétion dont sont débiteurs les membres du comité d’entreprise, et non les actionnaires V. J. SAVATIER, L’obligation de discrétion des membres du comité d’entreprise, Dr. Soc. 1985 p. 111 ; P.-H. ANTONMATTEI, Les obligations de discrétion et de secret des membres du comité, JCP éd. E. 1992 I n° 159.

([2300]) L’employeur qui ne remplirait pas son obligation se rendrait coupable du délit d’entrave au fonctionnement du comité, puni par l’article L. 483-1 du Code du travail par un an d’emprisonnement et/ou une amende de 20.000 francs (Pour une application récente, cass crim 18 nov. 1997, Bull. Joly 1998 p. 646 – V. sur cette question, A. COEURET et E. FORTIS, Droit pénal du travail, Litec, 1998, n° 623 et s.). Il engagerait également sa responsabilité civile sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. La question est plus discutée de savoir si les décisions prises sans consultation et information du comité encourent la nullité. Néanmoins, faute de texte de droit des sociétés la prévoyant expressément, une telle sanction semble exclue (en ce sens, A. BRUNET et M. GERMAIN, L’information des actionnaires et du comité d’entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du 28 octobre 1982, du 1^er mars 1984 et du 25 janvier 1985, précité ; Th. BONNEAU, Le droit d’information et de critique, précité, spéc. n° 17) – sur la sanction du défaut d’information, D. FABRE et D. GATUMEL, Le défaut d’information et de consultation du comité d’entreprise, JCP éd. E. 1992 I n° 159.

([2301]) Ce texte n’impose pas seulement à l’employeur d’informer l’organe de représentation du personnel. Il met aussi à sa charge une obligation de consultation. En d’autres termes, il doit non seulement communiquer au comité des informations précises et détaillées, mais encore solliciter son avis sur la mesure envisagée ; sur cette question, V. Ch. FREYRIA, La consultation du comité d’entreprise, Dr. Soc. 1983 p. 382.

([2302]) Par exemple, la Cour de cassation assimile à une opération de restructuration ayant des incidences sur les effectifs de la société, nécessitant une information du comité, un projet de changement d’actionnaire de celle-ci (cass soc 16 avr. 1996, Bull. Joly 1996 p. 939, note A. ARSEGUEL et P. FADEUILHE ; sur cet arrêt, A. LYON-CAEN, La Chambre sociale et la consultation du comité d’entreprise. Apport des arrêts Sietam Industries, 16 avr. 1996, Dr. Soc. 1996 p. 484 – d’une manière générale, sur le rôle des comités d’entreprise en cas de restructuration, V. C. MASQUEFA, La restructuration, Bibl. dr. priv. t. 342, LGDJ, 2000 ; B. TEYSSIE, Les restructurations : le rôle du comité d’entreprise, Dr. Soc. 1989 p. 23.

([2303]) Sur ce thème, V. not. B. TEYSSIE, L’expert de gestion du comité d’entreprise, Dr. Soc. 1994 p. 877.

([2304]) Cette loi a également rendu possible la saisine par le Ministère public (pour une application, Trib. com. Paris 9 juin 1989, Rev. Sociétés 1990 p. 76, obs. Y. GUYON), et dans les sociétés faisant appel public à l’épargne, par la Commission des opérations de bourse. En outre, la loi du 8 août 1994 a permis aux associations d’actionnaires de solliciter la nomination d’un expert de gestion V. P. LE CANNU, Attributions et responsabilités des associations de défense des actionnaires et des investisseurs, Rev. Sociétés 1995 p.239.

([2305]) cass com 10 févr. 1998, précité.

([2306]) Il pourraient se voir individuellement informés s’ils étaient aussi actionnaires.

([2307]) en ce sens, A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 204 ; Th. BONNEAU, Le droit d’information et de critique, précité, spéc. n° 3.

([2308]) Rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 389.

([2309]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 199.

([2310]) sur l'administration provisoire, supra.

([2311]) CA Paris 7 juin 1975, Dr. Sociétés 1975 n° 97.

([2312]) cass Req. 16 févr. 1942, JCP 1942 II n° 1861, note D. BASTIAN; comp., refusant au gérant démissionnaire la faculté de demander la nomination d’un administrateur provisoire, CA Paris 20 déc. 1991, Dr. Sociétés 1992 n° 131.

([2313]) Cette faculté est plus discutée en doctrine. Pour les uns, la demande, eu égard à son caractère exceptionnel, doit être réservée aux membres de l’entreprise (Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 575 ; adde, Cl. BERR, L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Sirey, 1961, n° 494 in fine, pour lequel le créancier ne peut se voir reconnaître qualité pour agir, la présence de l’administrateur provisoire au sein du groupement n’aboutissant pas forcément au paiement de sa créance). Pour les autres, à l’inverse, la paralysie des organes sociaux met le créancier dans l’impossibilité d’assigner la société en paiement, faute de représentant légal ; il doit donc pouvoir solliciter la désignation du mandataire de justice (Y. GUYON et C. RUELLAN, J.-Cl. Traité fasc. 43-10, 2000, n° 67). La jurisprudence a tendance à reconnaître aux créanciers sociaux qualité pour agir (ex. cass Req. 12 janv. 1927, Gaz. Pal. 1927, 1, p. 525) ; cass com 11 juill. 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 521, note Y. GUYON ; CA Paris 28 mai 1993, Bull. Joly 1993 p. 1119, note P. LE CANNU – sur l’ensemble de la question, I. BON-GARCIN, Les créanciers face aux crises politiques des sociétés, Rev. Sociétés 1994 p. 649.

([2314]) cass com 14 févr. 1989 a contrario, Rev. Sociétés 1989 p. 633, note D. RANDOUX ; cass com 19 déc. 1989, Dr. Sociétés 1990 n° 157, qui admet la demande d’une banque qui sollicitait la nomination d’un administrateur provisoire afin de voir sauvegarder la valeur de sa garantie.

([2315]) A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., n° 199.

([2316]) Art. 225-251, pour les sociétés anonymes, art. 223-22 C. Com., pour la SARL  (anciens art. L. 52 et L. 244) ; art. 1850 C. Civ. pour la société civile. En revanche, dans les autres formes sociales, la loi est demeurée muette. Néanmoins, il semble que les dirigeants de ces sociétés engagent leur responsabilité sur le fondement du droit commun – sur la responsabilité des dirigeants, V. not. G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, 2° éd., LGDJ, 1998, n° 956 et s. ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2000, n° 4091 et s ; Y. GUYON, J.-Cl. Responsabilité civile, fasc. 362-1, 1996 ; A. TUNC, Rapport sur la responsabilité civile des organes de sociétés et les règles générales de la responsabilité civile, TAC t. 15, 1967, p. 44.

([2317]) La jurisprudence est abondante sur la notion de faute de gestion. Par exemple, est constitutif d’une telle faute le fait de tarder à payer les dettes sociales échues (cass com 12 janv. 1993, Bull. Joly 1993 p. 336, note A. COURET), ou encore le fait de constituer une société avec des capitaux manifestement insuffisants eu égard à l’activité envisagée (CA Rouen 20 oct. 1983, D. 1985 p. 161, note J.-J. DAIGRE) –sur la faute de gestion, D. SCHMIDT, La responsabilité du conseil d’administration du fait de ses actes de gestion, cah. dr. entr. 4/1995 p. 15 ; Ch. FREYRIA, Libres propos sur la responsabilité civile de la gestion d’une entreprise, Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 179.

([2318]) La responsabilité du dirigeant envers les tiers n’est engagée que s’il commet une faute détachable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement (cass com 28 avr. 1998, RTD com. 1998 p. 623, obs. B. PETIT et Y. REINHARD). Cependant, la jurisprudence apprécie strictement la notion de faute séparable des fonctions. Ainsi, ne commet pas une telle faute le dirigeant qui consent une sûreté au nom de la société, alors que le pouvoir accordé à cette fin par le conseil d’administration pour une durée limitée était caduc (cass com 20 oct. 1998, D. affaires 1999 p. 410 ; RTD com. 1999 p. 142) ou qui manque à son devoir de loyauté envers les associés (Trib. com. Nanterre 6 oct. 2000, JCP éd. E. 2001 p. 619, note A. COURET)– sur ce thème, G. AUZERO, L’application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions en droit privé, D. affaires 1998 p. 502.

([2319]) Selon un auteur, le dirigeant pourrait voir sa responsabilité engagée à l’égard de la société une seconde fois, pour n’avoir pas intenté l’action sociale (I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998, n° 226).

([2320]) D. VIDAL, Droit des sociétés, op. cit., n° 442.

([2321]) Par dérogation à l’adage « Nul ne plaide par procureur » (B. STARCK et H. ROLAND, Adages du droit français, op. cit., V° « Nul ne plaide par procureur », p. 555), les associés qui détiendraient un dixième (dans les SARL) ou un vingtième (dans les sociétés anonymes) du capital pourraient se grouper et charger l’un d’entre eux d’intenter l’action sociale : art. 223-22, alinéa 3 (SARL) ; 226-7, C. Com. (ancien art. L. 255 - SA) ; D. 45 (SARL) et D. 200 (SA). De même, la loi n° 94-679 du 8 août 1994 permet aux associations d’actionnaires, répondant aux conditions de l’article 225-120 du code de commerce (ancien art. L. 172-1), de rechercher la responsabilité des dirigeants sociaux.

([2322]) Art. 223-22, alinéa 3 (SARL), 225-252 C. Com. (ancien art. L. 245 - SA) et 1843 C. civ. (sociétés civiles) – sur l’action sociale ut singuli, Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 410 et s. (SA) et n° 199 (SARL) ; P. CHESNE, L’action sociale ut singuli, RTD com. 1962 p. 347 ; A. DELMOTTE, L’action sociale ut singuli, Journ. des notaires et des avocats 1981 p. 945 ; adde, dans le cadre d’un groupe de sociétés, A. VIANDIER et C. ARMAND, L’action sociale dans un groupe de sociétés. Transparence des personnalités et opacités des responsabilités ?, Rev. Sociétés 1986 p. 557.

([2323]) ex. cass com 26 janv. 1970, JCP 1970 II n° 16385, note Y. GUYON ; CA Paris 4 févr. 1994, Bull. Joly 1994 p. 402, note M. PARIENTE, précisant que la qualité d’associé doit être conservée par le demandeur tout au long de l’instance.

([2324]) CA Douai 29 avr. 1997, JCP 1997 éd. E. II n° 10009, note J.-J. DAIGRE, cependant cassé par cass com 12 déc. 2000, Rev. Sociétés 2001 p. 323, note A. CONSTANTIN.

([2325]) Y. GUYON, J.-Cl. Responsabilité civile, fasc. 362-1, op. cit., spéc. n° 162.

([2326]) sur l’action oblique, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE ; Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 1044 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Obligations, t. 3, Régime général, 6° éd., Litec, 1999, n° 622 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Les obligations, t. 3, op. cit., n° 77 et s. ; D. MAINGUY, Lamy Droit du contrat, fasc. 310, Les tiers intéressés et les tiers bénéficiaires, 1999, n° 310-31 et s.

([2327]) cass civ 7 avr. 1932, DP 1933, 1, p. 153, note P. CORDONNIER ; S. 1933, 1, p. 177, note H. ROUSSEAU ; Journ. Sociétés 1934 p. 289, note H. LECOMPTE ; V. aussi, dans le même sens, CA Paris 2 juin 1954, JCP 1955 II n° 8715, note D. BASTIAN ; CA Paris 24 nov. 1954, D. 1955 p. 236, note G. RIPERT ; JCP 1955 II n° 8448, concl. LAMBERT ; CA Paris 6 déc. 1954, D. 1955 p. 119.

([2328]) A. PERCEROU, Lois actuelles et projets récents en matière de sociétés par actions, thèse Paris, 1932, n° 419.

([2329]) cass Req. 23 juin 1941, Journ. Sociétés 1943 p. 209 ; Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, n° 66, p. 207, note J. NOIREL.

([2330]) L'insuffisance de motivation des décisions de la Cour de cassation est fréquemment dénoncée par la doctrine V. A. TOUFFAIT et A. TUNC, Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment celles de la Cour de cassation, RTD civ. 1974 p. 487 ; R. LIBCHABER, Retour sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation et le rôle de la doctrine, RTD civ. 2000 p. 679 – adde, sur l'exigence de motivation en droit positif, Journées nationales de l'association Henri Capitant, La motivation, t. III, LGDJ, 2000.

([2331]) Cl. BAJ, La cessibilité du droit de vote, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 16 ; M. GERMAIN, Le transfert du droit de vote, RJ com. nov. 1990, n° spécial, La stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 135 ; adde, D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 26.

([2332]) sur cette loi, V. notamment, Y. GUYON, Les dispositions générales de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 portant réforme des sociétés, Rev. Sociétés 1979 p. 1 ; M. JEANTIN, La réforme du droit des sociétés par la loi du 4 janvier 1978, D. 1978 chron. p. 173 ; Y. CHARTIER, La société dans le Code civil après la loi du 4 janv. 1978, JCP 1978 I n° 2917 ; J. FOYER, La réforme du titre IX du livre III du Code civil (de la société : dispositions générales ; de la société civile ; de la société en participation), Rev. Sociétés 1978 p. 1.

([2333]) cass com 4 janv. 1994, de Gaste, Dr. Sociétés 1994 n° 45, obs. Th. BONNEAU ; Defrénois 1994 p. 556, note P. LE CANNU ; Quot. Jur. 3 févr. 1994 p. 4, obs. P. M. ; JCP éd. E 1994 I n° 363 (n° 4), obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse, Gestion de patrimoine, mars/avril 1994 p. 9 (n° 5) ; Gaz. Pal. 1995, 1, p. 1, note M. DELVAL ; Rev. Sociétés 1994 p. 278, note M. LECENE- MARENAUD ; RTD civ. 1994 p. 644, obs. F. ZENATI ; adde, sur cet arrêt J.-J. DAIGRE, Un arrêt de principe : le nu propriétaire de droits sociaux ne peut pas être totalement privé de son droit de vote (à propos de cass com 4 janvier 1994), Bull. Joly 1994 p. 249 ; P. BONDUELLE et B. TOLUB, La répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, Dr. et patrimoine nov. 1994 p. 20.

([2334]) ex. P. LE CANNU, note sous cass com 4 janv. 1994, Defrénois 1994 p. 556 ; A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, note sous cass com 4 janv. 1994, JCP éd. E 1994 I n° 363 ; P. BONDUELLE et B. TOLUB, La répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, précité ; J.-P. GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation), JCP éd. N 1995 I p. 269 ; J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ?, JCP éd. E 1996 I n° 575 ; adde, M.-C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., n° 415 ; D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 35.

([2335]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 306.

([2336]) Cl. BAJ, La cessibilité du droit de vote, précité ; D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, précité ; J.-J. DAIGRE, Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ?, précité ; sur l’ensemble de la question, supra.

([2337]) L’expression est empruntée à MM. G. DAVID, F. LUCET et D. VIDAL, note sous cass com 4 janv. 1994, RD bancaire et bourse avr./mai 1994, Cahiers de gestions de patrimoine, n° 5.

([2338]) M. JEANTIN, Observations sur la notion de catégories d’actions, D. 1995 p. 88 ; Y. PACLOT, Remarques sur le démembrement de droits sociaux, JCP éd. E 1997 II n° 674, spéc. n° 20.

([2339]) cass com 9 févr. 1999, Bull. IV n° 44 ; Rev. Sociétés 1999 p. 79, note P. LE CANNU ; JCP éd. N. 1999 p. 417 ; D. affaires 1999 p. 563 ; Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales mars 1999 ; BRDA 4/99 n° 3 ; JCP éd. E 1999 p. 724, note Y. GUYON ; RJ com. 1999 p. 269, note J.-Ph. DOM ; RJDA 1999 n° 567 ; Dr. Sociétés 1999 n° 67, obs. Th. BONNEAU ; Bull. Joly 1999 § 122, note J.-J. DAIGRE ; Defrénois 1999 p. 625, note H. HOVASSE ; JCP 1999 II n° 10168, note G. BLANC ; Dr. et patrimoine janv. 2000 p. 96, obs. J.-P. BERTREL ; RTD com. 1999 p. 902, obs. Y. REINHARD ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 232, obs. J.-C. HALLOUIN ; adde, sur cet arrêt, H. HOVASSE, Coup d’arrêt à la « désacralisation » du droit de vote, Dr. Sociétés mai 1999 p. 1 ; S. CASTAGNE, "Vote" en faveur du droit de vote, Dr. Sociétés oct. 2000 p. 6 ; C. MORIN, Un an après : les questions posées par l'arrêt "Château d'Yquem", Petites affiches 14 juill. 2000 p. 11.

([2340]) CA Bordeaux 5 juin 1996, RJ com. 1999 p. 269, note J-Ph. DOM.

([2341]) Pour une analyse de cet arrêt au regard de la question de l’extension des privations du droit de vote en cas de conventions réglementées, V. infra.

([2342]) C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 366 ; F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, thèse Nice, 1999, n° 291 et s. ; J.-J. DAIGRE, note sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([2343]) H. HOVASSE, Coup d’arrêt à la « désacralisation » du droit de vote ?, précité.

([2344]) dans le même sens, V. M. BOIZARD, obs. sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([2345]) Dictionnaire Robert, V° « participer à ».

([2346]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 59 ; J.-Fr. ARTZ, J.-Cl. Civil, Art. 1832 à 1844-17, fasc. 40, 1994 ; P. BONDUELLE et B. TOLUB, La répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu propriétaire, précité.

([2347]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 722 ; Y. CHARTIER, Droit des affaires, tome 2, Sociétés commerciales, op. cit., n° 53, P. DIDIER, Droit commercial, t. 2, op. cit., p. 312.

([2348]) En ce sens, Y. CHARTIER, La société dans le Code civil après la loi du 4 janv. 1978, précité, spéc. n° 141 ; comp. Y. GUYON, Les dispositions générales de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 portant réforme des sociétés, précité, spéc. n° 9, qui qualifie de « prudente » la formule employée par le législateur.

([2349]) A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, note sous cass com 4 janv. 1994, précité.

([2350]) J.-P. GARCON, La situation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la Chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième Chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation), précité, spéc. n° 19.

([2351]) dans le même sens, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 366 ; P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999, précité ; Th. BONNEAU, obs. sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([2352]) sur l’ensemble de la question, V. supra.

([2353]) J.-Ph. DOM, note sous cass com 9 févr. 1999, RJ com. 1999 p.269, spéc. n° 10.

([2354]) sur l'ensemble de la question, M.-C. PINIOT, La corporate governance à l'épreuve de la jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, in Mélanges AEDBF, Droit bancaire et financier, t. 2, 1999, p. 369.

([2355]) A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. la corporate governance, précité ; J.-J. DAIGRE, Le gouvernement d’entreprise : feu de paille ou mouvement de fond ?, Dr. et patrimoine 07/08 1996 p. 21 ; Ph. BISSARA, Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise, Rev. Sociétés 1998 p. 1.

([2356]) A. TUNC, Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux Etats Unis et au Royaume-Uni, RID comp. 1994 p. 59 ; J.-J. CAUSSAIN, Corporate governance : l’approche française, RDAI 1995 p. 303.

([2357]) Y. GUYON, Faut-il introduire en France la théorie de la corporate governance ?, Petites affiches 7 mai 1997 p. 28.

([2358]) V. not. sur cet aspect de la corporate governance, Ph. d’ANCHALD, J.-J. CAUSSAIN et M. GERMAIN, Gouvernement d’entreprise, Dr. Sociétés, Actes Pratiques, n° 27, 1996 ; D. LAMETHE, L'approche française du "gouvernement d'entreprise", RID comp. 1999 p. 1975.

([2359]) A. VIANDIER et G. MAUDUIT, Le capitalisme au XXI° siècle, vers quel rapport entre management et capital ?, D. Affaires 1998 p. 698.

([2360]) V. toutefois, S. L’HELIAS, Le retour de l’actionnaire. Pratique du corporate governance en France, aux Etats Unis et en Grande-Bretagne, Gualino éditeur, 1997.

([2361]) M. PEBEREAU, Le capitalisme au XXI° siècle, Institut des entreprises, mars 1995.

([2362]) M. VIENOT, Le conseil d’administration des sociétés cotées, rapport AFEP-CNPF, 1995, in www.medef.fr – adde, du même auteur, Le gouvernement d'entreprise, rapport AFEP-MEDEF, 1999, in www.medef.fr

([2363]) C. NEUVILLE, Le gouvernement d’entreprise : pour quoi faire ?, Petites affiches 7 mai 1997 p. 24. Plusieurs autres auteurs critiquent l’omniprésence doctrinale des organes de gestion, alors que l’amélioration de leur fonctionnement n’est qu’un aspect parmi d’autres de la corporate governance ; V. ainsi, Y. GUYON, Faut-il introduire en France la théorie de la corporate governance ?, précité ; F. PELTIER, La convergence du droit français avec les principes de la corporate governance américaine, JCP éd. E 1997 II n° 660.

([2364]) sur l’ensemble du problème V. I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 748 et s ; adde, sur l’attestation d’équité, Th. GRANIER, La procédure d’attestation d’équité, Rev. Sociétés 1997 p. 699 ; A. VIANDIER, La responsabilité de l'expert indépendant, Mélanges AEDBF, t. 2, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 419.

([2365]) Rapport Marini, op. cit., p. 86 ; sur cette proposition du rapport Marini, V. Ph. MERLE, Les contrôles internes, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés - Premières réflexions sur le rapport Marini, éd. GLN-Joly, collection Pratique des affaires, 1996, p. 42, spéc. n° 52 ; J. PAILLUSSEAU, La modernisation du droit des sociétés commerciales. Une reconception du droit des sociétés commerciales, précité, n° 51.

([2366]) C. NEUVILLE, Le gouvernement d’entreprise : pour quoi faire ?, précité

([2367]) Rapport Marini, op. cit., p. 88.

([2368]) I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 741 – contra, Ph. MERLE, Les contrôles internes, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 42, spéc. n° 52.

([2369]) Ch. GAVALDA, Introduction générale sur démocratie et transparence dans le gouvernement d’entreprise, Petites affiches, 7 mai 1997 p. 5 ; P. BEZARD, Conclusion, Petites affiches, 7 mai 1997 p. 31 ; V. aussi, B. de BIGAULT du GRANRUT, « Corporate governance » et démocratie, Petites affiches, 7 mai 1997 p. 16.

([2370]) supra.

([2371]) I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 738.

([2372]) sur les modes de votation envisageables, V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3570 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1894.

([2373]) Rapport Marini, op. cit., p. 88 ; V. sur cette proposition, J.-J. CAUSSAIN, Le gouvernement d’entreprise et les sociétés cotées, précité.

([2374]) C. NEUVILLE, Le gouvernement d’entreprise : pour quoi faire ?, précité – contra, Ph. MERLE, Les contrôles internes, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 42, spéc. n° 52.

([2375]) sur la complexité des informations données aux actionnaires et la profonde inégalité de fait qui en résulte, I. URBAIN-PARLEANI et M. BOIZARD, L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966, Rev. Sociétés 1996 p. 447, spéc n° 20 in fine.

([2376]) rapport Marini, op. cit., p. 88.

([2377]) citée par Ph. MERLE, Les contrôles internes, , in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés - Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 42, spéc. n° 53.

([2378]) en ce sens, pour l’administrateur indépendant, A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. La corporate governance, précité ; Sur les administrateurs indépendants, V. not. P. LE CANNU, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, Bull. Joly 1995 p. 637 ; D. HURSTEL et Th. BIEDER, Est-il urgent et indispensable de réformer le droit des sociétés au nom de la « corporate governance ?», Rev. Sociétés 1995 p. 633 ; P. FLEURIOT, L’évolution du gouvernement d’entreprise en France et ses conséquences sur les sociétés cotées, Bull. COB oct. 1995 p. 31 ; A. VIANDIER et G. MAUDUIT, Le capitalisme au XXI° siècle, vers quels rapports entre management et capital ?, précité.

([2379]) Y. GUYON, Faut-il introduire en France la théorie de la corporate governance ?, précité ; sur l’ensemble de la question, V. not. J.-J. CAUSSAIN, La corporate governance : l’expérience française, précité ; Th. GONTARD, Pour une « corporate governance » française, Petites affiches 27 sept. 1995 p. 16 ; sur une catégorie particulière de comités, les comités d’audit, V. not. O. AZIERES, Comités d’audit : vers un meilleur exercice de la responsabilité des administrateurs, Petites affiches 27 sept. 1995 p. 29 ; E. SALLUSTRO, La pratique des comités d’audit en France, Petites affiches 7 mai 1997 p. 8. Il convient de remarquer que les comités spécialisés existent d’ores et déjà en Droit français, puisque les articles D. 90 et D. 115 permettent aux conseils d’administration et de surveillance de créer des comités chargés de donner leur avis sur une question précise. Mais leur rôle est purement consultatif ; en aucun cas il ne peuvent se substituer aux organes de gestion dans la prise de décision (V., pour un comité de rémunération, cass com 4 juill 1995, Bull. IV n° 206 ; D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN) ; sur le régime actuel des comités, V. Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 142.

([2380]) en ce sens, J. PAILLUSSEAU, La modernisation du droit des sociétés commerciales. Une reconception des société commerciale, précité, spéc. n° 51.

([2381]) L’incompatibilité générale est celle qui vise l’accès à la profession, l’incompatibilité spéciale concerne la nomination en tant que commissaires aux comptes d’une société donnée ; sur la question de l’indépendance des commissaires aux comptes, V. Y. GUYON, L’indépendance du commissaire aux comptes, JCP 1977 I n° 2831.

([2382]) M. GERMAIN, Le contrôle du commissariat aux comptes, Petites affiches, 14 oct. 1998 p. 9.

([2383]) Y. GUYON, Faut-il introduire en France la théorie de la « corporate governance » ?, précité, spéc. n° 4.

([2384]) Articles D. 131-2 et D. 131-4 ; sur l’ensemble de la question, V. supra.

([2385]) Dans le même sens, Ph. MERLE, Les contrôles internes, in in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés - Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 42, spéc. n° 54 ; I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 737.

([2386]) C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 551 ; C. NEUVILLE, L’émergence d’un actionnariat actif en France, Petites affiches, 27 sept. 1995 p. 39 ; du même auteur, Le gouvernement d’entreprise : pour quoi faire ?, précité ; Fr. MORIN, La règle capitaliste entre laxisme et détournement, Rapport moral sur l’argent dans le monde, 1996, p. 207.

([2387]) CA Paris 23 févr. 1957, D. 1958 p. 135, note F. GORE – sur les clauses statutaires de plafonnement des voix, V. supra.

([2388]) en ce sens, C. NEUVILLE, L’émergence d’un actionnariat actif en France, précité, qui cite à titre d’exemple la société Elf Aquitaine, dans laquelle les dirigeants ont pu se maintenir au pouvoir grâce à la combinaison des pouvoirs en blanc et du plafonnement statutaire du nombre de voix ; adde, Ph. MERLE, Les contrôles internes, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 42, spéc. n° 55.

([2389]) J.-J. CAUSSAIN, Le gouvernement des sociétés cotées, précité.

([2390]) C. NEUVILLE, Le point de vue de l’ADAM, Bull. Joly Bourse et prod. fin. avr. 1994 p. 59.

([2391]) Ph. BISSARA, P. DIDIER et Ph. MISSEREY, L’égalité des actionnaires : mythe ou réalité, Cah. dr. entr. 5/1994 p. 18.

([2392]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 307.

([2393]) en ce sens, A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. La corporate governance, précité. Cet auteur part du postulat inverse pour critiquer les clauses de plafonnement qui, comme tous les moyens de défénse, selon lui sont dictées par un a priori hostile au OPA.

([2394]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4071 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 649 ; adde, P. LE CANNU, Limitation du droit de vote dans les sociétés anonymes. Réflexions sur la proposition modifiée de cinquième directive en droit des sociétés, Bull. Joly 1991 p. 263, spéc. n° 11.

([2395]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 218 ; adde, P. DIDIER, Droit commercial, op. cit., p. 356. Un auteur (A. CONSTANTIN, Les rapports de pouvoirs entre actionnaires, thèse Paris I, 1998, n° 132 et s.) a, dans le même ordre d’idées, proposé de distinguer les intérêts subjectifs des actionnaires, qui seraient par définition propres à chacun d’eux et divergents, et leur intérêt objectif, qui serait convergent. Au regard de l’opportunité pour le minoritaire de vendre ses actions à un raider désireux de démanteler le patrimoine social, la cession se recommande de l’intérêt subjectif mais pourrait contredire l’intérêt objectif.

([2396]) dans le même sens, D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, RD bancaire et bourse 1994 p. 151.

([2397]) Rapport Marini, op. cit., p. 90

([2398]) Rapport COB 1993 p. 50 – sur cette question, V. supra.

([2399]) D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, précité.

([2400]) I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perpectives, op. cit., n° 739.

([2401]) V. ainsi, B. DAILLE-DUCLOS, Le devoir de loyauté du dirigeant, précité ; R. WACHTEL, Le devoir de bonne foi des dirigeants, La lettre de droit des affaires, hiver 1999, in http://panoramix.univ-paris1.fr/journal.htm. M. le Professeur Hervé Le Nabasque, dans son étude d’ensemble relative à l’émergence de cette obligation consacre également l’essentiel de ses développements aux organes de gestion (Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés, précité) ; V. cependant, J. MESTRE, La société est bien encore un contrat, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 131.

([2402]) P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999, Rev. Sociétés 1999 p. 81, spéc. n° 14.

([2403]) F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 336 ; Ph. BISSARA, Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise, précité.

([2404]) V. ainsi dans le cadre des réflexions sur la corporate governance, S. MATTHIAS, Les associations d’actionnaires, Bull. Joly Bourse et prod. fin. avr. 1994, n° spécial, p. 57 ; J.-P. BORNET, Le « pouvoir des sans pouvoirs ou comment s’organise le pouvoir des minoritaires, précité ; Y.-A. ACH et P. RODOLPHE, Les problèmes juridiques posés par la démocratisation des sociétés par actions, Petites affiches, 1^er janv. 1997 p. 6 ; V. CANU et B. de SAINT-MARS, Les associations d'actionnaires, élément du gouvernement d'entreprise ?, RD bancaire et financier 2000 p. 46 ; sur l’ensemble de la question, Y. GUYON et alii, Les associations d’actionnaires et d’investisseurs, Rev. Sociétés 1995 p. 207.

([2405]) P. LE CANNU, Loi de la majorité ou loi du dividende ?, précité, p. 43 ; A. BRUNET, Le contrôle du gouvernement des sociétés cotées par la minorité en droit français, Petites affiches 14 oct. 1998 p. 28 ; comp. C. DANGLEHANT, Le nouveau statut des minoritaires dans les sociétés anonymes cotées : l’application du principe de l’équité, précité, qui considère que le droit des sociétés est insuffisant pour protéger l’actionnaire minoritaire, le majoritaire restant seul maître de la décision, et que cette protection doit être assurée par le droit boursier.

([2406]) G. BERLIOZ et J.-J. DAIGRE, Le « gouvernement d’entreprise » : quelles conséquences pour le conseil d’administration des sociétés françaises, Petites affiches, 20 nov. 1996 p. 23 – contra, D. NECHELIS, Le gouvernement d'entreprise, Dr. Sociétés nov. 2000 p. 6.

([2407]) A. PIETRANCOSTA, Le droit des sociétés sous l'effet des impératifs financiers et boursiers, thèse Paris I, 1999, n° 1723 et s. ; M.-A. FRISON-ROCHE, La distinction entre sociétés cotées et sociétés non cotées, in J.-P. MATTOUT et H. de VAUPLANE (sous la direction de), Mélanges AEDBF-France Droit bancaire et financier, Banque éditeur, 1997 p. 189 ; V. aussi, le plan de l’ouvrage de Michel Jeantin (Droit des sociétés, 3° éd., Montchrestien, 1994), articulé autour de la distinction plus étroite entre sociétés faisant appel public à l’épargne et sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne) – contra, A. VIANDIER, Réglementation des offres publiques et droit des sociétés : l'expérience française, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 7.

([2408]) M. GERMAIN, Transparence et information, Petites affiches, 19 nov. 1997 p. 16.

([2409]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Clauses d'agrément" – sur l'ensemble de la question, R. ROBLOT, L'agrément des nouveaux actionnaires, in Mélanges Daniel Bastian, t. 1, Litec, 1974, p. 293 ; J. MOURY, Des clauses restrictives à la libre négociabilité des actions, RTD com. 1989 p. 187 ; G. MAZET, Les clauses statutaires d'agrément, RJ com. nov. 1990, n° spécial, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 66.

([2410]) avis SBF n° 97-0169 du 15 janv. 1997, devenu art. N. 3-1-9 du règlement SBF et N. 3-1-6 du règlement de la société du nouveau marché – sur cette question, V. not. J. MOURY, Des clauses restrictives à la libre négociabilité des actions, précité.

([2411]) V. favorables à la consécration de cette distinction de lege ferenda, A. PIETRANCOSTA, Le droit des sociétés sous l'influence des impératifs financiers et boursiers, op. cit., loc. cit. ; P. BEZARD, Le droit des sociétés français face aux défis de la mondialisation, Rev. Sociétés 2000 p.55 ; Ph. BISSARA, Au seuil d’un nouveau millénaire : quelles perspectives d’évolution pour le droit des sociétés ?, Rev. Sociétés 2000 p. 69 ; B. SAINTOURENS, L’an 2000 et au delà : quelles perspectives pour le droit des sociétés ?, Rev. Sociétés 2000 p. 109.

([2412]) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, op. cit., n° 791 ; P. LE CANNU, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions, précité, spéc. n° 19.

([2413]) F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Banque éditeur, 1997, n° 419.

([2414]) J. MESTRE, Le droit de sociétés français devant l'exigence de justice, Les cahiers de droit, vol. 41, mars 2000, p. 185 – adde, du même auteur, Ethique et droit des sociétés, in Mélanges Adrienne Honorat, Procédures collectives et droit des affaires, 2000, p. 291 et Regard juridique sur l'éthique financière, in Centre de recherches en éthique économique et des affaires et déontologie professionnelle, Ethique financière, PUAM, 2000, p. 165 ; Y. GUYON, Le rôle de la commission des opérations de bourse dans l’évolution du droit des sociétés commerciales, RTD com. 1975 p. 447 et du même auteur, L’évolution de l’environnement juridique de la loi du 24 juillet 1966 (Aspects de droit interne), Rev. Sociétés 1996 p. 501 ; sur l’ensemble de la question, N. DECOOPMAN, La Commission des opérations de bourse et le droit des sociétés, Economica, 1980; P. BEZARD, La Commission des opérations de bourse et le droit des sociétés, RJ com. 1982 p. 41.

([2415]) D. SCHMIDT, De l’intérêt commun des actionnaires, précité ; adde, Y. GUYON, Représentation générale de la société par actions simplifiée, Rev. Sociétés 1994 p. 207, spéc. n° 17, qui estime qu’en dépit de la liberté contractuelle qui régit en grande partie son fonctionnement, la SAS demeure soumise au droit commun des sociétés donc à l’article 1833.

([2416]) contra, C. DUCOULOUX-FAVARD, Actionnariat et pouvoir, précité ; adde, G. BERLIOZ et J.-J. DAIGRE, Le « gouvernement d’entreprise » : quelles conséquences pour le conseil d’administration des sociétés françaises ?, précité.

([2417]) Rapport Marini, op. cit., p. 13 ; sur ce point, M. GERMAIN, Les sociétés qui font appel public à l’épargne, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 32.

([2418]) D’après l’expression du Doyen Jacques Mestre, à propos du droit de la concurrence (J. MESTRE et B. FAGES, L’emprise du droit de la concurrence sur le contrat, RTD com. 1998 p. 71).

([2419]) cass com 17 déc. 1991, D. 1992 p. 204, concl. M. JEOL ; JCP éd. E 1992 II n° 262, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1992 p. 179, obs. J.-J. BARBIERI.

([2420]) ex. G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, op. cit., loc. cit.. ; Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., loc. cit. ; adde, du même auteur, Catégories d’actions et sortes d’actionnaires, précité.

([2421]) Le concept de catégorie d’actions a peu retenu l’attention de la doctrine. Il est traditionnellement défini comme l’ensemble des titres jouissant des mêmes droits et générant à la charge de leurs titulaires des obligations identiques (B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1922). Cette définition a été remise en cause en ce qu’elle ne se place pas seulement du point de vue du droit social, mais également de son titulaire ; en ce sens, M. JEANTIN, Observations sur la notion de catégorie d’actions, D. 1995 chron. p. 88.

([2422]) Sur l’expérience étrangère, B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1992, p. 59 et s. – en Grande-Bretagne, V. A. TUNC, Le droit anglais des sociétés anonymes, 4° éd. Economica, 1998, n° 81 – aux Etats-Unis, A. TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, Economica, 1985, n° 37.

([2423]) F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire des valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit., n° 311 ; Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières. Ses implications en droit des sociétés, RTD com. 1988 p. 535, spéc. n° 69 et s. (cet auteur qualifie le porteur d’action à dividende prioritaire comme un apporteur de capital) ; adde, E. DAILLY, intervention au Sénat, JO Débats Sénat, 30 juin 1978, p. 1878, qui considérait que la création des actions à dividende prioritaire sans droit de vote allait « déformer la structure traditionnelle, la nature même de la société anonyme ».

([2424]) en ce sens, tranchant en faveur de la qualité d’associé du titulaire d’action à dividende prioritaire, mais en se fondant sur le droit d’intervention dans les affaires sociales, I. RENAUDIE, La dissociation des prérogatives financières et de gouvernement dans les sociétés, thèse Paris X, 1988, n° 547 et s. ; Th. GRANIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 1810, 1997, spéc. n° 18 ; comp. B. SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987 p. 457, spéc. n° 26, qui voit dans le porteur d’action à dividende prioritaire un « avatar » de l’associé

([2425]) supra.

([2426]) Sur les droits des porteurs d’actions à dividende prioritaire, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4185 et s. ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 282 ; J.-Fr. ARTZ, Rép. Sociétés, V° « Actions », n° 291 et s.

([2427]) Art. 228-12, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 269-1)

([2428]) Art. 228-13, alinéas 1^er, 2 et 4, C. Com. (ancien art. L. 269-2) – sur cette question, V. A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 488 ; M. GUILBERTEAU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 101, 1980, n° 82 et s. ; G. DELMOTTE, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, Journ. des notaires et des avocats 1978 p. 1533, spéc. n° 20 et s.

([2429]) I. RENAUDIE, La dissociation des prérogatives financières et de gouvernement dans les sociétés, op. cit., n° 542 ; B. CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, Bibl. dr. priv. t. 204, LGDJ, 1989, n° I-119 ; S. DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, 1989, n° 161 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, op. cit., p. 70 ; Th. GRANIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 1810, op. cit., n° 1 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (Titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), Rev. Sociétés 1979 p. 25 ; H. BLAISE, Les fonds propres de l’entreprise, Mélanges Jean Derruppé, Les activités et les biens de l’entreprise, éd. GLN Joly, 1991, p. 215.

([2430]) Art. 228-14, alinéa 2, C. Com. (ancien art. L. 269-3)

([2431]) S. DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., n° 161 ; B. CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, op. cit., n° I-123 ; B. ESPESSON-VERGEAT, Le maintien du contrôle des sociétés commerciales, op. cit., p. 73 ; Th. GRANIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 1810, op. cit., n° 54 ; C. JAUFFRET-SPINOSI, Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (Titre III de la loi n° 78-741 du 13 juill. 1978), précité ; H. BLAISE, Les fonds propres de l’entreprise, précité, spéc. n° 14 – dans les manuels de droit des sociétés, M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 441 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 292.

([2432]) A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 490.

([2433]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2642-2 ; I. RENAUDIE, La dissociation des prérogatives financières et de gouvernement dans les sociétés, op. cit., n° 542 ; M. PERRIN-NEUNREUTHER, Permanence et renouvellement du principe d’égalité entre actionnaires. Vers des principes d’égalité ?, op. cit., n° 386 ; sur le droit de vote double, supra.

([2434]) H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines du droit français, 4° éd., Litec, 1998, V° "Exceptio non adimpleti contractus, p. 136 – sur cette question, J.-Fr. PILLEBOUT, Recherches sur l’exception d’inexécution, Bibl. dr. priv. n° 119, LGDJ, 1971 ; C. MALECKI, L'exception d'inexécution, bibl. dr. priv. t. 321, LGDJ, 1999 ; B. FAGES, Lamy Droit du contrat, fasc. 370, L’inexécution du contrat – typologie des remèdes, 1999, spéc. n° 370-11 et s.

([2435]) Initialement cantonnée aux seuls contrats synallagmatiques, l’exceptio non adimpleti contractus a vu son domaine progressivement étendu par la jurisprudence à tous les rapports synallagmatiques, ne naissant pas directement d’un contrat – V., pour les restitutions consécutives à la nullité d'une convention, cass civ 17 déc. 1928, DH 1929 p. 52.

([2436]) Pour les différents fondements envisageables, B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil. Les obligations, t. 2, op. cit., n° 1969 et s. Cependant, les auteurs rejettent la théorie de la cause comme fondement de l’exceptio non adimpleti contractus au motif que l’existence de la cause ne s’apprécie qu’au moment de la formation du contrat ; comp. Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 614.

([2437]) supra.

([2438]) sur ces conditions, V. B. FAGES, Lamy Droit du contrat, fasc. 370, L’inexécution du contrat – typologie des remèdes, 1999, spéc. n° 370-13 et s. Un arrêt a semblé posé une condition supplémentaire tenant à la nécéssité d'une clause expresse prévoyant l'exception d'inexécution (cass civ 1^ère déc. 1999, JCP 2000 I n° 237, obs. crit. F. LABARTHE).

([2439]) Le créancier ne serait pas de bonne foi s’il invoquait l’exception pour se soustraire à ses obligation lorsque le manquement invoqué est minime ou accessoire ; V. par exemple cass civ 3^ème 6 juill. 1982, Bull. III n° 168, sanctionnant un locataire qui avait invoqué l’exceptio non adimpleti contractus pour refuser de payer le preneur, celui-ci n’accomplissant pas des travaux de réparation qui n’empêchaient pas la jouissance paisible des lieux loués.

([2440]) Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 619 ; A. BENABENT, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 388.

([2441]) Sur l’ensemble de la question, V. A. VIANDIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. n° 104-2, 1987 ; J.-Fr. ARTZ, Rép. Sociétés V° « Certificats d’investissement et certificats de droit de vote », 1992 ; B. BOULOC, Les nouvelles valeurs mobilières : les certificats d’investissement et les titres participatifs (Titre I, chapitres 5 et 6 de la loi 83-1 du 3 janvier 1983), Rev. Sociétés 1983 p. 501 ; A. VIANDIER, Certificats d’investissement et certificats de droit de vote (loi n° 83-1, 3 janv. 1983, art. 20. - décret n° 83-363, 2 mai 1983, art. 10 et 11), JCP éd. CI 1983 n° 14117 – dans les ouvrages de droit des affaires, V. en particulier J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n ° 4355 et s. ; A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 508 et s. ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3190 et s. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1834 et s.

([2442]) J. RAULT, Les certificats pétroliers, RTD com. 1957 p. 843.

([2443]) Pour une critique de l’exclusion des SARL, S. DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., n° 163.

([2444]) Compte tenu de la dissociation légale du capital et du pouvoir dans les sociétés en commandite par actions, on comprend mal l’intérêt d’émettre de certificats d’investissement et de droit de vote dans cette forme sociale.

([2445]) La création de certificats d’investissement et de droit de vote au sein des SAS est tout à fait concevable. En effet, l’article 227-1 du code de commerce (ancien art. L. 262-1) inclut l’article 228-30 (ancien art. L. 283-1), relatif au démembrement des actions, dans les textes applicables à cette forme sociale.

([2446]) Le rôle des porteurs de certificats de droit de vote dans la vie sociale est quelque peu obscur. En effet, n’ayant aucun intérêt pécuniaire dans la société, on peut légitimement douter qu’ils manifestent un grand intérêt pour les affaires sociales (rappr. A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs de fonds propres, précité, spéc. n° 92).

([2447]) A. PALMADE, Applications dérivées de l’idée de commandite, in A. VIANDIER (sous la direction de), La société en commandite, entre son passé et son avenir, Litec, 1983, n° 487 et s.

([2448]) sur ces montages, V. not., J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, n° 62 et s. ; H. HOVASSE, M. DESLANDES et R. GENTILHOMME, Certificats d’investissement et opérations sur capital, Dr. Sociétés, Actes pratiques, n° 30, oct.- déc. 1996 ; J.-P. BERTREL, Ingénierie juridique : comment dissocier le pouvoir et la détention du capital dans une société, Dr. et patrimoine sept. 2001 p. 34.

([2449]) Pour la majorité des auteurs, les certificats d’investissement, étant dépourvus du droit de vote de manière permanente, ne sauraient être qualifiés d’actions (V. not., Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 772-1 ; D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, RD bancaire et bourse 1987 p. 42) ; pour d’autres, il s’agirait simplement de la finance de l’action (V. par ex. M. VASSEUR, Droit des affaires, Les Cours de Droit, Licence, 1985-1986, fasc. II, p. 552). Certains auteurs ont au contraire franchement opté pour la qualification d’actions (Cl. CHAMPAUD, Catégories d’actions ou sortes d’actionnaires, précité, in fine ; V. aussi Rapport R. MONORY, doc. n° 72, 1^ère session 1982-1983, p. 66, pour lequel le certificat d’investissement est assimilable à une action à dividende prioritaire sans droit de vote et sans dividende prioritaire). Néanmoins, il semble qu’il soit difficile de déterminer la nature juridique exacte des certificats d’investissement, dont le régime emprunte à la fois aux actions et aux obligations. La meilleure qualification paraît être celle de titre sui generis (rappr., J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4355 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3190 ; B. BOULOC, Les nouvelles valeurs mobilières : les certificats d’investissement et les titres participatifs (Titre I, chapitres 5 et 6 de la loi 83-1 du 3 janvier 1983), précité, spéc. p. 526). En revanche, les auteurs sont moins divisés sur la nature juridique du certificat de droit de vote ; celui-ci n'est pas une action, faute d’être négociable (en ce sens, V. par ex., A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs de fonds propres, précité, spéc. n° 50).

([2450]) Néanmoins, il y a tout lieu de se féliciter du silence du législateur sur la qualification juridique des certificats d’investissement et de droit de vote. En effet, la mission de ce dernier est d’édicter des lois, non de trancher ou d’anticiper des controverses doctrinales (en ce sens, R. RODIERE et B. OPPETIT, Groupements commerciaux, 9° éd., Dalloz, n° 245) ; d’une manière générale, sur les controverses doctrinales, A. SERIAUX, Le droit : une introduction, Ellipses, 1998, n° 240 et s. ; C. ATIAS, La controverse doctrinale dans le mouvement de droit privé, RRJ 1983 p. 427.

([2451]) A. VIANDIER, Certificats d’investissement et certificats de droit de vote (loi n° 83-1, 3 janv. 1983, art. 20. - décret n° 83-363, 2 mai 1983, art. 10 et 11), précité, spéc. n° 29 ; I. RENAUDIE, La dissociation des prérogatives financières et de gouvernement dans les sociétés, op. cit., n° 583 ; comp. J.-Fr. ARTZ, Rép. Sociétés, V° « Certificats d’investissement et certificats de droit de vote », précité, spéc. n° 31.

([2452]) A. VIANDIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. n° 104-4, spéc. n° 50.

([2453]) I. RENAUDIE, La dissociation des prérogatives financières et de gouvernement dans les sociétés, op. cit., n° 589 et s. ; J.-Fr. ARTZ, Rép. Sociétés V° « Certificats d’investissement et certificat de droit de vote », précité, spéc. n° 31 ; H. BLAISE, Les fonds propres de l’entreprise, précité, spéc. n° 17.

([2454]) supra.

([2455]) L’article 228-34 (ancien art. L. 283-4) et les articles D. 169-2 à D. 169-5 renvoient expressément à l’article 225-99 du code de commerce (ancien art. L. 156), qui regroupe en assemblée spéciale les titulaires de droits sociaux particuliers chaque fois qu’une modification de leurs droits est envisagée ; sur cette assemblée spéciale, V. not. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, n° 3190-40 et s.

([2456]) Art. 228-32 C. Com. (ancien art. L. 283-2)

([2457]) L’expression est empruntée à M. le Professeur Alain Viandier (A. VIANDIER, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. n° 104-4, spéc. n° 50).

([2458]) Art. 228-30, alinéa 6, C. Com. A l’origine le certificat de droit de vote ne pouvait cédé qu’accompagné du certificat d’investissement. Mais la loi du 5 janvier 1988 a quelque peu assoupli cette exigence puisqu’elle prévoit désormais que le certificat de droit de vote peut être cédé au titulaire du certificat d’investissement.

([2459]) A. VIANDIER, Certificats d’investissement et certificats de droit de vote (loi n° 83-1, 3 janv. 1983, art. 20. - décret n° 83-363, 2 mai 1983, art. 10 et 11), précité, spéc. n° 30.

([2460]) Pour une application, CMF, déc. n° 198C0923, 6 oct. 1998 RTD com. 1999 p. 155, obs. N. RONTCHEVSKY.

([2461]) Rappr. A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1762.

([2462]) L’obligation de déclarer le franchissement de certains seuils significatifs aux autorités boursières est également sanctionnée sur le plan pénal. En effet, l’article 247-2 du code de commerce (ancien art. L. 481-1) punit d’une amende de 120.000 F. les dirigeants qui n’auraient pas procédé sciemment à la déclaration de franchissement de seuils ; pour une application de ce texte, V. TGI Paris 30 juin 1992, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 35, note P. LE CANNU, adde, cass crim. 30 mai 1996, Rev. Sociétés 1997 p. 147, note B. BOULOC, qui considère que ce délit entre le champ d’application de la loi d’amnistie du 3 août 1995. En revanche, la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 est muette sur l’existence d’une sanction pénale attachée à un défaut de déclaration d’intention. Compte tenu du principe de légalité des délits et des peines, et de son corollaire, l’interprétation stricte des textes répressifs, il y a lieu d’en conclure que l’omission d’une telle obligation n’est pas pénalement punissable – sur les sanctions pénales, Cl. DUCOULOUX-FAVARD et N. RONTCHEVSKY, Infractions boursières. Délits boursiers. Manquements administratifs, éd. Joly, coll. Pratique des affaires, 1997, n° 223 et s.

([2463]) comp. en matière de retrait obligatoire, qui ne constitue pas une expropriation pour cause d’utilité privée, cass com 29 avr. 1997, D. 1998 p. 334, note M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM.

([2464]) devenu art. 233-14, alinéas 3 et 4 in fine, C. Com.

([2465]) Cette volonté d’exemplarité de la sanction se retrouve également dans l’allongement du délai de privation des droits de vote. Sous l’empire de la loi du 17 juin 1987, il était de trois mois et était destiné à permettre aux autres actionnaires de chasser l’intrus, évitant ainsi une OPA inamicale : en ce sens, V. M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, RD bancaire et bourse 1990 p. 20.

([2466]) Rappr. Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Les mesures conservatoires en matière boursière, Petites affiches 22 juin 1992 p. 13.

([2467]) cass com 9 févr. 1999, précité.

([2468]) CA Versailles 9 avr. 1992, Bull. Joly 1992 p. 631, note P. LE CANNU ; Banque et droit 1992 p. 207, obs. Fr. PELTIER ; Dr. Sociétés 1992 n° 187, obs. H. HOVASSE, confirmant Trib. com. Nanterre 29 nov. 1991, JCP éd. E. 1992 I n° 120, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2469]) P. LE CANNU, note sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2470]) comp. P. LE CANNU, note sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité ; H. HOVASSE, obs. sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2471]) en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1862.

([2472]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 82 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 363 ; H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Litec, 1998., n° 779 ; D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, GLN-Joly, 1992, n° 41 ; Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Les mesures conservatoires en matière boursière, précité.

([2473]) CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2474]) N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 390. Cette auteur tente cependant d’expliquer la solution retenue par les juges versaillais par le fait que l’absence de déclaration du franchissement du seuil de 5 pour cent ne portait nullement atteinte au marché.

([2475]) Le jugement déclaratif est celui par lequel le juge saisi se borne à constater l’existence d’une situation juridique, sans que sa décision n’ait d’effet sur celle-ci. En revanche, lorsqu’il rend un jugement constitutif, le magistrat modifie la position antérieure, sa décision est constitutive d’un état de droit nouveau ; sur cette distinction, Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 646 ; L. MAZEAUD, De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs, RTD civ. 1929 p. 17.

([2476]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1862.

([2477]) CA Versailles 9 avr. 1992, précité ; comp., pour la demande d’annulation d’une assemblée générale, cass com 4 juill. 1995, D. 1996 p. 186, note J.-C. HALLOUIN, qui ouvre l’action en nullité d’une résolution d’assemblée à tout actionnaire, y compris à celui qui n’avait pas cette qualité au moment de la délibération litigieuse.

([2478]) On peut se poser la question de savoir ce qu’il adviendrait d’une telle assemblée. Encourt-elle la nullité ? Il semble que l’article 235-1 du code de commerce (ancien art. L. 360) puisse trouver application. Si la délibération litigieuse modifiait les statuts, elle demeure valable, l’article 233-14 n’étant pas expressément sanctionné par la nullité, sauf fraude ou abus de droit. S’il s’agissait d’une assemblée générale ordinaire, alors l’annulation s’impose, le texte étant manifestement impératif, à condition, semble-t-il, que les voix litigieuses aient eu une influence sur le sens de la décision ; en ce sens, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 364 ; M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, précité.

([2479]) P. LE CANNU, note sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2480]) dans le même sens, H. HOVASSE, obs. sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité ; N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 392.

([2481]) Rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, op. cit., n° 41 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, RJ com. nov. 1990, n° spécial, La stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 16 (débat consécutif à l’intervention).

([2482]) Article 233-14, alinéa 2, C. Com.

([2483]) CA Versailles 9 avr. 1992, précité : « La revente par l’acquéreur de la fraction qu’il aurait du déclarer lui permet d’échapper à la sanction ». De nombreux auteurs ont déduit de cette possibilité d’échapper à la privation du droit de vote la faible efficacité de la mesure. Ils ont ainsi proposé l’adoption de mesures plus sévères comme, par exemple, l’interdiction de cession des actions litigieuses, ce qui peut poser problème, à notre avis, au regard du principe de libre négociabilité des actions et de liquidité du marché ; comp., Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques, OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 82 ; Cl. BAJ, débat consécutif à l’intervention de P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([2484]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., loc. cit. ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 363.

([2485]) sur cette jurisprudence, infra.

([2486]) A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, précité, n° 211.

([2487]) D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l’action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 182.

([2488]) D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, op. cit., n° 41, note 89 – comp., refusant de prendre la proportion de chacun des concertistes pour moduler une sanction, CA Paris 1^er févr. 2000, Banque et droit mai-juin 2000 p. 29, obs. H. de VAUPLANE.

([2489]) TGI Strasbourg 29 mai 1997, Bull. Joly 1997 p. 771, note N. RONTCHEVSKY ; JCP 1997 I n° 4058, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Banque et droit juill./août 1997 p. 37, obs. H. de VAUPLANE ; adde, sur ce jugement, S. de VENDEUIL, Absence de déclaration de franchissement de seuil statutaire et suspension judiciaire des droits de vote, JCP éd. E. 1997, Les conseils de FIDAL, p. 408

([2490]) On peut également s’interroger sur la question de savoir si la sanction pénale prévue à l’article 247-2 du code de commerce (ancien art. L. 481-1) trouve application dans l’hypothèse du non-respect du devoir contractuel de transparence. A notre avis, une réponse négative s’impose, compte tenu de l’antériorité de l’article 247-2 sur l’article 233-7, qui ne visait que l’obligation légale. Dès lors le principe de légalité des délits et des peines conduit à exclure le dispositif pénal au cas de manquements statutaires. Le tribunal de grande instance de Strasbourg n’a pas abordé cette question ; V., excluant la sanction pénale, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2558-6 ; l’admettant, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 397.

([2491]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1865 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2558-6 ; N. BOMBRUN, Acquisition d’actions de sociétés cotées et obligations liées aux franchissements de seuils, Option Finance 22 févr. 1993 p. 30.

([2492]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 395 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 84 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 719 ; M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuils, précité ; A. COURET, Le minoritaire franchissant les seuils, précité.

([2493]) La finalité des règles boursières conduit également à critiquer l’extension opérée par le tribunal de grande instance de Strasbourg. L’obligation légale tend à la protection de l’intégrité du marché, donc à celle de l’intérêt général. En revanche, le devoir statutaire vise à informer les sociétés de toute tentative d’OPA inamicale. Il cherche donc à protéger un intérêt privé. Dès lors, étendre la sanction prévue à l’article 233-14, alinéa 1^er, aux manquements à l’obligation statutaire revient à sanctionner une règle posée dans un intérêt privé par une peine créée dans l’intérêt du marché ; rappr. N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 395.

([2494]) V. ainsi Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, La Source Perrier, RJ com. 1992 p. 205, note A. COURET ; Gaz. Pal. 1992, 2, p. 634, note J.-P. MARCHI ; Bull. Joly 1992 p. 536, note P. LE CANNU ; JCP éd. E. 1992 I n° 145, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; RD bancaire et bourse 1992 p. 166, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE, qui prononce la sanction à l’encontre du tiers des droits de vote détenus par les sociétés débitrices de l’obligation.

([2495]) P. LE CANNU, note sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2496]) V. Trib. com. Nanterre 29 nov. 1991, précité. En l’espèce, il s’agissait d’un franchissement de seuil à la baisse. Le juge refuse de prononcer la suspension judiciaire des droits de vote, en raison de l’absence de volonté frauduleuse qui animait le délinquant, et non parce que les dépassements à la baisse pas sont pas susceptibles de donner lieu à la sanction.

([2497]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 365 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 84 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

([2498]) Rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1865 ; N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 394, note 1284 ; J. BITTON, Le nouveau régime des offres publiques, précité.

([2499]) TGI Strasbourg 29 mai 1997, précité. En l’espèce, le juge estime que la demande introduite ne visait pas au prononcé de la suspension judiciaire. C’est donc qu’il n’exclut pas l’application d’une telle sanction aux manquement à l’obligation statutaire.

([2500]) Dans le même sens, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 367 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA,OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 82 ; M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, précité ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité ;

([2501]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1863 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 366.

([2502]) Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, La Source Perrier, précité ; rappr. D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, op. cit., n° 24 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([2503]) Le Conseil des marchés financiers n’a aucun pouvoir de saisine, ce qui peut paraître critiquable eu égard à la finalité de protection du marché poursuivie par la loi.

([2504]) Trib. Com. Nîmes 6 mars 1992, La Source Perrier, précité.

([2505]) CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2506]) M. le Professeur Paul Le Cannu critique cette solution en ce qu’elle adopte une conception extrêmement large du préjudice subi (notes sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité, et sous Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, précité).

([2507]) Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, La Source Perrier, précité. ; sur l’ensemble de la question, Th. BONNEAU, Le droit d’information et de critique, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les opérations sociétaires, PUAM, 1997, p. 27.

([2508]) Cl. DUCOULOUX-FAVARD, Les mesures conservatoires en matière boursière, précité ; P. LE CANNU, note sous CA Versailles 9 avr. 1992, précité.

([2509]) Sur les trois décisions rendues, à notre connaissance, sur le fondement de l’article 233-14, alinéa 3, le juge n’a prononcé la suspension judiciaire des droits de vote qu’à l’occasion de l’affaire La Source Perrier. En l’espèce, le tribunal s’invite à la plus grande prudence et considère ainsi que « la sanction à appliquer doit s’apprécier en considérant les difficultés inhérentes à l’application de toute nouvelle disposition législative ou réglementaire ».

([2510]) Trib. com. Nanterre 29 nov. 1991, précité.

([2511]) CA Versailles 9 avr. 1992, précité. Cet arrêt fait en outre référence à la nécessité d’un grief subi par l’actionnaire ou la société demandeurs. Mais cette condition n'a pas été reprise par le tribunal de commerce de Nîmes, qui exclut au contraire la démonstration d’un préjudice par l’auteur de la saisine.

([2512]) Trib. com. Nîmes 6 mars 1992, précité.

([2513]) sur les éléments constitutifs de la fraude, supra.

([2514]) V. d'une manière générale sur les attributions du comité d'entreprise en cas d'offre publique, M. COHEN, Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe, 6° éd., LGDJ, 1998, p. 665 ; F. BUCHER et N. RONTCHEVSKY, Dictionnaire Joly Bourse, V° "OPA-OPE", 2000, n° 48 et s.

([2515]) sur cet aspect de la réforme, V. A. COURET, Le régime des offres publiques issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, D. 2001 p. 1778 et du même auteur, La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l'entreprise, JCP 2001 I n° 339 ; N. RONTCHEVSKY, Le droit français des offres publiques d'acquisitions après la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2001 p. 357 ; V. MEDAIL et P. VERGNOLE, La réforme des offres publiques par la loi sur les nouvelles régulations économiques, Bull. Joly 2001 p. 766 ; F. TAQUET, La loi sur les nouvelles régulations économiques. L'amélioration des conditions d'information des comités d'entreprise, JCP 2001 p. 1357.

([2516]) Sur la nécessité de la sanction, inhérente à la règle de droit, B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, op. cit., n° 72 et s.

([2517]) A. COURET, La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l'entreprise, précité, spéc. n° 55 – adde, M.-A. FRISON-ROCHE, La législation économique fait progresser les droit des salariés, Le Monde 6 juin 2001 p. 19.

([2518]) Rapport Sénat n° 5 de P. Marini, p. 55 – adde, en ce sens, F. TAQUET, La loi sur les nouvelles régulations économiques. L'amélioration des conditions d'information des comités d'entreprise, précité.

([2519]) A. COURET, Le régime des offres publiques issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, précité, spéc. n° 58 ; N. RONTCHEVSKY, Le droit français des offres publique après la loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques, précité, spéc. n° 33 – V. déjà en ce sens, R. VATINET, La société anonyme et ses salariés. Essai de problématique, Rev. Sociétés 2000 p. 161, qui réserve cependant le cas de la fraude.

([2520]) J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197.

([2521]) art. 233-29, C. Com. – pour une application de ce texte, cass com 3 juin 1996, JCP éd. E. 1996 II n° 808, note H. HOVASSE, par lequel la Cour de cassation refuse de prononcer la nullité d’une cession d’actions établissant une participation réciproque.

([2522]) art. L. 359, alinéas 1^er et 2.

([2523]) Sur l’autocontrôle, on consultera notamment, outre les ouvrages généraux, A. COURET, L’autocontrôle, RJ com. nov. 1990, Stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 55 et du même auteur, La mise en œuvre des nouvelles dispositions sur l’autocontrôle, Bull. Joly 1991 p. 789 ; Fr.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, Banque 1990 p. 908 et p. 1041 ; E. DELESALLE, Autocontrôle : aspects juridique et comptable, RFC juill./août 1991 p. 36 ; D. LACHAT, L’autocontrôle après l’amendement Dailly, Petites affiches 12 déc. 1990 p. 5 ; J. RICHARD, Participations croisées et autocontrôle après la loi n° 89-531 du 2 août 1989, JCP éd. N. 1990 doctr. p. 55.

([2524]) sur ce texte, V. infra.

([2525]) A. COURET, L’autocontrôle, précité ; adde, J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), Rev. Sociétés 1985 p. 775.

([2526]) H. BOSVIEUX, La nouvelle loi du 4 mars 1943 sur les sociétés par actions, Journ. Sociétés 1943 p. 1.

([2527]) J. PEYRELEVADE, Contrôler sans argent, emprunter sans surface, Banque 1985 p. 773 – sur les montages utilisant la technique de l’autocontrôle comme moyen de défense anti-OPA, W. L. LEE et D. CARREAU, Les moyens de défense à l’encontre des offres publiques d’achat inamicales en France, D. 1988 chron. p. 15, spéc. n° 29 ; R. VATINET, Les défenses anti-OPA, Rev. Sociétés 1987 p. 539, spéc. n° 15.

([2528]) Il était reproché à l’autocontrôle de rendre une partie du capital fictive et d’aboutir à une quasi-inamovibilité des dirigeants sociaux, potentiellement nuisible à l’intérêt social – sur ces griefs, V. not. A. COURET, L’autocontrôle, précité ; pour un plaidoyer en faveur de l’autocontrôle, Ch. GAVALDA, Commentaire de la loi du 2 août 1989 concernant l’amélioration de la transparence et de la sécurité du marché financier, Rev. Sociétés. 1990 p. 1, spéc. n° 47.

([2529]) J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), précité ; M. GERMAIN, L’autocontrôle (loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), Dr. Sociétés sept. 1985 p. 4 ; M.-J. COFFY DE BOISDEFFRE, « L’autocontrôle » dans les sociétés commerciales et la loi du 12 juillet 1985, Gaz. Pal. 1987, 1, doctr. p. 432 ; adde, M. GERMAIN et alii, La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985), JCP éd. E. 1985 II 14749.

([2530]) Sur cet aspect de la loi, V. not. Ch. GAVALDA, Commentaire de la loi du 2 août 1989 concernant l’amélioration de la transparence et de la sécurité du marché financier, précité, n° 47 ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, JCP éd. E 1989 II n° 15612, n° 127 et s. ; D. CARREAU et J.-Y. MARTIN, La loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, ALD 1989 p. 191, n° 83 et s. ; A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, Bull. Joly 1989, n° 11 bis, n° 183 et s.

([2531]) Fr.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, précité.

([2532]) Dans le même sens, J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), précité ; A. COURET, La mise en œuvre des nouvelles dispositions sur l’autocontrôle, précité.

([2533]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3360-1 ; J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), précité ; Fr.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, précité ; E. DELESSALE, Autocontrôle : aspects juridique et comptable, précité.

([2534]) A. COURET, L’autocontrôle, précité.

([2535]) contra, J. RICHARD, Participations croisées et autocontrôle après la loi n° 89-531 du 2 août 1989, précité, spéc. n° 19.

([2536]) Cependant, pour qu'il y ait privation du droit de vote, encore faut-il que l'autocontrôle soit clairement établi à partir de l'article 233-3 du code de commerce (en ce sens, Trib. com. Paris 20 juin 2000, Bull. Joly 2000 p. 1125).

([2537]) La doctrine était divisée sur le point de savoir si les actions d’autocontrôle devaient ou non être prises en compte dans le calcul du quorum. V., en faveur d’une réponse affirmative, J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), précité ; M. GERMAIN, L’autocontrôle, précité ; M.-J. COFFY DE BOISDEFFRE, L’autocontrôle dans les sociétés commerciales et la loi du 12 juillet 1985, précité.

([2538]) sur cette technique, destinée à favoriser la transparence du marché financier, infra.

([2539]) avis CBV n° 91-1876, 25 juin 1991, RD bancaire et bourse 1991 p. 233, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN,

([2540]) Rapport COB 1989 p. 90.

([2541]) C. MERLEIN et B. de SAINT-MARS, Le Conseil des marchés financiers, in Th. BONNEAU et alii, La modernisation des activités financières, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, 1996, p. 79.

([2542]) CA Paris 1^er févr. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 204, obs. M. BOIZARD ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 273, note J.-J. DAIGRE ; RTD com. 2000 p. 975, obs. N. RONTCHEVSKY ; RD bancaire et financier 2000 n° 88, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE – sur cet arrêt, infra.

([2543]) Rappr. Th. BONNEAU, Autocontrôle, planchers et plafonds en matière d'offres publiques d'acquisition, RD bancaire et financier 2000 p. 281.

([2544]) F.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, précité.

([2545]) CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, JCP éd. E. 2000 p. 731 et p. 1046, note A. VIANDIER ; D. 2000, cahier Droit des affaires, p. 303, obs. M. BOIZARD ; RD bancaire et financier 2000 n° 85, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; Bull. Joly 2000 p. 629, note A. COURET ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 324, note N. RONTCHEVSKY ; RTD com. 2000 p. 675, obs. J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD et p. 694, obs. Ch. GOYET.

([2546]) Trib. com. Paris 30 août 1989, JCP éd. E. 1990 II n° 15677, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN et surtout, Trib. com. Paris 16 mars 1992, La source Perrier, Bull. Joly 1992 p. 526, note crit. M. JEANTIN ; RJ com. 1992 p. 205, note A. COURET ; RD bancaire et bourse 1992 p. 166, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE.

([2547]) Trib. com. Paris 16 mars 1992, La source Perrier, précité : « la cession de l’autocontrôle, en réactivant les droits de vote au profit d’un allié se déclarant agir de concert avec IFINT, permet de rendre impossible la réussite de l’OPA » (souligné par nous).

([2548]) Pour la démonstration de ce caractère impératif, V. Fr.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, précité.

([2549]) en ce sens, J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), précité ; A. COURET, L’autocontrôle, précité.

([2550]) Art. 247-3 C. Com. (ancien art. L. 482)

([2551]) Ainsi, par exemple, dix pour cent du capital de la société SEITA est constitué par des actions d’autocontrôle (BOLORE cède sa participation de cinq pour cent à la SEITA, La Tribune 12 juill. 2000). De même, quatre pour cent des titres émis par la société CASINO sont des titres d’autocontrôle (CASINO lance une offre publique sur MONOPRIX, La Tribune 3 mai 2000).

([2552]) D. LACHAT, Les cascades d’autocontrôle : une réponse à l’amendement Dailly, Quot. jur. 22 déc. 1990 p. 7 et du même auteur, L’autocontrôle après l’amendement Dailly, Petites affiches 12 déc. 1990 p. 5 – sur les cascades d’autocontrôle, D. LACHAT, Cascades d’autocontrôle, Paperbook-France, 1990.

([2553]) A. COURET, L’autocontrôle, précité.

([2554]) Fr.-D. POITRINAL, Autocontrôle : les nouvelles règles du jeu, précité.

([2555]) Fr.-D. POITRINAL, L’intérêt pratique des actions d’autocontrôle après le 1^er juillet 1991, Petites affiches 4 oct. 1991 p. 18.

([2556]) cass com 9 févr. 1999, précité ; sur l’assimilation du droit de vote et de celui de participer aux assemblées dans cette hypothèse, B. SAINT-ALARY, J.-Cl. Com., fasc. 2310, 1993, n° 61 et s.

([2557]) Il semble que, compte tenu de l’incessibilité des certificats de droit de vote, le législateur ait visé l’hypothèse dans laquelle ces titres seraient cédés accompagnés du certificat d’investissement correspondant.

([2558]) Pour une application, Trib. com. Paris 25 janv. 1982, Gaz. Pal. 1982, 1, p. 221, obs. J.-P. MARCHI ; RTD com. 1982 p. 625 ; CA Colmar 8 oct. 1984, RJ com. 1986 p. 187, note X.-C. NGUYEN.

([2559]) En effet, l’article 621-59, alinéa 1^er, autorise le tribunal à subordonner l’adoption du plan de redressement au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants si cette mesure est commandée par la survie de l’entreprise – V. pour une application de ce texte, CA Colmar 12 sept. 1990, Rev. proc. coll. 1991 p. 293, obs. B. SOINNE.

([2560]) Rappr. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, par M. GERMAIN et Ph. DELEBECQUE, 15° éd., 1996, n° 3079 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, 6° éd., Economica, 1999, n° 1202 ;  J.-J. DAIGRE, Rép. Com. V° "Entreprises en difficulté – Redressement judiciaire (personnes morales)", 1996, n° 241 ; J.-M. de BERMOND DE VAULX, Le sort des droits sociaux détenus par le dirigeant d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire, Rev. Sociétés 1990 p. 221, spéc. n° 3 ; comp. R. BADINTER, JO Ass. Nat. Débats 22 sept. 1981 p. 1232. La jurisprudence s'est également prononcée sur la nature juridique de cette mesure. Il ne s'agit pas d'une sanction des erreurs passées du dirigeant mais simplement d'une disposition visant à assurer la pérennité de l'entreprise V. TGI Grenoble 26 mai 1989, D. 1991 somm. p. 11, obs. F. DERRIDA.

([2561]) F. MASQUELIER, Le vote en droit privé, op. cit., n° 66 ; J.-J. DAIGRE, Rép. Com. V° "Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire (Personnes morales)", précité, n° 235 et s.

([2562]) Ce souci éthique immerge d’ailleurs l’ensemble du droit des procédures collectives : C. SAINT-ALARY-HOUIN, Morale et faillites, in Ph. LE TOURNEAU, La morale et le droit des affaires, op. cit., p. 159 ; V. de manière générale, sur les rapports entre Droit et morale, Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 10 et s. ; H., L. et J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Introduction à l'étude du droit, op. cit., n° 6 et s.; Ph. JESTAZ, Les frontières du droit et de la morale, RRJ 1983 p. 334 ; J. CARBONNIER, Morale et droit, Rev. jur. du Centre-Ouest 1993 p. 3.

([2563]) Certains auteurs ont critiqué le recours à l’incessibilité et considéré que la loi aurait du prévoir l’inaliénabilité des titres détenus par le dirigeant associé : en ce sens, J.-F. BARBIERI, Associés et obligataires d’une société « faillie », Rev. proc. coll. 1991 p. 153.

([2564]) J.-J. DAIGRE, Rép. Com. V° « Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire (Personnes morales), op. cit., n° 242 ; G. AMLON, J.-Cl. Com. fasc. 2315, 1998, n° 73 ; comp. M. JEANTIN, La continuation de l’entreprise, RJ com. nov. 1987, n° spécial, Le redressement judiciaire de l’entreprise, p. 37.

([2565]) B. SOINNE, Traité des procédures collectives, 2° éd., Litec, 1995, n° 1494. Dans les décisions rendues sur le fondement de la loi du 15 octobre 1981, le juge a prononcé la suspension des droits de vote du dirigeant et la nomination du mandataire ad hoc pour la durée du plan (Trib. com. Paris 25 janv. 1982, précité) ou pendant une durée de deux mois, à l’expiration de laquelle la société devait remplacer l’organe d’administration (CA Colmar 8 oct. 1984, précité).

([2566]) Art. 41 du décret du 27 décembre 1985, in fine.

([2567]) J.-J. DAIGRE, Rép. Com. V° "Entreprises en difficulté – Redressement judiciaire (personnes morales)", op. cit., n° 243 ; G. AMLON, J.-Cl. Com. fasc. 2315, op. cit., loc. cit. ; M. JEANTIN, La continuation de l’entreprise, précité ; J.-Fr. BARBIERI, L’incidence des procédures collectives sur la situation des associés, Annales de la Faculté de droit et des sciences sociales de Toulouse, t. 34, 1986, p. 231.

([2568]) sur les objectifs du législateur de 1985, repris par les auteurs de la loi du 10 juin 1994, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, op. cit., n° 2823 et s ; M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit. Entreprises en difficulté, 5° éd. Dalloz, 2000, n° 547 et s.; Fr. AUBERT, Les finalités des procédures collectives, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 367.

([2569]) Si l’adoption du plan de continuation est subordonnée à une modification statutaire, telle une augmentation de capital, les associés demeurent entièrement libres d’émettre un vote défavorable. Dans ce cas, le plan de continuation est résolu (cass com 15 janv. 1991, Bull. Joly 1991 p. 425, note P. LE CANNU ; Rev. Sociétés 1991 p. 383, note Y. GUYON ; RJ com. 1991 p. 385, note Ph. MERLE). En l’espèce, les associés avaient refusé une augmentation de capital par incorporation de créances, ce qui avait entraîné la résolution du plan, faute pour le juge de pouvoir imposer une modification statutaire. La doctrine analyse généralement la modification statutaire comme une condition résolutoire du plan (J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2283) – sur cette question, Ph. PETEL, Plan de continuation et restructuration de capital, in J. MESTRE (sous la direction de), Eléments d'ingénierie sociétaire, PUAM, 1994, p. 41.

([2570]) cass com 9 mars 1993, Flandin, précité ; cass com 5 mai 1998, Arti Moul, précité ; sur cette question, supra.

([2571]) Rappr. J.-M. HAUPTMAN, Le droit de vote de l’actionnaire en droit français et en droit allemand, thèse Nancy II, 1986, p. 158.

([2572]) Héritière de la faillite du Code de commerce, la faillite personnelle avait été introduite par la loi du 13 juillet 1967, qui avait tenté de dissocier la procédure de règlement du passif et les sanctions applicables au débiteur ; pour le régime applicable sous l’empire de cette loi, V. R. ALLIOT, La faillite personnelle, in R. RODIERE (sous la direction de), Faillites, Dalloz, 1970, p. 391 et, du même auteur, La faillite personnelle : tentative de bilan après 12 ans d’application, RTD com. 1981 p. 201.

([2573]) L’article 187 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit trois cas de prononcé de la faillite personnelle à l’encontre du commerçant personne physique. Celui-ci se verra sanctionner s’il a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, s’il a omis de tenir une comptabilité ou fait disparaître tout ou partie des documents comptables, ou encore s’il a détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif, ou frauduleusement majoré le passif ; sur ces cas, V. par ex. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, 2° éd., Montchrestien, 1996, n° 1113 et s.

([2574]) Pour un exposé de ces cas, V. par ex. Fr. PEROCHON et R. BONHOMME-JUAN, Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement, 2° éd., LGDJ, 1995, n° 440 et s.

([2575]) Cette nature empêche le jeu de la rétroactivité in mitius (cass com 9 févr. 1988, Bull. IV n° 63) ou encore le bénéfice d’une loi d’amnistie (cass com 3 avr. 1984, Bull. IV n° 126).

([2576]) La loi du 10 juin 1994 a opportunément ajouté les articles 187 et 188 (actuellement art. 625-3 et 625-4 C. Com.). Sous l’empire du droit antérieur, seuls les manquements énumérés aux actuels articles 625-5 et 625-6 étaient susceptibles de donner lieu au prononcé de l’interdiction de gérer ; V. par exemple, refusant de sanctionner dans des autres hypothèses que celles prévues par ces textes, cass com 27 avr. 1993, RJDA 1993 n° 1093.

([2577]) F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3° éd., Dalloz, 1991, n° 596.

([2578]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, op. cit., n° 3316 ; A. MARTIN-SERF, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 41-80, 1996, n° 114.

([2579]) H. CABRILLAC, La vente de ses parts et actions imposée au dirigeant social en faillite personnelle, Mélanges Alfred Jauffret, 1974, p. 163.

([2580]) Y. CHAPUT, Droit des entreprises en difficulté et faillite personnelle, Litec, 1996, n° 638 ; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op. cit., loc. cit., note 2816 bis.

([2581]) B. SOINNE, Traité des procédures collectives, op. cit., n° 2699 ; Y. CHAPUT, Droit des entreprises en difficulté et faillite personnelle, op. cit., loc. cit.

([2582]) en ce sens, A. MARTIN-SERF, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. n° 41-80, 1996, n° 114.

([2583]) Rappr. J.-M. HAUPTMANN, Le droit de vote de l’actionnaire en droit français et en droit allemand, op. cit., p. 154 et s.

([2584]) J.-M. CALENDINI, L’action en redressement judiciaire contre les dirigeants, Petites affiches 5 févr. 1986 p. 10.

([2585]) Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, la faillite personnelle était perpétuelle ; celui qui en était frappé ne pouvait plus exercer d’activité commerciale, sauf à être réhabilité – pour une critique de la perpétuité, F. DERRIDA, A propos de la faillite personnelle, D. 1975 chron. p. 200.

([2586]) Art. 625-10, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. 195)

([2587]) Rappr. J.-M. CALENDINI, L’action en redressement judiciaire contre les dirigeants, précité.

([2588]) en ce sens, B. SOINNE, Traité des procédures collectives, op. cit., n° 2698.

([2589]) sur cette tendance, qui immerge l'ensemble du droit privé, B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 664 et s.

([2590]) D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 9.

([2591]) Le principal intérêt théorique de cette procédure réside dans la détermination de la notion d'avantage en nature. C'est pourquoi nous nous bornons à la mentionner – pour une étude plus détaillée, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 37 et s.

([2592]) J. BARDOUL, L'achat d'un bien important à un actionnaire, par une société anonyme, moins de deux ans après sa constitution, Rev. Sociétés 1983 p. 285.

([2593]) Pour une application, CA Besançon 2 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 362, note B. LE BARS.

([2594]) C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 658.

([2595]) Le rachat ne devait pas être effectué à l’aide du capital ou des réserves disponibles et devait se dérouler dans le strict respect de l’égalité entre actionnaires (ex. cass civ 15 mars 1927, S. 1927, 1, p. 209, note G. LAGARDE, autorisant l’achat d’actions par une société payées au moyen des réserves, et non du capital social – pour un exposé très complet du rachat d’actions sous l’empire de la loi du 24 juillet 1867, P. VEAUX-FOURNERIE, L’acquisition de ses propres actions ou parts sociales par la société émettrice, thèse Rennes, 1953.

([2596]) En droit commun, la réunion de la qualité de créancier et de débiteur sur la tête de la même personne est un cas d’extinction de la créance, par confusion – sur cette question, V. not. J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Les obligations, t. 3, Le rapport d’obligation, op. cit., n° 468 et s. ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 1314 et s. Cette justification civiliste de l’interdiction de la détention par une société d’une fraction de son propre capital a pu être critiquée : C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 657.

([2597]) Sur ce rôle traditionnel du capital social, M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 316 et s. ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 115 et s.

([2598]) sur le régime antérieur à la réforme de 1998, on consultera : M. POULNAIS, L'achat de ses propres actions par une société depuis la loi du 24 juillet 1966, RTD com. 1968 p. 17 ; J.-C. COVIAUX, L’achat par une société de ses propres actions, in Dix ans de droit de l’entreprise, Litec, 1978, p. 187 ; J. de KREUZNACH, L’acquisition et la détention par une société de ses propres actions, Mélanges AEDBF France, Droit bancaire et financier, t. 1, Banque éditeur, 1997, p. 22.

([2599]) S. DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, 1989, n° 238 et s.

([2600]) A. COURET, Le rachat par une société de ses propres actions comme technique de gestion financière, Banque et droit, mai/juin 1997 p. 3.

([2601]) Ph. MARINI, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996, p. 60 et s.

([2602]) B. ESAMBERT, Le rachat par les sociétés de leurs propres actions, 1998, in www.cob.fr ; sur ce rapport, A. COURET, Le rachat par les sociétés de leurs propres actions. Brèves observations sur le rapport Esambert, Dr. Sociétés févr. 1998 p. 4 ; J.-J. DAIGRE, « Le rachat par les sociétés de leurs propres actions ». présentations et contenu du rapport de M. Esambert, RD bancaire et bourse 1998 p. 3 ; Fr. BASDEVANT, Rapport de B. Esambert sur le rachat par les sociétés de leurs propres actions, Dr. Sociétés, Actes pratiques, févr. 1998, p. 3.

([2603]) S. ROBINEAU, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 1650, 2000 ; A. COURET et J.-Y. MERCIER, Le nouveau régime du rachat par une société de ses propres actions, Banque et droit sept./oct. 1998 p. 13 ; J.-Y. MARTIN et B.-L. BELLUE, L’achat par une société de ses propres actions et la loi du 2 juillet 1998, D. affaires 1999 p. 58 ; J.-J. DAIGRE, F. BASDEVANT et D. BOMPOINT, Le rachat par une société de ses propres actions, Dr. Sociétés, Actes pratiques juill./août 1998 p. 5 ; M.-Ch. de NAYER, Le rachat d’actions, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 597 ; S. ROBINEAU, Les interventions des sociétés sur leurs propres titres de capital, Bull. Joly 1998 p. 1229 ; A. VIANDIER, Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (art. 41), RJDA 1998 p. 590 ; B. PETIT et Y. REINHARD, L'achat par une société de ses propres actions, RTD com. 1999 p. 139 ; J.-B. BLAISE et M. GERMAIN, Le rachat de ses actions par une société. Comparaison franco-allemande, Mélanges en l’honneur de Denis Tallon, D’ici, d’ailleurs : harmonisation et dynamique du Droit, Société de législation comparée, 1999, p. 209 ; J.-J. DAIGRE, La réforme du rachat d'actions, Dr. Sociétés, Actes pratiques, sept./oct. 2000 p. 25 ; D. de PARIENTE et D. BARIANI, Les actions auto-détenues, Bull. Joly 2001 p. 130 ; H. LE NABASQUE, Le rachat par une société de ses propres actions. Le rachat réservé à certains actionnaires, Petites affiches 4 mai 2001 p. 25 – sur la loi du 2 juillet 1998 en général, A. COURET, Les dispositions de la loi n°98-546 du 2 juillet 1998 portant DDOEF concernant le droit des sociétés, Bull. Joly 1998 p. 709 ; Th. BONNEAU, H. HOVASSE, J.-L. PIERRE et D. VIDAL, L’adaptation de la législation française et la modernisation des activités financières en vue de la troisième phase de l’union économique et monétaire (loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier), Dr. Sociétés août/sept. 1998 p. 4 ; H. de VAUPLANE, L’amélioration de la compétitivité de la place de Paris à l’heure du passage à l’Euro, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 412.

([2604]) Art. L. 225-206-II, C. Com. Cependant, la souscription de ses propres actions par la société, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un tiers agissant en son nom mais pour le compte de celle-ci, demeure interdite (art. 225-206-I).

([2605]) Rapport Esambert p. 12.

([2606]) A. COURET, Le rachat par une société de ses propres actions comme technique de gestion financière, précité, n° 4 ; contra, B. PETIT et Y. REINHARD, L’achat par une société de ses propres actions, RTD com. 1999 p. 139.

([2607]) Le rapport Esambert parle d’effet de relution (op. cit., p. 12).

([2608]) Ces conditions sont posées à l’article 225-210 (ancien art. 217-3) : d’une part, le seuil des actions auto-détenues ne doit pas excéder dix pour cent du capital ; d’autre part, l’acquisition par une société de ses propres actions ne doit pas avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables.

([2609]) Art. 225-207, C. Com. (ancien art. L. 217-1A)

([2610]) Art. 225-208, C. Com. (ancien art. L. 217-1)

([2611]) En dépit du silence de la loi, la compétence de l’assemblée générale ordinaire sur ce point ne souffre pas la discussion, aucune modification statutaire n’étant requise pour l’autorisation ; en ce sens, A. COURET et J.-Y. MERCIER, Le nouveau régime du rachat par une société de ses propres actions, précité.

([2612]) A. VIANDIER, Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (art. 41), précité, spéc. n° 12. Cet auteur considère à juste titre que la distinction entre société cotées et non cotées, si elle peut se justifier dans d’autres domaines, est en la matière totalement dépourvue de fondement – adde, A. COURET et J.-Y. MERCIER, Le nouveau régime du rachat par une société de ses propres actions, précité.

([2613]) L’auto-détention du capital peut ne pas résulter d’un achat de titres par la société. Elle peut être la conséquence de la prise en gage par le groupement de ses propres actions. La constitution d’une telle sûreté est interdite (art. 225-215, C. Com. – ancien art. L. 217-8), les droits sociaux devant être restitués à leur titulaire dans le délai d’un an. A défaut, le contrat est nul de plein droit (pour une critique de cette sanction, S. ROBINEAU, Les interventions des sociétés sur leurs propres titres de capital, précité, spéc. n°27). Dans ces conditions, jusqu’à la restitution, il y a une phase d’auto-détention. Néanmoins, en tant que créancier gagiste, la société n’est pas titulaire du droit de vote (art. 225-110, alinéa 2, C. Com. – sur l’ensemble de la question, D. FASQUELLE, Le nantissement des valeurs mobilières, RTD com. 1995 p. 1 ; P. LE CANNU, Le nantissement conventionnel des actions, Bull. Joly 1993 p. 1091). Se pose cependant la question de savoir si le débiteur, véritable actionnaire, peut voter du chef des actions détenues par la société. Certes, les solutions adoptées en matière de gage militent en faveur d’une réponse affirmative. Mais, l’article 225-111, en excluant ces titres du calcul du quorum, conduit à retenir la thèse inverse et à refuser au débiteur le droit de vote (rappr., J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4260).

([2614]) Art. D. 185, alinéa 1^er – pour un détail de la procédure, J.-J. DAIGRE, Fr. BASDEVANT et D. BOMPOINT, Le rachat par une société de ses propres actions, précité.

([2615]) Art. D. 185.

([2616]) Les dirigeants sociaux incarnent la personne morale ; ils ont donc qualité pour la représenter au sein des assemblées générales des groupements dont elle serait l’actionnaire. Cette hypothèse ne doit pas être confondue avec celle de la représentation d’une société dans un conseil d’administration. Dans ce cas, la société doit désigner un représentant permanent, qui va siéger en son nom au sein de cet organe – sur cette question, B. OPPETIT, Le représentant permanent d’une personne morale administrateur d'une société anonyme, JCP 1969 I n° 2287.

([2617]) A. COURET, Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant DDOEF concernant le droit des sociétés, précité, spéc. n° 56.

([2618]) Fr. TERRE, L’avenir de la loi : trop de lois ou trop de Droit ?, in www.ccip/creda – sur le style législatif, G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, 1990, p. 315 et s. ; N. MOLFESSIS (sous la direction de), Les mots de la loi, Economica, coll. Etudes juridiques, 1999.

([2619]) Fr. TERRE, Introduction au droit, op. cit., n° 372 et surtout, G. RIPERT, Le déclin du Droit : études sur la législation contemporaine, LGDJ, 1949, n° 51 et s.

([2620]) Néanmoins, cette interdiction ne s’applique pas aux prestataires de services d’investissement ou des membres d’un marché réglementé intervenant dans les conditions prévues par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières (art. 225-206, II, in fine, C. Com. ).

([2621]) Le rapport Esambert avait préconisé d’interdire l’achat d’actions d’une société mère par sa filiale et sous-filiale (op. cit., p. 41). Cette solution, si elle avait été retenue par le législateur, aurait abouti à créer une présomption de prête-nom, au mépris de la personnalité morale des sociétés membres d’un groupe – sur cette question, A. VIANDIER, Le rachat d’actions après la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 (art. 41), précité ; J. MARTIN et B. LAURENT-BELLUE, L’achat par une société de ses propres actions et la loi du 2 juillet 1998, précité.

([2622]) infra.

([2623]) Ce texte présente en outre l’intérêt d’être applicable à la société par actions simplifiée. Sous l’empire du droit antérieur, les titres auto-détenus ne pouvaient pas être privés du droit de vote, faute d’un texte exprès, l’article 225-111 ne s’appliquant pas à cette forme sociale.

([2624]) dans le même sens, J.-J. DAIGRE, Fr. BASDEVANT et D. BOMPOINT, Le rachat par une société de ses propres actions, précité ; S. ROBINEAU, Les interventions des sociétés sur leur propres titres de capital, précité (implicite).

([2625]) sur cette question, infra.

[2626]) Rappr. en matière d'offre publique d'achat obligatoire : cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, Bull. Joly Bourse et produits financiers 1996 p. 157, note J.-M. DESACHE – contra, en matière d'offre publique de retrait : CA Paris 1^er févr. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 204, obs. M. BOIZARD ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 273, note J.-J. DAIGRE ; RD bancaire et financier 2000 n° 88.

([2627]) sur l’ensemble de la question, V. notamment I. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, Economica, 1975.

([2628]) comp. D. VIDAL, Droit des sociétés, op. cit., p. 343; sur le devoir de ne pas abuser de ses fonctions, et plus largement sur l’ensemble des obligations pesant sur les dirigeants, I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, thèse Aix en Provence, 1998.

([2629]) dans les autres formes sociales, pour lesquelles la loi est muette, c’est le droit commun de la responsabilité civile, qui trouvera application.

([2630]) Le terme de « convention » employé par la loi est plus large que celui de « contrat ». La convention peut se définir comme tout accord de volontés ayant pour objet de produire un effet de droit, Ainsi, pourra être soumise à la procédure de contrôle des actes qui ne sont pas des contrats, telle la résiliation conventionnelle V. cass com 27 févr. 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 567, obs. Y. GUYON ; rappr., pour l’application de l’article 225-38 à un acte juridique unilatéral, CA Paris 17 janv. 1985 (solution implicite), RTD civ. 1987 p. 546, obs. J. MESTRE ; sur la distinction entre contrat et convention, Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 45 ; B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, t. 2, Le contrat, op. cit., n° 2.

([2631]) Les deux notions ne doivent pas être confondues. Dans l’hypothèse de l’interposition de personnes, le dirigeant est le véritable cocontractant de la société, on se trouve dans une situation de représentation imparfaite, alors que tel n’est pas le cas lorsqu’il poursuit un intérêt indirect ; comme on l’a fait remarquer, l’intérêt indirect ne se révèle que lors de l’exécution du contrat, alors qu’il y a interposition de personne dès la conclusion (D. BUREAU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. 130-50, 1999) – sur cette question, B. VIAL-PEDROLETTI, L’interposition de personnes dans les sociétés commerciales, thèse Aix en Provence, 1986, p. 310 et s. ; pour une application de l’article 225-38 à l’hypothèse d’interposition de personnes, V. par ex. cass com 23 janv. 1968, Bull. IV n° 38, qui admet la fraude dans le cas de l’épouse du dirigeant, qui habitait avec lui, dans l’immeuble faisant l’objet de la convention avec la société ; sur l’intérêt indirect, V. par ex. cass com 4 oct. 1988, Bull. IV n° 263, écartant l'intérêt indirect.

([2632]) Antérieurement à 2001, l’article 225-38 n’était pas applicable aux conventions conclues entre une SA et un actionnaire (V. cass com 21 juill. 1964, Bull. III n° 394), fût-il majoritaire. La silence des textes devait être interprété comme l’adoption d’un principe de liberté en la matière. Cependant, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a étendu le régime des conventions conclues entre la société anonyme et ses dirigeants à celles liant le groupement à des actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital. Les pouvoirs publics ont ainsi repris à leur compte, de manière plus sévère, une proposition du rapport Marini (La modernisation des sociétés commerciales, la documentation française, 1996, p. 80 – sur ce point, V. J.-.J. DAIGRE, Les groupes, in J.-J. DAIGRE et alii, La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, op. cit., p. 59, spéc. n° 81 ; D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 52).

([2633]) Rép. Min. n° 4276, RTD com. 1969 p. 514, obs. R. HOUIN ; rappr. cass com 21 avr. 1977, Bull. IV n° 105 ; Rev. Sociétés 1978 p. 252, qui assimile à une convention courante l'avenant ajouté à celle-ci ; sur la notion d’opération courante conclues à des conditions normales, C. PRIETO, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. MESTRE, n° 163 et s.

([2634]) G. BOURDEAUX, La suspicion de fraude, JCP 1994 I n° 3782.

([2635]) sur le régime des conventions interdites, V. I. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, op. cit., n° 120 et s. ; D. BUREAU, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 130-50, précité, n° 110 et s. Ce texte fait l’objet d’une interprétation restrictive, compte tenu de l’exception qu’il apporte au principe de liberté contractuelle, il ne s’applique qu’aux cautions et engagements personnels : V. par ex. cass com 25 mai 1993, RJDA 1993 n° 1047 ; cass com 8 mars 1994, RJDA 1994 n° 813.

([2636]) cass Chambre mixte 10 juill. 1981, Rev. Sociétés 1982 p. 84, note crit. Ch. MOULY. En l’espèce, l’enjeu de la qualification résidait dans la prescription abrégée de 3 ans posée par l’article L. 367 (actuellement 235-9, C. Com.) : la Haute juridiction considère que « l’arrêt retient à bon droit que la nullité résultant de la violation de l’interdiction faite aux administrateurs d’une société anonyme, par l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867, de faire cautionner par elle leurs engagements envers les tiers est d’ordre public et sanctionnée par une nullité absolue » ; dans le même sens, CA Montpellier 7 janv. 1980, Rev. Sociétés 1980 p. 737, note Ch. MOULY, qui estime que la nullité de l’article L. 51 (actuellement art. 223-21, C. Com.) : « loin d’être simplement relative et de pur intérêt privé, pouvait être invoquée par les tiers et créanciers sociaux justifiant d’un intérêt personnel et légitime » ; pour une solution similaire sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966, cass com 29 nov. 1988, bull. IV n° 331 (implicite).

([2637]) Il semble que la formulation même de l’article 223-19, alinéa 1^er, exige deux conditions cumulatives pour l’application de la procédure de contrôle a priori : l’inexistence de commissaire aux comptes et l’absence de qualité d’associé du gérant qui contracte au nom de la SARL. La plupart des auteurs mentionnent comme condition première la présence de l’organe de contrôle (V. par ex. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1326 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 1, op. cit., n° 487 ; comp., C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 180 : I. GROSSI, Les devoirs des dirigeants sociaux. Bilan et perspectives, op. cit., n° 453, note 2).

([2638]) Dans les SAS unipersonnelles, introduites en droit positif par l’article 3 de la loi du 12 juillet 1999, relative à l’innovation et à la recherche, la conclusion de conventions entre la société et son dirigeant est entièrement libre. Le législateur a simplement prévu que les contrats seraient mentionnés au registre des décisions prises par la société. Cette disposition est de nature à priver l’associé unique de la possibilité de contrôler les conventions conclues entre la SAS et son dirigeant non associé ; sur cette question, V. Ch. GOYET, Toujours plus simple… Remarques sur la réglementation des conventions dans la SAS unipersonnelle (L. n° 99-587 du 12 juill. 1999 sur l’innovation et la recherche, art. 3, 3°), D. 1999, cahier droit des affaires, n° 39, p. III – sur la réforme de la SAS, supra.

([2639]) Pour un exposé plus détaillé, V. not., J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3442 et s.

([2640]) Cette procédure s’applique même aux dirigeants étrangers d’une société française. La lex societatis étant celle du siège social, les pouvoirs des organes de la société se déterminent en fonction de celle-ci. Réciproquement, le dirigeant français d’une société étrangère ne voit pas ses attributions définies par la loi française mais par la loi étrangère. Cette jurisprudence est constante, V., en dernier lieu, cass civ 1^ère 8 déc. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 91, note Y. GUYON ; JCP éd. E. 1999 p. 668, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, qui écarte l’application de l’article L. 98 au représentant de nationalité française d’une société étrangère (actuellement art. 225-35 C. Com.) – sur l’ensemble de la question, V. B. AUDIT, Droit international privé, 2° éd., Economica, 1997, n° 1097).

([2641]) Art. 225-40 et 225-86, C. Com. (anciens art. L. 103 et L. 145). L'intéressé est même tenu, semble-t-il, de préciser le bien-fondé de la convention envisagée pour la société. Il ne s’agit ici que d’une application du devoir de loyauté contractuelle que la Cour de cassation, influencée par les théories de la corporate governance, a expressément étendu aux mandataires sociaux – sur cette question, supra.

([2642]) ex. cass soc 12 févr. 1987, Bull. V n° 73, à propos d'un contrat de travail.

([2643]) CA Paris 18 mars 1959, Gaz. Pal. 1959, 2, p. 7, concl. LAMBERT ; CA Paris 13 juin 1964, D. 1965 p. 398.

([2644]) V. cass com 18 oct. 1994, précité ; CA Rouen 19 nov. 1981, précité ; en dernier lieu, cass soc 10 mai 1999, JCP 1999 I n° 162, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN (pour un contrat de travail) ; cass com 3 mai 2000, JCP éd. E. 2000 p. 972 ; Dr. Sociétés 2000 n° 109, obs. D. VIDAL ; RJDA 2000 n° 881 – comp. CA Paris 22 nov. 1983, qui retient la nullité de la convention du seul fait de la nullité de la délibération du conseil d’administration, sans rechercher l’existence d’un dommage subi par la société.

([2645]) cass com 13 juin 1967, RTD com. 1967 p. 1088, obs. R. HOUIN

([2646]) ex. CA Paris 22 oct. 1987, RJ com 1988 p. 267, note P. de FONTBRESSIN, et surtout cass com 24 mars 1998, Lexilaser n° 799 ; Dr. Sociétés 1998 n° 107, obs. D. VIDAL ; JCP éd. E. 1998 p. 1304, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2647]) Art. 225-42, alinéa 3, C. Com. (ancien art. L. 105), qui vise comme seul cas de couverture de la nullité le vote de l’assemblée générale ; V., déjà sous l’empire du Droit antérieur, cass com 13 nov. 1967, RTD com. 1967 p. 1088, obs. R. HOUIN.

([2648]) CA Paris 18 déc. 1990, Bull. Joly 1991 p. 604, note P. LE CANNU ; JCP 1992 II n° 21823, note J. VALLANSAN ; comp., Ph. DELEBECQUE, Rép. Sociétés V° « Administrateur », 1993, n° 238.

([2649]) cass com 13 déc. 1976, précité, qui fonde sa solution sur l’article 1338 du Code civil, relatif à la confirmation.

([2650]) Voc. Ass. H. CAPITANT, V° "Confirmation".

([2651]) CA Paris 30 avr. 1987, D. 1987, inf. rap., p. 170.

([2652]) cass civ 1^ère 6 oct. 1998, Bull. Joly 1999 p. 278, note M. MENJUCQ ; Rev. Sociétés 1999 p. 118, note J.-Fr. BARBIERI ; RJ com. 1999 p. 221, note P. LE CANNU ; RTD com. 1999 p. 118, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET. En l’occurrence, les Hauts magistrats estiment que « la nullité d’une convention, intervenant entre une société et un de ses administrateurs, ne peut être couverte que par le vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie ». A vrai dire, cette solution ne faisait guère de doute : l’article 225-42 étant un texte exceptionnel, il doit être interprété strictement ; par conséquent, puisqu’il exige une résolution spéciale, intervenant à l’issue d’une procédure strictement encadrée par la loi, l’intégration des effets pécuniaires du contrat n’est pas suffisante pour emporter régularisation. Mais la Cour de cassation avait précédemment pu introduire le doute (cass com 13 déc. 1976, précité ; cass com 14 mars 1979, précité). En l’espèce, elle laissait entendre que l’exécution du contrat nul assortie de l’intégration de ses conséquences financières dans les comptes sociaux approuvés par l’assemblée générale ordinaire pouvait suffire à emporter confirmation. Mais cette interprétation est fermement désormais condamnée par la Première chambre civile – dans le même sens, cass com 21 nov. 2000, Bull. Joly 2001 p. 172, note P. LE CANNU ; Dr. et patrimoine avr. 2001 p. 112, obs. D. PORACCHIA ; RJDA 2001 n° 334 ; Rev. Lamy Droit des affaires mars 2001 p. 16)

([2653]) Sur ce contrôle dans cette forme sociale, V. P. LE CANNU, Direction et contrôle dans la société par actions simplifiée, in A. COURET et P. LE CANNU (sous la direction de), Société par actions simplifiée, éditions G.L.N. Joly, collection Pratique des affaires, 1994 p. 425 – sur la question de la privation du droit de vote dans ce cas, infra.

([2654]) Ces mentions sont énumérées aux articles D. 92 pour la société anonyme et D. 35 pour les SARL ; sur ces mentions, V par ex. Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 218 (SARL) et n° 401 (SA).

([2655]) sur cette obligation du commissaire aux comptes, E. du PONTAVICE, Le principe de non immixtion des commissaires aux comptes dans la gestion à l’épreuve des faits, Rev. Sociétés 1973 p. 599

([2656]) La question de savoir si l’insuffisance des mentions entraîne ou non la nullité de la délibération est plus délicate. En effet, le contenu du rapport est défini par le décret du 23 mars 1967 et non par la loi. Or seule la méconnaissance d’une disposition impérative de la loi ou d’une règle régissant les contrats est susceptible d’entraîner la nullité d’une délibération sociale. La violation du décret n’est en principe pas sanctionnée, même si ni doctrine ni jurisprudence ne sont unanimes ; sur cette controverse, supra.

([2657]) cass com 17 oct. 1967 (deux arrêts), JCP 1968 II n° 15412, note N. BERNARD. Ces décisions ont été rendues sur le fondement de l’article 40 de la loi du 24 juillet 1867, mais leur solution est transposable mutatis mutandis sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966 ; adde, cass com 26 juin 1988, Rev. Sociétés 1988 p. 544 ; CA Paris 26 juin 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 137.

([2658]) CA Paris 13 janv. 1976, Dr. Sociétés 1976 n° 42. En l’espèce, la Cour distingue entre la fraude commise lors de la délibération, susceptible d’en provoquer la nullité, et celle intervenant dans la conclusion du contrat, pouvant seule aboutir à son annulation. La première ne peut rejaillir sur la validité de l'acte ; comp., CA Paris 2 juin 1993, JCP éd. E 1993, I, n° 288 (n° 2), obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, qui considère que, du moment que la convention était économiquement légitime, elle était exempte de toute fraude.

([2659]) Article 225-41, alinéa 2 (ancien art. L. 104 – sociétés anonymes classiques) ; 225-89 (ancien art. L. 146 sociétés anonymes à directoire) ; 223-19, alinéa 4 (SARL) ; 227-10, C. Com. (sociétés par actions simplifiées) ; V., pour des applications jurisprudentielles, cass com 26 juin 1988, précité, qui affirme de manière particulièrement nette, que "les conventions passées avec des tiers ou ne concernant que les associés et le gérant qui n’ont pas été approuvées par les associés, soit qu’elles ne leur aient pas été soumises, soit qu’elles aient été rejetées par eux, soit encore qu’elles aient été approuvées dans des conditions irrégulières, produisent leurs effets à charge pour le gérant ou l’associé contractant de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société" ; dans le même sens, cass com 10 déc. 1996, Bull. Joly 1997 p. 311, note J.-J. DAIGRE ; CA Versailles 9 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 43, note C. PRIETO.

([2660]) La loi ne précise pas si tous les membres du conseil d’administration sont solidairement responsables, ou seulement ceux qui ont autorisé la convention. En principe, l’application de l’adage « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus » plaiderait pour la première solution. Mais l’emploi de l’adverbe « éventuellement » permet de conclure que, puisque cette responsabilité est seulement facultative, les actionnaires sont libres de ne sanctionner que ceux qui ont permis l’autorisation de la convention ; en ce sens, V. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 423 ; I. BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, op. cit., n° 237 ; contra, M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 508. A notre connaissance, la jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur la question.

([2661]) Il y a lieu de remarquer ici que le législateur n’a pas retenu la responsabilité des membres du conseil de surveillance autres que ceux ayant conclu la convention. Compte tenu de cette vraisemblable omission, la seule voie concevable pour les sanctionner serait la mise en cause de leur responsabilité sur le fondement de l’article 225-257 du code de commerce (ancien art. L. 250). Aux termes de ce texte, en effet, les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes commises dans l’exécution de leur mandat ; sur l’ensemble de la question, J.-C. MAY, Etude ponctuelle sur la responsabilité des membres du conseil de surveillance (et du directoire) en cas de désapprobation par l’assemblée générale d’une convention conclue entre la société et l’un de ses dirigeants, RJ com. 1987 p. 1.

([2662]) Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 218 et n° 401 ; Ph. DELEBECQUE, Rép. Sociétés V° « Administrateur », op. cit., n° 247.

([2663]) V., pour l’annulation de la délibération du conseil d’administration à laquelle avait pris part un administrateur dépourvu de la qualité d’actionnaire ; CA Paris 31 oct. 1991, Bull. Joly 1992 p. 64. Pendant longtemps, ces actions détenues par les mandataires sociaux étaient inaliénables, jusqu’à la cessation des fonctions. Mais, la loi du 5 janvier 1988 a supprimé cette restriction, tout en maintenant l’obligation d’être titulaire d’un certain nombre d’actions fixé par les statuts. En revanche, le rapport Marini envisage d’abandonner à la liberté statutaire la nécessité ou non d’être actionnaire pour être membre de l’organe collégial de gestion (Rapport Marini, op. cit., p. 36). Cette solution n'a pas été reprise par la loi du 15 mai 2001 : J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi "nouvelles régulations économiques" du 15 mai 2001, Bull. d'actualités Lamy Sociétés commerciales, juin 2001.

([2664]) RJDA 1996 n° 646 ; Bull. Joly 1996 p. 523, note B. SAINTOURENS.

([2665]) sur l’incidence de l’annulation sur le sort du contrat, infra.

([2666]) L’interprétation téléologique consiste, contrairement à la méthode exégétique qui a prévalu pendant tout le XIX° siècle et qui a été magistralement remise en cause par François Gény (Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2° éd., LGDJ, 1954), à rechercher la finalité de la règle, ce qui conduit à faire bien souvent prévaloir l’esprit sur la lettre – sur l'actualité de cette méthode, A. RAYNOUARD, Cent ans de méthode d'interprétation du droit privé positif, D. 2000, n° 1, p. VII.

([2667]) CA Paris 25 janv. 1972, Rev. Sociétés 1972 p. 688, note D. SCHMIDT ; RTD com. 1972 p. 643, note R. HOUIN, cassé pour défaut de réponse à conclusions (cass com 8 oct. 1973, Rev. Sociétés 1974 p. 518, note A. TUBIANA).

([2668]) Rappr. D. BUREAU, J.-Cl. Sociétés, Traité, fasc. n° 130-50, 1999, spéc. n° 79 – contra, C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 656.

([2669]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 1392.

([2670]) CA Paris 13 janv. 1976, Dr. Sociétés 1976 n° 42.

([2671]) CA Versailles 28 juin 1990, Bull. Joly 1990 p. 876 ; Rappr., Réponse ministérielle Laubrun, JO Ass. Nat., Débats, 1^er mars 1975 p. 765.

([2672]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 59 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 654 ; J. RICHARD, De quelques particularités attachées à la conclusion des conventions entre une société anonyme et ses dirigeants, Dr. Sociétés juill. 1976 p. 2 ; comp., curieusement, D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 146.

([2673]) cass com 9 févr. 1999, précité.

([2674]) En revanche, il semble qu’aucun texte n’interdise à l’administrateur ou au membre du conseil de surveillance de participer aux débats précédant la délibération de l'organe de gestion. En effet, l’article 1844 ne concerne que les associés et reste étranger aux mandataires sociaux. Par conséquent, il semble que l’on puisse encore distinguer entre le droit de participation et le droit de vote au sein des instances dirigeantes – V. admettant la participation sans vote de l’administrateur, J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 1, op. cit., n° 1029 ; comp., semblant la refuser, CA Paris 16 mars 1976, Dr. sociétés 1976 n° 141.

([2675]) Réponse ministérielle au député Lauriol, 26 juill. 1975, RTD com. 1976 p. 546, obs. R. HOUIN ; CA Paris 21 janv. 1981, D. 1983, inf. rap., p. 69, obs. J.-C. BOUSQUET.

([2676]) CA Paris 21 janv. 1981, précité ; CA Versailles 28 juin 1990, précité, pour des actions détenues par le dirigeant en indivision. La doctrine est d’ailleurs en ce sens : V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3445 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, n° 1329 ; J. HEMARD, Fr. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 1, op. cit., loc. cit. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 1648. ; comp. D. BUREAU, J.-Cl. Sociétés Traité fasc. n° 130-50, op. cit., n° 54, qui, en se fondant sur la distinction entre participation et vote, propose de n’exclure les actions détenues par l’intéressé que du calcul de la majorité et de les prendre en compte dans la détermination du quorum.

([2677]) CA Paris 11 mars 1976, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1976 p. 379 ; CA Rouen 19 nov. 1981, Rev. Sociétés 1983 p. 347, note M. GUILBERTEAU ; cass com 18 oct. 1994, JCP éd. E. 1994 pan. n° 1365 ; Bull. Joly 1994 p. 1311, note P. LE CANNU ; comp., CA Versailles 23 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 341, note P. LE CANNU, qui retient la nullité non parce que les administrateurs intéressés avaient participé au vote du conseil d’administration, mais parce que l’autorisation du conseil n’était qu’une autorisation de principe, sans qu’il y ait information sur les points essentiels du contrat envisagé. Le pourvoi contre cet arrêt a d'ailleurs été rejeté (cass com 21 nov. 2000, précité) – comp., exigeant un dommage subi par la société pour annuler l'assemblée : CA Paris 28 mai 1999, Bull. Joly 1999 § 286, note P. LE CANNU.

([2678]) CA Aix 15 mai 1991, Dr. Sociétés 1991 n° 279 ; contra, CA Colmar 10 oct. 1986, Dr. Sociétés 1987 n° 211. Cette solution s’impose même dans l’hypothèse où le procès verbal de la réunion ne mentionnait pas l’abstention du dirigeants intéressé, V. CA Paris 22 nov. 1983, Dr. Sociétés 1984 n° 3.

([2679]) ex. CA Versailles 23 oct. 1997, Bull. Joly 1998 p. 241, note P. LE CANNU ; CA Aix 15 mai 1991, précité.

([2680]) sur cette question, supra.

([2681]) cass crim 27 févr. 1978, Bull. crim. n° 76 ; sur les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux, W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 4° éd., Dalloz, 2000, n° 264 et s.

([2682]) cass com 13 févr. 1996, précité.

([2683]) C. PRIETO, La société contractante, op. cit., n° 180.

([2684]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 487.

([2685]) B. SAINTOURENS, note sous cass com 13 févr. 1996, Bull. Joly 1996 p. 523 ; sur l’ensemble de la question, L. GROSCLAUDE, Le renouvellement des sanctions en droit des sociétés, thèse Paris I, 1998, p. 84 et s.

([2686]) C. PRIETO et J. MESTRE, Quelques précautions à prendre en contractant avec une société, Dr. et patrimoine 1998 p. 44.

([2687]) en ce sens, V. not. M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 203 ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, précité, spéc. n° 15 ; P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999, précité ; J.-Ph. DOM, note sous cass com 9 févr. 1999, précité. De même, le premier rapport du CNPF, rendu sous l’impulsion de Marc Viénot, sur la corporate governance (CNPF-AFEP, Le conseil d’administration des sociétés cotées, juill. 1995, p. 21 in www.medef.fr) préconise l’abstention des administrateurs à chaque fois qu’ils trouvent un intérêt personnel dans l’adoption de la délibération. Le deuxième rapport rendu sur ce sujet n’aborde pas pour sa part pas cette question (MEDEF-AFEP, Le conseil d’administration des sociétés cotées, juill. 1999, in www.medef.fr ; sur ce rapport, I. GROSSI, Rapport Viénot II : véritable avancée ou simple état des lieux ?, Bull. d’actualisation Lamy Sociétés commerciales, oct. 1999 p. 1). Sur le débat relatif au maintien du droit de vote de l’administrateur intéressé, V. D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 62 et s.

([2688]) sur la corporate governance, supra.

([2689]) encore que le sens du terme éthique puisse être différent selon les cultures. En Europe, il se caractériserait par la primauté de l’Homme sur l’argent alors qu’une conception anglo-saxonne n’y verrait que le respect absolu de la finance ; sur cette question, J. DELGA, Ethique, éthique d’entreprise, éthique du gouvernement d’entreprise, D. 1999, cahier droit des affaires, p. 397.

([2690]) cass com 27 févr. 1996, RTD civ. 1997 p. 114, obs. J. MESTRE ; JCP 1996 II n° 22665, note J. GHESTIN ; D. 1996 p. 519, note Ph. MALAURIE et p. 591, obs. J. GHESTIN ; JCP éd. E 1996 II n° 838, note D. SCHMIDT et N. DION, confirmant CA Paris 19 janv. 1994, RTD civ. 1994 p. 853, obs. J. MESTRE.

([2691]) cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 813, note B. PETIT ; dans le même sens, cass com 16 juin 1998, Dr. et patrimoine oct. 1998 p. 96, obs. J.-P. BERTREL – sur l’ensemble de la question, B. DAILLE-DUCLOS, Le devoir de loyauté du dirigeant, JCP éd. E 1998 p. 1486 ; H. LE NABASQUE, Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés, RTD com. 1999 p. 273 ; J.-J. CAUSSAIN, Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français, Gaz. Pal. 3-5 déc. 2000 p. 66 – adde, R. WACHTEL, Le devoir de bonne foi des dirigeants, La lettre de droit des affaires, hiver 1999, in http://panoramix.univ-paris1.fr/journal.htm.

([2692]) cass com 5 mai 1998, Arti Moul, précité ; sur l’absence de devoir de loyauté pesant expressément sur les associés, B. DAILLE-DUCLOS, Le devoir de loyauté du dirigeant, précité et surtout H. LE NABASQUE, Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés, précité.

([2693]) Pour une critique de cette licéité, G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, Bibl. dr. priv. t. 27, LGDJ, 1961, p. 141 et s.

([2694]) sur ce double aspect de l’obligation de bonne foi, V. supra.

([2695]) L’expression est empruntée à M. le Doyen Jacques Mestre (Transparence et droit des contrats, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 77).

([2696]) V. par ex., paralysant le jeu de la clause résolutoire invoquée par un créancier de mauvaise foi, qui n’avait pas mis son débiteur en mesure d’exécuter son obligation, CA Paris 19 juin 1991, RTD civ. 1992 p. 92, obs. J. MESTRE ; par ex., sanctionnant un concédant qui avait résilié un contrat de concession exclusive dans des conditions telles que le rétablissement du concessionnaire était manifestement impossible et qui avait ainsi manqué à son obligation de loyauté, cass com 5 oct. 1993, JCP 1994 II n° 22224, note Ch. JAMIN ; RTD civ. 1994 p. 603, obs. J. MESTRE.

([2697]) cass civ 1^ère 11 juin 1996, RTD civ. 1997 p. 425, obs. J. MESTRE.

([2698]) Selon la formule employée par M. le Professeur Denis Mazeaud (Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges François Terré, L'avenir du Droit, PUF-Dalloz-Litec, 1999, p. 603).

([2699]) cass com 9 févr. 1999, Bull. IV n° 44.

([2700]) Pour une analyse de la décision sous l’angle de la réaffirmation de la primauté du droit de vote de l’associé, V. supra.

([2701]) Sur cette question, supra.

([2702]) H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit., V° « spécialia generalibus dérogant » ; J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit français, 2° éd., Dalloz, 1994, p. 653 et s.

([2703]) comp., P.-L. PERRIN, SAS : nouvelles remarques sur le contrôle des conventions entre la société et ses dirigeants, Bull. Joly 1999 p. 1142, spéc. n° 13 et s. ; Y. GUYON, note sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([2704]) P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999, précité ; Y. GUYON, note sous cass com 9 févr. 1999, précité ; J.-Ph. DOM, note sous cass com 9 févr. 1999, précité.

([2705]) J. DUPICHOT, J.-Cl. Civil, Art. 1349 à 1353, fasc. 10, 1997, n° 119.

([2706]) Th. BONNEAU, obs. sous cass com 9 févr. 1999 ; annotateur anonyme au JCP éd. N. 1999 p. 417 ; P. LE CANNU, note sous cass com 9 févr. 1999.

([2707]) J. MESTRE, D’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration, RTD civ. 1986 p. 100.

([2708]) Trib. com. Seine 13 juill. 1910, Journ. Sociétés 1913 p. 273, obs. H. B. ; Trib. com. Seine 15 mars 1921, Journ. Sociétés 1923 p. 25 et surtout cass civ 29 juill. 1925, D.P. 1926, 1, p. 17, note A. CHERON ; Journ. Sociétés 1926 p. 468, obs. A. V. – sur l’ensemble de la question, H. DECUGIS, Des oppositions d’intérêts entre les actionnaires et les administrateurs de sociétés anonymes, Journ. Sociétés 1924 p. 209.

([2709]) Art. 225-253, alinéa 2, C. Com. (ancien art. L. 246)

([2710]) Art. 223-22, alinéa 5, C. Com. (ancien art. L. 52) – sur le quitus dans la SARL, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2766.

([2711]) cass com 12 mars 1996, RTD civ. 1996 p. 897, obs. J. MESTRE ; RJ com. 1997 p. 163, note B. FAGES ; Rev. Sociétés 1996 p. 554, note D. BUREAU ; D. 1996, somm. p. 345, obs. J.-C. HALLOUIN ; D. 1997 p. 133, note Th. LANGLES ; JCP éd. E 1996, n° 831, note Y. PACLOT ; adde, J.-J. DAIGRE, De l’exclusion d’un associé en réponse à une demande en dissolution, Bull. Joly 1996 p. 576 – sur cette question, supra.

([2712]) sur cette question, supra – sur les clauses extra-statutaires d'exclusion, supra.

([2713]) CA Paris 24 sept. 1996, Bull. Joly 1996 p. 1036, note B. CAILLAUD.

([2714]) CA Rouen 8 févr. 1974, Rev. Sociétés 1974 p. 507.

([2715]) ex. CA Orléans 26 sept. 1990, Dr. Sociétés 1990 n° 163.

([2716]) V. ainsi l’art. 231-6, alinéa 2, C. Com. (ancien art. 52 de la loi du 24 juillet 1867) qui renvoie à l’article 225-96 (ancien art. 153) ; adde, Trib. Versailles 2 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 615, note Y. SEXER ; RD bancaire et bourse 1989 p. 214, obs. A. VIANDIER et M. JEANTIN. En l’espèce, les juges censurent une clause statutaire de rachat forcé qui prévoyait la majorité des deux tiers.

([2717]) L'exclusion de l'associé est expressément prévue dans les sociétés par actions simplifiées. Cependant, bien que l'article 227-16 du code de commerce (ancien art. L. 262-17) précise que les statuts déterminent les conditions dans lesquelles l'exclusion a lieu, il ne semble pas que la suspension du droit de vote de l'intéressé soit envisageable. L'article 1844 du Code civil, tel qu'il est interprété par la Cour de cassation, s'y oppose (comp. A. COURET et A. CHARVERIAT, Sociétés par actions simplifiée. Nouveau régime, éd. Francis Lefebvre, 1999, n° 1936 ; J. STOUFFLET, Aménagements statutaires et actionnariat de la société par actions simplifiée, Rev. Sociétés 2000 p. 241, spéc. n° 7).

([2718]) Rappr. Trib. com. Versailles 2 mai 1989, précité.

([2719]) V. en dernier lieu, cass com 21 oct. 1997, Wallerich, JCP 1998 II n° 10047, note D. VELARDOCCHIO ; Petites affiches 5 juin 1998, note L. GRYNBAUM. Cet arrêt affirme également le pouvoir du juge de contrôler les motifs de l’exclusion, et en particulier de vérifier si celle-ci n’est pas abusive.

([2720]) Trib. com. Paris 22 févr. 1993, RJDA 1993 n° 521 ; RTD com. 1993 p. 677, obs. E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

([2721]) cass com 21 juin 1994, RJDA 1994 n° 1158 – V. pour une association, CA Paris 13 mai 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 629, obs. Y. GUYON.

([2722]) cass civ 1^ère 21 juin 1967, Bull. I n° 232 ; cass com 3 mars 1969, Bull. IV n° 79 ; cass com 4 juill. 1992, Grands arrêts du droit des affaires, n° 48, p. 524, note D. VELARDOCCHIO (cet arrêt a été rendu en matière de GIE mais sa solution est transposable mutatis mutandis aux sociétés commerciales). Cependant, les droits de la défense sont respectés si le débat a été rendu impossible du fait de l’absence volontaire de l’intéressé (cass com 15 juill. 1992, Dr. Sociétés 1992 n° 212.

([2723]) Ce principe du contradictoire immerge le droit des sociétés contemporain dans des hypothèses de plus en plus fréquentes. Ainsi, la jurisprudence l’exige-t-elle en matière de révocation des dirigeants de sociétés anonymes. Si l’intéressé n’est pas mis en mesure de présenter préalablement ses observations, alors la décision de révocation sera abusive, au même titre que si elle était intervenue dans des circonstances vexatoires de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la réputation du dirigeant (cass com 26 avr. 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 725, note D. COHEN ; cass com 3 janv. 1996, Bull. Joly 1996 p. 388 ; cass com 26 janv. 1996, Bull. Joly 1997 p. 141, note C. PRIETO ; cass com 24 févr. 1998, Bull. Joly 1998 p. 527, note C. PRIETO). De même, un auteur a tenté de démontrer que la loi de la majorité trouvait sa légitimité dans une conception procédurale, la décision étant le fruit d’une contradiction entre majoritaires et minoritaires, et non dans la supériorité arithmétique des premiers sur les seconds (C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997) – sur la place du principe du contradictoire en droit des affaires, V. B. DAILLE-DUCLOS, L'application extensive du principe du contradictoire en droit des affaires. Le développement du devoir d'information, du devoir de loyauté et du respect des droits de la défense, JCP éd. E. 2000 p. 1990.

([2724]) Trib. com. Paris 22 févr. 1993, précité – adde, dans le même sens, refusant d'annuler une décision excluant un associé d'une société à capital variable, l'intéressé ayant participé au vote : cass com 22 févr. 2000, JCP 2000 p. 634 ; RJDA 2000 n° 719.

([2725]) CA Orléans 26 sept. 1990, précité.

([2726]) sur l’ensemble de la question, on consultera, outre les ouvrages courants de droit des affaires, B. MAUBRU, Les restrictions au libre choix du bénéficiaire du transfert de droits sociaux, Dr. et patrimoine oct. 1997 p. 50.

([2727]) Pour une synthèse du domaine d’application de la procédure d’agrément selon les formes sociales, D. VIDAL, Droit des sociétés, op. cit., n° 559.

([2728]) En matière de sociétés anonymes, le principe étant la libre négociabilité des actions, l’exception apportée par l’article 228-23 du code de commerce (ancien art. L. 274) doit être interprétée restrictivement. Par conséquent, ce texte ne concernant que les cessions à des « tiers », il y a lieu d’exclure du domaine de la clause d’agrément l’hypothèse des transferts entre actionnaires (en ce sens, cass com 10 mars 1976, Rev. Sociétés 1976 p. 332 – sur cette question, J. BARDOUL, Les clauses d’agrément et les cessions d’actions entre actionnaires, D. 1973 chron. p. 137.

([2729]) Art. 227-14, C. Com. (ancien art. L. 262-15) – sur cette question, J.-J. DAIGRE, Les clauses relatives à la cession des actions, Cah. dr. entr. 2/1994 p. 13.

([2730]) V. par ex., sur la compétence de l’assemblée générale des actionnaires, CA Paris 31 mars 1981, Gaz. Pal. 1981, 1, p. 513. Cependant, lorsque la société est en liquidation judiciaire, seule l'assemblée générale est compétente pour agréer un cessionnaire, en vertu du dessaisissement du conseil d'administration et de l'absence de texte conférant ce pouvoir au liquidateur (CA Paris 22 oct. 1999, Dr. Sociétés 2000 n° 22, obs. D. VIDAL).

([2731]) Sur cette hypothèse, V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés civiles, éd. F. LEFEBVRE, 2000, n° 8429.

([2732]) cass com 24 févr. 1975, Rev. Sociétés 1976 p. 92, note B. OPPETIT ; RJ com. 1977 p. 167, note A. du CHEYRON, confirmant CA Bordeaux 3 juill. 1973, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1973 p. 412.

([2733]) Pour une critique de ce fondement, A. du CHEYRON, note sous cass com 24 févr. 1975, précité.

([2734]) Rappr. Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 745. - sur ce principe, V. not. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit., V° « Exceptio est strictissimae interpretationis », p. 236 ; G. CORNU, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, op. cit., n° 415 ; J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit français, op. cit., p. 655 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Introduction générale, 2° éd., Cujas, 1994, n° 982.

([2735]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 4239 ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, op. cit., n° 893 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 225 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., loc. cit.

([2736]) Néanmoins, cette analyse ne peut prévaloir si le cédant était majoritaire. En effet, dans une telle hypothèse, la condition serait nulle comme étant purement potestative au sens de l’article 1174 du Code civil. Le vote de l’agrément serait abandonné à la discrétion du cédant, celui-ci ayant le pouvoir d’imposer sa volonté à ses coassociés. Dans ce cas, il y a lieu de considérer que la cession ne s’opère qu’au moment où l’agrément est donné par la société, l’accord antérieur ne constituant qu’une promesse de cession – comp. cass com 1^er oct. 1996, Bull. Joly 1997 p. 31, note B. SAINTOURENS.

([2737]) Rappr. J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, RJ com. nov. 1995, n° spécial, L’échange des consentements, p. 23.

([2738]) B. FAGES, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. MESTRE, n° 598 et s.

([2739]) sur cette question, V. N. VIGNAL, Lamy Droit du contrat, fasc. 145, Les contrats conditionnels, 1999, n° 145-39 et s. ; J.-J. TAISNE, J.-Cl. Civil Art. 1175 à 1180, fasc. 44 à 46, 1995, n° 54 et s. ; pour une application de l’article 1178 à l’hypothèse de l’agrément d’un nouvel associé, cass com 27 mars 1990, D. 1991 p. 505, note J. BONNARD. En l’espèce, le cédant s’était abstenu de notifier la demande d’agrément à la société. Les juges, dans le silence de la loi sur l’auteur de la notification et interprétant souverainement la convention des parties, avaient décidé que l’information de la société incombait au cédant. Compte tenu de sa passivité, celui-ci doit se voir appliquer l’article 1178 et la condition être réputée accomplie.

([2740]) CA Paris 22 mars 1996, Dr. Sociétés 1996 n° 131, obs. D. VIDAL (a contrario)

([2741]) J. MESTRE, RTD civ. 1984 p. 714.

([2742]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 2943 ; J.-F. ARTZ, Rép. Sociétés, V° "Cession de droits sociaux", 1996, n° 291.

([2743]) sur la garantie d’éviction en général, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 352 et s. ; F. COLLART-DUTILLEUIL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 247 et s. ; en matière de cession de droits sociaux, la garantie d’éviction est fréquemment utilisée par les juges pour mettre à la charge du cédant une obligation de non-concurrence, en l’absence de toute prévision contractuelle. Cependant, encore faut-il dans ce cas que le rétablissement du cédant empêche le cessionnaire de poursuivre l’activité économique de la société (cass com 21 janv. 1997, Bull. IV n° 25). Il semble d’une manière générale que les tribunaux examinent si le cédant a manqué à son obligation générale de bonne foi. Ainsi, s’il a détourné la clientèle de la société, il pourra être condamné sur le fondement de la concurrence déloyale (ex. cass com 6 avr. 1993, Bull. Joly 1993 p. 680, retenant ce grief ; CA Paris 8 mars 1994, RJDA 1994 n° 811, confirmé par cass com 21 janv. 1997, précité, l’écartant, faute de détournement de clientèle) – sur l’ensemble de la question, Y. GUYON et G. COQUEREAU, La garantie du fait personnel du cédant de parts sociales, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1985 p. 601 ; A. COURET, La garantie du fait personnel du cédant de droits sociaux, Dr. et patrimoine mai 1997 p. 64.

([2744]) cass civ 3^ème 19 févr. 1970, Kadouch, Bull. III n° 123.

([2745]) H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit., V° « Nemo praecise cogi potest ad factum » – sur les difficultés dues à ce texte dans le cas des actes extra-statutaires, supra.

([2746]) ex. cass com 14 mars 1900, DP 1900, 1, p. 497 (refus de condamner un artiste peintre à exécuter la prestation promise).

([2747]) à supposer que celle-ci fût réductible à la force obligatoire des obligations nées du contrat – V. sur ce point, P. ANCEL, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD civ. 1999 p. 771.

([2748]) J. MESTRE, Le juge face aux difficultés d’exécution du contrat, in J. MESTRE (sous la direction de), Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 91.

([2749]) Rappr., en matière d’abus de minorité, supra.

([2750]) cass com 1^er oct. 1996, Bull. Joly 1997 p. 31, note B. SAINTOURENS.

([2751]) cass civ 3^ème 19 févr. 1970, Kadouch, précité.

([2752]) Pour Ripert, la bonne foi permet d’introduire des considérations morales en droit civil (G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4° éd., LGDJ, 1994, n° 162).

([2753]) cass com 9 févr. 1999, précité.

([2754]) En 1995, on comptait environ 6700 groupes de sociétés en France (le chiffre est cité par M. le Professeur Philippe MERLE in Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 641, p. 702, note 1).

([2755]) Ainsi, une proposition de loi, demeurée sans suite, proposait-elle en 1978 de reconnaître juridiquement le groupe de sociétés, sur la base d’un contrat d’affiliation conclu entre la société mère et la filiale, prévoyant les pouvoirs de la première dans les structures de la seconde. Dans le même ordre d’idées, le rapport Marini prévoit l’instauration d’un régime optionnel de contrôle renforcé (Ph. MARINI, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996, p. 80 et s. – sur ce point, J.-J. DAIGRE, Les groupes, in J.-J. DAIGRE et alii, La modernisation du droit des société. Premières réflexions sur le rapport Marini, éd. GLN Joly, 1997, p. 59 ; A. COURET, Vers un nouveau droit des groupes, Petites affiches 18 avr. 1997 p. 4). Actuellement, la construction européenne, avec l’harmonisation juridique qu’elle implique, pourrait permettre l’adoption d’un véritable statut européen du groupe de sociétés ; sur cette question, Forum europaeum sur le droit des groupes de sociétés, Un droit des groupes de sociétés pour l’Europe, Rev. Sociétés 1999 p. 43 et p. 385.

([2756]) Art. 225-21, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 92)

([2757]) Le législateur s'est ainsi inspiré des recommandations du rapport Viénot rendu en juillet 1995 qui préconisait de limiter à 5 le nombre de mandats d’un administrateur, afin de lui permettre d’exercer pleinement sa mission de contrôle (AFEP-CNPF, Le conseil d’administration des sociétés cotées, op. cit., p. 21). Celui rendu en juillet 1999 avait d'ailleurs repris cette proposition (AFEP-MEDEF, Rapport sur le gouvernement d’entreprise, op. cit., p. 15) – sur cette question, J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Les réformes du droit des sociétés commerciales dans la loi "nouvelles régulations économiques" du 15 mai 2001, Bull. d'actualité Lamy Sociétés Commerciales, juin 2001.

([2758]) CA Paris 18 déc. 1990, précité.

([2759]) comp. P. LE CANNU, note sous CA Paris 18 déc. 1990, précité.

([2760]) Cette solution n'est pas remise en cause par la loi du 15 mai 2001 qui a étendu le contrôle des conventions réglementées aux actionnaires détenant cinq pour cent du capital. Le législateur n'a pas prévu l'hypothèse de contrats conclus entre deux groupements ayant des actionnaires communs : V. P. LE CANNU, Les conventions réglementées après la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, Bull. Joly 2001 p. 720.

([2761]) Cette définition est doctrinale, le groupe de sociétés n’étant pas appréhendé globalement par la loi : J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1797 ; Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 580 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 641.

([2762]) Trib. com. Paris 16 nov. 1970, JCP 1971 II n° 16826, note N. BERNARD ; RTD com. 1971 p. 719, obs. R. HOUIN ; Dr. Sociétés 1971 n° 114, confirmé par CA Paris 19 mai 1972, RJ com. 1973 p. 154, concl. TALAGRAND, note E. MASSIN ; Bull. mensuel d'informations des sociétés 1972 p. 399.

([2763]) Trib. com. Paris 16 nov. 1970, précité ; CA Paris 19 mai 1972, et surtout cass com 13 juill. 1995, JCP 1995 II n° 22522, note Y. GUYON ; Bull. Joly 1995 p. 504, note P. LE CANNU ; Rev. sociétés 1995 p. 737, note P. DIDIER, censurant CA Versailles 17 nov. 1994, JCP 1995 I n° 3833, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; adde, sur ces deux arrêts, P. LE CANNU, Obligations remboursables en actions : les enseignements de l’arrêt Métrologie internationale, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1995 p. 251.

([2764]) En matière de groupe de sociétés, il résulte de l’article 210-6 que chaque filiale jouit de la personnalité morale et que, corrélativement, le groupe lui même en est dépourvu, V. cass com 2 avr. 1996, Bull. IV n° 113, refusant au groupe, sous le visa de l'article 1108 du Code civil, la possibilité de conclure un contrat, faute de personnalité morale.

([2765]) Cette existence d’un intérêt distinct de celui de la société mère se déduit du principe de l’autonomie juridique des filiales.

([2766]) Cet argument est expressément invoqué par le tribunal de commerce et la Cour de Paris (Trib. com. Paris 16 nov. 1970, précité et CA Paris 19 mai 1972, précité). En revanche, la Cour de cassation n’y fait qu’implicitement référence (cass com 13 juill. 1995, précité).

([2767]) Ainsi l’article 225-40 vise « l’intéressé » ; l’article 225-10 (ancien art. L. 82) se réfère à « l’apporteur ou le bénéficiaire » de l’apport en nature ; l’article 225-138 (ancien art. L. 186-3) fait référence aux « bénéficiaires » de la suppression du droit préférentiel de souscription.

([2768]) D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 54 et s. ; comp. Y. GUYON, note sous cass com 13 juill. 1995, précité.

([2769]) sur le contrôle, V. infra.

([2770]) comp., pour l’indépendance du droit boursier par rapport au contrôle défini à l’article L. 355-1 (actuellement art. 233-3, C. Com.), CA Paris 24 juin 1991, Galeries Lafayette, JCP éd. E 1991 II n° 215, note Th. FORSCHBACH ; CA Paris 10 mars 1992, affaire Pinault-Au Printemps, Bull. Joly 1992 p. 425, note A. VIANDIER.

([2771]) Trib. com. Paris 16 nov. 1970, précité ; CA Paris 19 mai 1972, précité.

([2772]) cass com 13 juill. 1995, précité.

([2773]) CA Paris 31 mai 1989, D. 1989, inf. rap. p. 227 ; CA Paris 4 mai 1990, Rev. Sociétés 1990 p. 449.

([2774]) CA Paris 28 sept. 1993, Bull. Joly 1994 p. 68 (en l’espèce, les juges relèvent que la filiale n’avait d’autre but que de servir d’écran à la société mère) ; CA Toulouse 18 oct. 1995, Bull. Joly 1995 p. 384. En l’espèce, les juges du fond requalifient une filiale en succursale. La société mère détenait 99,96 pour cent du capital, les dirigeants étaient communs et les contrats de la filiale conclus par sa mère. Cependant, il est permis de penser que ce n’est pas de la forte participation au capital que procède la fictivité de la filiale mais de la similarité des organes de gestion et de la conclusion des conventions par la mère – sur l’ensemble de la question, V. C. CUTAJAR-RIVIERE, La société écran. Essai sur sa notion et son régime, LGDJ, 1998.

([2775]) V. par exemple, retenant l’immixtion des sociétés d'un groupe dans la gestion générale d'une des filiales, CA Paris 19 oct. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 85, note M. PARIENTE ; retenant l’immixtion dans une opération ponctuelle, cass com 15 juin 1993, Rev. Sociétés 1994 p. 733, note R. LIBCHABER (la mère s’était immiscée dans la conclusion et l’exécution d’un contrat signé avec un tiers par sa filiale).

([2776]) CA Versailles 25 févr. 1993, Bull. Joly 1993 p. 603, obs. P. LE CANNU ; Rev. proc. coll. 1994 p. 429, obs. B. SOINNE.

([2777]) sur cette question, supra

([2778]) V., pour la mesure prévue par l’article 621-59, alinéa 1^er, B. SOINNE, Traité des procédures collectives, op. cit., n° 1491 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, op. cit., n° 1202 ; J.-M. de BERMOND DE VAULX, Le sort des droits sociaux détenus par le dirigeant d’une société en redressement ou en liquidation judiciaires, précité, spéc. n° 7. ; V. aussi, pour un prononcé de faillite personnelle à l’encontre d’un gérant de fait, à condition de prouver une activité positive de gestion, CA Paris 8 mars 1990, JCP éd. E. 1990 I n° 20012.

([2779]) Il semble que l’associé qui tombe lui même en procédure collective ne pourrait pas être privé de son droit de vote dans les assemblées générales d’autres sociétés. La loi n’a pas prévu une telle interdiction de vote. Les prérogatives de l’actionnaire en redressement judiciaire ne seraient pas exercées par l’administrateur mais par l’apporteur de capital lui-même. La solution inverse conduirait à donner à un tiers, l’administrateur, le pouvoir de s’immiscer dans les affaires d’une société étrangère à la procédure collective ; rappr. M.-D. SCHODERMEIER, Le redressement ou la liquidation judiciaire de la société émettrice ou de l’actionnaire, Rev. Sociétés 1999 p. 725.

([2780]) J.-Fr. BARBIERI, Associés et obligataires d’une société « faillie », Rev. proc. coll. 1991 p. 513 ; J. LEMONTEY, La loi sur le redressement judiciaire des entreprises, Banque 1985 p. 663.

([2781]) CA Rennes 21 nov. 1989, Rev. proc. coll. 1991 p. 292, obs. B. SOINNE ; CA Paris 10 mai 1989, JCP éd. N. 1989 II p. 304, obs. G. NOTTE.

([2782]) CA Paris 10 mai 1989, précité.

([2783]) cass com 22 mars 1994, RJDA 1994 n° 570 ; cass com 25 janv. 1994, RJDA 1994 n° 457.

([2784]) ex. cass com 20 janv. 1981, n° 79-14679, inédit, comp. Trib com Melun 30 déc. 1987, Dict. perm. Dr. aff. 21 mars 1988, p. 8959, cité par J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 586.

([2785]) Art. 625-1 et 625-3, C. Com. (anciens art. 185 et 187 de la loi du 25 janv. 1985)

([2786]) Art. 221-1, alinéa 1^er (ancien art. L. 10), pour les associés en nom ; art. 221-1, alinéa 1^er, C. Com., pour les commandités (ancien art. L. 23).

([2787]) E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985, proposition de thèse n° 4, p. 232.

([2788]) sur cet aspect du contrôle, on consultera notamment, Y. DJIAN, Le contrôle de la direction des sociétés anonymes dans les pays du marché commun, Sirey, 1965 ; R. CONTIN, Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes, Litec, 1975.

([2789]) sur l’ensemble de la question, en dehors de la définition légale du contrôle résultant de la loi du 12 juillet 1985, V. M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, thèse Toulouse I, 1998 ; M. VANHAECKE, Les groupes de sociétés, Bibl. dr. priv. t. 16, LGDJ, 1959 ; Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962 – adde, Cl. BERR, La place de la notion de contrôle en droit des sociétés, Mélanges Daniel Bastian, t. 1, Litec, 1974, p. 2.

([2790]) Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., n° 181 ; adde, dans le même sens, M. VANHAECKE, Les groupes de sociétés, op. cit., n° 190.

([2791]) CA Paris 17 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 807, note M. JEANTIN ; dans la même affaire, V. TGI Paris 20 janv. 1988, D. 1988 p. 431, note crit. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; cass com 17 déc. 1991 ; D. 1992 p. 204, concl. M. JEOL ; JCP éd. E. II n° 262, note A. VIANDIER ; Rev. Sociétés 1992 p. 309, note P. LE CANNU, Bull. Joly 1992 p. 179, note J.-Fr. BARBIERI.

([2792]) Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., n° 180 ; J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, op. cit., p. 248 ; adde, J. PAILLUSSEAU, L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir, RID écon. 1990 p. 289, spéc. n° 30.

([2793]) J. CARBONNIER, Flexible Droit. Pour une sociologie du Droit sans rigueur, 8° éd., LGDJ, 1995, p. 215 et s.

([2794]) Sur la distinction entre appartenance et maîtrise du bien, J. DABIN, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p. 80 et s.

([2795]) Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, op. cit., n° 184 bis. Un auteur (C. DEL CONT, Propriété économique, dépendance et responsabilité, L’Harmattan, 1997) récemment dégagé le concept de propriété économique, distinct de la propriété juridique définie par le Code civil, qui est la maîtrise de la chose dans les faits.

([2796]) Dans le même sens, R. RODIERE, La protection des minorités dans les groupes de sociétés, Rev. Sociétés 1970 p. 243, spéc. n°3, note 2 – adde, D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, collection Pratique des affaires, 1999, n° 294.

([2797]) D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 63 et s.

([2798]) S. DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, 1989, n° 12 et s ; A. COURET, Propriété et gestion de l’entreprise, Mélanges Roger Mérigot, 1993, p. 605 ; A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier. Nouveau statut de la COB. Réforme des OPA et des OPE, Bull. Joly 1989, n° spécial, n° 174 et s. ; Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières. Ses implications en droit des sociétés, RTD com 1988 p. 535, spéc. n° 16 ; Fr. GORE, La notion de capital social, Mélanges René Rodière, 1981, p. 85.

([2799]) D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, in Questions actuelles du droit des sociétés, concurrence, distribution, travaux de recherches de l’IAE de Toulouse n° 8, 1984, p. 83.

([2800]) A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs de fonds propres, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 559, spéc. n° 17 ; Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, précité, spéc. n° 18.

([2801]) sur ces valeurs mobilières, V. supra.

([2802]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1835, B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3343 ; D. SCHMIDT, Les définitions du contrôle d’une société, RJ com. nov. 1998, n° spécial, La prise de contrôle d’une société, p. 9.

([2803]) sur la gestion de fait, V. supra.

([2804]) en ce sens, V. M. GERMAIN, Propriété et contrôle : introduction (juridique) à un débat, RID écon. 1990 p. 261

([2805]) rappr. B. OPPETIT, La prise de contrôle d’une société au moyen d’une cession d’actions, JCP 1970 I n° 2361, spéc. n° 3. C'est pourquoi un associé détenant un seul titre peut détenir la totalité du pouvoir, dès lors que sa voix est nécessaire pour emporter la décision (C. KOERING, La règle "une action-une voix", thèse Paris I, 2000, n° 415).

([2806]) La loi du 12 juillet 1985 ne peut en aucun cas être considérée comme donnant une définition générale du contrôle. En effet, elle est insérée dans la section relative aux filiales et participations. Elle concerne donc l’hypothèse particulière des groupes de sociétés. En outre, le législateur a pris soin de ne viser que le cas où une société en contrôle une autre. Il est demeuré muet sur l’hypothèse d’un contrôle détenu par un associé personne physique. Enfin, la loi du 12 juillet 1985 concerne en premier lieu l’autocontrôle, et c’est dans le souci d’en limiter la pratique qu’elle a été amenée à définir la notion de contrôle.

([2807]) 1^er et 2^ème tirets.

([2808]) 3^ème tiret.

([2809]) S. DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., n° 16 ; M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 674 ; M. STORCK, Définition légale du contrôle d’une société en droit français, Rev. Sociétés 1986 p. 385.

([2810]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1839.

([2811]) sur les privations du droit de vote, V. supra.

([2812]) Art. 225-110, alinéas 1^er et 4, C. Com. (ancien art. L. 163) – sur l’ensemble de la question, V. supra..

([2813]) M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 686 ; M. GERMAIN, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 165-2, 1986 ; A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, RJDA 1998 p. 279.

([2814]) Art. 225-18 (ancien art. L. 90), pour la nomination et la révocation des administrateurs ; art. 225-71 (ancien art. L. 129-2), pour la nomination des membres du conseil de surveillance ; art. 225-75, alinéa 2 (ancien art. L. 134), pour leur révocation ; art. 225-61, alinéa 1^er (ancien art. L. 121), pour la révocation des membres du directoire ; art. 225-100 (ancien art. L. 157), pour l’approbation des comptes sociaux.

([2815]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1839 ; M. GERMAIN, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. 165-2, précité, n° 14.

([2816]) Cette solution n'est pas modifiée par la loi du 15 mai 2001. Ce texte a certes admis que le contrôle puisse être conjoint, mais seulement dans l'hypothèse particulière où il résulterait d'une action de concert. Les pouvoirs publics ne l'ont pas admis dans tous les cas – sur le contrôle conjoint, infra.

([2817]) Dans le même sens, M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 689. D. SCHMIDT, Les définitions du contrôle d’une société, précité.

([2818]) en ce sens, M. GERMAIN et alii, La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985), Table ronde de l’éd. « E » de La Semaine Juridique, JCP éd. E. 1986 II n° 14749.

([2819]) JO Ass. Nat. Débats 28 févr. 1985 p. 2099.

([2820]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3343 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 844, note 52 ; M. GERMAIN, L’autocontrôle (L. n. 85-705 du 12 juillet 1985), Dr. Sociétés sept. 1985 p. 4.

([2821]) sur ce phénomène V. not., Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, 4° éd., LGDJ, 1999 ; D. VELARDOCCHIO-FLORES, Les accords extra-statutaires entre associés, PUAM, 1993, préf. J. MESTRE ; S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Litec, 1992 ; parmi les articles les plus marquants, citons J.-P. STORCK, La validité des conventions extra-statutaires, D. 1989, chron. p. 267 ; D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Les pactes d’actionnaires, JCP éd. E. 1989 II n° 15526 ; G. PARLEANI, Les pactes d’actionnaires, Rev. Sociétés 1991 p. 1.

([2822]) G. PARLEANI, Les pactes d’actionnaires, précité, spéc. n° 2 ; Y. REINHARD, Pactes d’actionnaires et groupes de sociétés , in Fr. DEKEUWER-DEFOSSEZ (sous la direction de), Groupes de sociétés: contrats et responsabilités, LGDJ, 1994, p. 3.

([2823]) Rappr. M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 697.

([2824]) De ce point de vue, on peut difficilement souscrire à l’opinion d’un auteur selon laquelle une convention de portage pourrait aboutir à une situation de contrôle (M.-J. COFFY de BOISDEFFRE, L’autocontrôle dans les sociétés commerciales et la loi du 12 juillet 1985, Gaz. Pal. 1987, 1, doctr. p. 432). En effet, dans le portage, le donneur d’ordre n’est pas en principe associé et désire à terme le devenir. Par conséquent, même si le porteur était actionnaire de la société, le fait de détenir des droits de vote supplémentaires du fait de la convention ne peut lui conférer le contrôle, le texte exigeant un accord « conclu avec d’autres associés ou actionnaires ». Il n’en irait autrement que dans l’hypothèse limite, difficilement concevable, où le donneur d’ordre serait déjà membre du groupement. D’une manière générale, toutes les situations résultant d’aliénation temporaire des titres, tel le prêt de titres, ne peuvent être prises en compte car le texte, en parlant « d’autres » associés, semble exiger que les parties à l’accord aient toutes deux la qualité d’associé au moment de la conclusion du contrat.

([2825]) J. MESTRE et G. FLORES, La réglementation de l’autocontrôle (Commentaire de la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985), Rev. Sociétés 1985 p. 775 ; M. STORCK, La réglementation des conventions de vote, RJ Com. 1991 p. 97 ; A. VIANDIER, Observations sur les conventions de vote, JCP éd. E. 1986 I n° 15405 ; sur les conventions de vote, supra.

([2826]) JO Sénat Débats 22 mai 1985 p. 633.

([2827]) H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, op. cit. , V° « quod nullum est, nullum producit effectum », p. 767.

([2828]) Dr. Sociétés 1997 n° 182, obs. H. HOVASSE ; Banque et droit nov.-déc. 1997 p. 31, note H. de VAUPLANE ; JCP éd. E. 1997 n° 1030, note A. COURET ; RTD com. 1998 p. 178, confirmé par cass com 19 oct. 1999, RJDA 2000 n° 173 ; Dr. Sociétés 1999 n° 182, obs. H. HOVASSE ; RTD com. 2000 p. 401, obs. Ch. GOYET ; Bull. Joly 2000 p. 74, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 67, note P. LE CANNU – dans la même affaire, CA Paris 11 juin 1997, D. affaires 1997 p. 888

([2829]) Sur l'OPA obligatoire, infra.

([2830]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1838 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., n° 643.

([2831]) M. GERMAIN et alii, La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985), précité.

([2832]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 3343 ; M. PARIENTE, Les groupes de sociétés. Aspects juridique, social, comptable et fiscal, op. cit., n° 87.

([2833]) M. GERMAIN, L’autocontrôle, précité, spéc. n° 7.

([2834]) Bull. COB août sept. 1985 p. 9.

([2835]) J.-J. DAIGRE, Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés, JCP 2001 p. 1197 et p. 1309, JCP éd. E. 2001 p. 1013 ; A. COURET, Le régime des offres publiques issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, D. 2001 p. 1778 ; N. RONTCHEVSKY, Le droit français des offres publiques d'acquisitions après la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2001 p. 357 ; M. STORCK et N. RONTCHEVSKY, Les modifications apportées au droit des offres publiques par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relatives aux nouvelles régulations économiques, RTD com. 2001 p. 718.

([2836]) CA Paris 20 févr. 1998, JCP 1998 II n° 10096, note J.-J. DAIGRE ; JCP éd. E. 1998 p. 705, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1998 p. 622, note P. LE CANNU ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 233, note S. ROBINEAU ; RTD com. 1998 p. 379, obs. N. RONTCHEVSKY ; D. affaires 1998 p. 540, obs. M. BOIZARD ; Dr. Sociétés mai 1998 p. 16 ; Banque et droit mars-avr. 1998 p. 26, note H. de VAUPLANE ; Rev. Sociétés 1998 p. 348, note Fr. BUCHER ; JCP éd. E. 1999 p. 1432 obs. J.-J. DAIGRE – adde, A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, RJDA 1998 p. 279 ; M.-A. FRISON-ROCHE, Le contrôle d’Havas par la Générale des eaux à la lumière du droit, Le Monde 3 mars 1998 p. 18 – dans le même sens, Trib. com. Paris 20 juin 2000, Bull. Joly 2000 p. 1125.

([2837]) Sur la notion d'action de concert, supra.

([2838]) P. LE CANNU, L’action de concert, précité, spéc., n° 25 ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 102.

([2839]) Dans le même sens, antérieurement à l’arrêt, V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1836 ; P. LE CANNU, L’action de concert, Rev. Sociétés 1991 p. 675, spéc. n° 15).

([2840]) comp. S. ROBINEAU, note sous CA Paris 20 févr. 1998, précité.

([2841]) rappr. CA Paris 7 oct. 1997, précité.

([2842]) en ce sens, N. RONTCHEVSKY, obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, précité ; sur l’interdiction de principe faite au juge de créer du Droit, consécutive à la Révolution française, Fr. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., n° 222 et s. ; adde, B. BEIGNIER, Les arrêts de règlement, Rev. Droits n° 9, 1989, p. 45 ; A. SERIAUX, Le juge au miroir : l’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français contemporain, Mélanges Christian Mouly, t. 1, Litec, 1998, p. 171.

([2843]) dans le même sens, A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, précité, spéc. n° 13.

([2844]) M.-A. FRISON-ROCHE, Le contrôle d’Havas par la Générale des eaux à la lumière du droit, précité ; D. SCHMIDT, Les définitions du contrôle d’une société, précité ; A. COURET, L’action de concert dans l’actualité de l’année 1998, Mélanges AEDBF France, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 133.

([2845]) Décisions Marc Orian, 2 avr. 1998 ; Publicis, 8 avr. 1998 ; Grandvision, 12 juin 1998, in www.cmf-france.org ; comp. avis SBF n° 93-2934 du 20 oct. 1993, Centenaire Blanzy, cité par G. COSCAS et Th. FORSCHBACH, Code de la bourse et des sociétés cotées, Litec, 1996, p. 483.

([2846]) Dans le même sens, A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, précité ; N. RONTCHEVSKY, obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, précité ; F. BUCHER, note sous CA Paris 20 févr. 1998.

([2847]) Rev. Sociétés 1998 p. 843 ; sur ce texte, A. COURET et B. SOLLE, La réforme des offres publiques obligatoires. Titre V du règlement du Conseil des marchés financiers, chapitres IV à VII, JCP éd. E 1999 p. 262 ; P. LE CANNU et alii, Titres V du règlement général du Conseil des marchés financiers. Commentaires, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1999 p. 1 ; M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE, Le nouveau titre V du règlement général du Conseil des marchés financiers réforme le droit des OPA, RD bancaire et bourse 1998 p. 228 ; L. FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du règlement général du Conseil des marchés financiers, Mélanges AEDBF, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 201 ; M.-A. FRISON-ROCHE, La considération de la jurisprudence dans la réforme des offres publiques d’acquisition, RJDA 1999 p. 3 ; D. CARREAU et H. LETREGUILLY, Offres publiques d’acquisition : les réformes apportées par le nouveau règlement général du conseil des marchés financiers (CMF), Rev. Sociétés 1999 p. 687.

([2848]) Dans le même sens, M. GERMAIN, L’autocontrôle, précité.

([2849]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 1599 ; J. MESTRE, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 138 ; D. SCHMIDT, Exposé introductif, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 7.

([2850]) dans le même sens, D. SCHMIDT, Les définitions du contrôle, précité.

([2851]) comp. supra, pour le contrôle indirect résultant d’un accord.

([2852]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1836 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; M. PARIENTE, Les groupes de sociétés. Aspect juridique, social, comptable et fiscal, op. cit., n° 186.

([2853]) JO Ass. Nat. Débats 28 juin 1985 p. 2099 ; JO Sénat Débats 29 juin 1985 p. 1816.

([2854]) en ce sens, A. VIANDIER, OPA, OPE, garantie de cours, retrait, OPV. Droit des offres publiques, 2° éd. Litec, 1993, n° 945 ; contra, M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 733.

([2855]) Art. 225-106, in fine, C. Com. (ancien art. L. 161) – sur les pouvoirs en blanc, V. supra.

([2856]) Dans le même sens, P. DIDIER, Droit commercial, t. 3, Le marché financier. Les groupes de sociétés, PUF, 1993, p. 327 ; A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, précité, spéc. n° 17.

([2857]) CA Paris 20 févr. 1998, précité.

([2858]) en ce sens, M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 724 ; A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, précité, spéc. n° 19.

([2859]) M. GERMAIN, J.-Cl. Sociétés Traité, fasc. n° 165-2, spéc. n° 11 ; M. GERMAIN et alii, , La limitation de l’autocontrôle des sociétés (L. n° 85-705, 12 juillet 1985), précité ; M.-J. COFFY de BOISDEFFRE, L’autocontrôle dans les sociétés commerciales et la loi du 12 juillet 1985, précité.

([2860]) en ce sens, J.-J. DAIGRE, note sous CA Paris 20 févr. 1998, précité ; M. BOIZARD, obs. sous CA Paris 20 févr. 1998 ; A. VIANDIER, note sous CA Paris 20 févr. 1998 ; plus nuancé, P. LE CANNU, note sous CA Paris 20 févr. 1998, précité, spéc. n° 17 ; contra, A. COURET, Retour sur la notion de contrôle, précité, spéc. n° 20, qui voit mal comment le législateur aurait pu employer le singulier – rappr. C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 480.

([2861]) dans le même sens, A. VIANDIER, note sous CA Paris 20 févr. 1998, précité ; J.-J. DAIGRE, note sous CA Paris 20 févr. 1998 ; D. SCHMIDT, Les définitions du contrôle d’une société, précité.

([2862]) Avis n° 92-2241, 11 août 1992, Société Klépierre ; Avis n° 93-458, 15 févr. 1993, Société Carnaud Métalbox ; cités par G. COSCAS et T. FORSCHBACH, Code de la bourse et des sociétés cotées, op. cit., n° 83 ; CMF, déc. 197C0237, 2 juill.1997, in www.cmf-france.org/docshtml/infodeci/1997/07/197C0237.

([2863]) en ce sens, V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1387 ; Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 2003 ; M. PARIENTE, Les groupes de sociétés. Aspects juridiques, social, comptable et fiscal, op. cit., n° 87 ; M. GERMAIN, L’autocontrôle, précité, spéc. n° 5.

([2864]) en ce sens, P. LE CANNU, note sous CA Paris 20 févr. 1998, précité.

([2865]) Art. 233-16 (ancien art. L. 357-1) – sur l’ensemble de la question, V. M.-P. BLIN-FRANCHOMME, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, op. cit., n° 740 et s.

([2866]) dans le même sens, N. RONTCHEVSKY, obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, précité ; F. BUCHER, note sous CA Paris 20 févr. 1998 ; comp. P. DIDIER, Droit commercial, t. 3, op. cit., p. 327.

([2867]) Rappr. P. LE CANNU, note sous CA Paris 20 févr. 1998 ; N. RONTCHEVSKY, obs. sous CA Paris 20 févr. 1998, précité .

([2868]) Y. CHALARON, J.-Cl. Travail, fasc. 15-80, 1998 ; du même auteur, Le comité de groupe, ALD 1983 p. 67 ; G. COUTURIER, La représentation du personnel dans les groupes de sociétés, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les associés minoritaires dans les groupes de sociétés, PUAM, 1993, p. 49 – adde, B. TEYSSIE (sous la direction de), Les groupes de sociétés et le droit du travail, LGDJ, 1999.

([2869]) Pour une application jurisprudentielle de ce texte, TGI Poitiers 13 oct. 1986, D. 1987 p. 199, obs. A. LYON-CAEN.

([2870]) A. VIANDIER, La loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 et le droit des sociétés, JCP éd. CI 1984 II n° 13993 ; D. PLANTAMP, L’originalité du groupe de sociétés au sens de l’article L. 439-1 du Code du travail, D. 1991 chron. p. 169 ; Ch. FREYRIA, La conception sociale du groupe d’entreprises, Mélanges Jean Savatier, Les orientations sociales du droit contemporain, PUF, 1992, p. 201.

([2871]) JOCE 30 sept. 1994, n° L 254, p. 64 ; sur cette directive, V. B. TEYSSIE, JCP éd. E 1995 I n° 416. Il convient de remarquer que cette directive a été appliquée par le juge français alors même qu’elle n’avait pas encore été intégrée dans l’ordre juridique français (V. ainsi, TGI Paris 18 juin 1996, JCP éd. E 1996 II n° 894, note B. TEYSSIE) ; comp. cass civ 1^ère 28 avr. 1998, RTD civ. 1998 p. 684, obs. P. JOURDAIN, qui applique la directive communautaire du 24 juillet 1985, relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, avant même sa transposition (finalement intervenue par une loi du 19 mai 1998) en droit français.

([2872]) A aucun moment, la loi ne pose de conditions d’effectifs, contrairement au comité d’entreprise pour la constitution duquel le franchissement du seuil de 50 salariés est requis. Par ailleurs, on remarquera que le texte ne vise pas la société, mais l’entreprise. Cette référence se comprend aisément. Le droit du travail fait en effet habituellement référence à l’entreprise, et non à la société, qu’il s’agisse des relations individuelles ou des rapports collectifs ; sur cette question, V. not. J. SAVATIER, Les groupes de sociétés et la notion d’entreprise en droit du travail, Mélanges André Brun , 1974, p. 533 ; A. SUPIOT, Groupes de sociétés et paradigme de l’entreprise, RTD com. 1985 p. 621.

([2873]) en ce sens, D. PLANTAMP, L’originalité du groupe de sociétés au sens de l’article L. 439-1 du Code du travail, précité, spéc. n° 13.

([2874]) Sur la filiale commune, V. supra.

([2875]) L’article L. 439-1, dans sa rédaction antérieure, excluait expressément le rattachement simultané à deux comités de groupe. La loi nouvelle n'a pas repris cette solution.

([2876]) cass soc 9 févr. 1994, Naphatachimie, Bull. V n° 52 ; Dr. Soc. 1994 p. 251, rapport Ph. WAQUET ; Bull. Joly 1994 p. 399, note M. JEANTIN, confirmant CA Versailles 29 oct. 1990, RJS 1991 n° 48.

([2877]) Rappr. G. COUTURIER, La représentation du personnel dans les groupes de sociétés, précité.

([2878]) Rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1960.

([2879]) Le Traité CECA prévoyait pour sa part un contrôle des concentrations. Cette disparité entre les textes fondateurs du droit communautaire s’expliquait avant tout par la prépondérance économique du charbon et de l’acier dans les années 1950. La plupart des restructurations intervenant dans ces industries, il était apparu inutile aux rédacteurs du Traité de Rome de prévoir un mécanisme général de contrôle des concentrations.

([2880]) V. par exemple, sanctionnant une entente par la nullité, cass civ 1^ère 3 déc. 1985, JCP 1985 IV n° 63 ; adde, par exemple, réprimant sur le fondement de l’abus de position dominante le refus de France Télecom de communiquer la liste de ses abonnés en liste « orange », de nature à entraver le commerce entre Etats membres, CA Paris 7 févr. 1994, Contrats, Conc., Cons. 1994 n° 55, obs. L. VOGEL.

([2881]) CJCE 17 nov. 1987, British Tobacco Company Ltd, Rec. p. 4487, pour une entente ; CJCE 21 févr. 1973, Continental Can, Rec. p. 215 ; Clunet 1974 p. 428, note R. SAINT-ESTEBEN, pour un abus de position dominante.

([2882]) sur ces hésitations, V. G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy Droit économique, op. cit., n° 1839 ; J.-B. BLAISE, Concurrence. Contrôle des opérations de concentrations, RTD eur. 1990 p. 744 ; L. VOGEL, Le nouveau droit européen de la concurrence, JCP éd. E. 1990 II n° 15914.

([2883]) sur ce règlement, on consultera notamment : J.-L. DECHERY, Le règlement communautaire sur le contrôle des concentrations, RTD eur. 1990 p. 307 ; J.-P. de LA LAURENCIE, Le nouveau règlement communautaire sur les concentrations : comment un bon compromis politique produit un nid à contentieux ?, D. 1990 chron. p. 141 ; Ch. BOLZE, Le règlement (CEE) 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentrations, Rev. Sociétés 1990 p. 207 ; L. IDOT, Commentaire du règlement du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des concentrations, Cah. dr. entr. 2/1991 p. 29. Ce règlement a fait l’objet d’une réforme en ce qui concerne les filiales communes. Désormais, un règlement du Conseil du 30 juin 1997 (JOCE L. 180 9 juill. 1997 p. 1) a supprimé la distinction entre entreprises communes coopératives, coordonnant le comportement concurrentiel et échappant au contrôle des concentrations, et concentratives, soumises à celui-ci ; sur ce règlement, L. IDOT, Le contrôle communautaire des concentrations, JCP éd. E. 1997 I n° 686.

([2884]) Sur les seuils et le régime du contrôle, V., par ex., G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 966 et s. ; Fr. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, 5° éd., Montchrestien, 1995, n° 598 et s.

([2885]) G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, op. cit., n° 963 ; L. VOGEL, Droit de la concurrence et concentration économique, Economica, 1988, n° 364 et s. ; adde, du même auteur, Le nouveau droit européen de la concentration, précité, spéc. n° 8 et s ; L. IDOT, Commentaire du règlement du 21 déc. 1989 relatif au contrôle des concentrations, précité.

([2886]) sur les fusions, V. par ex., D. BERLIN, Contrôle communautaire des concentrations, Pedone, 1992, n° 135 ; J.-B. BLAISE, Concurrence. Contrôle des opérations de concentrations, précité, spéc. n° 10.

([2887]) déc. n° 93/252, 10 nov. 1992, Warner-Lambert/Gillette et autres et Bic/Gillette et autres, JOCE n° L. 166 12 mai 1993 p. 21, in http://europa.eu.int

([2888]) De même, si une personne mandatée par l’autorité publique acquiert le contrôle d’une entreprise en procédure collective, elle n’est pas tenue à notification ; V., par ex., sur cette exception, O. d’ORMESSON et A. WACHSMANN, J.-Cl. Europe fasc. 1440, 1999, n° 75. Sont également exclues du champ d’application du règlement communautaire les opérations à statut particulier, telles la sécurité publique ou les médias ; sur cette dérogation, V. not. J. ZACHMANN, Le contrôle communautaire des concentrations, LGDJ, 1994, n° I. 271 et s.

([2889]) V., refusant à un établissement de crédit le bénéfice de la dérogation au motif que les titres ne pouvaient, compte tenu de la situation de la société émettrice, en aucun cas être revendus dans les délais, déc. 20 août 1991, Kelt/American Express (JOCE IV/M 116), in http://europa.eu.int.

([2890]) L’article 3-5 mentionne « les sociétés de participation financière visées à l’article 5§3 de la quatrième directive 77/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 ». Aux termes de ce texte, il s’agit des « sociétés dont l’objet unique est la prise de participation dans d’autres entreprises ainsi que la gestion et la mise en valeur de ces participations sans que ces sociétés s’immiscent directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises ».

([2891]) J. ZACHMANN, Le contrôle communautaire des concentrations, op. cit., n° I. 264

([2892]) JOCE 31 déc. 1994, 94/C 395/02 ; sur cette communication, V. J.-Y. TROCHON, Le contrôle communautaire des opérations de concentration économique - Petites affiches 30 août 1995 p. 18.

([2893]) La communication emploie l’expression de « contrôle unique », mais à l’instar de la doctrine (O. D’ORMESSON, J.-Cl. Europe fasc. 1440), op. cit. , nous préférons employer la terminologie du droit français.

([2894]) V. par ex., considérant que l’acquisition de 51 pour cent du capital permet d’inférer le contrôle, Nestlé/San Pellegrino (IV/M 1065 16 févr. 1998) ; estimant que l’acquisition de la majorité du capital par la voie d’une OPA peut constituer le contrôle, Pinault/Guilbert (IV/M 1117, 10 mars 1998), in http://europa.eu.int

([2895]) St Gobain/Polliet (IV/M 764 4 juill. 1996), in http://europa.eu.int ; déc. com. 98/335, 23 avr. 1997, 23 avr. 1997, JCP éd. E. 1999 p. 1287, obs. S. DANA-DEMARET et Y. REINHARD ; déc. com. 98/455, 3 déc. 1997, JCP éd. E. 1999 p. 1288, obs. S. DANA-DEMARET et Y. REINHARD.

([2896]) Déc. 10 déc. 1990, Arjomari Prioux/Wiggins Teape Appleton, IV/M 025 . déc. 19 déc. 1991, Mediobianca, IV/M 159; déc. 30 avr. 1992, Solvay Laporte, IV/M 197 in http://europa.eu.int

([2897]) V. ainsi, déc. 10 déc. 1990, Arjomari, précitée, qui retient le contrôle de fait à cause du nombre élevé des autres actionnaires dont aucun ne disposait individuellement de plus de 4 pour cent du capital.

([2898]) déc. 22 janv. 1997 IV/M 22 janv. 1997, JOCE n° L 218 9 août 1997, p. 15 ; RTD eur. 1997 p. 531.

([2899]) point 10.

([2900]) dans le même sens, O. D’ORMESSON et A. WARCHSMANN, J.-Cl. Europe, fasc. 1440, op. cit., n° 19.

([2901]) Ce contrôle conjoint peut également résulter de la disposition par un des partenaires d’un droit de veto sur les décisions capitales pour la stratégie commerciale de l’entreprise, en l’absence de parité dans les organes sociaux ; sur cette forme du contrôle conjoint, V. not. J.-Y. TROCHON, Le contrôle communautaire des opérations de concentration économique - I, précité.

([2902]) déc. 17 mars 1993, Matra/Cap Gemini Sogeti, in http://europa.eu.int

([2903]) sur la société holding, V. supra.

([2904]) sur l'action de concert, supra.

([2905]) Rappr. J. ZACHMANN, Le contrôle communautaire des concentrations, op. cit., n° I. 274.

([2906]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 972 ; P. DIDIER, Droit commercial, t. 3, op. cit., p. 429 ; M. JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., n° 802.

([2907]) Pour un historique de la notion, H. de VAUPLANE, La procédure de garantie de cours, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1999 p. 44.

([2908]) sur ce régime, V. not. J.-J. BARBIERI, J.-Cl. Banque et crédit, fasc. 1480, 1986, spéc. n° 31 et s. ; M. BOITARD, La négociation de blocs de titres, JCP 1974 I n° 2666 ; G. AMEDEE-MANESME, Quelques problèmes relatifs à la négociation de blocs de contrôle, RJ com. 1976 p. 393 ; Ch. GAVALDA, La réglementation de la cession des blocs de titres donnant le contrôle de sociétés dont les actions sont cotées ou placées au hors côte : un essai de moralisation du processus concentrationniste français, Rev. Sociétés 1977 p. 395.

([2909]) Sur la réforme de 1992, infra. .

([2910]) V. ainsi, par ex., CA Paris 24 juin 1991, JCP éd. E 1991 II n° 215, note Th. FORSCHBACH ; RJ com. 1991 p. 310, note Ch. GOYET ; Rev. Sociétés 1992 p. 70, note D. CARREAU et J.-Y. MARTIN ; CA Paris 10 mars 1992 ; Bull. Joly 1992 p. 425, note A. VIANDIER ; Banque et Droit mars avril 1992 p. 56, obs. F. PELTIER ; sur pourvoi : cass com 29 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 355, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 21, obs. H. HOVASSE ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1995 p. 25, note P. LE CANNU – adde, dans cette affaire, M. VASSEUR, Les leçons de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 10 mars 1992, rendu dans l’affaire Pinault-Printemps, Rev. Sociétés 1992 p. 229 ; H. HOVASSE, La cession de contrôle d’une société cotée, Dr. Sociétés mai 1992 p. 1.

([2911]) Th. VASSOGNE et H. LE DIASCORN, Que reste-t-il de la procédure d’acquisition d’un bloc de contrôle ?, RD bancaire et bourse 1990 p. 24.

([2912]) V. cependant, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 392.

([2913]) Cependant, d’après l’article 5-4-3 du règlement général du Conseil des marchés financiers, l’acquisition, ou le projet d’acquisition, peut être placée sous le régime de l’OPA simplifiée si l’opération est assortie d’éléments connexes susceptibles de compromettre l’égalité entre actionnaires ou si les titres sont cédés par une personne, agissant seule ou de concert, qui ne détenait pas le contrôle de la société émettrice.

([2914]) sur cette loi, V. Th. BONNEAU (sous la direction de), La modernisation des activités financières, éd. GLN-Joly, coll. Pratique des affaires, 1996 ; J. MESTRE, Loi de modernisation des activités financières, Bull. d’actualités Lamy Sociétés commerciales, sept. 1996.

([2915]) A. TUNC, Les prises de contrôle par l’intermédiaire du marché, RID comp. 1994 p. 461.

([2916]) L’article 433-1 se fonde exactement sur la transparence des marchés et l’égalité des actionnaires. Mais, il semble que la première concerne plutôt les OPA obligatoires, également visées par le texte. De même, le titre V du règlement général s’assigne comme objectif « d’assurer le respect par l’ensemble des parties à une offre des principes d’égalité des actionnaires, de transparence et d’intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition ». Seule l’égalité des actionnaires concerne la garantie de cours. Sur cette question, V. D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Joly éditions, coll. Pratique des affaires, 1999, n° 69.

([2917]) P. DIDIER, Droit commercial, t. 3, op. cit., p. 438 ; L. GODON, Les obligations des associés, Economica, 1999, n° 246 ; J.-Fr. BIARD et J.-P. MATTOUT, Les offres publiques d’acquisition : l’émergence de principes directeurs du droit boursier, Banque et droit mars avr. 1993 p. 3 ; S. LE GUIRRIEC, L’égalité des actionnaires et la procédure de retrait obligatoire, RD compt. 4/1995 p. 43 ; comp. Trib. com. Paris 19 oct. 1995, réf., cité par L. FAUGEROLAS, note sous cass com 13 févr. 1996, Rev. Sociétés 1996 p. 297, qui considère que "la procédure [de garantie de cours] a été créée pour éviter que les actionnaires soient prisonniers des autres et du plus fort".

([2918]) en ce sens, H. HOVASSE, La protection des associés sans droit de vote lors des opérations de restructuration, RID écon. 1990 p. 319 ; D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l’action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 182 ; A. COURET, Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires, Ann. de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1993, p. 129, et, du même auteur, Cession d’entreprises. Brèves réflexions autour de quelques éléments d’un statut des minoritaires, in Prospectives de Droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 205.

([2919]) Rapport COB 1988 p. 89, dans lequel l’autorité boursière affirme « chaque année la commission rend compte dans son rapport des possibilités de retrait offertes aux actionnaires dans des cas de changement de contrôle ou dans des cas où, du fait d’opérations de restructuration, les droits des actionnaires ont pu être modifiés de manière importante. En effet, toute modification importante du pacte social peut affecter la clause du contrat d’investissement par laquelle l’actionnaire a adhéré à la société ».

([2920]) Une thèse récente lui a consacré de substantiels développements, V. F.-X. LUCAS, Le transfert temporaire de valeurs mobilières. Pour une fiducie de valeurs mobilières, op. cit. ; adde, A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (Libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997) , D. 1997 chron. p. 241. La notion de contrat d’investissement est cependant reconnue en droit américain. La Cour Suprême le définit comme « la convention par laquelle une personne investit son argent dans une entreprise commune et dont les espoirs de profits sont subordonnés aux efforts du fondateur ; l’investisseur fournit le capital et reçoit sa part de bénéfice tandis que le fondateur gère l’entreprise » ; sur l’ensemble de la question, F. E. DANGEARD, Le droit financier américain. Droit et pratique des marchés financiers aux Etats Unis, Feduci, 1989, n° 1.4.1. et s.

([2921]) en ce sens, V. J.-Fr. BIARD et J.-P. MATTOUT, Les offres publiques d’acquisition : l’émergence de principes directeurs du droit boursier, précité.

([2922]) Rappr. J. MESTRE, L’égalité en droit des sociétés (Aspects de droits privé), précité.

([2923]) en ce sens, O. DOUVRELEUR, Le minoritaire monnayant son retrait, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les associés minoritaires dans les groupes de sociétés, op. cit., p. 115 ; M.-A. FRISON ROCHE, La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires, RJ com. nov. 1998, n° spécial, La prise de contrôle, p. 94, spéc. n° 15 ; adde, du même auteur, Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoir et régulation économique, RTD civ. 1998 p. 43, spéc. n° 24.

([2924]) B. SOUSI-ROUBI, Lexique banque et bourse, 4° éd., Dalloz, 1997, V° "Liquidité".

([2925]) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, n° 626.

([2926]) Sur les rapports entre la réglementation boursière et le droit des contrats, V. infra.

([2927]) Le législateur pouvait valablement mettre à la charge de l’acquéreur du contrôle une obligation attentatoire à ce principe, faute pour la liberté contractuelle de faire l'objet d'une protection constitutionnelle – sur cette question, supra.

([2928]) Dictionnaire Robert, V° « acquisition ».

([2929]) Rappr. A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2328 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 397.

([2930]) TGI Paris 20 janv. 1988, St Gobain, D. 1988 p. 431, note crit. M. CONTAMINE-RAYNAUD, confirmé par CA Paris 17 mai 1989, Bull. Joly 1989 p. 807, note M. JEANTIN, confirmé par cass com 17 déc. 1991, D. 1992 p. 204, concl. M. JEOL ; Rev. Sociétés 1992 p. 309, note P. LE CANNU ; Bull. Joly 1992 p. 179, note J.-J. BARBIERI ; JCP éd. E. 1992 II n° 262, note A. VIANDIER.

([2931]) A. VIANDIER, OPA,OPE, et autres offres publiques, op. cit., n° 2326.

([2932]) CA Paris 10 mars 1992, précité ; sur pourvoi, cass com 29 nov. 1994, précité.

([2933]) Le but de ce montage était de faire perdre les droits de vote double attachés aux actions vendues, l’article 225-123 du code de commerce réservant ce privilège de vote aux actions détenues sous la forme nominative (ancien art. L. 175) – sur cette question, supra.

([2934]) Article 1179 C. civ. Cette rétroactivité de la condition est interprétée de diverses manières. Pour les uns, il s’agit d’une fiction. Pour les autres, la réalisation de la condition se borne à confirmer un droit qui existait déjà ; sur ce problème, V. J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 137.

([2935]) ex., à propos d’une vente sous condition suspensive de réitération de la promesse dans un acte authentique, cass civ 1^ère 30 avr. 1970, JCP 1971 II n° 16674, note L. MOURGEON.

([2936]) cass com 13 févr. 1996, Dernières nouvelles d’Alsace, RJ com. 1996 p. 193, note D. VATTEL ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 298, note P. LE CANNU, confirmant CA Paris 15 déc. 1994, Bull. Joly Bourse et prod. fin. p. 31, note M. JEANTIN.

([2937]) Dans les sociétés de presse, les actions ne sont pas librement négociables et leur cession éventuelle doit être soumise à l’agrément du conseil d’administration ou de surveillance (Art. 4, loi n° 86-897 du 1^er août 1986).

([2938]) Pour une application de ce texte, CA Paris 13 janv. 1998, Rev. Sociétés 1998 p. 572, note P. LE CANNU.

([2939]) Article 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ; sur cette obligation, infra.

([2940]) V., invoquant ce grief, cass com 2 juill. 1996, JCP éd. E. 1996 I n° 589, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([2941]) cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1996 p. 157, note J.-M. DESACHE ; JCP éd. E. 1996 II n° 744, note H. HOVASSE ; Rev. Sociétés 1995 p. 718, note P. LE CANNU ; Banque et droit nov.-déc. 1995 p. 22, obs. F. PELTIER et H. de VAUPLANE, confirmant CA Paris 22 févr. 1994, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1994 p. 281, note F. PELTIER – dans la même affaire, cass com 2 juill. 1996, précité.

([2942]) Y. PICOD, Rép. Civ. V° « Nullités », 1998, spéc. n° 107 et s ; M.-E. TIAN-PANCRAZI, Lamy Droit du contrat, fasc. 270, L’étendue de la nullité, 1999, spéc. n° 270-79 et s. – en droit des sociétés, l’article 1844-16 du Code civil prévoit que la nullité d’une décision sociale est inopposable aux tiers de bonne foi ; pour une application, cass civ 3^ème 21 oct. 1998, Girard, JCP éd. E 1999 p. 85, note Y. GUYON ; RJDA 1998 n° 1372 et p. 993, rapp. C. DAUM ; adde, sur cet arrêt P. LE CANNU, Nullité et participation des associés aux décisions collectives, RJDA 1998 p. 987.

([2943]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2332.

([2944]) Pour une typologie des marchés, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 3967 et s.

([2945]) cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, précité ; cass com 13 févr. 1996, Dernières nouvelles d’Alsace, précité, qui précise sa conception d’un titre négocié sur le marché hors côte : « un titre peut être considéré comme négocié sur ce marché dès lors qu’il figure au relevé quotidien du hors cote inséré dans le Bulletin officiel des cours de la bourse dont la Société des Bourses françaises assure la publication ».

([2946]) La loi du 2 juillet 1996 avait abandonné à un décret, finalement intervenu le 14 novembre 1997, le soin de fixer la date et les conditions dans lesquelles le marché hors côte serait supprimé. Cette suppression a été finalement fixée au 2 juillet 1998.

([2947]) sur l’ensemble de la question, M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, Détermination juridique et financière des marchés dits de gré à gré, RJDA 1997 p. 679.

([2948]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2350 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 68 ; adde, A. VIANDIER, Les offres publiques et le CMF, in Th. BONNEAU (sous la direction de), La modernisation des activités financières, op. cit., p. 183.

([2949]) ex. CA Paris 4 mai 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, p. 152, appliquant l'article 900-1 à un pacte d'actionnaires. – sur l’ensemble de la question, Y. CHAPUT, Les clauses de garantie, in J. MESTRE (sous la direction de), Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p. 119 ; Ph. SIMLER, La clause d’inaliénabilité, D. 1971 p. 416.

([2950]) Rappr. M.-A. FRISON-ROCHE et M. NUSSENBAUM, Détermination juridique et financière des marchés dits de gré à gré, précité, spéc. n° 31.

([2951]) Pour les qualités du cédant, V. A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2322 et s.

([2952]) CA Paris 10 mars 1992, Pinault-Au Printemps, précité.

([2953]) Rappr, CA Paris 13 janv. 1998, précité – d’une manière générale, sur le problème de la loi applicable, V. X. BOUCOBZA, L’acquisition internationale de sociétés, LGDJ, 1998, spéc. n° 448 et s. – du même auteur, L’offre publique transfrontière, Mélanges AEDBF, t. 1, Banque éditeur, 1997, p. 53 et La loi applicable à l’offre publique d’acquisition, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1999 p. 3.

([2954]) en ce sens, X. BOUCOBZA, La loi applicable à l’offre publique d’acquisition, précité.

([2955]) cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, précité.

([2956]) P. LE CANNU, note sous cass com 4 juill. 1995, précité.

([2957]) D. MAINGUY, Lamy Droit du contrat, fasc. 180, La preuve du contrat – objet et charge, 1999, n° 180-58.

([2958]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2546 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2558-2 ; D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur la notion d’action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 86 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, RJ com. nov. 1990, n° spécial, La stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 16 ; contra, P. LE CANNU, L’action de concert, Rev. Sociétés 1991 p. 675, spéc. n° 16.

([2959]) G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy Droit économique, op. cit., n° 4459 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 170 ; Fr. COLLART-DUTILLEUIL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, op. cit., n° 133.

([2960]) dans le même sens, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2335 ; H. de VAUPLANE, La procédure de garantie de cours, précité.

([2961]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2336 et s ; comp. H. de VAUPLANE, La procédure de garantie de cours, précité.

([2962]) Ainsi, pour cet auteur, il y aura bloc dès lors que la cession porte sur plus de 10 pour cent du capital ou des droits de vote. En deçà, l’hésitation serait permise et il y aurait lieu de tenir compte de considérations propres à la société émettrice, telle la forte dispersion des actions. En revanche, en dessous de 5 pour cent, il ne semblerait pas qu’il y ait bloc.

([2963]) dans le même sens, H. de VAUPLANE, La procédure de garantie de cours, précité.

([2964]) CA Paris 24 juin 1991, Galeries Lafayette, précité ; CA Paris 10 mars 1992, Pinault-Au Printemps, précité. Dans ces deux espèces, la Cour de Paris considère que « la condition de contrôle majoritaire en droits de vote, qui ne renvoie ni explicitement ni implicitement à la majorité dans les assemblées générales au sens de l’article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966, suppose la détention de plus de 50 pour cent des droits de vote attachés aux actions existantes de la société visée ».

([2965]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques, OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 398.

([2966]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 2341.

([2967]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 398 ; L. FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du Règlement général du Conseil des marchés financiers, précité, spéc. n° 17.

([2968]) cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, précité.

([2969]) Cette décision apporte également une précision intéressante quant au régime des titres auto-détenus. L’article 225-207 du code de commerce (ancien art. 217-1-A) fait obligation à la société de les céder dans le délai d’un an, à l’expiration duquel ils doivent être annulés. En l’espèce, il était expiré. La Cour de cassation, en acceptant de tenir compte des actions d’autocontrôle dans le calcul du seuil de 50 pour cent du capital, considère donc implicitement que leur nullité n’est pas automatique ; sur l’ensemble de la question, C. KOERING, L’annulation des actions auto-détenues dans les sociétés anonymes, Petites affiches 21 oct. 1994 p. 14 et 26 oct. 1994 p. 19.

([2970]) D’une manière générale, sur la privation du droit de vote, supra.

([2971]) CA Paris 24 juin 1991, Galeries Lafayette, précité. La Cour ne tranche pas précisément cette question. Elle rejette cependant toute idée d’acquisition future de la majorité, car celle-ci n’était qu’éventuelle. De surcroît, le Conseil des Bourses de valeurs avait fait valoir devant les juges que la procédure de garantie de cours doit être mise en œuvre lorsque le bloc de titres acquis confère "immédiatement et en tout cas certainement la majorité des droits de vote existants". C’est implicitement admettre l’acquisition future de droits de vote, si celle-ci est certaine. La Cour de Paris ne rejette pas cette argumentation.

([2972]) CA Paris 24 juin 1991, précité ; CA Paris 10 mars 1992, précité.

([2973]) V., déjà en ce sens, D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, ANSA, 1989, n° 178 ; A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, Bull. Joly 1989, n° 11 bis, n° 117 ; comp. M. JEOL, concl. sous cass com 17 déc. 1991, précité.

([2974]) CA Paris 10 mars 1992, précité.

([2975]) L’expression est empruntée à M. le Professeur Thierry Bonneau (La diversification des valeurs mobilières, précité, n° 22). Un autre auteur emploie le terme « capital potentiel » (A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs de fonds propres, précité, n° 9).

([2976]) CA Paris 10 mars 1992, précité.

([2977]) comp. Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 397.

([2978]) CA Paris 1^er mars 1993, Guislain de Maigret, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 563.

([2979]) Ph. NECTOUX, Les prises de contrôle des sociétés commerciales, thèse Toulouse, 1974, p. 68 et s. ; Cl. BAJ, Les modes de prises de contrôle, RJ com. nov. 1998, n° spécial, La prise de contrôle d’une société, p. 35.

([2980]) sur l’ensemble de la question, on consultera : Ph. NECTOUX, Les prises de contrôle dans les sociétés commerciales, précité ; M. ETTIJANI, La prise de contrôle d’une société par voie de cession d’actions, Masson, 1980 ; Th. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, thèse Paris II, 1995 ; N. RONTCHEVSKY, L’effet de l’obligation, Economica, 1998, n° 544 et s. ; R. CONTIN et J. PAILLUSSEAU, La cession de contrôle d’une société, JCP 1969 I n° 2287 ; B. OPPETIT, La prise de contrôle d’une société au moyen d’une cession d’actions, JCP 1970 I n° 2361 ; du même auteur, Les cessions de droits sociaux emportant transfert du contrôle d’une société : essai de synthèse, Rev. Sociétés 1978 p. 631 ; D. ROUX, La spécificité des cession de contrôle, Rev. Sociétés 1980 p. 49 ; R. HOUIN, La prise de contrôle d’une société par actions (A l’exclusion du contrôle des concentrations d’entreprises), RID comp. 1986 p. 567 ; J. PAILLUSSEAU, La cession de contrôle, JCP 1986 I 3224 ; du même auteur, La cession de contrôle et la situation financière de la société cédée (de la nature juridique du contrôle et de la cession de contrôle, JCP 1992 I n° 3578 et La cession de contrôle : une unification de la jurisprudence est-elle possible ?, Mélanges Henry Blaise, Economica, 1995, p. 364 ; J.-J. CAUSSAIN et M. GERMAIN, Pratique des cessions de contrôle dans les sociétés anonymes non cotées, JCP éd. E. 1987 II n° 14915 ; M. GERMAIN, Cession de contrôle des sociétés non cotées : questions de principe, RJ com. nov. 1988, n° spécial, La transmission des entreprises, p. 70 ; Ch. HANNOUN, Les conventions portant transfert du contrôle et la transparence des sociétés, D. 1994 chron. p. 67 ; D. PLANTAMP, Le critère de la cession de contrôle. Essai de synthèse jurisprudentielle, RTD com. 1999 p. 819.

([2981]) D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 251 et s. ; O. DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, RJ com. nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 122 ; M.-A. FRISON-ROCHE, L’hypothèse d’un droit général de retrait des minoritaires, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 19 ; du même auteur, La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires, RJ com. nov. 1998, La prise de contrôle d’une société, p. 95 ; A. COURET, Cessions d’entreprises. Brèves réflexions autour de quelques éléments d’un statut des minoritaires, in Prospectives de droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 205.

([2982]) Ph. MARINI, La modernisation des sociétés commerciales, La documentation française, 1996, p. 71.

([2983]) RTD com. 2000 p. 660, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. Sociétés 2000 p. 587, obs. Y. GUYON.

([2984]) sur la commercialité des cessions de contrôle, F.-X. VINCENSINI, La commercialité (Recherche sur l’identification d’une activité), PUAM, 1998, préf. J. MESTRE, n° 753 et s.

([2985]) ex. cass com 11 oct. 1971, D. 1972 p. 688, note Fr. GRIVART DE KERSTRAT ; cass com 11 juill. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 45.

([2986]) cass com 28 nov. 1978, D. 1980 p. 316, note J.-Cl. BOUSQUET. En l’occurrence, la Haute juridiction reproche, sous le visa de l’article 631 du code de commerce de 1807, aux juges du fond de n’avoir pas recherché si, compte tenu du nombre de droits sociaux acquis, assurant au cessionnaire le contrôle de la société, la cession avait ou non un caractère commercial. Avant cette décision, la jurisprudence considérait que la cession de droits sociaux était un acte civil, quel que soit le nombre de titres cédés (ex. cass com 5 déc. 1966, D. 1967 p. 409, note J. SCHMIDT ; CA Paris 6 févr. 1963, RTD com. 1963 p. 327, obs. R. HOUIN).

([2987]) ex. cass com 3 janv. 1985, D. 1987 somm. p. 31, obs. J.-Cl. BOUSQUET ; cass com 19 nov. 1985, Bull. Joly 1986 p. 86 ; cass com 24 nov. 1992, JCP éd. E. 1993 I n° 218, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Bull. Joly 1993 p. 224, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 1993 n° 11, obs. H. LE NABASQUE ; RFC Févr. 1993 p. 38, note Ph. REIGNE ; RD bancaire et bourse 1993 p. 91, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; Trib. com. Nanterre 11 déc. 1986, Gaz. Pal. 1987, 1, p. 159 ; TGI Paris 2 avr. 1990, D. 1990 p. 438, note A. VIANDIER ; RJ com. 1990 p. 204, note D. SCHMIDT ; CA Paris 4 oct. 1991, Bull. Joly 1991 p. 1131, note P. LE CANNU.

([2988]) ex. cass com 28 nov. 1978, précité ; Trib. com Nanterre 11 déc. 1986, précité – comp., retenant la compétence du juge civil pour nommer un expert chargé d'évaluer les actions, CA Paris 22 mars 2000, RTD com. 2000 p. 663, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET.

([2989]) Le régime de la clause compromissoire, définie comme celle par laquelle les parties s'engagent à soumettre à un arbitre leurs litiges futurs, a été profondément modifié par la loi du 15 mai 2001. Antérieurement, la clause était en principe nulle, sauf dans les cas où le tribunal de commerce était compétent. Mais, désormais, la règle est celle de la licéité de la stipulation sauf si la loi en dispose autrement – sur cette question, F. FAGES et L. JAEGER, Les nouveaux domaines de la clause compromissoire en droit des sociétés, Bull. Joly 2001 p. 772.

([2990]) cass com 29 mai 1978, JCP 1978 IV p.239 ; cass com 5 mars 1991, D. 1992 somm. p. 179; CA Paris 19 déc. 1990, Dr. Sociétés 1991 n° 283 ; CA Dijon 27 nov. 1990, Rev. Sociétés 1992 p. 124, obs. Y. GUYON (a contrario) ; CA Paris 17 nov. 1994, D. 1995, inf. rap. p. 56 ; cass com 17 nov. 1998, RTD com. 1999 p. 126, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET – sur ce point particulier, V. D. COHEN, Arbitrage et société, Bibl. dr. priv. t. 229, 1993, n° 157 et s. ; F. GALIMIDI, La clause compromissoire dans les actes contenant cession de contrôle de sociétés (la cession de contrôle est un acte de commerce), Journ. des notaires 1991 p. 641. Compte tenu de la réforme récemment opérée, cette validité résulte de la loi et non de la commercialité de la cession.

([2991]) cass com 28 avr. 1987, D. 1987, somm. p. 391, obs. J.-Cl. BOUSQUET.

([2992]) cass com 28 avr. 1987, précité ; cass com 11 juill. 1988, Rev. Sociétés 1989 p. 45 ; cass com 5 mars 1991, précité – adde, N. RONTCHEVSKY, L’effet de l’obligation, op. cit., n° 555.

([2993]) cass com 24 nov. 1992, précité.

([2994]) cass com 28 avr. 1987, précité.

([2995]) CA Paris 14 nov. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 140, obs. Y. GUYON.

([2996]) CA Versailles 17 sept. 1998, Bull. Joly 1998 p. 1263, note crit. P. ETAIN ; RTD com. 1999 p. 141, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ; JCP éd. E. 1999 p. 668, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. En l’occurrence, deux associés avaient cédé des fractions minoritaires du capital d’une SARL à deux cessionnaires distincts, totalement étrangers l’un à l’autre. Chacun des cessionnaires avaient pris soin d’insérer dans leur contrat des clauses de garantie de passif. Or, postérieurement à la cession, un passif apparut, qui trouvait sa cause antérieurement à l’entrée des deux nouveaux associés dans le groupement. Ceux-ci invoquèrent dès lors les garanties conventionnelles, devant le tribunal de commerce. Celui-ci se déclara compétent pour connaître du litige. Mais, les cédants contestèrent la compétence de la juridiction consulaire. Selon eux, aucun des deux acquéreurs n’avait acquis le contrôle du fait des cessions. Par conséquent, la commercialité de ces dernières devait être écartée et la compétence du tribunal de grande instance retenue. La Cour de Versailles, de manière fort contestable, avalise ce raisonnement, au motif que « s’agissant non pas d’une cession en bloc de parts assurant le contrôle de la société mais de deux cessions consenties par actes séparés à des personnes n’ayant entre elles aucun lien de parenté, ainsi qu’il est constant, lesdites cessions constituent des actes civils qui relèvent de la compétence du juge civil ». Cet arrêt encourt la critique. Non seulement il fait référence à des notions étrangères au droit des sociétés non cotées et relevant du droit boursier, tels la cession de bloc de parts ou plus implicitement l’action de concert, mais en plus il néglige le fait qu’un des deux cessionnaires détenait cinquante pour cent du capital, soit le contrôle de fait au sens de l’article 233-3 du code de commerce.

([2997]) Trib. com. Grenoble 21 janv. 1988, RJ com. 1988 p. 224, note D. VIDAL ; CA Paris 13 févr. 1991, D. 1992, somm. p. 179.

([2998]) Trib. com. Grenoble 21 janv. 1988, précité – dans la même affaire, V. CA Grenoble 30 juin 1988, JCP 1989 II n° 21238, note B. OPPETIT ; RTD civ. 1989 p. 530, obs. J. MESTRE ; Grands arrêts du droit des affaires, n° 9, p. 94, obs. S. FARNOCCHIA, confirmé par cass com 27 juin 1989, Bull. Joly 1989 p. 815, note P. LE CANNU.

([2999]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 986.

([3000]) C’est ce rapport étroit entre l’opération et l’activité commerciale exercée par la société qui constitue le fondement de la commercialité V. infra.

([3001]) cass com 26 mars 1996, Bull. Joly 1996 p. 588, note N. RONTCHEVSKY ; JCP éd. E. 1996 II n° 855, note Th. BONNEAU ; D. 1996 somm. p. 342, obs. J.-C. HALLOUIN ; JCP 1996 I n° 3980, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; JCP 1997 I n° 3987, obs. L. CADIET ; RTD com. 1996 p. 647, obs. J. DERRUPPE ; Rev. Sociétés 1997 p. 88, note F. DRUMMOND, confirmant CA Paris 2 mars 1994, Bull. Joly 1994 p. 513, note A. COURET ; sur cette affaire, V. D. PORACCHIA, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, PUAM, 1998, préf. J. MESTRE, n° 405 et s. ; J. MESTRE, La société est bien encore un contrat…, Mélanges Christian Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 131 – adde, dans le même sens, TGI Lyon 10 avr. 1992, RTD com. 1992 p. 642, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ; Trib. com Paris 2 avr. 1990, précité, qui considère que toute cession d’actions qui pose un problème de pouvoir au sein d’une société commerciale est un acte de commerce (en l’espèce, la cession portait sur environ treize pour cent des actions).

([3002]) sur l'approche contractuelle du montage, supra.

([3003]) La Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de juger que, dans certaines circonstances, un prêt d’argent pouvait conduire à une prise de contrôle de la société : cass com 29 mars 1994, Rev. Sociétés 1994 p. 467, note M. PARIENTE, statuant en matière d’investissements étrangers.

([3004]) cass com 28 nov. 1978, D. 1980 p. 316, note J.-C. BOUSQUET ; cass com 19 nov. 1985, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 86 (implicite) ; cass com 5 mars 1991, D. 1992 somm. p. 179.

([3005]) Ce texte a été, par mégarde (!), abrogé à l'occasion de la codification du droit commercial opérée par l'ordonnance du 18 septembre 2000. Il a cependant été remédié à cette abrogation pour le moins fâcheuse par la loi du 15 mai 2001. Le législateur a ainsi inséré les articles L. 411-4 à L. 411-7 au code de l'organisation judiciaire. Le premier reprend in extenso les dispositions de l'ancien article 631 – sur cette péripétie, V. not. N. MOLFESSIS, Deux figures législatives en vogue : l'abrogation par mégarde et la résurrection fortuite, RTD civ. 2001 p. 688.

([3006]) R. HOUIN, La prise de contrôle d’une société par actions à l’exclusion du contrôle des concentrations d’entreprises, RID comp. 1986 p. 567 – V. en ce sens, cass com 3 janv. 1985, D. 1987 somm. p. 31

([3007]) F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, op. cit., n° 51 ; Y. CHARTIER, Droit des affaires, t. 1, L'entreprise commerciale, 4° éd., PUF, 1993, n° 47; M. GERMAIN, Cession de contrôle des sociétés non cotées : questions de principe, précité ; P. ETAIN, note sous CA Versailles 17 sept. 1998, précité ; rappr. D. ROUX, La spécificité des cessions de contrôle, Rev. Sociétés 1980 p. 49, spéc. n° 40 et s.

([3008]) La jurisprudence considère traditionnellement que la vente du fonds de commerce est un acte de commerce, en ce qu’elle représente pour le vendeur la dernière opération effectuée dans le cadre de son activité et pour l’acquéreur la première ; ex. cass com 19 juin 1972, JCP 1972 II n° 17356, note J. CALAIS-AULOY ; cass com 13 juin 1989, Bull. IV n° 182 – sur cette question, V. A. LEVI et A. SAYAG, Lamy droit commercial, 1998, n° 411 et s.

([3009]) Si l’on admettait que le contrôle fût un bien, il faudrait en conclure qu’il est en tant que tel susceptible de propriété. Or, la détermination du propriétaire du contrôle s’avère impossible : en ce sens, Th. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, op. cit., p. 411 et s.

([3010]) G. GOFFEAUX, Du contrat en droit des sociétés. Essai sur le contrat, instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse Nice, 1999, n° 483 ; J.-C. BOUSQUET, note sous cass com 28 nov. 1978, précité.

[3011] Ainsi, par exemple, une opération de bourse est un acte de commerce dès lors que son auteur l’a accomplie dans un but spéculatif ex. CA Paris 13 janv. 1976, JCP 1977 II n° 18576, note M. BOITARD.

([3012]) cass com 3 janv. 1985, précité ; CA Paris 14 janv. 1988, D. 1988, inf. rap. p 41; CA Versailles 29 oct. 1990, D. 1992 somm. p.179.

([3013]) en ce sens, F.-X. VINCENSINI, La commercialité (Recherche sur l’identification d’une activité), op. cit., n° 756 et s.

([3014]) CA Bordeaux 11 juill. 1986, Rev. Sociétés 1986 p. 593, note P. LE CANNU (solution implicite).

([3015]) cass com 1^er oct. 1991, RTD civ. 1992 p. 80, obs. J. MESTRE.

([3016]) cass com 7 févr. 1995, RJDA 1995 n° 584 ; RTD civ. 1995, p. 878, obs. J. MESTRE – dans le même sens, cass com 13 nov. 1998, RTD com. 1998 p. 346, obs. Cl. CHAMPAUD et D. DANET ; cass com 21 nov. 2000, Bull. Joly 2001 p. 166.

([3017]) cass com 17 oct. 1995, D. 1996 p. 167, note J. PAILLUSSEAU ; RTD civ. 1996 p. 148, obs. J. MESTRE.

([3018]) Trib. com. Grenoble 21 janv. 1988, précité.

([3019]) cass com 26 mars 1996, précité.

([3020]) Les différentes chambres de la Cour ne sont toutefois pas en harmonie. En effet, la Chambre criminelle depuis 1978 retient le délit d’entrave à l’encontre d’un employeur qui n’avait pas consulté le comité d’entreprise à l’occasion d’une cession de contrôle, conformément à l’ancien article 432-4 du Code du travail faisant obligation à l’employeur de saisir l’organe de représentation du personnel sur toute question relative à « l’organisation, la gestion ou la marche générale de l’entreprise » (cass crim 2 mars 1978, Haulotte, Rev. Sociétés 1979 p. 552, note B. BOULOC ; cass crim 9 avr. 1979, D. 1980 p. 125, note J.-C. BOUSQUET – sur cette question, Ph. LAFARGE, Prise de contrôle et intérêts des salariés, RJ com. nov. 1998, n° spécial, La prise de contrôle d’une société, p. 71 ; M.-A. MOREAU, Le pouvoir de critique des salariés (Observations sur les moyens offerts par le droit du travail), in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les opérations sociétaires, PUAM, 1996, p. 9. De même, la Chambre sociale assimile la cession du contrôle d’une société de presse à la cession du journal, imposant ainsi à l’employeur de verser un indemnité au journaliste démissionnaire (cass soc 21 juin 1984, Rev. Sociétés 1985 p. 127, note M. JEANTIN ; cass soc 12 janv. 1994 (deux arrêts), JCP éd. E. II n° 580, note M. JEANTIN – sur cette question, V. M. JEANTIN, Les conséquences pour un journaliste de la cession indirecte du contrôle d’une société de presse, Dr. Soc. 1990 p. 539.

([3021]) cass com 21 janv. 1970, Saupiquet-Cassegrain, JCP 1970 II n° 16541, note B. OPPETIT ; Grandes décisions, n° 25, p. 121, note Y. CHARTIER et J. MESTRE, cassant CA Rennes 23 févr. 1968, JCP 1969 II n° 16122, note J. PAILLUSSEAU et R. CONTIN ; Grandes décisions, n° 25, p. 116, note Y. CHARTIER et J. MESTRE.

([3022]) cass com 13 févr. 1990, RTD com. 1990 p. 582, obs. Cl. CHAMPAUD et p. 590, obs. Y. REINHARD ; Rev. Sociétés 1990 p. 251, note P. LE CANNU ; Defrénois 1991 p. 607, obs. J. HONORAT ; JCP éd. N. 1991 II p. 71 ; D. 1990 p. 470, censurant CA Versailles 4 nov. 1987, Bull. Joly 1987 p. 975 ; cass com 6 juin 1990, Bull. IV n° 16). Néanmoins, un arrêt de la première Chambre civile avait disqualifié une cession de contrôle en cession de fonds de commerce et appliqué ainsi à un intermédiaire la loi Hoguet du 2 janvier 1970 (cass civ 1^ère 17 nov. 1987, Rev. Sociétés 1988 p. 65, note P. LE CANNU). Mais, devant l’émoi suscité par cette décision, qui méconnaissait la personnalité morale de la société, la première Chambre civile a modifié sa position et considéré que la cession de contrôle ne constitue pas une cession de fonds de commerce (cass civ 1^ère 6 déc. 1994, Rev. Sociétés 1995 p. 516, note B. PETIT ; JCP 1995 I n° 3865, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN) – sur cette question V. not. Ch. HANNOUN, Les conventions portant transfert du contrôle et la transparence des sociétés, D. 1994 chron. p. 67. Pour sa part, la jurisprudence fiscale, refuse de requalifier la cession de contrôle en une cession de fonds de commerce, soumise aux droits de mutation (cass com 7 mars 1984, Beauvallet, Grands arrêts du droit des affaires, n° 55, p. 541, note G. DARMON).

([3023]) rappr. F.-X. VINCENSINI, La commercialité (Recherche sur l’identification d’une activité), op. cit., n° 757.

([3024]) J. PAILLUSSEAU, La cession de contrôle, JCP 1986 I 3224 ; du même auteur, La cession de contrôle et la situation financière de la société cédée (de la nature juridique du contrôle et de la cession de contrôle, JCP 1992 I n° 3578 et La cession de contrôle : une unification de la jurisprudence est-elle possible ?, Mélanges Henry Blaise, Economica, 1995, p. 364.

([3025]) cass com 28 nov. 1978, précité.

([3026]) V. cependant D. PLANTAMP, Le critère de la cession de contrôle. Essai de synthèse jurisprudentielle, RTD com. 1999 p. 819.

([3027]) cass com 5 mars 1991, D. 1992 somm. p. 179 ; cass com 13 juin 1977, D. 1977 inf. rap. p. 447.

([3028]) cass com 28 nov. 1978, précité ; cass com 19 nov. 1985, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 86 : CAA Lyon 9 avr. 1991, D. 1992 p. 60, note J.-P. GILLI (en l’espèce, le juge administratif considère qu’il y a prise de contrôle d’un concessionnaire d’un service public de remontées mécaniques par une société d’économie mixte dès lors que plus de 74 pour cent des titres sont acquis) ; cass com 21 janv. 1997, D. affaires 1997 p. 421.

([3029]) CA Dijon 27 nov. 1990, Rev. Sociétés 1992 p. 124, obs. Y. GUYON ; CA Versailles 17 sept. 1998, Bull. Joly 1998 p. 1263, note crit. P. ETAIN ; RTD com. 1999 p. 141, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ; JCP éd. E. 1999 p. 668, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([3030]) infra.

([3031]) Trib. com. Paris 2 avr. 1990, Gallimard, précité.

([3032]) CA Paris 25 janv. 1995, Polyfilla, RJDA 1995 n° 1103 ; RTD civ. 1996 p. 158, obs. J. MESTRE, cassé par cass com 14 janv. 1997, RTD civ. 1997 p. 427, obs. J. MESTRE. En l’espèce, une clause d’un contrat de distribution prévoyait qu’en cas de changement de contrôle affectant l’une des deux sociétés contractantes, réalisé en cas de cession de vingt-cinq pour cent des titres, la convention serait résiliée de plein droit. A la suite de la rupture du contrat sur ce fondement, le cocontractant victime plaida la nullité de la clause litigieuse, l’intuitus personae qu’elle traduisait étant incompatible avec la personnalité morale reconnue aux sociétés. Mais cette argumentation n’a pas convaincu la Cour de Paris. La Chambre commerciale, si elle casse l’arrêt déféré, reconnaît néanmoins implicitement la validité de la disposition conventionnelle, et en contrôle la mise en œuvre, laquelle doit être exclusive d’abus – sur cette question, supra.

([3033]) CA Paris 14 nov. 1990, Rev. Sociétés 1991 p. 140, obs. Y. GUYON, cassé par cass com 24 nov. 1992, précité.

([3034]) TGI Paris 19 sept. 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, p. 736.

([3035]) CA Versailles 17 juin 1987, Bull. Joly 1987 p. 619, note P. LE CANNU.

([3036]) CA Nancy 27 nov. 1987, Gaz. Pal. 1988, 1, p. 251.

([3037]) cass com 12 déc. 1995, D. 1996 p. 278, note J. PAILLUSSEAU, JCP éd. E. 1996 II n° 798, note Y. GUYON.

([3038]) Sur laquelle, V. not. A. COURET et D. LEDOUBLE, La maîtrise des risques dans les cessions d’actions, GLN Joly, coll. Pratique des affaires, 1994, n° 35 et s. ; J. PAILLUSSEAU, L’efficacité et la sécurité des opérations de cessions de contrôle, Dr. et patrimoine févr. 1994 p. 32.

([3039]) V. CA Paris 26 janv. 2000, Bull. Joly 2000 p. 907 ; CA Paris 4 sept. 2000, JCP éd. E. 2000 p. 1550.

([3040]) A. COURET, Le prix du contrôle d’une société anonyme, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 167.

([3041]) cass com 28 avr. 1987, précité ; CA Versailles 29 oct. 1990, D. 1992 somm. p. 179 ; CA Caen 15 mars 1994, Bull. Joly 1994 p. 1094, note P. LE CANNU.

([3042]) supra.

([3043]) cass com 24 nov. 1992, précité – V. dans le même sens, CA Paris 13 févr. 1991, D. 1992 somm. p. 179.

([3044]) P. LE CANNU, note sous cass com 24 nov. 1992, précité ; Th. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, thèse Paris II, 1995, p. 355 et s.

([3045]) Th. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, op. cit., p. 354.

([3046]) cass soc 12 janv. 1994, JCP éd. E. 1994 II n° 580, note M. JEANTIN (1^ère espèce).

([3047]) cass com 26 mars 1996, précité.

([3048]) sur cette question, V. supra.

([3049]) JOCE n° L 348 du 17 déc. 1988 p. 62.

([3050]) Sur cette controverse, H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., n° 776.

([3051]) Sur la genèse de cette obligation, par ex. A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, précité, n° 197 et s.

([3052]) Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 586 ; C. KOERING, La règle "une action-une voix", op. cit., n° 708 ; L. GODON, Les obligations des associés, op. cit., n° 241 ; Ch. GAVALDA, Commentaire de la loi du 2 août 1989 concernant l’amélioration de la transparence et de la sécurité du marché financier, Rev. Sociétés 1990 p. 1 – adde, les déclarations de Pierre BEREGOVOY, le Premier ministre de l’époque, JOAN Débats18 avril 1989 p. 236 et s. – sur les prises de contrôle rampantes, V. J.-J. DAIGRE, D. BOMPOINT et F. BASDEVANT, La prise de contrôle rampante. Définition du contrôle rampant. Politique de harcèlement. Mesures préventives, Dr. Sociétés, Actes pratiques, mai-juin 2000, p. 11.

([3053]) art. 225-105, alinéa 2, (ancien art. L. 160), pour l’ordre du jour ; art. 225-103, alinéa 2, 2 (ancien art. L. 158), pour la demande de nomination du mandataire art. 225-231, alinéa 1^er, (ancien art. L. 226), pour la demande de nomination de l’expert de gestion, et art. 225-233, alinéa 1^er, C. Com. (ancien art. L. 227), pour le relèvement du commissaire aux comptes.

([3054]) Rev. Sociétés 1998 p. 644 – sur cette loi, destinée à améliorer la compétitivité de la place boursière de Paris à la veille du passage à l’Euro, V. N. RONTCHEVSKY, Dispositions en matière de droit des sociétés et de droit boursier de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, RTD com. 1998 p. 878 ; A. COURET, Les dispositions de la loi n° 98-546 du 2 juill. 1998 portant DDOEF concernant le droit des sociétés, Bull. Joly 1998 p. 709 ; H. de VAUPLANE, L’amélioration de la compétitivité de la place Paris à l’heure du passage à l’Euro, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1998 p. 412.

([3055]) sur la notion de répartition différente, M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, RD bancaire et bourse 1990 p. 20.

([3056]) Art. 233-8, in fine, C. Com. (ancien art. L. 356-1-1). Ces informations sont également transmises au Conseil des marchés financiers.

([3057]) RD bancaire et bourse 1911 p. 233 ; contra, s’agissant des actions d’autocontrôle, rapport COB 1989 p. 90 – sur l'autocontrôle, supra.

([3058]) rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1854.

([3059]) sur cette question, supra.

([3060]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 79 ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 118, P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3061]) sur les actionnaires non résidents, supra.

([3062]) CA Douai 28 mai 1991, Bull. Joly 1991 p. 1120, note P. LE CANNU.

([3063]) D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, op. cit., n° 30.

([3064]) sur la notion d’action de concert, supra.

([3065]) CA Paris 24 juin 1991, précité – sur la prise en compte de la convention de portage en droit boursier, J.-F. PRAT, Conventions de portage et droit boursier, RD bancaire et bourse 1991 p. 126 ; J.-L. MEDUS, Convention de portage et information comptable et financière, Rev. Sociétés 1993 p. 509.

([3066]) D. CARREAU et J.-Y. MARTIN, note sous CA Paris 24 juin 1991, précité.

([3067]) Cette solution, si elle était incertaine auparavant, ne fait plus de doute depuis la loi du 15 mai 2001.

([3068]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1858.

([3069]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 79 ; H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., n° 777 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 356.

([3070]) Ph. MALAURIE et L AYNES, Cours de droit civil. Les contrats spéciaux, op. cit., n° 86 ; J. GHESTIN et B. DESCHE, Traité des contrats. La vente, LGDJ, 1990, n° 572 ; sur l’ensemble de la question en droit des affaires, A. PERROT, La vente à réméré de valeurs mobilières, RTD com. 1993 p. 1 ; J.-L. MEDUS, Réméré sur droits sociaux et restructurations d’entreprises, Bull. Joly 1996 p. 459.

([3071]) rappr. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1856 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3072]) Ass. H. CAPITANT, V° « Promesse unilatérale de contrat » - Sur les promesses unilatérales de vente, V., parmi une doctrine abondante, Fr. BENAC-SCHMIDT, Le contrat de promesse unilatérale de vente, Bibl. dr. priv., t. 177, LGDJ, 1983 ; S. VALORY, La potestativité dans les relations contractuelles, PUAM, 1999, préf. J. MESTRE, n° 233 et s. – dans les ouvrages de droit des obligations, V. par ex. Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 183 et s. ; M. BRUSCHI, Lamy Droit du contrat, fasc. 105, Les promesses unilatérales de contrat, 1999.

([3073]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., loc. cit. ; M. GERMAIN, J.-Cl. Sociétés traité, fasc. 165-2, n° 63 ; du même auteur, La déclaration de franchissement de seuil, précité.

([3074]) cass civ 3^ème 15 déc. 1993, JCP 1995 II n° 22366, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 1994 p. 588, obs. J. MESTRE – dans le même sens, cass civ 3^ème 26 juin 1996, Defrénois 1996 p. 1371, obs. D. MAZEAUD ; sur ces deux arrêts, I. NAJJAR, La « rétractation » d’une promesse unilatérale de vente », D. 1997 chron. p. 119.

([3075]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 356 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 78 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité ; A. COURET, Le minoritaire franchissant les seuils, in M. BUY (sous la direction de), Les salariés et les associés minoritaires dans les groupes de sociétés, op. cit., p. 91.

([3076]) TGI Paris 30 juin 1992, Banque et droit n° 25 p. 171, obs. Fr. PELTIER ; Petites affiches 1992 n° 133, note Cl. DUCOULOUX-FAVARD ; JCP éd. E. 1992 I n° 172, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

([3077]) P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n°357.

([3078]) Dictionnaire ROBERT, V° « posséder ».

([3079]) A. COURET, D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Sécurité et transparence du marché financier, précité, n° 206 ; J. BITTON, Le nouveau régime des offres publiques, Dr. Sociétés janv. 1990 p. 1 ; N. BOMBRUN, Acquisitions d’actions de sociétés cotées et obligations liées aux franchissements de seuils, Option Finance 22 févr. 1993 p. 30.

([3080]) Les autorités boursières semblent cependant tenir compte de ces difficultés et admettre que l’actionnaire concerné bénéficie d’une présomption de bonne foi : en ce sens, D. MARTIN et J.-P. VALUET, Les offres publiques d’acquisition, t. 1, op. cit., n° 32 ; D. LEBLANC, Franchissements de seuils, pactes d’actionnaires, action de concert, Bull. Joly 1990 n° 11 bis, p. 29.

([3081]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1854.

([3082]) D. SCHMIDT, Transparence des marchés financiers et boursiers, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 1207 – d'une manière générale, sur la dialectique transparence/secret, V. supra.

([3083]) Avis SBF 13 août 1990, in G. COSCAS et Th. FORSCHBACH, Code de la Bourse et des sociétés cotées, Litec, 1995, p. 520.

([3084]) X. BOUCOBZA, L'acquisition internationale de société, op. cit., n° 488 et s. – comp., écartant la loi française au profit de la directive du 12 déc. 1988, lorsque ni l'actionnaire, ni la société émettrice, ne sont de nationalité française, alors que les titres sont cotés sur un marché réglementé français, déc. CMF n° 199c2020, 22 déc. 1999 p. 49, Banque et droit janv.-févr. 2000 p. 49, obs. H. de VAUPLANE

([3085]) D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l’action de concert, précité.

([3086]) Avis SBF 25 juin 1991, cité par D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l’action de concert, précité : « lorsque la personne physique ou morale actionnaire agit de concert avec une ou plusieurs personnes, une déclaration de franchissement de seuil devra être établie par chacune des personnes concernées. Cependant, une seule déclaration pourra être établie pour l’ensemble de ces personnes et signée par chacune d’elle ».

([3087]) Ce texte présume aussi l’action de concert entre une société, son président, ses directeurs généraux ou les membres du directoire ou ses gérants. De la même manière, il y a action présumée entre les associés d’une société par action simplifiée et les sociétés que cette dernière contrôle ; sur cette présomption, posée par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994, P. LE CANNU et H. BRANDFORD GRIFFITH, Sociétés par actions simplifiée et action de concert, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1994 p. 235

([3088]) Rappr. A. COURET, Le minoritaire franchissant les seuils, précité ; D. LEBLANC, Franchissements de seuils. Pactes d’actionnaires. Action de concert, précité.

([3089]) A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 120 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3090]) A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 121 ; M. GERMAIN, La déclaration de franchissement de seuil, précité.

([3091]) La doctrine est d’ailleurs unanime pour exclure les actions inscrites au nominatif depuis moins de deux ans : V. J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1852 ; A. VIANDIER, Sécurité et transparence du marché financier, précité, spéc. n° 121 ; J. BITTON, Le nouveau régime des offres publiques, précité.

([3092]) Rappr. A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 362.

([3093]) J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., n° 1865 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 83 ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3094]) B. MERCADAL et Ph. JANIN, Mémento pratique des sociétés commerciales, op. cit., n° 2558-6.

([3095]) TGI Strasbourg 29 mai 1997, Bull. Joly 1997 p. 771, note N. RONTCHEVSKY ; JCP 1997 I n° 4058, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Banque et droit juill./août 1997 p. 37, obs. H. de VAUPLANE ; sur les sanctions attachées au non-respect de l’obligation statutaire de déclaration de franchissement de seuil, supra.

([3096]) P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3097]) Art. 233-7, alinéa 6, in fine, C. Com.

([3098]) Sur lesquelles, J. MESTRE, Lamy Sociétés commerciales, op. cit., loc. cit.

([3099]) Sur cette déclaration, on consultera A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 380 et s. ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garantie de cours, retrait…, op. cit., n° 85 et s. ; A. COURET, Les dispositions de la loi n°98-546 du 2 juillet 1998 portant DDOEF concernant le droit des sociétés, précité, spéc. n° 72 ; H. de VAUPLANE, L’amélioration de la compétitivité de la place de Paris à l’heure du passage à l’Euro : commentaire de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, précité, spéc. n° 43 ; N. RONTCHEVSKY, Dispositions en matière de droits des sociétés et de droit boursier de la loi n° 98-546 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, précité ; P. BEZARD, Connaissance de l’actionnariat, précité.

([3100]) A. VIANDIER, La réforme du droit des offres publiques, RJDA 1997 p. 499.

([3101]) J. MESTRE, Transparence et droit des contrats, RJ com. nov. 1993, n° spécial, La transparence, p. 77 ; N. VIGNAL, La transparence en droit privé des contrats. Approche critique de l’exigence, op. cit., n° 32.

([3102]) V. ainsi, parmi une jurisprudence abondante, CA Riom 10 juin 1992, RTD civ. 1993 p. 343, obs. J. MESTRE, affirmant que « si la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers, il n’en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure, et partant pour l’inciter à faire certaines dépenses, la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu à réparation » ; cass com 7 avr. 1998, JCP éd. E. 1999 p. 169, obs. P. MOUSSERON, confirmant CA Versailles 21 sept. 1995, RTD civ. 1996 p. 145, obs. J. MESTRE – D. MAZEAUD, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, Dr. et patrimoine juill./août 1996 p. 44 ; P. MOUSSERON, Conduite des relations contractuelles et responsabilité civile délictuelle, RTD com. 1998 p. 243 ; Ph. LE TOURNEAU, La rupture des négociations, RTD com. 1998 p.479.

([3103]) Sur les privations du droits de vote en cas de non-respect des obligations de transparence, supra.

([3104]) A notre avis, il s’agit d’une responsabilité délictuelle fondée sur les article 1382 et 1383. En effet, la mise en cause de la responsabilité contractuelle suppose l’existence d’un lien contractuel entre les parties. Or, la déclaration d’intention ne peut s’analyser en un tel lien, sauf à y voir, fort artificiellement, un contrat tacite.

([3105]) Rapport COB 1987 p. 133.

([3106]) L’article 9-1 de l’ordonnance du 28 septembre 1967 permet à la Commission des opérations de bourse de sanctionner par la voie administrative les opérateurs adoptant des comportements contraires à ses règlements dès lors que ceux-ci ont pour effet de « fausser le fonctionnement du marché, procurer aux intéressés un avantage injustifié qu’ils n’auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l’égalité d’information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts, faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d’intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles » ; sur l’ensemble de la question, N. DECOOPMAN, Le pouvoir de sanction administrative de la COB, RD bancaire et bourse 1990 p. 16. Deux décrets n° 2000-720 et 2000-721 du 1^er août 2000 ont quelque peu modifié les conditions d'exercice de ce pouvoir de sanction conféré à cette autorité administrative, dans le sens d'une garantie des droits de la défense plus efficiente – sur cette réforme, R. SALOMON, La réforme de la procédure de sanction de la COB par les décrets du 1^er août 2000, RD bancaire et financier 2000 p. 312.

([3107]) Art. 5-6-2 Règlement général du CMF.

([3108]) Art. 5-6-6 Règlement général du CMF – pour une application, CA Paris 25 juin 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 144, note F. BUCHER.

([3109]) Art. 5-6-1 Règlement général du CMF.

([3110]) Art. 5-6-3 Règlement général du CMF – sur l’offre publique de retrait, V. A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 1348 et s.

([3111]) V. not. A. VIANDIER, Le retrait obligatoire, RJDA 1994 p. 783 ; Cl. BAJ, Le retrait obligatoire des actionnaires minoritaires des sociétés cotées, RD bancaire et bourse 1994 p. 154.

([3112]) Cette procédure de retrait obligatoire a posé un problème d’ordre constitutionnel. On a ainsi pu faire valoir qu’elle était une mesure d’expropriation pour cause d’utilité privée, contraire à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme du 26 août 1789 et à l’article 1^er du protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, prévoyant des dispositions analogues. Mais cette thèse n’a pas rencontré un écho favorable tant auprès des juges du fond (CA Paris 16 mai 1995, Sogenal, Rev. Sociétés 1995 p. 535, note L. FAUGEROLAS ; CA Paris 3 juill. 1998, Rev. Sociétés 1999 p. 125, note J.-J. DAIGRE) que de la Chambre commerciale (cass com 29 avr. 1997, Sogenal, D. Affaires 1997 p. 692) ; sur l’ensemble du problème, H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., n° 815).

([3113]) Pour un aperçu du régime antérieur, Th. FORSCHBACH, L’offre publique obligatoire, RD bancaire et bourse 1990 p. 179 ; D. CARREAU et J.-Y. MARTIN, Rép. Sociétés V° « Offres publiques », 1991, n° 112 et s.

([3114]) Rappr. H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., n° 785 ; A. TUNC, Les prises de contrôle par l’intermédiaire du marché, RID comp. 1994 p. 461.

([3115]) CA Paris 24 juin 1991, Galeries Lafayette, JCP éd. E 1991 II n° 215, note Th. FORSCHBACH ; RJ com. 1991 p. 310, note Ch. GOYET ; Rev. Sociétés 1992 p. 70, note D. CARREAU et J.-Y. MARTIN ; CA Paris 10 mars 1992, Pinault/Au Printemps ; Bull. Joly 1992 p. 425, note A. VIANDIER ; Banque et droit mars-avr. 1992 p. 56, obs. F. PELTIER ; sur pourvoi : cass com 29 nov. 1994, RTD civ. 1995 p. 355, obs. J. MESTRE ; Dr. Sociétés 1995 n° 21, obs. H. HOVASSE ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1995 p. 25, note P. LE CANNU – sur ces arrêts, supra.

([3116]) sur ce texte, D. CARREAU et J.-Y. MARTIN, La réforme du régime juridique des offres publiques, Rev. Sociétés 1992 p. 451 ; Th. BONNEAU, La réforme des offres publiques d’acquisition, Bull. Joly 1992 p. 599 ; H. HOVASSE, La réforme des offres publiques d’acquisition, Dr. Sociétés juill. 1992 p. 1 ; D. SCHMIDT et Cl. BAJ, De l’ancien au nouveau règlement général du Conseil des bourses de valeurs, RD bancaire et bourse 1992 p. 137 ; M.-N. DOMPE, Offres publiques : réglementation et contestation, Petites affiches 15 juin 1994 p. 27.

([3117]) H. de VAUPLANE, L’OPA à 100 % était-elle indispensable ?, Petites affiches 5 juin 1992 p. 7 ; adde, après la réforme de 1998, H. de la BRUSLERIE, Faut-il protéger les minoritaires ?, Les Echos 30 août 1999 p. 61.

([3118]) Sur les exceptions au principe de l’offre publique obligatoire, on consultera : Th. BONNEAU et N. RONTCHEVSKY, Les offres publiques obligatoires, Bull. Joly Bourse et produits financiers 1999 p. 30, spéc. n° 9 et s. ; A. COURET et B. SOLLE, La réforme des offres publiques obligatoires. Titre V du Règlement du Conseil des marchés financiers, chapitres IV à VII, JCP éd. 1999 p. 262, spéc. n° 16 et s. ; H. LE NABASQUE et M. BAFFREAU, L’obligation de déposer ou de maintenir un projet d’offre publique, Dr. Sociétés, Actes pratiques, juill./août 1999 p. 5 ; L. FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du règlement général du Conseil des marchés financiers, Mélanges AEDBF France, Droit bancaire et financier, t. 2, Banque éditeur, 1999, p. 201, spéc. n° 10 et s.

([3119]) Pour une application, CA Paris 20 oct. 1998, Canal +, D. Affaires 1999 p. 159, obs. M. BOIZARD ; D. 1999 somm. p. 254, obs. Y. REINHARD ; JCP éd. E. 1999 p. 1433, obs. J.-J. DAIGRE ; Banque et droit janv./févr. 1999 p. 34, obs. H. de VAUPLANE ; RTD com. 1999 p. 153, obs. Ch. GOYET ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. p. 829, note S. ROBINEAU – adde, M. d’ORAZIO, Arrêt Canal +. Eléments d’analyse, Rev. CMF févr. 1999 p. 48. En l’espèce, les magistrats parisiens approuvent le Conseil des marchés financiers d’avoir constaté qu’une offre publique sur une société audiovisuelle était inopérante. En effet, deux actionnaires, dont l’un venait aux droits d’une société préalablement absorbée, détenaient de concert 49 pour cent des titres et des droits de vote de la cible. Il n’y avait donc pas lieu de déclencher l’OPA obligatoire.

([3120]) Sur ces dérogations, V. C. MAISON-BLANCHE, Les dérogations à l’obligation de déposer un projet d’offre publique, Rev. CMF oct. 1997 p. 11 ; G. BARSI et F. LAROCHE-GISSEROT, Les cas de dérogation à l’obligation de déposer une offre publique de prise de contrôle, Dr. Sociétés mai 1993 p. 1 ; M. JEANTIN, En France. OPA facultative. OPA obligatoire (dérogations), Petites affiches 22 nov. 1995 p. 6.

([3121]) art. 5-5-2 Règlement général du CMF.

([3122]) en ce sens, A. COURET et B. SOLLE, La réforme des offres publiques obligatoires. Titre V du Règlement du Conseil des marchés financiers, chapitres IV à VII, précité, spéc. n° 18.

([3123]) Art. 5-5-5 Règlement général du CMF.

([3124]) Art 5-1-1 Règlement général du CMF : « [les règles régissant les offres publiques] ont pour objet d’assurer le respect par l’ensemble des parties à une offre des principes d’égalité des actionnaires, de transparence et d’intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition » –art. 433-1 du code monétaire et financier (ancien art. 33, loi n° 96-597 du 2 juill. 1996 sur la modernisation des activités financières) : « afin d’assurer l’égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le règlement général du Conseil des marchés financiers fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé ».

([3125]) J. MESTRE, Le droit français des sociétés devant l’exigence de justice, Les Cahiers de droit, vol. 41, mars 2000 p. 185 ; L. FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du règlement général du Conseil des marchés financiers, précité ; Th. BONNEAU et N. RONTCHEVSKY, Les offres publiques obligatoires, précité ; A. COURET et B. SOLLE, La réforme des offres publiques obligatoires. Titre V du règlement du Conseil des marchés financiers, chapitres IV à VII  – adde, sous l’empire du droit antérieur, Th. BONNEAU, La réforme des OPA, précité ; J.-F. BIARD et J.-P. MATTOUT, Les offres publiques d’acquisition : l’émergence de principes directeurs du droit boursier, Banque et droit mars avr. 1993 p. 3 ; E. WYMEERSH, L’offre publique d’achat obligatoire, RDAI 1991 p. 625.

([3126]) D. SCHMIDT et Cl. BAJ, Réflexions sur les effets de l’action de concert, RD bancaire et bourse 1991 p. 182 ; des mêmes auteurs, De l’ancien au nouveau règlement général du Conseil des bourses de valeurs ; H. HOVASSE, La réforme des offres publiques d’acquisition, précité.

([3127]) sur la critique de cette thèse en matière de garantie de cours, supra.

([3128]) X. BOUCOBZA, L’acquisition internationale de société, op. cit., n° 305 ; H. de VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., n° 785.

([3129]) Th. MARRAUD, Propositions sur les mécanismes et la réglementation des OPA en bourse, CNPF, 1988, p. 4.

([3130]) D’une manière générale, le droit des offres publiques est perturbateur du droit commun V. ainsi pour le droit des biens, M. JEANTIN, Le droit financier des biens, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 3 ; pour le droit des sociétés, Y. GUYON, Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 227 et surtout, A. VIANDIER, Offres publiques et droit des sociétés, Gaz. Pal. 1988, 1, doctr. p. 247 ; Réglementation des offres publiques et droit des sociétés : l’expérience française, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 7 et Le droit des sociétés à l’épreuve des offres publiques, RJ com. 2000 p. 243.

([3131]) L. JOSSERAND, Les dernières étapes du dirigisme contractuel : le contrat forcé et le contrat légal, DH 1940 chron. p. 5 ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTD civ. 1944 p. 73.

([3132]) Certains auteurs se sont interrogés sur la légalité de la réglementation boursière. Pour les uns, les restrictions considérables qu’elle apporte à la liberté contractuelle devraient, par application de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, être l’œuvre du législateur (D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, RJ com. nov. 1990, n° spécial, La stabilité du pouvoir et du capital dans les sociétés par actions, p. 175). Pour les autres, la liberté contractuelle n’ayant pas valeur constitutionnelle, elle ne retrouve son empire que lorsqu’elle ne contrevient pas à des dispositions d’ordre public (N. RONTCHEVSKY, La liberté contractuelle et la transaction à l’épreuve de la réglementation boursière (A propos de la décision de sanction de la COB du 11 avril 1995 à l’encontre de la société H. Finance et participations), Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1995 p. 365). Il semblerait en effet que la réglementation boursière des offres publiques soit légale. En effet, elle n’a pas été adoptée ex nihilo par l’autorité de marché, mais par application d’une disposition législative, l’article 33 de la loi du 2 juillet 1996 (actuellement art. 433-1 du code monétaire et financier). Or, le domaine des contrats et obligations ne fait pas partie du « domaine réservé », pour lequel le législateur ne peut déléguer son pouvoir d’édicter les lois (sur cette question, V. J. TREMEAU, La réserve de loi, PUAM-Economica, 1997). D’ailleurs, la COB a implicitement affirmé la légalité de la réglementation boursière : décision COB 11 avr. 1995, RTD civ. 1996 p. 151, obs. J. MESTRE.

([3133]) D. TERRE, Les modes d’élaboration du droit à l’épreuve du fonctionnement des marchés financiers, in Rapport moral sur l’argent dans le monde, Montchrestien, 1998, p. 223 et du même auteur, Droit et marché, in L’année sociologique, vol. 49, Sociologie du droit économique, PUF, 1999, p. 382 ; M.-A. FRISON-ROCHE, Esquisse d’une sociologie du droit boursier, in L’année sociologique, op. cit., p. 457.

([3134]) cass com 17 déc. 1991, D. 1992 p. 204, concl. M. JEOL ; JCP éd. E 1992 II n° 262, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 1992 p. 179, obs. J.-J. BARBIERI ; CA Paris 17 juin 1999, Banque nationale de Paris, Rev. Sociétés 1999 p. 629 ; RTD civ. 2000 p. 106, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 1999 p. 710, obs. N. RONTCHEVSKY.

([3135]) Avant la réforme de 1998, il existait une autre hypothèse de dépôt obligatoire. Si l’opérateur venait à détenir la majorité absolue, il était également tenu de déposer une offre publique. L’existence de ce seuil avait rendu inutile la procédure de garantie de cours. Mais, le Règlement général du Conseil des marchés financiers a supprimé ce cas, ce qui a rendu à celle-ci son autonomie antérieure – sur la garantie de cours, V. supra.

([3136]) De nombreux auteurs jugent le seuil du tiers trop élevé : N. RONTCHEVSKY, note sous CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 324 ; A. VIANDIER, note sous CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, JCP éd. E. 2000 p. 1046.

([3137]) sur le déroulement de l’offre, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1800 et s.

([3138]) sur l’action de concert, supra.

([3139]) L’article 5-5-2 ne prévoit pas expressément que la société cible doit ou non être cotée. Cependant, cette précision résulte de l’article 5-5-1, qui restreint le champ d’application de la réglementation des offres publiques aux seules sociétés cotées sur un marché réglementé : en ce sens, A. COURET et B. SOLLE, La réforme des offres publiques obligatoires. Titre V du règlement du Conseil des marchés financiers, chapitres IV à VII, précité, spéc. n° 9.

([3140]) L’offrant est en effet tenu d’acquérir non seulement les actions ordinaires, les actions à dividende prioritaire et les certificats d’investissement, intégrés dans le capital, mais encore tous les titres donnant à terme accès à celui ci, tels les bons de souscription ou les obligations remboursables en actions ; sur cette question, V. not. Th. BONNEAU, La réforme des offres publiques d’acquisition, Bull. Joly 1992 p. 599, spéc. n° 11.

([3141]) Les autorités de marchés interprétaient pour le moins largement le terme « acquisition », visé par le règlement général alors applicable. Elles considéraient notamment que le seuil du tiers pouvait être franchi à la suite de l’obtention d’un droit de vote, ou de sa suppression. L’arrêté du 15 mai 1992 a résolu ce problème. Désormais, le franchissement du seuil peut être aussi bien actif que passif – sur les difficultés antérieures, A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1573 et s.

([3142]) Rappr. Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 356 ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1578 ; H. LE NABASQUE et M. BAFFREAU, L’obligation de déposer ou de maintenir une offre publique, précité.

([3143]) Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…,op. cit., loc. cit. ; A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., loc. cit. ; rappr., pour une solution identique, en se fondant non sur la nature du titre, mais sur le caractère temporaire de la situation, H. LE NABASQUE et M. BAFFREAU, L’obligation de déposer ou de maintenir une offre publique, précité ; contra, A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy droit du financement, op. cit., n° 1323.

([3144]) CA Paris 15 mars 2000, Groupe André, JCP éd. E. 2000 p. 1046, note A. VIANDIER ; D. 2000, cahier droit des affaires, p. 303, obs. M. BOIZARD ; RD bancaire et financier 2000 n° 85, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE ; Bull. Joly 2000 p. 629, note A. COURET ; Trib. com. Paris 16 mars 1992, La source Perrier, Bull. Joly 1992 p. 526, note crit. M. JEANTIN ; RJ com. 1992 p. 205, note A. COURET ; RD bancaire et bourse 1992 p. 166, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE – sur l’autocontrôle, V. supra.

([3145]) cass com 4 juill. 1995, Hubert industries, Bull. Joly Bourse et produits financiers 1996 p. 157, note J.-M. DESACHE.

([3146]) CA Paris 1^er févr. 2000, D. 2000, cahier droit des affaires, p. 204, obs. M. BOIZARD ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 273, note J.-J. DAIGRE ; RTD com. 2000 p. 975, obs. N. RONTCHEVSKY ; RD bancaire et financier 2000 n° 88, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE.

([3147]) dans le même sens, Th. BONNEAU, Autocontrôle, planchers et plafonds en matière d’offres publiques d’acquisitions, RD bancaire et financier 2000 p. 281 – contra, N. RONTCHEVSKY, obs. sous CA Paris 1^er févr. 2000, précité.

([3148]) comp. J.-J. DAIGRE, note sous CA Paris 1^er févr. 2000, précité.

([3149]) sur ces clauses, supra.

([3150]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1579, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 357 ; D. SCHMIDT, Plafonnement du droit de vote et OPA, RD bancaire et bourse 1994 p. 151 ; comp., de lege ferenda, H. LE NABASQUE et M. BAFFREAU, L’obligation de déposer ou de maintenir une offre publique, précité.

([3151]) sur les modalités de cette prise de contrôle, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 359.

([3152]) CA Paris 7 oct. 1997, Hachette Filipacchi, Rev. CMF nov. 1997 p. 25, note M. d’ORAZIO ; Banque et droit nov.-déc. 1997 p. 31, obs. H. de VAUPLANE ; RTD com. 1998 p. 178, obs. B. PETIT et Y. REINHARD ; JCP éd. E. 1997 II n° 1030, note A. COURET ; Dr. Sociétés 1997 n° 182, obs. H. HOVASSE, confirmé par cass com 19 oct. 1999, RJDA 2000 n° 173 ; Dr. Sociétés 1999 n° 182, obs. H. HOVASSE ; RTD com. 2000 p. 401, obs. Ch. GOYET ; Bull. Joly 2000 p. 74, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly Bourse et prod. fin. 2000 p. 67, note P. LE CANNU.

([3153]) déc. CMF 197c0237, 2 juill. 1997, in www.cmf-france.org/data/infodeci/1997/07/197c0237.html

([3154]) sur cette question, M. GERMAIN et M.-A. FRISON-ROCHE, Rapport Lepetit : la protection des actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion et de garantie de cours, RD bancaire et bourse 1997 p. 29 ; H. HOVASSE, La fusion de sociétés dans la réformes des offres publiques d’acquisition, Dr. Sociétés 1999 n° 28.

([3155]) comp. J.-J. DAIGRE, note sous cass com 19 oct. 1999, précité.

([3156]) H. HOVASSE, note sous CA Paris 7 oct. 1997, précité.

([3157]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1625 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 361.

([3158]) Th. FORSCHBACH, L’offre publique obligatoire, RD bancaire et bourse 1990 p. 179.

([3159]) déc. CMF 197c0241, 4 juill. 1997, in www.cmf-france.org/data/infodeci/1997/07/197c0241

([3160]) CA Paris 13 janv. 1998, Sediver, Rev. Sociétés 1998 p. 572, note P. LE CANNU ; JCP éd. E. 1999 p. 1431, obs. J.-J. DAIGRE – dans le même sens, CA Paris 16 juin 1993, Bull. Joly Bourse et prod. fin. 1993 p. 590, note L. FAUGEROLAS.

([3161]) en ce sens, Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 359.

([3162]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1622 ; J.-J. DAIGRE, L’obligation de déposer et de maintenir un projet d’offre publique, précité.

([3163]) Th. BONNEAU et N. RONTCHEVSKY, Les offres publiques obligatoires, précité, spéc. n° 7 ; H. HOVASSE, La fusion de sociétés dans la réforme des offres publiques d’acquisition, précité.

([3164]) Bull. COB août/sept. 1996 p. 9.

([3165]) D. CARREAU et H. LETREGUILLY, Offres publiques d’acquisitions : les réformes apportées par le nouveau règlement général du Conseil des marchés financiers (CMF), Rev. Sociétés 1999 p. 687, spéc. n° 46.

([3166]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1623. ; Th. BONNEAU et N. RONTCHEVSKY, Les offres publiques obligatoires, précité, spéc. n° 7.

([3167]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1650 ; Th. BONNEAU et L. FAUGEROLAS, Les offres publiques. OPA, OPE, garanties de cours, retrait…, op. cit., n° 363 ; J.-J. DAIGRE, L’obligation de déposer ou de maintenir une offre publique, précité.

([3168]) Art. 5-5-1 Règlement général du Conseil des marchés financiers.

([3169]) A. VIANDIER, OPA, OPE et autres offres publiques, op. cit., n° 1652.

([3170]) J.-J. DAIGRE, L’obligation de déposer ou de maintenir une offre publique, précité.

([3171] )Si elle revêt une indéniable pertinence dans certains domaines, la distinction entre sociétés non cotées et sociétés cotées ne peut être érigée en nouvelle summa divisio du droit des sociétés. En effet, outre des objections tirées du droit public (en ce sens, M. GERMAIN, Les sociétés qui font appel public à l’épargne, in J.-J. DAIGRE (sous la direction de), La modernisation du droit des sociétés. Premières réflexions sur le rapport Marini, éd. GLN Joly, collection Pratique des affaires, 1996, p. 31), l’instauration de cette nouvelle division fondamentale méconnaît le mécanisme de l’entrée en société. Celle-ci résulte, que la société fasse ou non appel au marché, de l’apport d’un bien ou d’une somme d’argent à un groupement – sur ce problème, V. supra.

([3172]) A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997 chron. p. 241, spéc. n° 7.

([3173]) A. COURET, Le prix du contrôle d’une société anonyme, Bull. mensuel d'informations des sociétés 1986 p. 167.

([3174]) M. NUSSENBAUM, Prime de contrôle, décote de minorité et d’illiquidité, RJ com. nov. 1998, n° spécial, La prise de contrôle d’une société, p. 15 ; J. HONORAT, La prime de contrôle ou quand deux et deux ne font plus quatre, Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 148.

([3175]) cass civ 1^ère 14 févr. 1968, D. 1968 p. 490, note A. BRETON : en l’espèce, la Haute juridiction admet le partage en nature des biens successoraux composés de parts d’une société civile immobilière « quand bien même le partage égal des actions déprécierait celles-ci dans la mesure où elles cesseraient d’être majoritaires » .

([3176]) Sur le plan économique, l’égalité entre actionnaires demeure un vœu pieux. Bien au contraire, comme le fait fort justement remarquer un auteur, « il n’y a aucune égalité entre un actionnaire isolé et celui dont la participation s’intègre dans un bloc de contrôle » (A. COURET, Les apports de la théorie micro-économique moderne à l’analyse du droit des sociétés, Rev. Sociétés 1984 p. 243, spéc. n° 31).

([3177]) C. RUELLAN, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse Paris II, 1997, n° 625 et s. ; D. SCHMIDT, Quelques remarques sur les droits de la minorité dans les cessions de contrôle, D. 1972 chron. p. 223, spéc. n° 7 – adde, du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 65.

([3178]) Une thèse récente est venue contester cette analyse (Th. MASSART, Le régime juridique de la cession de contrôle, thèse Paris II, 1995, p. 473 et s.). Selon son auteur, la prime de contrôle n’est pas seulement la conséquence de la loi de la majorité mais résulte de la conjonction de trois éléments : la décote de minorité liée à l’illiquidité des titres isolés, l’effet de synergie, défini comme  la création de richesses inhérente à tout rapprochement d'entreprises (ibid., p. 510 et s.) et l’existence d’une plus-value financière consécutive à la détention du contrôle, encore appelée rente de contrôle. Mais cette analyse ne peut emporter l’adhésion, en ce que les critères dégagés ne sont que des effets du contrôle.

([3179]) déc. 86-217 DC du 18 sept. 1986, TF1, Rev. Sociétés 1986 p. 606, note Y. GUYON.

([3180]) sur la garantie de cours, V. supra.

([3181]) M. NUSSENBAUM, Prime de contrôle, décote de minorité et d’illiquidité, précité.

([3182]) cass com 18 févr. 1997, Dr. Sociétés 1997 n° 75, obs. Th. BONNEAU ; Bull. Joly 1997 p. 408, note J.-J. DAIGRE, cassant CA Versailles7 juill. 1994, Bull. Joly 1994 p. 1078, note P. LE CANNU – sur cette affaire, A. COURET, Interrogations autour de la réparation du préjudice individuel de l’actionnaire, RJDA 1997 p. 391.

([3183]) en ce sens, A. COURET, Interrogations autour de la réparation du préjudice individuel de l’actionnaire, précité, spéc. n° 25 ; J.-J. DAIGRE, note sous cass com 18 févr. 1997, précité.

([3184]) cass com 13 févr. 1996, Bolloré, Bull. IV n° 50 ; Rev. Sociétés 1996 p. 781, note J.-J. DAIGRE ; Bull. Joly 1996 p. 392, note P. LE CANNU ; Dr. Sociétés 1996 n°136, obs. D. VIDAL, cassant CA Versailles 8 juill. 1993, Bull. Joly 1993 p. 1024, note P. LE CANNU – adde, dans la même affaire, Trib. com. Nanterre 26 févr. 1993, D. 1993 p. 337, note A. COURET et F. PELTIER.

([3185]) Rappr. A. COURET, Interrogations sur la réparation du préjudice individuel des actionnaires, précité, spéc. n° 28.

([3186]) Le terme « fonds d’épargne retraite » a d’ailleurs été préféré à une traduction littérale de l’expression américaine « pension funds », qui semblait heurter les spécificités culturelles françaises ; sur cette loi ; A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997 chron. p. 241 ; Y. SAINT-JOURS, Les aspects juridiques de l’épargne retraite d’entreprise instituée par la loi n° 97-277 du 25 mars 1997, JCP 1997 I n° 4020 ; Y. GUYON, Aspects juridiques des fonds d’épargne retraite, Petites Affiches 15 oct. 1997 p. 14 ; C. JAMIN, Plans d’épargne retraite, Loi du 25 mars 1997 créant les plans d’épargne retraite, RTD civ. 1997 p. 530 ; A. PEZARD, Une loi sur les fonds de pension, Petites affiches 3 mars 1997 p. 4 ; J.-J. TOUATI, La loi créant les plans d’épargne retraite, Semaine sociale Lamy 10 nov. 1997, n° 861 p. 5, et Les fonds d’épargne retraite, Semaine sociale Lamy 17 nov. 1997, n° 862 p. 5 ; A. BABEAU, Problèmes posés par l’introduction des fonds d’épargne retraite en France, Mélanges Alain Sayag, 1997 p. 99.

([3187]) in www.legifrance.gouv.fr ; adde, sur l’abrogation de la loi Thomas, (dépêche Reuters), Fonds de pension : abrogation de la loi Thomas, Le Figaro, 11 janv. 2001.

([3188]) sur ce phénomène, C. BAJ, La cessibilité du droit de vote, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 16 ; M. LOMBARD, J.-B. BELLON et L. JACQUIER-LAFORGE, L’évaluation du droit de vote et la décote des certificats d’investissement (C.I.) et des actions à dividendes prioritaires (A.D.P.), Analyse financière, 4° trimestre 1998, p. 32 ; B. HUSSON, B. JACQUILLOT et P. SCHINTOWSKI, La valeur du droit de vote : une étude empirique des certificats d’investissement, CEREG, Université Paris IX, 1998.

([3189]) M. LOMBARD, J.-B. BELLON et L. JACQUIER-LAFORGE, L’évaluation du droit de vote et la décote des certificats d’investissement (C.I.) et des actions à dividendes prioritaires (A.D.P.), précité.

([3190]) Rappr. Cl. BAJ, La cessibilité du droit de vote, précité ; H. HOVASSE, La protection des associés sans droit de vote lors des opérations de restructuration des sociétés, RID écon. 1990 p. 319, spéc. n° 4 ; adde, D. SCHMIDT, Rapport de synthèse, Cah. dr. entr. 4/1996 p. 25.

([3191]) M. LOMBARD, J.-B. BELLON et L. JACQUIER-LAFORGE, L’évaluation du droit de vote et la décote des certificats d’investissement (C.I.) et des actions à dividendes prioritaires (A.D.P.), précité ; B. HUSSON, B. JACQUILLOT et P. SCHINTOWSKI, La valeur du droit de vote : une étude empirique des certificats d’investissement, op. cit., p. 8.

([3192]) sur les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d’investissement, supra.

([3193]) CA Paris 3 mai 2001, Banque et droit mai-juin 2001 p. 36, obs. J.-J. DAIGRE et H. de VAUPLANE ; RTD com. 2001 p. 727, note Ch. GOYET et N. RONTCHEVSKY ; D. 2001 p. 1875, obs. M. BOIZARD ; JCP 2001 II n° 10546, note J.-J. DAIGRE ; JCP éd. E. 2001 p. 1046, note A. VIANDIER ; Bull. Joly 2001 p. 796, note D. SCHMIDT.

([3194]) F. TIXIER, De la difficile évaluation des sociétés en commandite par actions, MTF mai 1994 p. 41.

([3195]) Rapport COB 1989 p. 130 et s.

([3196]) CA Paris 27 avr. 1993, Option finance 1993, n° 258, p. 27. En l’espèce, les magistrats parisiens jugent irrecevable le dépôt d’un projet d’OPA sur une société dont l’essentiel des actifs était constitué par deux sociétés en commandite par actions. L’initiateur avait parallèlement conclu un accord de cession de la majorité absolue des titres avec les personnes contrôlant les commandités, sous condition suspensive du succès de l’OPA. Pour les juges du fond, cet engagement était « dissuasif de toute initiative concurrence qui n’aurait pas obtenu les mêmes avantages ».

([3197]) sur l’utilisation de la société en commandite par actions comme moyen de défense anti-OPA, V. not. J.-P. BERTREL et M. JEANTIN, Acquisitions et fusions de sociétés commerciales, 2° éd., Litec, 1991, n° 367 ; A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy Droit du financement, op. cit., n° 1139 et s. ; J.-P. BERTREL, Les OPA sauvages en France, RD bancaire et bourse 1988 p. 38 ; R. VATINET, Les défenses anti-OPA, Rev. Sociétés 1987 p. 539 spéc. n° 21  ; D. BOULET, La sauvegarde des sociétés face aux offres publiques d’achat sauvages, JCP éd. E. 1998 p. 453 ; Th. VASSOGNE, Défenses anti-OPA, Banque, févr. 1998 p. 39.

([3198]) Cl. CHAMPAUD, Le droit français des sociétés à l'aube du XXI° siècle, Rev. Sociétés 2000 p. 77, spéc. n° 4.

([3199]) A. COURET, Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension (libres propos autour de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997), D. 1997 chron. p. 241, spéc. n° 7.

([3200]) V. sur cette question, et plus généralement, sur la réception par le droit des avancées de la génétique, M.-I. MALAUZAT, Le droit face aux pouvoirs des données génétiques, PUAM, 2000, préf. J. MESTRE.