La négociabilité des instruments
financiers
Thèse pour le Doctorat en Droit
(arrêté ministériel du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)
Laurent Cotret
Membres du jury :
M. Pierre Alfredo, Maître de conférences à l’Université de Montpellier
M. Hervé Causse, Professeur à l’Université de Poitiers, Directeur du Collège , International de droit européen et français des affaires (Université Varsovie et Poitiers)
M. Gérard Coscas, Directeur des affaires juridiques de banque
M. Philippe Didier, Professeur à l’Université Paris V
M. Jean-Claude Hallouin, Professeur à l’Université de Poitiers
Première Partie : La négociabilité au service de la cession des droits
Titre 1:Les fondements de la négociabilité
Chapitre
1. Le mythe de l’incorporation du droit
dans le titre
Chapitre 2. Simplicité du transfert effectué par virement de compte à compte
Titre 2:L’origine de la négociabilité
Chapitre
1. La volonté de l’émetteur à l’origine de la négociabilité
Chapitre 2. La volonté de l’émetteur à l’origine du principe de l’inopposabilité des exceptions
Titre 3:Les effets de la négociabilité
Chapitre
1. La simplification des formalités de l’article 1690 du Code civil
Chapitre 2. L’absence d’effet sur la cession du titre entre les parties
Seconde Partie : La négociabilité au service de l’extinction des droits
Titre 1:Les fondements de la négociabilité
Chapitre
1. La simplicité tirée du mode de dénouement des contrats à terme
Chapitre 2. La standardisation : condition technique de la négociabilité
Titre 2:Les compléments de la négociabilité
Chapitre
1. La mission de dénouement de la chambre de compensation
Chapitre 2. La garantie de dénouement par la chambre de compensation
- «Ce n’est pas à la vie sociale de plier
devant la théorie juridique. C’est la théorie, au contraire, qui doit
s’accommoder aux faits et aux exigences de la vie»[1].
- 1 - L’économie financière a peu à peu gagné l’ensemble des pays
développés. Elle paraît ajouter aux types d’économies : après l’économie
agricole et l’économie industrielles, voilà l’économie financière. Cette
économie a «son temple» : le marché, lieu «abstrait», où se rencontrent
l’offre des investisseurs et la demande de collectivités publiques ou privées
émettrices de titres[2]. Alors que les premiers souhaitent
optimiser la rentabilité de leurs capitaux, les secondes veulent obtenir les
fonds indispensables à leur développement. Ce marché a connu, ces dernières
années, une importante expansion. Pour faire face aux évolutions technologiques
et à l’augmentation de la concurrence internationale due à la mondialisation
des échanges, les collectivités publiques et privées sont devenues
particulièrement «gourmandes» en capitaux[3]. Elles se sont alors tout
naturellement tournées vers le marché qui a su satisfaire leur demande tout en
tenant compte des risques encourus par les investisseurs. Les affres récentes
de la «nouvelle économie» témoignent de cette grande efficacité. Des valeurs
dites «technologiques» ont ainsi pu, en présentant de simples perspectives de
développement, obtenir une rapide et importante mobilisation de fonds.
Adaptation du marché aux besoins des différents intervenants
- 2 - Si les marchés financiers ont connu un véritable engouement, c’est
tout d’abord parce qu’ils offrent une alternative aux modes de financement traditionnellement
existants. Rappelons en effet qu’en raison de l’insuffisance de leurs fonds
propres, la plupart des entreprises ne peuvent financer elles-mêmes leur
développement[4]. A cela s’ajoute le coût
particulièrement élevé du crédit bancaire, conséquence logique du risque pris
par les banquiers[5] et les garanties de remboursement
qui leur sont quasi-systématiquement réclamées, très difficiles à rassembler et
extrêmement coûteuses. C’est donc pour alléger l’entreprise du poids de ces
différentes contraintes que le législateur français, désireux de voir «se multiplier les canaux de financement des
entreprises»[6], n’a eu de cesse de favoriser le
passage d’une économie d’«endettement» à une économie de «marchés financiers»[7], permettant la collecte de l’épargne.
Les agents économiques, notamment les entreprises peuvent y trouver les
ressources nécessaires à leur développement[8]. En retour, les investisseurs ont
des perspectives de plus-values.
- 3 - Le recours aux marchés pour obtenir un financement n’est cependant
pas dénué de risques. Exposées aux effets de la conjoncture économique mondiale
(fin des accords de Bretton Woods entraînant un «flottement» généralisé des
monnaies[9], théories libérales de
l’administration Reagan, effondrement des prix du pétrole[10], montée des risques d’insolvabilité
dans de nombreux pays du tiers-monde[11]), les valeurs subissent les fortes
variations des cours et indices boursiers. Des perspectives de plus-values
peuvent rapidement laisser place à de lourdes pertes. Une telle incertitude
porte atteinte à la confiance des investisseurs et donc, à terme, à la
compétitivité du marché. C’est précisément pour les protéger contre cette forte
volatilité et limiter leurs risques qu’après avoir admis, pendant un siècle,
l’existence d’un marché à terme de marchandises (loi du 28 mars 1885), le
législateur reconnaît, depuis la fin des années 80, les marchés à terme
d’instruments financiers[12].
- 4 - Les instruments qui y sont négociés permettent de se prémunir
contre les risques financiers du marché. Dès lors, si des investisseurs perdent
une partie de leur mise, ils ont aussitôt la possibilité de compenser cette
perte en prenant sur ces marchés une position inverse[13]. Ce qui n’était, à l’origine, qu’un
moyen de ne pas perdre de l’argent est toutefois devenu, avec le temps, un
moyen d’en gagner. De nombreux investisseurs spéculent aujourd’hui sur
l’évolution du cours du sous-jacent sans pour autant détenir ces actifs[14]. Ajoutons que ces marchés ont
également, depuis peu, une autre fonction : la protection contre les
risques de crédit, encore appelés risques de contrepartie[15]. Contrairement aux risques de
«marché» liés aux évolutions des taux d’intérêt ou des cours de change, ce
risque est directement lié à la situation individuelle de chacun des émetteurs/emprunteurs,
et à sa structure financière[16].
Adaptation du marché à la «mondialisation» des échanges
- 5 - L’augmentation du volume d’affaires et un besoin toujours croissant
de capitaux ont nécessité la réorganisation complète du marché (loi du 24 janvier
1984)[17]. Dans les faits, cela s’est traduit
par la suppression des règles juridiques qui cloisonnaient les marchés
nationaux et entravaient la libre circulation des capitaux et des titres[18]. Il s’agissait ainsi, au nom de la
libre concurrence entre agents économiques, de progresser vers la constitution
d'un vaste marché unifié de capitaux permettant à la collectivité émettrice de
se procurer des liquidités en dehors des circuits bancaires traditionnels. Tel
est notamment le sens de l’article L 511-7-4 du Code monétaire et financier qui
consacre le phénomène de «désintermédiation bancaire» en permettant à «une entreprise, quelle que soit sa nature,
d’émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres de créance négociables».
Le marché français devient ainsi beaucoup plus accessible pour les entreprises
et les investisseurs internationaux[19].
- 6 - Consciente de la nécessité d’unifier les différents marchés,
Euronext, entreprise de marché regroupant, depuis le 26 septembre 2000, les
bourses de Paris, Bruxelles et Amsterdam, développe une politique de
«segmentation» du marché. Il s’agit de remettre en cause les critères
traditionnels de qualification des sociétés cotées (premier et second marché
pour les grandes et moyennes entreprises, nouveau marché pour les entreprises
de pointe) et de découper ces valeurs cotées selon de nouveaux critères (Top
stocks pour les deux cent cinquante plus grandes entreprises en terme de
capitalisation et de liquidité, Next Economy pour les entreprises liées aux
nouvelles technologies, Next prime pour les autres sociétés, Next warrant dédié
aux warrants)[20]. Si ce nouveau dispositif ne
supprime pas encore, juridiquement, la territorialité des marchés, il facilite,
dans les faits, la fusion entre les trois places et permet l’alignement des
marchés Euronext sur les standards internationaux[21].
- 7 - La constitution d’un vaste marché de capitaux est également
facilitée par l’informatisation du marché[22]. N’ayant plus de problèmes de
stockage ou de transfert entre les coffres des dépositaires centraux, les
titres peuvent désormais «circuler à la
vitesse de l’électronique»[23]. Cela favorise l’accroissement des
volumes échangés et permet la réalisation d’importantes économies d’échelle[24]. Cela supprime les barrières
géographiques et les fuseaux horaires. Les intervenants peuvent désormais
opérer sur les marchés financiers en dehors de leurs horaires d’ouverture et
depuis une autre place financière, directement par écrans d’ordinateurs
interposés[25]. La nouvelle plate-forme Euronext a
ainsi permis l’adoption d’un système unique de compensation, de règlement/livraison (les
systèmes Relit, Relit +, Saturne) et l’automatisation de la cotation [le
Nouveau système de cotation (N.S.C.) s’est ainsi substitué au système de
Cotation assistée en continu (C.A.C)][26]. Au lieu de se dérouler au Palais
Brongniart, les transactions sont effectuées à partir de terminaux installés
chez les négociateurs à Paris, Bruxelles ou Amsterdam et reliés aux ordinateurs
d’Euronext.
I - Des instruments adaptés aux
besoins du marché
- 8 - Ces nombreuses adaptations ne justifient pourtant pas, à elles
seules, l’essor des marchés financiers. Encore faut-il que les instruments
négociés soient adaptés aux besoins des différents intervenants. En la matière,
les sociétés émettrices et les prestataires de services d’investissement ont
fait preuve d’une grande créativité[27]. Une large palette d’instruments
permet tout aussi bien le financement que la couverture des investissements[28].
1° Des instruments permettant le financement de l’entreprise
- 9 - Les premiers instruments capables d’assurer le
financement de l’entreprise furent les actions et les obligations. Longtemps,
le législateur les qualifia de valeurs mobilières, sans pour autant définir
cette notion. Ainsi, après avoir souligné que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions sont les
actions et les obligations», l’article 263 de la loi du 24 juillet 1966 se
contentait d’observer que «les valeurs
mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au
porteur ou de titres nominatifs». Quelques années plus tard, le
gouvernement répertoria dans une circulaire ministérielle du 8 août 1983 les
différentes caractéristiques de la notion (fongibilité, négociabilité, possibilité d’être coté en bourse)[29]. Il a toutefois fallu attendre la
loi du 23 décembre 1988, transposant en droit interne la directive européenne
du 20 décembre 1985, pour obtenir une première définition. Selon ce texte sont
considérés comme valeurs mobilières «les
titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par
inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès,
directement ou indirectement à une
quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance
générale sur son patrimoine» (article 1er, loi du 23 décembre
1988)[30]. Initialement réservée aux parts
émises par les Organismes de placement collectif (O.P.C.V.M.), cette définition
a, suite à son intégration à l’article 211-2 du Code monétaire et financier,
été étendue à l’ensemble des valeurs (actions, obligations...)[31].
- 10 -
De cette succession de définitions, il ressort deux caractéristiques
essentielles des valeurs mobilières : la fongibilité et la
négociabilité[32]. Cette dernière se trouve
expressément formulée à l’article L 228-10 du Code du commerce concernant
l’émission d’actions : «les actions ne sont négociables qu’après
immatriculation au Registre du commerce et des sociétés» et à l’article L 213-5
du Code monétaire et financier définissant les titres obligataires : «les
obligations sont des titres négociables». Remarquons que Thaller en faisait
déjà, il y a presque un siècle, le «critérium de l’action». Il fallait
toutefois, selon lui, «qu’elle puisse être aliénée sans le consentement
individuel des autres associés» et qu’elle circule «par transfert, ou de la main
à la main»[33]. La fongibilité n’est, quant à elle,
pas expressément mentionnée par un texte. Elle découle cependant de l’exigence,
prévue à l’article 211-2 du Code monétaire et financier, selon laquelle les
valeurs mobilières sont des titres ouvrant «des droits identiques par catégorie»[34]. A l’intérieur d’une même émission, les
valeurs ont une même valeur nominale, elles donnent les mêmes droits et
emportent les mêmes obligations[35]. Cela les distingue d’autres titres
tels le connaissement ou les effets de commerce qui, bien que négociables, sont
émis pour un montant et une échéance variables de l’un à l’autre[36]. Une autre caractéristique a été
également invoquée par la circulaire du 8 août 1983 et par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation[37]
: l’aptitude à être coté. Cette dernière qualité ne semble toutefois pas faire
partie des critères de qualification des valeurs mobilières. Il s’agit
uniquement d’une conséquence de la fongibilité ou de la négociabilité du titre.
C’est en effet parce qu’il est négociable et fongible qu’il peut, en principe,
être coté en bourse.
- 11 - Souhaitant diversifier les sources de
financement des entreprises, la loi du 14 décembre
2° Des instruments permettant la couverture des investissements
- 12 - On assiste également, depuis le milieu des
années 1970[50], au développement des instruments de
couverture[51], plus fréquemment appelés produits
dérivés[52]. Aujourd’hui couramment employé par
les différents acteurs du marché, trésoriers d’entreprises, gestionnaires
d’organismes de placement collectif ou investisseurs institutionnels, ils ont
pour objectif premier de les protéger contre l’importante volatilité des
marchés. Craignant le fléchissement du cours de ses stocks, un dirigeant de
société peut ainsi se prémunir en prenant une position contractuelle inverse de
celle prise sur le marché «physique»[53]. C’est précisément pour faire face à
la multiplication des risques (ex : fluctuation des taux d’intérêt,
variation des taux de change), que la palette des instruments a été
progressivement élargie. Celle-ci va aujourd’hui des contrats conclus sur les
marchés réglementés, appelés communément marchés de futures[54], aux contrats conclus de gré à gré
tels que les swaps de taux d’intérêt ou de devises, les garanties de taux
planchers ou de taux plafond, appelées «caps» ou les «floors»[55]. La liste n’est cependant pas
exhaustive. Périodiquement, de nouveaux instruments naissent de l’imagination
des spécialistes de l’ingénierie financière. On peut notamment citer, au titre
des dernières évolutions, l’émergence des dérivés de crédit[56]. Le succès rencontré par ces
instruments ne s’explique toutefois pas seulement par leur capacité à opérer
une couverture des risques. Ils offrent également à l’investisseur la
possibilité d’accentuer les effets bénéfiques d’une conjoncture favorable. Ce
dernier prend alors le risque de spéculer sur un fort effet de levier en sa
faveur[57].
- 13 - Pour être valables, ces instruments doivent
obligatoirement avoir une cause et un objet licite (art. L 432-20 du Code
monétaire et financier). Une fois cette condition rassemblée, leur exécution se
déroule normalement. Nul ne peut invoquer l’article 1965 du Code civil relatif
au pari pour se soustraire à ses engagements[58]. Toutefois, outre ces quelques
éléments, leur nature juridique reste incertaine. Le législateur n’en donne
aucune définition. Ainsi, face à ce «vide notionnel», les magistrats de la Cour
d’appel de Versailles ont qualifié un contrat d’options de taux entre le Groupe
Saint-Gobain et sa filiale Coverland de «contrats
sui generis, de nature purement financière, qui possèdent la particularité
d’être utilisables soit en tant qu’instruments de couverture, soit en tant
qu’instruments de spéculation pouvant, en toute hypothèse, jouer
alternativement au bénéfice de l’une ou de l’autre partie»[59]. Notons toutefois que si
l’augmentation croissante du nombre d’instruments semble rendre
l’uniformisation de la notion de plus en plus difficile[60], un dénominateur commun semble
pouvoir être trouvé. Ainsi, à l’exception de Mlle Medjaoui qui qualifie ces
instruments d’«unités de transactions,
dont le formalisme et le contenu sont normalisés»[61], la majorité des auteurs qualifient
ces instruments de contrats au sens de l’article 1101 du Code civil[62].
3° Développement d’instruments de
nature «hybride»
- 14 - Parallèlement au développement des instruments financiers à terme se sont également développés des instruments de nature «hybride» empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux instruments financiers à terme. Dans cette catégorie, nous pouvons inclure les warrants et les dérivés de crédit titrisés.
Les
warrants financiers
- 15 - Encore appelés covered warrants, ces instruments
confèrent à leurs titulaires «le droit
d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent ou de percevoir un montant
correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de
l’élément sous-jacent à la date d’exercice du warrant, d’une part, et le cours
d’exercice fixé dans le contrat d’émission, d’autre part, lorsqu’il s’agit
d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il
s’agit d’une option de vente»[63]. Purs produits de la liberté
contractuelle, ces titres n’ont pas fait l’objet de dispositions légales[64]. La doctrine a donc dû rechercher
une qualification juridique appropriée. Pour certains, il s’agit de valeurs
mobilières dans la mesure où ils sont émis par stocks homogènes, fongibles à
l’intérieur d’une même série, et négociables[65]. Pour d’autres, à l’inverse, une
telle qualification doit être écartée car l’émetteur du warrant n’est pas
l’émetteur du sous-jacent[66]. Il ne confère ainsi, aucun droit
d’associé ou de prêteur sur l’émetteur et n’assure pas le financement de
l’entreprise[67].
- 16 - Faut-il alors rapprocher ces warrants des
options négociées sur le Matif ou sur le Monep? La réponse est là encore
négative. Si ces titres permettent également d’obtenir, en contrepartie du
paiement d’un premium (qui est le
prix de l’option), le droit d’acheter (call), ou de
vendre (put), un sous-jacent à un prix déterminé, dit prix d’exercice[68], ils s’avèrent cessibles dans le
cadre du marché secondaire. Ce qui n’est pas le cas, comme nous le verrons, des
options négociées sur les marchés à terme. Une fois cette dernière
qualification écartée, il ne nous reste donc plus qu’à qualifier ces warrants
de titres «hybrides», se situant à la croisée de plusieurs qualifications
concurrentes : celle d’options négociables, celle de valeurs mobilières et
celle de titres de créances négociables[69].
Les dérivés de crédit titrisés (credit linkes
notes)
- 17 - Ces instruments sont apparus
au cours des années 90 pour faire face à l’augmentation constante des risques
du marché[70]. Matérialisés par des inscriptions
en compte et négociables, ils adoptent à première vue la forme des titres de
créance. Toutefois, contrairement à ces derniers, ils n’ont pas pour objet
d’assurer le financement de l’entreprise mais ont, comme les contrats à terme,
une fonction de couverture. Ils protègent l’émetteur des pertes que pourrait
lui faire supporter un événement défini (le défaut de paiement d’un emprunteur,
par exemple)[71]. Il faut toutefois distinguer deux
cas de figure. Si, premier cas, l’événement ne se réalise pas, l’émetteur doit
alors simplement rembourser le montant du principal. Si, deuxième cas,
l’événement se réalise pendant la durée de l’opération, l’émetteur n’a alors
pas à rembourser en principal et en intérêts le souscripteur. Devant cette
nature juridique pour le moins hybride - forme d’un titre de créance et objet
d’un contrat à terme - certains auteurs parlent de «titres de créances complexe»[72], d’autres estiment que ces dérivés
de crédit «se présentent comme des titres
hybrides, empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux
instruments financiers à terme»[73].
4° Une qualification juridique
commune : la notion d’instruments financiers
- 18 - Les hésitations doctrinales sur la nature juridique des T.C.N. et
des instruments financiers à terme, la multiplication récente de nouvelles
catégories «hybrides», tout cela témoigne de l’importante confusion notionnelle
qui règne depuis plusieurs années entre les différentes catégories
d’instruments[74]. En effet, qu’ont de commun une
action et une option négociée sur les marchés à terme ? Dans
quelle catégorie ranger les warrants ou les dérivés de crédit ? Cette
confusion semble d’autant plus grande que la catégorie traditionnelle de valeur
mobilière s’est au fil du temps totalement lézardée. Depuis la loi du 14
décembre 1985 relative aux «valeurs
mobilières, titres de créance négociables, sociétés et opérations de bourse»[75], les praticiens peuvent librement
émettre des titres qui ne sont pas encore des actions mais qui peuvent le
devenir[76] et des actions qui ne jouissent pas
des prérogatives traditionnelles[77]. La frontière entre actions et
obligations est devenue, de ce fait, de plus en plus difficile à tracer[78]. Pour reprendre le constat effectué
par M. Le Cannu, cette notion a subi une dissection (action privée de droit de
vote, certificat d’investissement et certificat de droit de vote), une
combinaison (valeurs transformables, valeurs composées) et un contournement
(titres voisins de la valeur mobilière, T.C.N.)[79].
- 19 - Ces «dissections» et ces «combinaisons» ont donc progressivement
transformé la notion de valeurs mobilières en «un concept négatif» n’assumant plus aucune fonction fédérative[80]. Devenue obsolète, la définition de
l’article 1er de la loi du 23 décembre 1988 ne permettait plus
d’appréhender le domaine que la notion avait vocation à couvrir : celui de
l’ensemble des titres de financement de l’entreprise[81]. La situation des acteurs de la Place
de Paris, émetteurs ou souscripteurs de produits complexes, est alors devenue
particulièrement confuse. Il leur était impossible de connaître, avec
précision, le régime de droit auquel se rattachaient leurs titres. Ce point
était pourtant fondamental car, selon la qualification retenue, ce régime
pouvait être plus ou moins contraignant[82]. Une telle incertitude a d’ailleurs
lourdement pesé sur la compétitivité du marché français. Elle est à l’origine
de nombreuses délocalisations d’opérations financières. Les émissions massives
d’Euro Medium Term Notes (E.M.P.T.N.) par les entreprises françaises au
Luxembourg en sont un parfait exemple[83]. Effectuant ce même constat dans la
plupart des pays européens[84], la commission de Bruxelles, à la
fois soucieuse de préserver la sécurité des marchés financiers et désireuse
d’encourager la constitution d’un vaste marché unifié de capitaux, a souhaité
créer un nouvel outil conceptuel permettant une meilleure mise en œuvre de la
règle de droit.
- 20 - Tel est l’objectif poursuivi par la directive communautaire du 10
mai 1993 sur les services d’investissement[85]. Transposé en droit français par la
loi de Modernisation des activités financières (M.A.F) du 2 juillet 1996[86], ce texte regroupe les différentes
catégories d’instruments dans une notion globalisante, celle de l’instrument
financier (article 211-1 du Code monétaire et financier)[87]. On peut cependant s’apercevoir,
après un rapide examen, qu’il ne s’agit pas de l’outil conceptuel tant attendu[88]. Le législateur s’est contenté d’«énumérer»
les différentes catégories sans chercher à en donner une définition
substantielle[89]. Coexistent ainsi au sein de ce que
des auteurs ont qualifié de notion «fourre-tout»[90] ou de «notion-catalogue»[91], des titres de capital (actions),
des titres de créances (obligations), des contrats à terme sur taux d’intérêt,
des contrats d’échange, des contrats à terme sur toutes marchandises et
denrées, des contrats d’options d’achat ou de vente et tous les autres
instruments de marché à terme[92]. La confusion paraît d’autant plus
grande que le Code monétaire et financier continue de donner, à la suite de
cette énumération, une définition de la notion de valeurs mobilières (article L
211-2 du Code monétaire et financier)[93]. C’est d’ailleurs toujours autour de
cette dernière que s’articulent les règles d’émission et de protection des
souscripteurs[94].
- 21 - Faut-il pour autant nier toute utilité à la
qualification d’instrument financier ? Une simple lecture de la loi de
modernisation suffit à nous convaincre du contraire[95]. Partant du principe qu’il
s’agissait d’«un élément fondamental de
la directive sur les services d’investissement»[96], le législateur a ordonné autour de
ce terme la plupart des textes régissant le droit financier. Sont ainsi
définies les notions de marchés, de services d’investissement, donc de
«monopole» des prestataires de services d’investissement[97]. Ajoutons également que certains
textes visant jusqu’alors les valeurs mobilières, ont considérablement élargi
leur champ d’application pour appliquer cette nouvelle notion. Tel est
notamment le cas des règles relatives au nantissement qui ne se réfèrent plus
aux valeurs mobilières mais organisent désormais le «gage de compte d’instruments financiers» (article L 431-4 et s du
Code monétaire et financier)[98]. Il en va de même des règles qui
s’appliquent en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’un
établissement teneur de comptes, et qui permettent au titulaire de faire virer
ses titres sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par la personne morale
émettrice. Depuis la loi du 25 juin 1999, cette possibilité n’est plus réservée
aux seules valeurs mobilières mais vaut pour tous les instruments financiers (L
431-6 du Code monétaire et financier).
- 22 - Ajoutons que l’idée du législateur européen, en 1993, et du
législateur français, en 1996, était précisément d’aborder l’instrument
financier de manière pragmatique, de façon à en faire un ensemble souple
capable d’inclure au fil du temps les produits de la création financière[99]. Le fait que l’article L 211-1, I,
5° du Code monétaire et financier prévoit que la catégorie des instruments
financiers comprend «tous instruments
financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le
fondement de droits étrangers» et que l’article L 211-1, II, 6° fasse pour
sa part référence à «tous autres
instruments de marché à terme», va très clairement en ce sens. Cela laisse
libre cours à la créativité et à l’imagination des établissements de crédit qui
peuvent ainsi librement élaborer de nouveaux instruments, sous le contrôle des
autorités boursières[100]. Cela permet également au
législateur d’introduire de nouvelles catégories d’instruments dans ce
«catalogue». Un exemple nous a été récemment fourni par la loi du 1er
août 2003 qui introduit à l’article L 211-1 du Code monétaire et financier «les contrats à terme sur toutes marchandises
et denrées» et en donne une définition[101]. Toutefois, si l’on peut comprendre
«qu’en période de bouleversement, la
recherche de la sécurité juridique peut inciter à procéder plus par énumération
que par définition substantielle»[102], à terme, une telle démarche n’est
pas satisfaisante. Le fait d’empiler une notion dans une autre notion
globalisante elle-même indéfinie n’est pas de nature à assurer la sécurité
juridique des opérations. On peut d’ailleurs remarquer que les premières
réflexions approfondies en vue de déterminer conceptuellement la notion
d’instrument financier sont en cours[103].
II - Des instruments financiers
nécessairement liquides
- 23 - Si le financement des entreprises et la couverture des
investissements nécessite la création d’instruments financiers adaptés aux
besoins du marché, il est également très important que ces derniers soient liquides.
La raison en est simple. Un investisseur, soucieux de la pérennité de son
patrimoine, se dirigera plus volontiers vers un instrument dont il peut
aisément se libérer, que vers un piège à capitaux[104].
Une liquidité assurée par la négociabilité
- 24 - La liquidité est le plus souvent définie comme «la qualité attachée à un instrument
financier ou à tout produit financier négocié sur un marché réglementé ou de
gré à gré lorsque les offres et les demandes portant sur cet instrument ou
produit financier trouvent rapidement leur contrepartie à un cours ne
présentant pas un écart anormal par rapport au dernier cours de transaction»[105]. Cette définition aboutit à
distinguer les marchés réglementés que la concentration des ordres entre les
mains de la chambre de compensation et l’importance des volumes d’échange (offre
et demande) rend parfaitement liquides, des marchés de gré à gré que leur
caractère bilatéral rend très difficilement liquides. Mais la possibilité de
trouver rapidement une contrepartie n’est cependant pas le seul élément
favorisant la liquidité des instruments financiers. Encore faut-il que les
différents intervenants puissent rapidement se libérer de leurs engagements en
faisant racheter leurs instruments par la collectivité émettrice ou en
profitant de la simplification des modalités d’opposabilité de la cession.
- 25 - Le
rachat des instruments financiers par la collectivité émettrice est une
première technique permettant la liquidité des instruments financiers. Elle ne
profite cependant qu’aux parts d’organismes de placement collectif (O.P.C.)
car, à la différence des actions[106], ces dernières peuvent être
rachetées «à tout moment par la société à
la demande des actionnaires» (article L 214-15 alinéa 2 du Code monétaire
et financier)[107]. A défaut de pouvoir facilement les
négocier sur les marchés réglementés[108], cette procédure de rachat permet
donc au titulaire d’O.P.C. de ne pas rester prisonnier de ses parts sans pour
autant avoir à rechercher une contrepartie[109]. L’opération n’est toutefois
pas neutre pour les investisseurs. Ils ne sont pas remboursés de leur apport,
mais de la valeur liquidative de l’action de S.I.C.A.V. ou de la part de fonds
commun de placement (F.C.P.), diminuée des frais et commissions. Ils peuvent
ainsi réaliser une plus ou moins-value[110]. Il faut également préciser que
toutes les parts d’O.P.C. ne bénéficient pas d’une telle liquidité. Les parts
de fonds commun de créance (F.C.C.).ne peuvent, du fait de la stabilité de leur
capital, être rachetées (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[111].
- 26 - La
simplification des modalités d’opposabilité de la cession est une seconde technique de
liquidité qui concerne les titres de capital et de créance visés à l’article L
211-1-I du Code monétaire et financier. Issus de contrats de société ou de
contrats de prêts[112], ces derniers sont des droits
personnels qui se transfèrent, comme toute créance, par simple accord de
volonté entre les parties au contrat de cession (cédant et cessionnaire)[113]. Le problème est que cette cession,
en raison du principe de l’effet relatif des contrats (article 1165 du Code
civil), ne produit aucun effet à l’égard du débiteur cédé ou d’autres tiers
concernés[114]. Il faut, pour cela, recourir au
formalisme de l’article 1690 du Code civil[115]. Ce n’est en effet qu’après
signification ou acceptation par acte authentique que le débiteur cédé sait
entre quelles nouvelles mains se libérer[116]. Il ne peut alors plus invoquer le
paiement effectué entre les mains du cédant pour se libérer de son obligation[117]. C’est également à compter de cette
date que le cessionnaire devient seul créancier et pourra profiter de toutes
les sûretés (article 1692 du Code civil). Toutefois, même si ces formalités
rendent la cession opposable aux tiers, elles l’alourdissent considérablement
et se révèlent facteur d’insécurité :
1° Complexité du formalisme. Au terme de l’article 1690 du Code
civil, «le cessionnaire n’est saisi à
l’égard des tiers que par la signification faite au débiteur»[118]. C’est le cédant ou le cessionnaire
qui prend l’initiative de cet exploit d’huissier. Mais cet article prévoit
également que «le cessionnaire peut être
saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte
authentique». Il s’agit ici d’un acte notarié dans lequel le débiteur donne
son acceptation. Signalons que les parties peuvent éventuellement faire
l’économie d’une formalité supplémentaire lorsque la cession est déjà relatée
dans un acte authentique. N’étant pas partie à l’acte, le débiteur ne donne pas
son consentement mais seulement un visa attestant formellement qu’il est
informé de la cession.
2° Coût élevé de ces formalités. Les honoraires pratiqués par
l’huissier ou le notaire s’avèrent trop onéreux pour des petites créances ou
des cessions répétées. Ils risquent bien souvent d’atteindre un montant
équivalent à la valeur du titre.
3° Imperfection des mesures de publicité. Si les formalités de
l’article 1690 du Code civil jouent le rôle de véritables mesures de publicité
à l’égard du débiteur cédé[119], elles renseignent très mal les
autres tiers comme, par exemple, les créanciers du cédant. Ils doivent se
renseigner eux-mêmes auprès du débiteur sur l’exercice d’une signification ou
d’une acceptation éventuelle d’une cession de créance[120].
4° Imperfection des résultats de la cession. En raison de
l’application du principe nemo plus juris
ad alium transfere potest quam ipse habet, le cessionnaire peut se voir opposer par le débiteur toutes les
exceptions antérieures dont celui-ci aurait pu se prévaloir contre le cédant
(conditions et délais de paiement, d’inexécution, de paiement, de résolution,
de compensation…). Dès lors, comme le faisait
justement remarquer Thaller, «le mode de
cession conforme à l’article 1690 du Code civil sera alors peu engageant pour
les acheteurs puisqu’il ne leur donne pas l’assurance d’un droit régulièrement
acquis envers le siège social»[121]. On peut également craindre que
cette opposabilité ralentisse le transfert du titre dans la
mesure où l’acquéreur potentiel doit, avant de contracter, faire une enquête
sur les relations juridiques du cédant et du débiteur cédé. Il doit notamment
vérifier que ce dernier n’avait pas la possibilité d’opposer au cédant les
exceptions, c’est-à-dire en fait vérifier l’existence et la consistance de la
créance cédée[122].
- 27 - A cette complexité et cette imperfection s’ajoute la grande
rigueur avec laquelle la Cour de cassation interprète ces dispositions[123]. Ils refusent en effet, pour
protéger le débiteur et l’ensemble des tiers, d’accepter leur assouplissement.
L’opposabilité de la cession doit donc nécessairement
s’opérer par exploit d’huissier ou par acte notarié[124]. La preuve de la simple connaissance par le débiteur cédé
de l’existence de la cession ne suffit ainsi pas à produire effet[125]. La Chambre commerciale admet juste
l’opposabilité faite par le biais d’un acte sous seing privé si toutefois cette
acceptation est «non équivoque»[126]. Si une telle rigueur peut se
comprendre dans la mesure où elle vise à éluder tout débat probatoire incertain
sur la connaissance du débiteur cédé, elle nous semble néanmoins excessive[127]. Le principe de bonne foi aurait
logiquement dû permettre d’opposer la cession au débiteur qui en est
parfaitement informé et, inversement, lui interdire de la méconnaître[128].
- 28 - La rigueur de ce formalisme s’accommode d’ailleurs très mal de
l’exigence de rapidité et de sécurité du monde des affaires[129]. Voilà pourquoi la cession de
créance de droit commun a vu son domaine d’application se réduire
considérablement au fur et à mesure que le transfert des créances s’est
développé. La pratique lui a en effet préféré d’autres moyens tels que la
subrogation (article 1249 du Code civil) ou la délégation (article 1275 du Code
civil). Des textes spécifiques ont également exclu l’article 1690 du Code civil
concernant le bordereau de cession de créances professionnelles, dit «bordereau
Dailly» (article L 313-23 du Code monétaire et financier) ou la titrisation des
créances (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[130]. C’est dans ce contexte que se sont
développés les titres dont les formes dites «négociables» (nominative, à ordre
ou au porteur) autorisent leur circulation par des modes simplifiés (transfert,
endossement, tradition). Le gain en terme de coût et de
temps est considérable. Là où une signification ou une acceptation par acte
authentique est nécessaire, une seule représentation par un papier ou une
inscription suffit à accréditer le porteur et à mettre ainsi le débiteur à
l’abri du risque d’avoir à payer deux fois[131].
- 29 - Pour éviter toute confusion, il faut, dès à présent, distinguer
cette négociabilité de la «négociation». Cette dernière ne désigne
pas la transmission d’un droit par un mode simplifié mais le fait, pour un
intermédiaire, «d’exécuter un ordre sur
un marché en rapprochant une offre et une demande»[132]. Il s’agit donc, en fait, d’un
service d’investissement au sens de l’article L 321-1 du Code monétaire et
financier qui ne peut être effectuée, à titre habituel et principal, que par
une personne agréée comme prestataire de services d’investissement (sociétés de
bourse, entreprises d’investissement)[133]. Cette distinction entre
négociabilité et «négociation» est très importante car cela signifie que les
titres peuvent être «négociables» en l’absence de toute «négociation». Le fait
de ne pas être négociés entre intermédiaires, prestataires de services
d’investissement, ne fait pas pour autant obstacle à leur négociabilité.
Le domaine de la négociabilité
- 30 - L’histoire de la négociabilité est essentiellement liée au développement des
relations économiques et financières[134]. Il faut, en effet, remonter au
Moyen âge (XIIIème siècle) avec l’apparition des premiers titres au
porteur ou à ordre, pour en voir les premiers signes[135]. Il n’était cependant pas encore
véritablement question de négociabilité dans la mesure où ces titres étaient
libellés «en droiture» et ne pouvaient être transmis qu’à personne dénommée[136]. Le but était donc avant tout de
sécuriser les transactions face à la dangerosité des routes. Cela permettait de
ne plus avoir à transporter l’argent ou l’or destiné à payer leurs marchandises[137]. C’est notamment, à cette occasion,
que sont apparues les premières lettres de change[138]. Il fallu, en fait, attendre
l’ordonnance royale de Louis XIV en mars 1673 pour que ces titres deviennent
véritablement négociables. Ils sont depuis dépersonnalisés et leur endossement
est permis[139]. Une simple signature au dos de la
lettre suffit désormais pour que le bénéficiaire puisse réclamer au débiteur le
paiement du montant de la traite[140].
- 31 - Les instruments de paiement et de crédit ne sont toutefois pas les
seuls à bénéficier de cette négociabilité. Si le législateur s’est longtemps
refusé à laisser les parts sociales circuler sans l’accord express de la
société émettrice et le consentement des autres associés[141], cette barrière est peu à peu tombée
et les premières actions négociables sont apparues au cours du XVIIIème
siècle. Cette commodité n’était cependant réservée qu’aux titres de grandes
compagnies[142]. Pour les autres, le formalisme
demeurait la règle[143]. C’est donc pour rendre ces titres
beaucoup plus attractifs et offrir aux investisseurs la possibilité de
spéculer, que le législateur a étendue cette négociabilité[144]. Les articles 35 et 36 du Code du
commerce de 1807 ont alors prévu que la tradition du titre opérait la cession, et que la
déclaration du transfert inscrite sur le registre accomplissait la cession du
titre nominatif[145]. La loi du 24 juillet 1966 fut
encore plus explicite. L’article 265 de ce texte stipulait que la cession des
titres au porteur se réalisait par la tradition, et que celle
des titres nominatifs devenait opposable aux tiers et à la société
émettrice par le transfert sur les registres de l’inscription.
- 32 - Bien que cette négociabilité des instruments de
financement constituera le cœur de notre étude, il faut également remarquer que
le domaine de la notion s’est aujourd’hui étendu aux créances civiles. Hamel
notait déjà, il y a plus d’un demi-siècle, «que
la forme de titre négociable peut être empruntée par tout instrumentum constatant
une créance»[146]. Plus récemment, le doyen Carbonnier
remarquait la «pénétration de la
négociabilité dans le droit civil»[147]. Il est vrai que les exemples sont
nombreux. On en retrouve aujourd’hui trace dans des domaines aussi divers que
les polices d’assurance sur la vie stipulées à ordre et transmissibles par
endossement (article L 112-5 du Code des assurances) ou de nombreux titres au
porteur utilisés dans notre vie quotidienne (billets
de loto, de P.M.U. et autres jeux assimilés, billets de spectacles, tickets de
métro…). Elle investit même le droit de l’environnement. Depuis l’Ordonnance n°
2004-330 du 15 avril 2004, il est, en effet, possible de transmettre par
virement de compte les quotas d’émissions de gaz à effet de serre (article L
229-15 I du Code de l’environnement)[148].
III - Problèmes posés par la négociabilité des instruments financiers
- 33 - Phénomène «trop enraciné
dans notre pratique pour avoir besoin des habilités juridiques» pour les uns[149], «évidence et axiome indémontrable» pour les autres[150], la négociabilité n’a reçu aucune définition légale. Les
articles L 223-
- 34 - Mais le vocabulaire Capitant, comme la grande
majorité des auteurs, voit également dans cette négociabilité un mode de
transmission «plus efficace que les
procédés du droit civil»[154]. La précision est importante car
cela étend considérablement le rôle de la négociabilité. Il ne s’agit plus
seulement d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de protéger
le titulaire en lui donnant un droit absolu sur ses titres. Celui-ci ne peut
alors se voir contester, du moins s’il est de bonne foi, ses droits (article
2279 du Code civil). La négociabilité les a «purgé» de
leurs vices antérieurs.
- 35 - C’est donc deux conceptions bien distinctes de
la notion qui transparaissent à travers ces définitions. D’un côté, une
négociabilité «technique», qui a pour seule objectif d’alléger le formalisme de
la cession de créance civile, et de l’autre, une négociabilité translative de
droits garantissant la sécurité des droits acquis par le nouveau titulaire.
Pour savoir celle qu’il convient d’adopter, nous allons chercher la réponse à
ces deux questions.
- 36 - La négociabilité améliore-t-elle l’«efficacité» du transfert des droits ? Pour répondre à cette interrogation, il nous faudra déterminer si le transfert des titres obéit à un régime spécifique, distinct «dans la forme et dans les effets de la cession de droit commun»[155], ou s’il s’agit juste de simplifier la cession de créance civile. Dans ce dernier cas, il n’est pas question de parler d’«efficacité du transfert» car le titulaire est soumis à l’application du principe nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. Un tiers qui se prétend véritable titulaire (verus dominus) peut ainsi toujours revendiquer ses droits.
- 37 - La négociabilité se cantonne-t-elle à la transmission des droits ? La réponse à cette question dépendra là encore du sens donné au terme négociabilité. Si l’on considère qu’il s’agit d’un mode spécifique de transfert des droits, seuls les instruments «énumérés» par l’article L 211-1-I du Code monétaire et financier (titres de capital, titres de créance) sont négociables au sens «juridique» du terme[156]. Mais si l’on considère, à l’inverse, qu’il s’agit d’un élément technique simplifiant la cession de créance civile, d’autres instruments financiers peuvent en bénéficier. Rien ne s’oppose ainsi à ce que cette simplicité profite au dénouement des contrats à terme. Il n’est simplement plus question d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de faciliter la conclusion d’un contrat en sens inverse pour pouvoir, ensuite, procéder à l’extinction du contrat initial par compensation.
L’examen de ces questions va permettre de connaître, plus précisément, le
contenu et le domaine de la notion. C’est, en effet, après avoir constaté que
la négociabilité se contente d’alléger le formalisme de la cession de créance
civile (première partie) que nous
déduirons qu’elle peut tout aussi bien faciliter le dénouement des instruments
financiers à terme (deuxième partie).
PREMIERE PARTIE : La
négociabilité au service de la cession des
droits
DEUXIEME PARTIE : La
négociabilité au service de l’extinction des
droits
- 38 - Si toutes les définitions doctrinales de la négociabilité vont dans le sens d’un allégement du formalisme de l’article 1690 du Code civil, nous venons cependant de noter que bon nombre d’entre elles dépassent cette simple acception. Elles considèrent, comme l’affirme l’auteur d’une thèse récente, que la négociabilité est le «caractère d’un bien qui, en l’absence de fraude, confère à son possesseur régulier et de bonne foi le bénéfice de l’inopposabilité des vices grevant le droit de propriété sur ce bien du fait de son prédécesseur»[157]. La négociabilité serait donc, selon cette analyse, un concept autonome, procurant un droit absolu au titulaire du titre.
- 39 - Il faudrait dès lors distinguer les droits cessibles dont
la transmission est soumise à la règle nemo
plus juris transfere potest quam ipse habet, des droits négociables
qui, faute d’être cessibles, échappent à cette règle et sont transmis à l’aide
de procédés «rapides, peu dispendieux,
simplifiés et particulièrement efficaces»[158]. Cette conception semble cependant
occulter l’importance de la forme des modalités de transfert dans la
négociabilité des titres. Le simple fait que ces dernières
soient plus simples que le formalisme de l’article 1690 du Code civil, ne
suffit-il pas à considérer ces droits comme négociables ? De plus, en
procurant à l’acquéreur un droit absolu sur son titre, n’empêche-t-elle pas le verus dominus, véritable titulaire, de faire
valoir ses droits ? N’est-elle pas
ainsi source d’insécurité juridique ?
Pour déterminer, avec précision, ce qu’il faut entendre par négociabilité
des titres, nous allons donc successivement examiner le fondement (Titre 1), l’origine (Titre 2) puis les effets (Titre 3) de cette notion.
- 40 - Pour leur transfert, les droits prennent la forme de titres,
c’est-à-dire qu’ils sont représentés, comme le soulignait Ripert, par «une machine juridique, une petite machine
simple et légère, mettons une machine à outils qui prend les parts sociales des
créances et en fait des titres légers, faciles à manier, faciles à céder»[159]. Le titre devient alors un vecteur
juridique, un instrument facilitant le transport des droits personnels[160]. C’est donc à lui que l’on doit la
négociabilité des instruments de financement.
- 41 - Il ne suffit toutefois pas de constater l’existence d’un lien
entre titre et négociabilité, encore faut-il préciser la nature
exacte de ce lien. Or, sur ce point, deux conceptions semblent radicalement
s’opposer :
-
Le titre est un
instrument constatant le droit[161]. Il permet à ce dernier de produire
ses effets vis-à-vis des tiers sans avoir recours au formalisme de l’article
1690 du Code civil. Cet instrumentum est alors au service de sa
négociabilité.
-
Le titre ne constate
pas seulement le droit, il le contient[162]. Il fait ainsi profiter ce dernier
de sa grande mobilité (ex : tradition pour les titres au porteur vifs). C’est
donc au contact de cet instrumentum, que
ce droit devient négociable[163].
C’est vers cette seconde conception que se sont orientés la plupart de
ceux qui ont étudié les fondements de la négociabilité, créant, pour l’occasion, le mythe
de l’incorporation du droit dans le titre (chapitre
1). Nous verrons pourtant que l’instrumentum
permet juste le recours à un mode de transfert simplifié qui lui est le
véritable fondement de la négociabilité. C’est en effet parce que le virement
de compte à compte est plus simple que le formalisme de la cession civile que
les titres scripturalisés sont négociables (chapitre 2).
- 42 - Depuis la fin du XIXème siècle et la
thèse défendue par Whal[164], la négociabilité repose pour beaucoup sur l’idée selon laquelle
les droits du titulaire subissent une modification substantielle du fait de
leur représentation sous forme de titres. Ils ne s’agissaient alors plus de
droits mais d’actifs patrimoniaux dont la facilité de réalisation les
apparentait aux droits réels. L’argument est particulièrement commode.
Représentés par un papier, ces droits circulent comme de véritables meubles
corporels. Ils échappent ainsi à la lourdeur du formalisme de la cession de
créances civiles et deviennent négociables[165]. L’étude du fondement de la notion,
exige donc de revenir sur le rôle exact de cette fusion entre instrumentum et negotium. S’agit-il d’une condition essentielle de la négociabilité
? Pour le savoir, nous examinerons le lien entre forme du titre et
négociabilité (A). Nous verrons
également si cette fusion peut encore aujourd’hui, une fois les titres
dématérialisés, être invoquée (B).
- 43 - La forme du titre joue un rôle déterminant dans son mode de
transfert[166]. Si le transfert d’une valeur
mobilière s’effectue par virement de compte à compte, c’est bien parce qu’il
existe des titres au porteur ou nominatifs scripturalisés. Peut-on
cependant aller jusqu’à soutenir que la négociabilité dépend de la forme du titre ? [167] Si cette idée semble pertinente pour
les titres au porteur corporellement représentés, l’importance d’un tel lien
paraît beaucoup moins évidente pour les autres formes de titres. Pour le
comprendre, nous allons examiner les fondements de la négociabilité des titres avant la réforme du 30 décembre 1981. Nous
exclurons toutefois les effets de commerce du cadre de notre étude.
- 44 - Apparus au milieu du XVIII siècle, les titres au porteur étaient des documents écrits, représentés par
une feuille de papier. Leur fabrication ressemblait à celle des billets de
banque : formule pré-imprimée sur laquelle figurait un dessin en filigrane
censé éviter toute falsification. Ils se décomposaient en deux volets :
-
Le premier (nommé talon)
comportait le titre proprement dit, avec ses éléments d’identification : son
intitulé (action, obligation, part fondateur), le nom et les caractéristiques
de la société émettrice, son numéro d’ordre, sa valeur nominale, la signature
des administrateurs.
-
Le second composé d’un ensemble de coupons numérotés,
découpés à l’occasion de l’exercice des droits attachés au titre :
paiement des dividendes ou des intérêts, souscription préférentielle, etc... [168].
Une fois ce formalisme accompli, ces titres se transmettaient entre les
parties par tradition manuelle[169], c’est-à-dire par remise de la main
à la main (article 35 du Code du commerce, article 265 alinéa 1er de
la loi du 24 juillet 1966)[170]. N’ayant pas à connaître l’identité
des différents porteurs, la société émettrice n’intervenait pas dans ce
transfert.
- 45 - Si, techniquement, ce mode ne présentait aucune
difficulté, juridiquement, son application semblait beaucoup plus délicate dans
la mesure où elle paraissait nécessiter la fusion de l’acte écrit (instrumentum) et des droits du titulaire
contre l’émetteur (negotium). C’est
cette dernière opération, connue sous le nom d’incorporation des droits dans le
titre, qui permettait en effet aux droits
du titulaire, par nature incorporels, de bénéficier de la mobilité et de la
sécurité propre aux biens meubles corporels[171]. Dès lors, en application du
principe selon lequel «la possession vaut titre» (article 2279 alinéa 1er
du Code civil), la seule détention du titre suffisait à assurer l’opposabilité erga
omnes du transfert des droits[172]. C’est ce que M. Causse résumait à
l’aide du syllogisme suivant : «le
possesseur du titre est, en vertu de l’article 2279 du code civil, présumé être
le propriétaire ; de la même manière, le propriétaire du titre est présumé être
le titulaire des droits constatés par ce même titre ; donc le possesseur du
titre est présumé titulaire des droits constatés par le titre»[173]. Il n’était donc pas nécessaire de
faire intervenir la société émettrice pour lui notifier quoi que ce soit[174]. De même, en vertu de ce principe,
le possesseur de bonne foi du titre était à l’abri de toute revendication ou de
toute contestation de la part de cédants antérieurs ou des tiers[175].
- 46 - Bien qu’ayant un intérêt psychologique
indéniable et rendant parfaitement compte du phénomène de circulation des
titres au porteur par simple tradition manuelle, cette théorie de l’incorporation
restait cependant une énigme : «comment
une feuille de papier peut-elle être considérée comme un bien ayant valeur
d’échange?»[176]. Puisque aucune explication cohérente
ne peut être fournie, il semble qu’il faille se contenter d’y voir une
construction intellectuelle, sans référence légale. Importée d’Allemagne[177], cette théorie a d’ailleurs été
longtemps rejetée par la doctrine française[178]. Elle ne fut largement reprise qu’à
partir de la fin du XIXème siècle. Ainsi, dans son Traité sur les
titres au porteur publié en 1891, Whal souligna que «la créance et la propriété sont unies (...), le propriétaire
du titre étant créancier, la créance doit être considérée comme confondue avec
le titre»[179]. De même, M.
Larguier réaffirma, quelques décennies plus tard, que le droit n’existe
pas sans titre : «qui a le titre a le
droit. Qui donne le titre donne le droit. Qui vole le titre vole le droit et
qui découpe le coupon d’un titre au porteur découpe une partie du droit»[180]. Cette incorporation ne fit
cependant pas l’unanimité, certains n’hésitant pas à dénoncer le caractère
artificiel d’une telle incorporation[181]. L’un des plus virulents fut
Thaller. Il jugea «inadmissible»[182] le fait de considérer une créance, «valeur incorporelle, lien personnel et
métaphysique entre deux individus, affranchi par conséquent de toute
matérialité», comme un bien corporel[183]. Selon lui, «le droit existe avant le titre, dès le jour où sont souscrites l’action
et l’obligation ; et la délivrance d’un tel titre n’affectera point la nature
juridique de ce droit»[184].
Selon cette conception, le titre n’est donc qu’un simple véhicule du droit
permettant uniquement de déroger au formalisme de l’article 1690 du Code civil[185].
- 47 - Partant de ce constat, cet illustre auteur a
souhaité construire un régime juridique commun pour le transfert des titres
négociables (qu’ils soient à ordre, au porteur ou nominatif). Il s’est pour
cela appuyé sur le mécanisme de la délégation de créance[186]. Dans ce schéma, le titulaire de la
valeur mobilière (délégant) donne ordre à l’établissement émetteur (délégué) de
s’engager envers le nouveau porteur (délégataire). La société émettrice
s’engage donc directement envers ce dernier pour ce qu’elle devait au délégant[187]. Si cette analyse semble
parfaitement adaptée pour justifier la dérogation au formalisme de la cession
de créance civile, elle s’avère difficilement transposable aux titres
négociables. En effet, ni la traditio,
ni d’ailleurs l’endossement, ne nécessitent que le débiteur cédé (collectivité
émettrice ou tiré dans le cadre d’une lettre de change) exprime son engagement
de payer le cessionnaire[188]. La condition fixée par l’article
1275 du Code civil – accord exprès des trois parties (délégant, délégué,
délégataire) – n’est donc pas réalisable[189]. Seul le cas de la lettre de change
acceptée peut correspondre au schéma d’une délégation. Ajoutons enfin que le
recours à cette technique suppose la création d’une obligation nouvelle[190]. Or, il apparaît clairement, en
l’espèce, que le cessionnaire est tenu des mêmes obligations que celles qui
incombaient au cédant.
- 48 - Bien que
critiquable, cette analyse conduit à s’interroger sur le rôle de la théorie de
l’incorporation dans la négociabilité. Pour être négociables, les titres doivent-ils
obligatoirement faire l’objet d’une incorporation des droits des
titulaires ? Quid de ceux qui, faute de corpus, ne peuvent être incorporés
?[191] La question s’est notamment posée pour
les titres au porteur déposés à la
C.C.D.V.T., puis à la S.I.C.O.V.A.M.[192]. En les remettant à la banque, les porteurs les
voyaient se «dématérialiser»[193] et devenir parfaitement fongibles.
L’inscription en compte remplaçant le papier, il n’était alors plus possible de
les individualiser par un numéro[194].
Leur transfert devait obligatoirement s’effectuer par virement du compte du cédant sur celui du cessionnaire
(Décret n° 49-1105 du 4 août 1949, article 7, alinéa 1er). Pour cela, les
affiliés apportaient quotidiennement leurs listes papier d’ordres de virement à
la S.I.C.O.V.A.M.. Si l’on adopte une vision uniquement «corporaliste» de la
négociabilité, on est alors tenté de penser que cette dernière pliait sous le
poids de ce formalisme plus complexe que la simple remise de la main à la main.
L’étude des titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice va pourtant nous montrer que la négociabilité peut exister
indépendamment de la présence d’un instrumentum-papier.
- 49 - Se démarquant des titres au porteur, les titres nominatifs ont été créés pour favoriser la transparence
du marché[195]. Leur émetteur doit pouvoir, à tout
moment, connaître l’identité des titulaires[196]. Cela permet un meilleur contrôle de
l’actionnariat (nombre de titres en circulation, identité des actionnaires...)
et facilite la convocation aux assemblées ainsi que le paiement des dividendes
ou des intérêts. S’effectuant par simple remise de la main à la main, la traditio ne semblait pas adaptée pour
leur transfert. Il fallait un mode favorisant l’information de l’émetteur.
C’est la raison pour laquelle l’article 36 du Code du commerce a prévu que la
transmission du titre nominatif ne pouvait s’opérer à l’égard des tiers et de
la collectivité émettrice que par transfert sur ces registres[197]. Ce système de radiation/inscription
contraste avec la simplicité de la tradito[198]. Il entraîne l’accroissement des
modalités accompagnant le transfert et ne permet pas la fusion entre instrumentum et negotium.
a. Accroissement des modalités accompagnant le transfert
- 50 - Alors que l’émetteur n’intervenait pas dans le transfert de titres
au porteur vifs, il est expressément chargé de la
transcription des titres nominatifs. Il devait ainsi, sous peine d’engager
sa responsabilité, respecter une procédure strictement réglementée (article 28
à 42 du décret du 7 décembre 1955) prévoyant notamment la vérification de la
validité de l’ordre (identité et capacité ou pouvoir du donneur d’ordre)[199]. Ce n’est qu’à la suite de cela
qu’il pouvait délivrer un certificat d’inscription. Rigoureusement réglementé,
ce dernier n’était qu’un simple justificatif reproduisant toutes les mentions
portées sur le registre[200]. Il ne matérialisait pas le titre
mais faisait présumer de la qualité de mandataire pour procéder aux actes
d’administration et de jouissance[201].
b. Impossible fusion entre instrumentum et negotium
- 51 - Si la théorie de l’incorporation du droit dans le titre était
largement admise pour expliquer la circulation des titres au porteur, son extension aux titres nominatifs posait problème. En effet, bien que bon nombre
d’auteurs se soient clairement prononcés en faveur de cette solution[202], ni le certificat nominatif délivré
par la société émettrice[203], ni l’inscription sur les registres
de la société émettrice, simples formalités probatoires, ne pouvaient servir de
support à cette dernière[204]. La Cour de cassation semblait
d’ailleurs condamner toute incorporation des droits dans les titres nominatifs
en affirmant très clairement, dans un arrêt du 17 décembre 1873, que l’on ne
peut «reconnaître et proclamer que
l’article 2279 du code civil leur est applicable»[205]. De même, elle refusa, dans une
autre décision du 4 mai 1837, d’accorder à leurs titulaires la protection
accordée au possesseur de bonne foi[206]. Estimant qu’ils ne pouvaient se
soustraire à la revendication du véritable propriétaire en opposant le fait que
le vendeur était propriétaire apparent[207].
- 52 - Cet accroissement des
modalités de transfert et l’impossibilité technique de fusionner l’instrumentum et le negotium ne fait pourtant pas obstacle à leur négociabilité[208]. Cela apporte de précieuses
indications sur le fondement de la notion :
1°
La négociabilité est indépendante de la forme matérielle de l’instrumentum. Ce n’est pas parce que
l’incorporation des droits nécessite une forme corporelle que la négociabilité
est dépendante de la présence d’un instrumentum-papier.
La représentation du titre par une inscription sur les registres de la société
émettrice ne signifie pas que son transfert sera plus complexe que celui d’une
créance civile.
2°
La négociabilité résulte de la simplicité du mode de transfert. Ce n’est qu’après avoir comparé les
modalités prévues par l’article 1690 du Code civil et celles permettant
l’inscription sur les registres de la société émettrice que l’on a pu établir
que ce mode constituait «un allégement,
en cela qu’elle ne requiert pas les formes solennelles de signification ou
d’acceptation dans un acte authentique»[209].
- 53 - Le même raisonnement pouvait
être employé pour les titres au porteur déposés à la S.I.C.O.V.A.M.. Le fait que ces
droits inscrits en compte, biens meubles incorporels, ne puissent bénéficier de
la fusion entre instrumentum et negotium, ne les privait pas pour autant
de leur négociabilité. Leur transfert par virement de compte à compte les
rendait incontestablement plus simples et moins coûteux que les formalités de
l’article 1690 du Code civil[210].
- 54 - A la fin des années 70, la forme juridique et matérielle des
titres est apparue inadaptée aux différents acteurs du marché. Bien que
plébiscité par l’épargnant français qui se satisfaisait de pouvoir les
conserver matériellement[211] et de pouvoir facilement les céder,
les titres au porteur cristallisaient une grande part des critiques.
Favorisant certes la négociabilité, ils avaient juridiquement les
défauts des choses matérielles. Ils s’avéraient périssables et pouvaient être
falsifiés, perdus ou volés[212]. Cela avait de lourdes conséquences
pour leurs détenteurs car la disparition de l’instrumentum entraînait inévitablement celle du droit qu’il
représentait[213]. A cela s’ajoutait des difficultés
pour appliquer les règles civiles concernant les libéralités et les incapacités
légales d’aliéner[214]. L’acquéreur ne pouvait ainsi pas
vérifier la capacité de l’acquéreur du titre puisqu’il était présumé être
possesseur de bonne foi[215]. De même, les héritiers risquaient
de voir disparaître tout ou partie de leur réserve car les dons manuels de
titres au porteur effectués par le défunt pouvaient facilement échapper au
rapport. Enfin, autre élément à charge, le traitement de ces titres s’avérait
extrêmement coûteux pour les différents intermédiaires. Il leur fallait créer
des centres capables d’assurer leur gestion, ce qui nécessitait d’importantes
surfaces et un personnel nombreux.
- 55 - L’administration fiscale regrettait, pour sa part, que la forme au
porteur permette de se soustraire au paiement de certains impôts, tel celui sur
les successions[216]. C’est précisément en vue
d’améliorer son contrôle que le législateur imposa, à travers l’article 94-I de
la loi de finance du 30 décembre 1981[217], la «nominativité» des titres des
sociétés non cotées et émis en territoire français[218]. Depuis lors, seules les valeurs
admises aux négociations sur un marché réglementé et certaines autres qui leur
sont assimilées, telles les actions de S.I.C.A.V., peuvent encore revêtir la
forme au porteur[219]. L’opportunité d’une telle mesure
n’est toutefois pas certaine[220]. L’administration fiscale pouvant
déjà, depuis longtemps, se faire communiquer par la société émettrice
l’identité de celui qui encaissait les coupons de titres au porteur (décret-loi du 8 juillet 1937). La majorité de
ces titres étant, de plus, déposée chez des intermédiaires qui ne pouvaient
opposer un quelconque secret bancaire au fisc[221]. Il semble, en fait, que le nouveau
gouvernement socialiste ait surtout cherché à recenser plus facilement la
fortune mobilière des Français en vue d’imposer les grandes fortunes (I.G.F.).
Pour ne pas décourager la venue d’émetteurs, notamment internationaux, sur le
marché non réglementé, l’Ordonnance du 24 juin
Mais l’apport de la loi du 30 décembre 1981 ne s’est pas limité à la «nominativité»
obligatoire des titres de sociétés non cotés. Ce texte a également entraîné la
dématérialisation des titres.
- 56 - Cette dématérialisation a tout d’abord rendue impossible la
falsification, la perte ou le vol des titres. Elle a également permis
d’importantes «économies sur les frais de
gestion»[223]. Les prestataires d’investissement
ont ainsi pu informatiser leurs systèmes de gestion (back office). Mais
l’impact de cette réforme n’est pas seulement technique. Elle conduit également
à s’interroger sur le régime applicable au transfert des titres. En effet,
faute de corpus individuel, peut-on
encore considérer qu’ils sont possédés et bénéficient, de fait, de la mobilité
propre aux biens meubles corporels ? Peut-on en déduire que leur négociabilité
est liée l’incorporation des droits dans le titre ? Avant de répondre
précisément à ces questions, nous allons commencer par examiner l’effet exact
de la dématérialisation sur le transfert des titres.
- 57 - L’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 instituant la «dématérialisation» des titres a eu peu d’effet sur
leur forme juridique. Bien que ne concernant plus qu’un nombre limité de
sociétés par actions et reposant exclusivement sur la différence d’organismes
chargés de tenir les comptes[224], la distinction entre titre au
porteur et titre nominatif a tout de même survécu à la réforme. On la trouve
aujourd’hui à l’article L 228-1 du Code du commerce qui énonce que «les valeurs mobilières émises par les
sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs»[225]. Opposés au maintien de cette
distinction[226], certains auteurs avaient pourtant
proposé de remplacer la qualification de titre au porteur par celle de «titre
anonyme»[227], le titulaire demeurant
théoriquement inconnu de la personne morale émettrice. Cette proposition ne se
révèle toutefois pas convaincante car l’anonymat qui caractérisait les titres
au porteur a totalement disparu[228].
- 58 - La «dématérialisation» a
en fait eu beaucoup plus d’effet sur la forme matérielle du titre[229]. Puisque l’article 94-II de la loi
des finances du 31 décembre 1981 (article L 211-4 du Code monétaire et
financier) a «décorporalisé» le
support représentant le droit[230], toute valeur mobilière doit
désormais, quelle que soit sa forme, être inscrite dans un compte tenu par la
personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité[231]. On est donc passé d’un régime où
les droits sont constatés par des meubles corporels (les titres-papier) à un
régime abstrait où ils sont constatés par des écritures en compte[232]. Cette évolution a surtout concerné
les titres au porteur «vifs» car, comme le souligne M. Causse, «dématérialisation et nominativité ne sont
qu’un seul et même phénomène»[233]. Les titres nominatifs ont juste vu
la nature du support de l’inscription évoluer. Le compte a remplacé le registre[234].
- 59 - Inscrits en compte, les titres ne peuvent désormais plus faire
l’objet d’une remise de la main à la main ou d’une radiation-inscription sur
les registres[235]. Le décret du 2 mai 1983 (article 1
et 2), pris en application de l’article 94-II de la loi de finances pour 1982,
prévoit ainsi qu’ils se transmettent désormais par virement de compte à compte[236]. Remarquons toutefois que ce mode
reste relativement proche de celui prévu par l’article 36 du Code du commerce
pour les titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice[237]. Mais cette dématérialisation ne
s’est pas limitée aux valeurs mobilières. Elle vise également d’autres
catégories d’instruments de financement tels les T.C.N., négociés sur le marché
monétaire. Corporellement représentés et stipulés au porteur, ces titres
étaient initialement transmis par simple tradition[238]. Désormais inscrits dans un compte
tenu par un intermédiaire habilité, leur mode de transfert a logiquement changé
: le virement de compte à compte est venu remplacer la tradition (article 19-II
de la loi du 26 juillet 1991).
- 60 - Cette «décorporalisation»
des titres a naturellement eu un impact sur le fondement de leur négociabilité. Privés de tout support papier, les
droits des titulaires ne peuvent plus être incorporés dans le titre. Le doyen
Roblot l’avait d’ailleurs prédit dès le début des années 80 : «les analyses suscitées par l’incorporation
du droit dans le titre au porteur disparaîtront dans les manuels et les
répertoires»[239]. Vingt-cinq ans après, nous allons
pourtant constater que bon nombre d’auteurs continuent d’associer négociabilité
et forme corporelle du titre[240]. Faut-il y voir la reconnaissance du
caractère corporel des titres scripturalisés ou s’agit-il, plus simplement,
d’un «combat d’arrière-garde»[241] ayant pour seule finalité d’attacher
à des droits personnels le régime de la transmission des droits réels ? Nous
commencerons donc par exposer les différentes thèses «corporalistes» avant de
voir qu’elles ne sont pas applicables en l’espèce.
a. Les thèses «corporalistes»
- 61 - Il convient ici d’employer le pluriel pour souligner que ces analyses ne présentent pas un visage unitaire. Il faut en effet distinguer celle tendant à transformer les instruments en biens meubles corporels de celle tendant juste à les faire bénéficier des dispositions prévues à l’article 2279, alinéa 1er, du Code civil. Nous allons successivement les examiner.
1° Des meubles corporels du fait de
leur «scripturalisation»
- 62 - Cette première thèse est celle développée par
le Professeur D.-R. Martin. Après avoir soutenu que la négociabilité ne survivait pas à la dématérialisation du titre[242], ce dernier a tout de même tenté de
préserver cette caractéristique en démontrant que le droit du titulaire, «réputé corporel par construction, ne le
demeure pas moins en cas de changement de support par passage du papier à
l’inscription informatique »[243]. Pour M. Martin, il ne faut donc pas
parler de dématérialisation mais de «détitrisation» dans la mesure où «la dénomination de titre appliquée à un
droit de créance incorporel, fût-il qualifié de «négociable», relève du
non-sens et témoigne d’une dérive conceptuelle»[244]. Mais, il précise aussitôt que cette
«détitrisation» ne réduit pas pour
autant les droits en «pure abstraction
mentale»[245] et l’auteur de citer l’article 1er
du décret du 2 mai 1983 qui prévoit que «les
titres ne sont plus matérialisés que par leur inscription au compte de leur
propriétaire». L’inscription en compte n’est en fait qu’une «nouvelle forme de matérialisation du droit»[246].
- 63 - C’est en partant de cette idée de «nouvelle forme de matérialisation» que
M. Martin a développé sa théorie de la «scripturalisation».
Simple transposition de la théorie de l’incorporation aux titres scripturalisés[247], cette dernière permet aux droits
des titulaires d’être parfaitement incorporés dans les titres matérialisés par
une inscription en compte. L’auteur considère que cette inscription n’ait ainsi
pas seulement «un enregistrement
comptable du droit qu’elle constate» mais permet à ce dernier, dont elle
exprime «la cristallisation juridique», d’accéder «à la positivité juridique»[248]. L’auteur estime également que cette
«scripturalisation» est «inhérente (…) au concept de négociabilité»[249]. C’est en effet grâce à la fusion
entre instrumentum et négotium, qu’ils peuvent continuer à
bénéficier de la mobilité et de la protection de l’article 2279, alinéa 1er,
du Code civil[250]. L’auteur soulignant «qu’il n’y a pas plus simple transfert d’un
droit que celui de propriété d’un bien meuble corporel»[251].
2° Des meubles incorporels possédés
comme des meubles corporels
- 64 - Sans aller jusqu’à reconnaître le caractère de
biens meubles corporels, une partie de la doctrine s’est également prononcée en
faveur de la possession des titres scripturalisés[252]. M. Reygrobellet parle ainsi, le
premier, d’incorporation des droits dans l’inscription en compte[253]. Il en fait même l’«une des conditions préalables
indispensables à l’existence de la négociabilité»[254] dans la mesure où le titre acquiert
ainsi la mobilité de la protection habituellement attachée aux biens meubles
corporels[255]. Avec le temps, l’auteur semble
toutefois prendre conscience de la difficulté d’une telle fusion entre instrumentum et negotium et se réfère davantage, dans ses derniers articles
coécrits avec M. Le Nabasque, à la théorie de l’apparence. Si l’inscription en
compte joue un rôle comparable à la possession, «dans les mêmes conditions, et sous les mêmes limites, qu’en matière
corporelle»[256], c’est en fait parce qu’elle laisse
supposer que la personne inscrite est titulaire du titre[257]. Mme Moisdon-Chataignier observe,
dans sa thèse, que l’apparence est particulièrement importante pour les
instruments négociés sur les marchés réglementés car, en l’espèce, l’acquéreur
est dans l’impossibilité de connaître la personne titulaire des titres[258].
- 65 - Egalement favorable à l’idée de possession des
titres scripturalisés, Mme Lassalas associe la notion de possession des titres
à celle de détention[259]. Puisque le titulaire d’un compte
détient les valeurs scripturales et peut seul donner des ordres de virement,
c’est bien la preuve qu’il possède le titre[260]. L’auteur ne ramène en fait pas
l’incorporation des droits dans le titre à un phénomène physique mais considère
que ce dernier traduit uniquement le lien entre le droit et le titre
instrumentaire, quel que soit le titre, papier ou simple écriture. Il s’ensuit
que seul celui qui détient ce titre peut exercer les droits qu’il traduit.
Toujours dans le sens d’une application de l’article 2279 du Code civil aux
titres scripturalisés[261], on peut enfin citer l’opinion, pour
le moins paradoxale, de M. Trébulle. En effet, tout en jugeant «inconcevable de voir dans l’inscription en
compte un corps», l’auteur
considère qu’«il y a bien fusion entre
l’instrumentum et le negotium» et qu’elle «aboutit à ce que l’on pourrait appeler, mais improprement de par sa
nature incorporelle, une incorporation»[262].
b. Remise en cause des thèses
«corporalistes»
- 66 - Les efforts entrepris par ces auteurs pour
faire de ces titres scripturalisés des biens meubles corporels ou pour leur
appliquer le régime de la possession (article 2279 du Code civil), semblent
cependant vains. Nous allons à présent voir que l’on ne peut ni parler de
«scripturalisation» des droits, ni parler de possession des titres en tant que
biens meubles incorporels.
1° Rejet de l’analyse fondée sur la
«scripturalisation» des droits
- 67 - Dans son analyse de la «scripturalisation» des droits, M. Martin semble confondre
matérialisation et représentation corporelle[263]. Ce n’est pas parce que l’écriture
informatique constitue une nouvelle expression «allégée, moderne, efficace et peu coûteuse» de la matière[264], qu’il faut pour autant y voir une
nouvelle représentation corporelle des droits. Censé apporter la preuve de
cette nouvelle corporalité, l’article 1er du décret du 2 mai 1983
selon lequel «les titres ne sont plus
matérialisés que par leur inscription au compte», se contente de prévoir
une nouvelle forme d’instrumentum[265]. On peut également reprocher à
l’auteur d’affirmer que cette «scripturalisation»
est plus qu’une simple «dématérialisation
des anciens actifs de papiers», dans la mesure où elle «affecte également des actifs qui n’étaient
pas représentés autrement que par une inscription sur un registre»[266]. N’est-il pas paradoxal de qualifier
les titres inscrits sur les registres de la société émettrice de «biens meubles
incorporels», alors que dans le même temps on qualifie les titres inscrits en
compte de «biens meubles corporels» ? Il s’agit pourtant, dans les deux
cas, de représenter les droits du titulaire par une simple inscription. Seule
la nature du support change : le compte s’est substitué au registre.
- 68 - La loi du 30 décembre 1981 n’a en fait pas
entraîné de «détitrisation» mais une simple «décorporalisation» de l’instrumentum. Puisque l’écrit s’oppose à
la parole et non au papier[267], l’inscription en compte constitue
juste une nouvelle forme d’écriture[268]. Comme le soulignait M. Roblot, le
mot titre ne désigne alors «plus le
document qui constituait auparavant le support physique du droit, mais une
valeur scripturale sans individualité»[269]. Simple ligne dans une base de
donnée informatique, cette écriture n’est, à aucun moment, physiquement palpable.
En se déplaçant en tous points du réseau numérique, elle n’adopte pas la
corporalité de la disquette, du CD-ROM ou du disque dur qui la substantifie[270]. Ce support informatique n’est pas
un bien tangible susceptible de faire l’objet d’une possession[271]. Dès lors, faute de corpus, il semble impossible de recourir
à la théorie de l’incorporation pour justifier la négociabilité des titres
scripturalisés[272]. L’incorporation du droit dans
l’écriture en compte paraît totalement «hors de propos»[273].
- 69 - Nous ne pouvons cependant rejeter l’analyse de
M. Martin sans examiner les principaux arguments employés par l’auteur au
soutien de sa thèse. L’un concerne le virement effectué en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire d’un prestataire de services d’investissement (article L
413-6 du Code monétaire et financier) et l’autre, le gage de compte
d’instruments financiers (article L 431-4 du Code monétaire et financier).
Réfutation de l’analyse fondée sur le
virement effectué en cas de redressement ou liquidation
du prestataire de services d’investissement
- 70 - L’article L 413-6 du Code monétaire et
financier prévoit qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un
intermédiaire financier teneur de comptes, les titulaires d’instruments
financiers inscrits en compte peuvent faire virer l’intégralité de leurs droits
sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par l’émetteur[274]. Analysant cette disposition, M.
Martin voit dans ce virement, la revendication d’un meuble
corporel. Son raisonnement est le suivant. Puisque les valeurs mobilières sont
devenues meubles corporels suite à leur incorporation dans l’inscription en
compte, elles font nécessairement l’objet d’un dépôt auprès d’un intermédiaire
teneur de compte. Dès lors, en cas de défaillance de ce dernier, leurs
titulaires peuvent revendiquer leurs droits comme le déposant d’un corps
certain[275]. Cette analyse semble d’ailleurs
confortée par une décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en
date du 30 mai 1996 qui affirme, sans ambiguïté, que les valeurs mobilières
matérialisées par une inscription en compte sont, comme les meubles corporels,
remis à titre de dépôt auprès d’un intermédiaire habilité[276]. Dès lors, si ce dernier ne les restitue
pas, il se rend coupable d'un abus de confiance sanctionné par l’article 314-1
du nouveau Code pénal (ancien article 408)[277]. Ce délit remplace le vol qui
apparaît impossible puisque les droits scripturaux sont désormais inscrits en
compte. Il ne peut donc plus y avoir «soustraction
frauduleuse de la chose d’autrui» (article 311-1 du Code pénal).
- 71 - Cette analyse ne semble pourtant pas
convaincante[278]. Si, avant la réforme du 30 décembre
1981, on pouvait parler de dépôt des titres au porteur «vifs», plusieurs éléments font désormais
obstacle à la reconnaissance du dépôt des titres scripturalisés :
1° Absence
de corpus de la chose objet du dépôt. Si, avant la loi du 30 décembre 1981,
l’intermédiaire était censé, en tant que dépositaire, recevoir les titres au
porteur du déposant pour les garder et les restituer
en nature (article 1915 du Code civil), un tel cas de figure n’est aujourd’hui
plus envisageable. Faute de pouvoir être incorporés dans le support chargé de
les représenter, ces titres sont tous des biens meubles incorporelles. Comment
dès lors justifier que le dépositaire puisse, comme le prévoit l’article 1915
du Code civil[279], garder physiquement la chose
d’autrui et la restituer en nature s’il ne l’a pas physiquement reçue ?
Puisqu’il n’y a pas de chose «réelle», le contrat de dépôt, contrat réel, n’est
donc pas formé[280].
2° Défaut
de consentement à la convention liant le déposant au dépositaire. Pour
qu’il y ait dépôt, il aurait également fallu «le consentement réciproque de la personne qui fait le dépôt et de celle
qui la reçoit» (article 1921 du Code civil). Or, ce dernier semble faire
défaut. La convention liant ces deux personnes est largement imposée par la loi[281]. Le titulaire d’un compte bancaire
ou d’un compte titre n’a pas le choix. Il est contraint de confier la garde de
ses avoirs à un teneur de comptes. Seul le choix du teneur de compte reste de
son fait[282].
3° Fongibilité
des titres inscrits en compte. Du
fait de cette caractéristique, les teneurs de compte ne peuvent répondre à la
condition fixée par l’article 1932 du Code civil : «le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu’il a reçue».
Conscient de cette impossibilité, la Cour d’appel de Paris[283] puis l’avocat général Dintilhac dans
ses conclusions devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation ont tenté
de faire reconnaître la qualification de dépôt irrégulier[284]. Le dépositaire gérant les biens
qu’il conserve, n’est alors tenu de restituer qu’une quantité de choses de même
nature, sans forcément d’identité d’objet. Cette qualification doit pourtant
être rejetée car ce teneur de compte ne peut, en principe, utiliser les titres
pour son propre compte[285]. L’article L 533-7 du Code monétaire
et financier (ancien article 63 de la loi du 2 juillet 1996) interdit
d’ailleurs la pratique dite du «tirage sur la masse» par laquelle un
intermédiaire prélevait sur le compte de ses clients, sans les en avertir, les
titres dont il avait provisoirement besoin[286].
- 72 - L’analyse des articles 1915 et s. du Code civil
nous le montre. On ne peut qualifier le lien unissant le titulaire et le teneur
de compte de dépôt de titres. Dès lors, partant du principe que l’on ne peut
seulement revendiquer ce qui a été déposé, il nous paraît absolument impossible
d’assimiler le virement prévu par l’article L 431-6 du Code monétaire
et financier à une revendication de meubles corporels. Remarquons d’ailleurs
que cet article ne parle pas, contrairement à l’article 12 du décret du 4 août
1949, d’«action en revendication» des titres[287]. Le virement n’est donc en réalité
qu’un simple “déplacement” du titre sur le compte d’un autre intermédiaire[288]. Si cette action parvient «au même résultat qu’une revendication»[289], la nature du lien unissant l’intermédiaire
à son client diffère profondément. Ce dernier n’a en effet plus qu’un droit de
créance correspondant à la valeur d’inscription. Il faut toutefois souligner
l’originalité de ce droit car si le compte Euroclear de l’intermédiaire
présente un solde suffisant[290], son titulaire échappe aux règles du
droit des procédures collectives[291]. Par contre, si tel n’est pas le
cas, sa créance sera alors placée sur le même plan que celle des autres
créanciers de l’intermédiaire (article L 431-6 alinéa 2 du Code monétaire et
financier)[292]. La différence réside alors juste
dans le fait qu’il n’a pas à déclarer sa créance selon le processus prévu par
l’article L 621-43 du Code de commerce[293].
Réfutation de l’analyse fondée sur le
gage de compte d’instruments financiers
- 73 - L’expression «gage de compte
d’instruments financiers» est apparue avec la loi du 2 juillet 1996 qui tend de
façon générale à réformer les activités financières[294]. Cette sûreté remplace l’ancien gage
sur titre qui avait déjà été profondément remanié par l’article 29 de la loi du
3 janvier 1983[295]. L’article L 431-4 du Code monétaire
et financier dispose aujourd’hui que la constitution du gage est réalisée, tant
entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers,
par une déclaration signée du titulaire du compte[296]. Il s’agit d’une condition de
formation du gage qui, à défaut, ne serait pas valable, même entre les parties[297]. Cet article est cependant très
laconique sur le contenu de la déclaration et laisse au décret n° 97-509 du 21
mai 1997 le soin de déterminer avec précision les éléments devant figurer sur
celle-ci. Doit ainsi apparaître clairement la dénomination «déclaration de gage
de compte d’instruments financiers»; le nom ou la dénomination sociale ou, s’il
s’agit de personnes morales, le siège du constituant et du créancier gagiste;
le montant de la créance garantie ou, à défaut, les éléments permettant
d’assurer l’identification de la créance; les éléments d’identification du
compte spécial, lorsqu’un tel compte existe; la nature et le nombre
d’instruments inscrits initialement au compte gagé[298]. Cette réforme a permis d’étendre le
domaine de ce gage au delà des valeurs mobilières (à l’ensemble des instruments
inscrits en compte) et pour simplifier la constitution et la réalisation de
cette sûreté[299].
- 74 - M. Martin voit dans ce gage de
compte d’instruments financiers une preuve supplémentaire de la corporalisation des
droits[300]. Il estime que la notification agit
comme l’entiercement des meubles corporels dans la mesure où cette déclaration
au teneur de compte[301] suffit à mettre ces instruments
financiers en la possession du créancier gagiste[302]. Le virement à un compte spécial qui intervient
antérieurement, ou dans le même temps, n’est alors pas une condition de
validité du gage (ad validitatem)
mais un simple instrument de preuve (ad
probationem) permettant au créancier de faire valoir son droit envers, par
exemple, d’autres créanciers saisissants[303]. L’auteur voit également trace de
cette corporalité des droits dans l’article L 431-4-III du Code monétaire et
financier qui prévoit que «le créancier
gagiste bénéficie en toute hypothèse d’un droit de rétention sur les
instruments financiers et sommes en toute monnaie figurant sur le compte gagé».
Cette disposition n’est pas «une
coquetterie opératoire exotique, due à la visée racoleuse d’un gage à séduction
universelle» mais «la pure
reconnaissance d’un trait de régime inhérent à la nature corporelle des droits
scripturaux»[304]. C’est parce que ces derniers sont
corporellement représentés que leur détention devient possible et que le
créancier gagiste peut exercer sur eux son droit de rétention[305].
- 75 - Psychologiquement rassurante pour le créancier gagiste, cette analyse semble cependant peu convaincante. La déclaration effectuée au teneur de compte comme le droit de rétention ne nous semble en rien établir la corporalité des droits.
1° Un gage portant sur des biens
meubles incorporels. Parfaitement adaptée à la mise en gage des titres au
porteur papier qui se réalisait par traditio[306], l’analyse de M. Martin ne
s’applique pas aux titres scripturalisés. Inscrits dans des comptes tenus par
la personne morale émettrice ou par un intermédiaire financier habilité, leur
mise en gage ne peut en effet s’opérer par la remise matérielle du titre à un
tiers convenu au sens de l’article 2076 du Code civil[307]. Observons d’ailleurs que depuis la
loi du 2 juillet 1996 (anc. article 102-1, aujourd’hui codifié à l’article L 431-4
du Code monétaire et financier), l’objet du gage a changé. Il ne porte plus sur
l’instrument en tant que tel[308], mais sur un compte spécial ouvert
au nom du titulaire[309]. Cette nouvelle entité comprend
l’ensemble des instruments financiers inscrits sur le compte, sans qu’on les
considère individuellement[310].
2° Un droit de rétention portant sur des biens
meubles incorporels. Contrairement à ce qu’affirme M. Martin, le fait de
reconnaître un droit de rétention sur les titres ne signifie pas
obligatoirement qu’il s’agit de biens meubles corporels. Un arrêt de la Chambre
commerciale de la Cour de cassation en date du 8 février
- 76 - Ni l’article L 413-6 du Code monétaire et
financier sur le virement effectué en cas de redressement ou liquidation
du prestataire de services d’investissement, ni l’article L 431-4 de ce même
code portant sur le gage d’instruments financiers, ne viennent donc consacrer «l’exercice d’un droit de propriété sur des actifs tenus pour
corporels»[315]. Mais le rejet de cette
«scripturalisation» des droits ne signifie pas pour autant que les titres,
biens meubles incorporels, puissent être possédés[316].
2°
Rejet de l’analyse fondée sur la possession des titres scripturalisés
- 77 - Comme nous l’avons également vu, d’autres
auteurs défendent l’idée d’une possession des titres scripturalisés[317]. Cette thèse semble toutefois en
parfaite contradiction avec la position de la doctrine civiliste qui refuse,
faute d’emprise matérielle sur une chose (corpus),
d’étendre le régime de la possession aux biens meubles incorporels[318]. On peut ainsi, par exemple, citer
MM. Terré et Simler pour qui les titres dématérialisés ne peuvent être touchés
par l’article 2279 du Code civil, «non
parce qu’ils sont soumis à un régime spécial, mais parce qu’ils ne sont plus
des meubles corporels et qu’a cessé l’incorporation du droit dans le titre»[319]. Cette position est d’ailleurs
conforme à celle adoptée par la Cour de cassation qui, antérieurement à la loi
du 30 décembre 1981, limitait la possession des titres aux porteurs vifs, biens
meubles corporels matérialisés par un support papier[320]. La Chambre commerciale estimait
alors que «le principe «en fait de
meuble, la possession vaut titre» ne régit que les meubles corporels»[321]. Cela excluait donc les titres
nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice qui, comme le sont les titres scripturalisés aujourd’hui, étaient
représentés par une simple inscription.
- 78 - De récentes analyses proposent toutefois de
reconnaître la possession des meubles incorporels[322]. Mme Pélissier estime ainsi que «la possession autrefois manifestée par la
préhension du titre papier est aujourd’hui révélée par l’appréhension résultant
de l’inscription en compte»[323]. L’auteur appuie notamment sa
démonstration sur l’arrêt Tuffier du 30 mai 1996 dans lequel la Chambre
criminelle de la Cour de cassation estime que «la seule conséquence de la «dématérialisation» des valeurs mobilières est de permettre la preuve de leur détention, non par leur
support matériel mais par leur inscription en compte, qui conserve la force
attachée auparavant à la possession du titre papier»[324]. La possession n’est donc plus ici
fondée sur la détention matérielle d’un corpus
mais sur le pouvoir de fait d’une personne sur un objet déterminé. Si l’idée
est novatrice car elle tient compte du rôle joué par l’animus dans la possession[325], il semble difficilement concevable
d’«appliquer la possession à des biens
incorporels, choses incorporelles et droits»[326]. Les instruments financiers ou la
monnaie scripturale ne sont en effet pas des choses au sens juridique du terme.
Faute d’explication convaincante, il faut donc se contenter de la définition
classiquement donnée selon laquelle la possession ne peut s’exercer que par la
détention matérielle de la chose, c’est-à-dire par un contact physique entre le
possesseur et la chose possédée[327]. Soulignons toutefois, même si elle
nous semble relativement abstraite, la thèse récemment soutenue par Mme
Parance. Pour cet auteur, le corpus
se «détache de sa composante matérielle»
et s’adapte à la nature incorporelle des biens en s’intellectualisant, et en
prenant la forme d’actes juridiques[328]. Il s’agit alors d’un «corpus dématérialisé»[329].
- 79 - Appuyant sa démonstration sur la thèse de Raynaud[330], M. Trébulle cherche, pour sa part, à élargir le domaine de l’article 2279 du Code civil. La logique de l’auteur est simple : «il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas»[331]. Puisque cette disposition n’opère aucune distinction entre les meubles corporels et les meubles incorporels, on peut dès lors, sans difficulté, parler de possession des titres scripturalisés. Cette extension bute toutefois sur le second alinéa de l’article 2279 du Code civil