La négociabilité des instruments
financiers
Thèse pour le Doctorat en Droit
(arrêté ministériel du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)
Laurent Cotret
Membres du jury :
M. Pierre Alfredo, Maître de conférences à l’Université de Montpellier
M. Hervé Causse, Professeur à l’Université de Poitiers, Directeur du Collège , International de droit européen et français des affaires (Université Varsovie et Poitiers)
M. Gérard Coscas, Directeur des affaires juridiques de banque
M. Philippe Didier, Professeur à l’Université Paris V
M. Jean-Claude Hallouin, Professeur à l’Université de Poitiers
Première Partie : La négociabilité au service de la cession des droits
Titre 1:Les fondements de la négociabilité
Chapitre
1. Le mythe de l’incorporation du droit
dans le titre
Chapitre 2. Simplicité du transfert effectué par virement de compte à compte
Titre 2:L’origine de la négociabilité
Chapitre
1. La volonté de l’émetteur à l’origine de la négociabilité
Chapitre 2. La volonté de l’émetteur à l’origine du principe de l’inopposabilité des exceptions
Titre 3:Les effets de la négociabilité
Chapitre
1. La simplification des formalités de l’article 1690 du Code civil
Chapitre 2. L’absence d’effet sur la cession du titre entre les parties
Seconde Partie : La négociabilité au service de l’extinction des droits
Titre 1:Les fondements de la négociabilité
Chapitre
1. La simplicité tirée du mode de dénouement des contrats à terme
Chapitre 2. La standardisation : condition technique de la négociabilité
Titre 2:Les compléments de la négociabilité
Chapitre
1. La mission de dénouement de la chambre de compensation
Chapitre 2. La garantie de dénouement par la chambre de compensation
- «Ce n’est pas à la vie sociale de plier
devant la théorie juridique. C’est la théorie, au contraire, qui doit
s’accommoder aux faits et aux exigences de la vie»[1].
- 1 - L’économie financière a peu à peu gagné l’ensemble des pays
développés. Elle paraît ajouter aux types d’économies : après l’économie
agricole et l’économie industrielles, voilà l’économie financière. Cette
économie a «son temple» : le marché, lieu «abstrait», où se rencontrent
l’offre des investisseurs et la demande de collectivités publiques ou privées
émettrices de titres[2]. Alors que les premiers souhaitent
optimiser la rentabilité de leurs capitaux, les secondes veulent obtenir les
fonds indispensables à leur développement. Ce marché a connu, ces dernières
années, une importante expansion. Pour faire face aux évolutions technologiques
et à l’augmentation de la concurrence internationale due à la mondialisation
des échanges, les collectivités publiques et privées sont devenues
particulièrement «gourmandes» en capitaux[3]. Elles se sont alors tout
naturellement tournées vers le marché qui a su satisfaire leur demande tout en
tenant compte des risques encourus par les investisseurs. Les affres récentes
de la «nouvelle économie» témoignent de cette grande efficacité. Des valeurs
dites «technologiques» ont ainsi pu, en présentant de simples perspectives de
développement, obtenir une rapide et importante mobilisation de fonds.
Adaptation du marché aux besoins des différents intervenants
- 2 - Si les marchés financiers ont connu un véritable engouement, c’est
tout d’abord parce qu’ils offrent une alternative aux modes de financement traditionnellement
existants. Rappelons en effet qu’en raison de l’insuffisance de leurs fonds
propres, la plupart des entreprises ne peuvent financer elles-mêmes leur
développement[4]. A cela s’ajoute le coût
particulièrement élevé du crédit bancaire, conséquence logique du risque pris
par les banquiers[5] et les garanties de remboursement
qui leur sont quasi-systématiquement réclamées, très difficiles à rassembler et
extrêmement coûteuses. C’est donc pour alléger l’entreprise du poids de ces
différentes contraintes que le législateur français, désireux de voir «se multiplier les canaux de financement des
entreprises»[6], n’a eu de cesse de favoriser le
passage d’une économie d’«endettement» à une économie de «marchés financiers»[7], permettant la collecte de l’épargne.
Les agents économiques, notamment les entreprises peuvent y trouver les
ressources nécessaires à leur développement[8]. En retour, les investisseurs ont
des perspectives de plus-values.
- 3 - Le recours aux marchés pour obtenir un financement n’est cependant
pas dénué de risques. Exposées aux effets de la conjoncture économique mondiale
(fin des accords de Bretton Woods entraînant un «flottement» généralisé des
monnaies[9], théories libérales de
l’administration Reagan, effondrement des prix du pétrole[10], montée des risques d’insolvabilité
dans de nombreux pays du tiers-monde[11]), les valeurs subissent les fortes
variations des cours et indices boursiers. Des perspectives de plus-values
peuvent rapidement laisser place à de lourdes pertes. Une telle incertitude
porte atteinte à la confiance des investisseurs et donc, à terme, à la
compétitivité du marché. C’est précisément pour les protéger contre cette forte
volatilité et limiter leurs risques qu’après avoir admis, pendant un siècle,
l’existence d’un marché à terme de marchandises (loi du 28 mars 1885), le
législateur reconnaît, depuis la fin des années 80, les marchés à terme
d’instruments financiers[12].
- 4 - Les instruments qui y sont négociés permettent de se prémunir
contre les risques financiers du marché. Dès lors, si des investisseurs perdent
une partie de leur mise, ils ont aussitôt la possibilité de compenser cette
perte en prenant sur ces marchés une position inverse[13]. Ce qui n’était, à l’origine, qu’un
moyen de ne pas perdre de l’argent est toutefois devenu, avec le temps, un
moyen d’en gagner. De nombreux investisseurs spéculent aujourd’hui sur
l’évolution du cours du sous-jacent sans pour autant détenir ces actifs[14]. Ajoutons que ces marchés ont
également, depuis peu, une autre fonction : la protection contre les
risques de crédit, encore appelés risques de contrepartie[15]. Contrairement aux risques de
«marché» liés aux évolutions des taux d’intérêt ou des cours de change, ce
risque est directement lié à la situation individuelle de chacun des émetteurs/emprunteurs,
et à sa structure financière[16].
Adaptation du marché à la «mondialisation» des échanges
- 5 - L’augmentation du volume d’affaires et un besoin toujours croissant
de capitaux ont nécessité la réorganisation complète du marché (loi du 24 janvier
1984)[17]. Dans les faits, cela s’est traduit
par la suppression des règles juridiques qui cloisonnaient les marchés
nationaux et entravaient la libre circulation des capitaux et des titres[18]. Il s’agissait ainsi, au nom de la
libre concurrence entre agents économiques, de progresser vers la constitution
d'un vaste marché unifié de capitaux permettant à la collectivité émettrice de
se procurer des liquidités en dehors des circuits bancaires traditionnels. Tel
est notamment le sens de l’article L 511-7-4 du Code monétaire et financier qui
consacre le phénomène de «désintermédiation bancaire» en permettant à «une entreprise, quelle que soit sa nature,
d’émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres de créance négociables».
Le marché français devient ainsi beaucoup plus accessible pour les entreprises
et les investisseurs internationaux[19].
- 6 - Consciente de la nécessité d’unifier les différents marchés,
Euronext, entreprise de marché regroupant, depuis le 26 septembre 2000, les
bourses de Paris, Bruxelles et Amsterdam, développe une politique de
«segmentation» du marché. Il s’agit de remettre en cause les critères
traditionnels de qualification des sociétés cotées (premier et second marché
pour les grandes et moyennes entreprises, nouveau marché pour les entreprises
de pointe) et de découper ces valeurs cotées selon de nouveaux critères (Top
stocks pour les deux cent cinquante plus grandes entreprises en terme de
capitalisation et de liquidité, Next Economy pour les entreprises liées aux
nouvelles technologies, Next prime pour les autres sociétés, Next warrant dédié
aux warrants)[20]. Si ce nouveau dispositif ne
supprime pas encore, juridiquement, la territorialité des marchés, il facilite,
dans les faits, la fusion entre les trois places et permet l’alignement des
marchés Euronext sur les standards internationaux[21].
- 7 - La constitution d’un vaste marché de capitaux est également
facilitée par l’informatisation du marché[22]. N’ayant plus de problèmes de
stockage ou de transfert entre les coffres des dépositaires centraux, les
titres peuvent désormais «circuler à la
vitesse de l’électronique»[23]. Cela favorise l’accroissement des
volumes échangés et permet la réalisation d’importantes économies d’échelle[24]. Cela supprime les barrières
géographiques et les fuseaux horaires. Les intervenants peuvent désormais
opérer sur les marchés financiers en dehors de leurs horaires d’ouverture et
depuis une autre place financière, directement par écrans d’ordinateurs
interposés[25]. La nouvelle plate-forme Euronext a
ainsi permis l’adoption d’un système unique de compensation, de règlement/livraison (les
systèmes Relit, Relit +, Saturne) et l’automatisation de la cotation [le
Nouveau système de cotation (N.S.C.) s’est ainsi substitué au système de
Cotation assistée en continu (C.A.C)][26]. Au lieu de se dérouler au Palais
Brongniart, les transactions sont effectuées à partir de terminaux installés
chez les négociateurs à Paris, Bruxelles ou Amsterdam et reliés aux ordinateurs
d’Euronext.
I - Des instruments adaptés aux
besoins du marché
- 8 - Ces nombreuses adaptations ne justifient pourtant pas, à elles
seules, l’essor des marchés financiers. Encore faut-il que les instruments
négociés soient adaptés aux besoins des différents intervenants. En la matière,
les sociétés émettrices et les prestataires de services d’investissement ont
fait preuve d’une grande créativité[27]. Une large palette d’instruments
permet tout aussi bien le financement que la couverture des investissements[28].
1° Des instruments permettant le financement de l’entreprise
- 9 - Les premiers instruments capables d’assurer le
financement de l’entreprise furent les actions et les obligations. Longtemps,
le législateur les qualifia de valeurs mobilières, sans pour autant définir
cette notion. Ainsi, après avoir souligné que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions sont les
actions et les obligations», l’article 263 de la loi du 24 juillet 1966 se
contentait d’observer que «les valeurs
mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au
porteur ou de titres nominatifs». Quelques années plus tard, le
gouvernement répertoria dans une circulaire ministérielle du 8 août 1983 les
différentes caractéristiques de la notion (fongibilité, négociabilité, possibilité d’être coté en bourse)[29]. Il a toutefois fallu attendre la
loi du 23 décembre 1988, transposant en droit interne la directive européenne
du 20 décembre 1985, pour obtenir une première définition. Selon ce texte sont
considérés comme valeurs mobilières «les
titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par
inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès,
directement ou indirectement à une
quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance
générale sur son patrimoine» (article 1er, loi du 23 décembre
1988)[30]. Initialement réservée aux parts
émises par les Organismes de placement collectif (O.P.C.V.M.), cette définition
a, suite à son intégration à l’article 211-2 du Code monétaire et financier,
été étendue à l’ensemble des valeurs (actions, obligations...)[31].
- 10 -
De cette succession de définitions, il ressort deux caractéristiques
essentielles des valeurs mobilières : la fongibilité et la
négociabilité[32]. Cette dernière se trouve
expressément formulée à l’article L 228-10 du Code du commerce concernant
l’émission d’actions : «les actions ne sont négociables qu’après
immatriculation au Registre du commerce et des sociétés» et à l’article L 213-5
du Code monétaire et financier définissant les titres obligataires : «les
obligations sont des titres négociables». Remarquons que Thaller en faisait
déjà, il y a presque un siècle, le «critérium de l’action». Il fallait
toutefois, selon lui, «qu’elle puisse être aliénée sans le consentement
individuel des autres associés» et qu’elle circule «par transfert, ou de la main
à la main»[33]. La fongibilité n’est, quant à elle,
pas expressément mentionnée par un texte. Elle découle cependant de l’exigence,
prévue à l’article 211-2 du Code monétaire et financier, selon laquelle les
valeurs mobilières sont des titres ouvrant «des droits identiques par catégorie»[34]. A l’intérieur d’une même émission, les
valeurs ont une même valeur nominale, elles donnent les mêmes droits et
emportent les mêmes obligations[35]. Cela les distingue d’autres titres
tels le connaissement ou les effets de commerce qui, bien que négociables, sont
émis pour un montant et une échéance variables de l’un à l’autre[36]. Une autre caractéristique a été
également invoquée par la circulaire du 8 août 1983 et par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation[37]
: l’aptitude à être coté. Cette dernière qualité ne semble toutefois pas faire
partie des critères de qualification des valeurs mobilières. Il s’agit
uniquement d’une conséquence de la fongibilité ou de la négociabilité du titre.
C’est en effet parce qu’il est négociable et fongible qu’il peut, en principe,
être coté en bourse.
- 11 - Souhaitant diversifier les sources de
financement des entreprises, la loi du 14 décembre
2° Des instruments permettant la couverture des investissements
- 12 - On assiste également, depuis le milieu des
années 1970[50], au développement des instruments de
couverture[51], plus fréquemment appelés produits
dérivés[52]. Aujourd’hui couramment employé par
les différents acteurs du marché, trésoriers d’entreprises, gestionnaires
d’organismes de placement collectif ou investisseurs institutionnels, ils ont
pour objectif premier de les protéger contre l’importante volatilité des
marchés. Craignant le fléchissement du cours de ses stocks, un dirigeant de
société peut ainsi se prémunir en prenant une position contractuelle inverse de
celle prise sur le marché «physique»[53]. C’est précisément pour faire face à
la multiplication des risques (ex : fluctuation des taux d’intérêt,
variation des taux de change), que la palette des instruments a été
progressivement élargie. Celle-ci va aujourd’hui des contrats conclus sur les
marchés réglementés, appelés communément marchés de futures[54], aux contrats conclus de gré à gré
tels que les swaps de taux d’intérêt ou de devises, les garanties de taux
planchers ou de taux plafond, appelées «caps» ou les «floors»[55]. La liste n’est cependant pas
exhaustive. Périodiquement, de nouveaux instruments naissent de l’imagination
des spécialistes de l’ingénierie financière. On peut notamment citer, au titre
des dernières évolutions, l’émergence des dérivés de crédit[56]. Le succès rencontré par ces
instruments ne s’explique toutefois pas seulement par leur capacité à opérer
une couverture des risques. Ils offrent également à l’investisseur la
possibilité d’accentuer les effets bénéfiques d’une conjoncture favorable. Ce
dernier prend alors le risque de spéculer sur un fort effet de levier en sa
faveur[57].
- 13 - Pour être valables, ces instruments doivent
obligatoirement avoir une cause et un objet licite (art. L 432-20 du Code
monétaire et financier). Une fois cette condition rassemblée, leur exécution se
déroule normalement. Nul ne peut invoquer l’article 1965 du Code civil relatif
au pari pour se soustraire à ses engagements[58]. Toutefois, outre ces quelques
éléments, leur nature juridique reste incertaine. Le législateur n’en donne
aucune définition. Ainsi, face à ce «vide notionnel», les magistrats de la Cour
d’appel de Versailles ont qualifié un contrat d’options de taux entre le Groupe
Saint-Gobain et sa filiale Coverland de «contrats
sui generis, de nature purement financière, qui possèdent la particularité
d’être utilisables soit en tant qu’instruments de couverture, soit en tant
qu’instruments de spéculation pouvant, en toute hypothèse, jouer
alternativement au bénéfice de l’une ou de l’autre partie»[59]. Notons toutefois que si
l’augmentation croissante du nombre d’instruments semble rendre
l’uniformisation de la notion de plus en plus difficile[60], un dénominateur commun semble
pouvoir être trouvé. Ainsi, à l’exception de Mlle Medjaoui qui qualifie ces
instruments d’«unités de transactions,
dont le formalisme et le contenu sont normalisés»[61], la majorité des auteurs qualifient
ces instruments de contrats au sens de l’article 1101 du Code civil[62].
3° Développement d’instruments de
nature «hybride»
- 14 - Parallèlement au développement des instruments financiers à terme se sont également développés des instruments de nature «hybride» empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux instruments financiers à terme. Dans cette catégorie, nous pouvons inclure les warrants et les dérivés de crédit titrisés.
Les
warrants financiers
- 15 - Encore appelés covered warrants, ces instruments
confèrent à leurs titulaires «le droit
d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent ou de percevoir un montant
correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de
l’élément sous-jacent à la date d’exercice du warrant, d’une part, et le cours
d’exercice fixé dans le contrat d’émission, d’autre part, lorsqu’il s’agit
d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il
s’agit d’une option de vente»[63]. Purs produits de la liberté
contractuelle, ces titres n’ont pas fait l’objet de dispositions légales[64]. La doctrine a donc dû rechercher
une qualification juridique appropriée. Pour certains, il s’agit de valeurs
mobilières dans la mesure où ils sont émis par stocks homogènes, fongibles à
l’intérieur d’une même série, et négociables[65]. Pour d’autres, à l’inverse, une
telle qualification doit être écartée car l’émetteur du warrant n’est pas
l’émetteur du sous-jacent[66]. Il ne confère ainsi, aucun droit
d’associé ou de prêteur sur l’émetteur et n’assure pas le financement de
l’entreprise[67].
- 16 - Faut-il alors rapprocher ces warrants des
options négociées sur le Matif ou sur le Monep? La réponse est là encore
négative. Si ces titres permettent également d’obtenir, en contrepartie du
paiement d’un premium (qui est le
prix de l’option), le droit d’acheter (call), ou de
vendre (put), un sous-jacent à un prix déterminé, dit prix d’exercice[68], ils s’avèrent cessibles dans le
cadre du marché secondaire. Ce qui n’est pas le cas, comme nous le verrons, des
options négociées sur les marchés à terme. Une fois cette dernière
qualification écartée, il ne nous reste donc plus qu’à qualifier ces warrants
de titres «hybrides», se situant à la croisée de plusieurs qualifications
concurrentes : celle d’options négociables, celle de valeurs mobilières et
celle de titres de créances négociables[69].
Les dérivés de crédit titrisés (credit linkes
notes)
- 17 - Ces instruments sont apparus
au cours des années 90 pour faire face à l’augmentation constante des risques
du marché[70]. Matérialisés par des inscriptions
en compte et négociables, ils adoptent à première vue la forme des titres de
créance. Toutefois, contrairement à ces derniers, ils n’ont pas pour objet
d’assurer le financement de l’entreprise mais ont, comme les contrats à terme,
une fonction de couverture. Ils protègent l’émetteur des pertes que pourrait
lui faire supporter un événement défini (le défaut de paiement d’un emprunteur,
par exemple)[71]. Il faut toutefois distinguer deux
cas de figure. Si, premier cas, l’événement ne se réalise pas, l’émetteur doit
alors simplement rembourser le montant du principal. Si, deuxième cas,
l’événement se réalise pendant la durée de l’opération, l’émetteur n’a alors
pas à rembourser en principal et en intérêts le souscripteur. Devant cette
nature juridique pour le moins hybride - forme d’un titre de créance et objet
d’un contrat à terme - certains auteurs parlent de «titres de créances complexe»[72], d’autres estiment que ces dérivés
de crédit «se présentent comme des titres
hybrides, empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux
instruments financiers à terme»[73].
4° Une qualification juridique
commune : la notion d’instruments financiers
- 18 - Les hésitations doctrinales sur la nature juridique des T.C.N. et
des instruments financiers à terme, la multiplication récente de nouvelles
catégories «hybrides», tout cela témoigne de l’importante confusion notionnelle
qui règne depuis plusieurs années entre les différentes catégories
d’instruments[74]. En effet, qu’ont de commun une
action et une option négociée sur les marchés à terme ? Dans
quelle catégorie ranger les warrants ou les dérivés de crédit ? Cette
confusion semble d’autant plus grande que la catégorie traditionnelle de valeur
mobilière s’est au fil du temps totalement lézardée. Depuis la loi du 14
décembre 1985 relative aux «valeurs
mobilières, titres de créance négociables, sociétés et opérations de bourse»[75], les praticiens peuvent librement
émettre des titres qui ne sont pas encore des actions mais qui peuvent le
devenir[76] et des actions qui ne jouissent pas
des prérogatives traditionnelles[77]. La frontière entre actions et
obligations est devenue, de ce fait, de plus en plus difficile à tracer[78]. Pour reprendre le constat effectué
par M. Le Cannu, cette notion a subi une dissection (action privée de droit de
vote, certificat d’investissement et certificat de droit de vote), une
combinaison (valeurs transformables, valeurs composées) et un contournement
(titres voisins de la valeur mobilière, T.C.N.)[79].
- 19 - Ces «dissections» et ces «combinaisons» ont donc progressivement
transformé la notion de valeurs mobilières en «un concept négatif» n’assumant plus aucune fonction fédérative[80]. Devenue obsolète, la définition de
l’article 1er de la loi du 23 décembre 1988 ne permettait plus
d’appréhender le domaine que la notion avait vocation à couvrir : celui de
l’ensemble des titres de financement de l’entreprise[81]. La situation des acteurs de la Place
de Paris, émetteurs ou souscripteurs de produits complexes, est alors devenue
particulièrement confuse. Il leur était impossible de connaître, avec
précision, le régime de droit auquel se rattachaient leurs titres. Ce point
était pourtant fondamental car, selon la qualification retenue, ce régime
pouvait être plus ou moins contraignant[82]. Une telle incertitude a d’ailleurs
lourdement pesé sur la compétitivité du marché français. Elle est à l’origine
de nombreuses délocalisations d’opérations financières. Les émissions massives
d’Euro Medium Term Notes (E.M.P.T.N.) par les entreprises françaises au
Luxembourg en sont un parfait exemple[83]. Effectuant ce même constat dans la
plupart des pays européens[84], la commission de Bruxelles, à la
fois soucieuse de préserver la sécurité des marchés financiers et désireuse
d’encourager la constitution d’un vaste marché unifié de capitaux, a souhaité
créer un nouvel outil conceptuel permettant une meilleure mise en œuvre de la
règle de droit.
- 20 - Tel est l’objectif poursuivi par la directive communautaire du 10
mai 1993 sur les services d’investissement[85]. Transposé en droit français par la
loi de Modernisation des activités financières (M.A.F) du 2 juillet 1996[86], ce texte regroupe les différentes
catégories d’instruments dans une notion globalisante, celle de l’instrument
financier (article 211-1 du Code monétaire et financier)[87]. On peut cependant s’apercevoir,
après un rapide examen, qu’il ne s’agit pas de l’outil conceptuel tant attendu[88]. Le législateur s’est contenté d’«énumérer»
les différentes catégories sans chercher à en donner une définition
substantielle[89]. Coexistent ainsi au sein de ce que
des auteurs ont qualifié de notion «fourre-tout»[90] ou de «notion-catalogue»[91], des titres de capital (actions),
des titres de créances (obligations), des contrats à terme sur taux d’intérêt,
des contrats d’échange, des contrats à terme sur toutes marchandises et
denrées, des contrats d’options d’achat ou de vente et tous les autres
instruments de marché à terme[92]. La confusion paraît d’autant plus
grande que le Code monétaire et financier continue de donner, à la suite de
cette énumération, une définition de la notion de valeurs mobilières (article L
211-2 du Code monétaire et financier)[93]. C’est d’ailleurs toujours autour de
cette dernière que s’articulent les règles d’émission et de protection des
souscripteurs[94].
- 21 - Faut-il pour autant nier toute utilité à la
qualification d’instrument financier ? Une simple lecture de la loi de
modernisation suffit à nous convaincre du contraire[95]. Partant du principe qu’il
s’agissait d’«un élément fondamental de
la directive sur les services d’investissement»[96], le législateur a ordonné autour de
ce terme la plupart des textes régissant le droit financier. Sont ainsi
définies les notions de marchés, de services d’investissement, donc de
«monopole» des prestataires de services d’investissement[97]. Ajoutons également que certains
textes visant jusqu’alors les valeurs mobilières, ont considérablement élargi
leur champ d’application pour appliquer cette nouvelle notion. Tel est
notamment le cas des règles relatives au nantissement qui ne se réfèrent plus
aux valeurs mobilières mais organisent désormais le «gage de compte d’instruments financiers» (article L 431-4 et s du
Code monétaire et financier)[98]. Il en va de même des règles qui
s’appliquent en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’un
établissement teneur de comptes, et qui permettent au titulaire de faire virer
ses titres sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par la personne morale
émettrice. Depuis la loi du 25 juin 1999, cette possibilité n’est plus réservée
aux seules valeurs mobilières mais vaut pour tous les instruments financiers (L
431-6 du Code monétaire et financier).
- 22 - Ajoutons que l’idée du législateur européen, en 1993, et du
législateur français, en 1996, était précisément d’aborder l’instrument
financier de manière pragmatique, de façon à en faire un ensemble souple
capable d’inclure au fil du temps les produits de la création financière[99]. Le fait que l’article L 211-1, I,
5° du Code monétaire et financier prévoit que la catégorie des instruments
financiers comprend «tous instruments
financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le
fondement de droits étrangers» et que l’article L 211-1, II, 6° fasse pour
sa part référence à «tous autres
instruments de marché à terme», va très clairement en ce sens. Cela laisse
libre cours à la créativité et à l’imagination des établissements de crédit qui
peuvent ainsi librement élaborer de nouveaux instruments, sous le contrôle des
autorités boursières[100]. Cela permet également au
législateur d’introduire de nouvelles catégories d’instruments dans ce
«catalogue». Un exemple nous a été récemment fourni par la loi du 1er
août 2003 qui introduit à l’article L 211-1 du Code monétaire et financier «les contrats à terme sur toutes marchandises
et denrées» et en donne une définition[101]. Toutefois, si l’on peut comprendre
«qu’en période de bouleversement, la
recherche de la sécurité juridique peut inciter à procéder plus par énumération
que par définition substantielle»[102], à terme, une telle démarche n’est
pas satisfaisante. Le fait d’empiler une notion dans une autre notion
globalisante elle-même indéfinie n’est pas de nature à assurer la sécurité
juridique des opérations. On peut d’ailleurs remarquer que les premières
réflexions approfondies en vue de déterminer conceptuellement la notion
d’instrument financier sont en cours[103].
II - Des instruments financiers
nécessairement liquides
- 23 - Si le financement des entreprises et la couverture des
investissements nécessite la création d’instruments financiers adaptés aux
besoins du marché, il est également très important que ces derniers soient liquides.
La raison en est simple. Un investisseur, soucieux de la pérennité de son
patrimoine, se dirigera plus volontiers vers un instrument dont il peut
aisément se libérer, que vers un piège à capitaux[104].
Une liquidité assurée par la négociabilité
- 24 - La liquidité est le plus souvent définie comme «la qualité attachée à un instrument
financier ou à tout produit financier négocié sur un marché réglementé ou de
gré à gré lorsque les offres et les demandes portant sur cet instrument ou
produit financier trouvent rapidement leur contrepartie à un cours ne
présentant pas un écart anormal par rapport au dernier cours de transaction»[105]. Cette définition aboutit à
distinguer les marchés réglementés que la concentration des ordres entre les
mains de la chambre de compensation et l’importance des volumes d’échange (offre
et demande) rend parfaitement liquides, des marchés de gré à gré que leur
caractère bilatéral rend très difficilement liquides. Mais la possibilité de
trouver rapidement une contrepartie n’est cependant pas le seul élément
favorisant la liquidité des instruments financiers. Encore faut-il que les
différents intervenants puissent rapidement se libérer de leurs engagements en
faisant racheter leurs instruments par la collectivité émettrice ou en
profitant de la simplification des modalités d’opposabilité de la cession.
- 25 - Le
rachat des instruments financiers par la collectivité émettrice est une
première technique permettant la liquidité des instruments financiers. Elle ne
profite cependant qu’aux parts d’organismes de placement collectif (O.P.C.)
car, à la différence des actions[106], ces dernières peuvent être
rachetées «à tout moment par la société à
la demande des actionnaires» (article L 214-15 alinéa 2 du Code monétaire
et financier)[107]. A défaut de pouvoir facilement les
négocier sur les marchés réglementés[108], cette procédure de rachat permet
donc au titulaire d’O.P.C. de ne pas rester prisonnier de ses parts sans pour
autant avoir à rechercher une contrepartie[109]. L’opération n’est toutefois
pas neutre pour les investisseurs. Ils ne sont pas remboursés de leur apport,
mais de la valeur liquidative de l’action de S.I.C.A.V. ou de la part de fonds
commun de placement (F.C.P.), diminuée des frais et commissions. Ils peuvent
ainsi réaliser une plus ou moins-value[110]. Il faut également préciser que
toutes les parts d’O.P.C. ne bénéficient pas d’une telle liquidité. Les parts
de fonds commun de créance (F.C.C.).ne peuvent, du fait de la stabilité de leur
capital, être rachetées (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[111].
- 26 - La
simplification des modalités d’opposabilité de la cession est une seconde technique de
liquidité qui concerne les titres de capital et de créance visés à l’article L
211-1-I du Code monétaire et financier. Issus de contrats de société ou de
contrats de prêts[112], ces derniers sont des droits
personnels qui se transfèrent, comme toute créance, par simple accord de
volonté entre les parties au contrat de cession (cédant et cessionnaire)[113]. Le problème est que cette cession,
en raison du principe de l’effet relatif des contrats (article 1165 du Code
civil), ne produit aucun effet à l’égard du débiteur cédé ou d’autres tiers
concernés[114]. Il faut, pour cela, recourir au
formalisme de l’article 1690 du Code civil[115]. Ce n’est en effet qu’après
signification ou acceptation par acte authentique que le débiteur cédé sait
entre quelles nouvelles mains se libérer[116]. Il ne peut alors plus invoquer le
paiement effectué entre les mains du cédant pour se libérer de son obligation[117]. C’est également à compter de cette
date que le cessionnaire devient seul créancier et pourra profiter de toutes
les sûretés (article 1692 du Code civil). Toutefois, même si ces formalités
rendent la cession opposable aux tiers, elles l’alourdissent considérablement
et se révèlent facteur d’insécurité :
1° Complexité du formalisme. Au terme de l’article 1690 du Code
civil, «le cessionnaire n’est saisi à
l’égard des tiers que par la signification faite au débiteur»[118]. C’est le cédant ou le cessionnaire
qui prend l’initiative de cet exploit d’huissier. Mais cet article prévoit
également que «le cessionnaire peut être
saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte
authentique». Il s’agit ici d’un acte notarié dans lequel le débiteur donne
son acceptation. Signalons que les parties peuvent éventuellement faire
l’économie d’une formalité supplémentaire lorsque la cession est déjà relatée
dans un acte authentique. N’étant pas partie à l’acte, le débiteur ne donne pas
son consentement mais seulement un visa attestant formellement qu’il est
informé de la cession.
2° Coût élevé de ces formalités. Les honoraires pratiqués par
l’huissier ou le notaire s’avèrent trop onéreux pour des petites créances ou
des cessions répétées. Ils risquent bien souvent d’atteindre un montant
équivalent à la valeur du titre.
3° Imperfection des mesures de publicité. Si les formalités de
l’article 1690 du Code civil jouent le rôle de véritables mesures de publicité
à l’égard du débiteur cédé[119], elles renseignent très mal les
autres tiers comme, par exemple, les créanciers du cédant. Ils doivent se
renseigner eux-mêmes auprès du débiteur sur l’exercice d’une signification ou
d’une acceptation éventuelle d’une cession de créance[120].
4° Imperfection des résultats de la cession. En raison de
l’application du principe nemo plus juris
ad alium transfere potest quam ipse habet, le cessionnaire peut se voir opposer par le débiteur toutes les
exceptions antérieures dont celui-ci aurait pu se prévaloir contre le cédant
(conditions et délais de paiement, d’inexécution, de paiement, de résolution,
de compensation…). Dès lors, comme le faisait
justement remarquer Thaller, «le mode de
cession conforme à l’article 1690 du Code civil sera alors peu engageant pour
les acheteurs puisqu’il ne leur donne pas l’assurance d’un droit régulièrement
acquis envers le siège social»[121]. On peut également craindre que
cette opposabilité ralentisse le transfert du titre dans la
mesure où l’acquéreur potentiel doit, avant de contracter, faire une enquête
sur les relations juridiques du cédant et du débiteur cédé. Il doit notamment
vérifier que ce dernier n’avait pas la possibilité d’opposer au cédant les
exceptions, c’est-à-dire en fait vérifier l’existence et la consistance de la
créance cédée[122].
- 27 - A cette complexité et cette imperfection s’ajoute la grande
rigueur avec laquelle la Cour de cassation interprète ces dispositions[123]. Ils refusent en effet, pour
protéger le débiteur et l’ensemble des tiers, d’accepter leur assouplissement.
L’opposabilité de la cession doit donc nécessairement
s’opérer par exploit d’huissier ou par acte notarié[124]. La preuve de la simple connaissance par le débiteur cédé
de l’existence de la cession ne suffit ainsi pas à produire effet[125]. La Chambre commerciale admet juste
l’opposabilité faite par le biais d’un acte sous seing privé si toutefois cette
acceptation est «non équivoque»[126]. Si une telle rigueur peut se
comprendre dans la mesure où elle vise à éluder tout débat probatoire incertain
sur la connaissance du débiteur cédé, elle nous semble néanmoins excessive[127]. Le principe de bonne foi aurait
logiquement dû permettre d’opposer la cession au débiteur qui en est
parfaitement informé et, inversement, lui interdire de la méconnaître[128].
- 28 - La rigueur de ce formalisme s’accommode d’ailleurs très mal de
l’exigence de rapidité et de sécurité du monde des affaires[129]. Voilà pourquoi la cession de
créance de droit commun a vu son domaine d’application se réduire
considérablement au fur et à mesure que le transfert des créances s’est
développé. La pratique lui a en effet préféré d’autres moyens tels que la
subrogation (article 1249 du Code civil) ou la délégation (article 1275 du Code
civil). Des textes spécifiques ont également exclu l’article 1690 du Code civil
concernant le bordereau de cession de créances professionnelles, dit «bordereau
Dailly» (article L 313-23 du Code monétaire et financier) ou la titrisation des
créances (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[130]. C’est dans ce contexte que se sont
développés les titres dont les formes dites «négociables» (nominative, à ordre
ou au porteur) autorisent leur circulation par des modes simplifiés (transfert,
endossement, tradition). Le gain en terme de coût et de
temps est considérable. Là où une signification ou une acceptation par acte
authentique est nécessaire, une seule représentation par un papier ou une
inscription suffit à accréditer le porteur et à mettre ainsi le débiteur à
l’abri du risque d’avoir à payer deux fois[131].
- 29 - Pour éviter toute confusion, il faut, dès à présent, distinguer
cette négociabilité de la «négociation». Cette dernière ne désigne
pas la transmission d’un droit par un mode simplifié mais le fait, pour un
intermédiaire, «d’exécuter un ordre sur
un marché en rapprochant une offre et une demande»[132]. Il s’agit donc, en fait, d’un
service d’investissement au sens de l’article L 321-1 du Code monétaire et
financier qui ne peut être effectuée, à titre habituel et principal, que par
une personne agréée comme prestataire de services d’investissement (sociétés de
bourse, entreprises d’investissement)[133]. Cette distinction entre
négociabilité et «négociation» est très importante car cela signifie que les
titres peuvent être «négociables» en l’absence de toute «négociation». Le fait
de ne pas être négociés entre intermédiaires, prestataires de services
d’investissement, ne fait pas pour autant obstacle à leur négociabilité.
Le domaine de la négociabilité
- 30 - L’histoire de la négociabilité est essentiellement liée au développement des
relations économiques et financières[134]. Il faut, en effet, remonter au
Moyen âge (XIIIème siècle) avec l’apparition des premiers titres au
porteur ou à ordre, pour en voir les premiers signes[135]. Il n’était cependant pas encore
véritablement question de négociabilité dans la mesure où ces titres étaient
libellés «en droiture» et ne pouvaient être transmis qu’à personne dénommée[136]. Le but était donc avant tout de
sécuriser les transactions face à la dangerosité des routes. Cela permettait de
ne plus avoir à transporter l’argent ou l’or destiné à payer leurs marchandises[137]. C’est notamment, à cette occasion,
que sont apparues les premières lettres de change[138]. Il fallu, en fait, attendre
l’ordonnance royale de Louis XIV en mars 1673 pour que ces titres deviennent
véritablement négociables. Ils sont depuis dépersonnalisés et leur endossement
est permis[139]. Une simple signature au dos de la
lettre suffit désormais pour que le bénéficiaire puisse réclamer au débiteur le
paiement du montant de la traite[140].
- 31 - Les instruments de paiement et de crédit ne sont toutefois pas les
seuls à bénéficier de cette négociabilité. Si le législateur s’est longtemps
refusé à laisser les parts sociales circuler sans l’accord express de la
société émettrice et le consentement des autres associés[141], cette barrière est peu à peu tombée
et les premières actions négociables sont apparues au cours du XVIIIème
siècle. Cette commodité n’était cependant réservée qu’aux titres de grandes
compagnies[142]. Pour les autres, le formalisme
demeurait la règle[143]. C’est donc pour rendre ces titres
beaucoup plus attractifs et offrir aux investisseurs la possibilité de
spéculer, que le législateur a étendue cette négociabilité[144]. Les articles 35 et 36 du Code du
commerce de 1807 ont alors prévu que la tradition du titre opérait la cession, et que la
déclaration du transfert inscrite sur le registre accomplissait la cession du
titre nominatif[145]. La loi du 24 juillet 1966 fut
encore plus explicite. L’article 265 de ce texte stipulait que la cession des
titres au porteur se réalisait par la tradition, et que celle
des titres nominatifs devenait opposable aux tiers et à la société
émettrice par le transfert sur les registres de l’inscription.
- 32 - Bien que cette négociabilité des instruments de
financement constituera le cœur de notre étude, il faut également remarquer que
le domaine de la notion s’est aujourd’hui étendu aux créances civiles. Hamel
notait déjà, il y a plus d’un demi-siècle, «que
la forme de titre négociable peut être empruntée par tout instrumentum constatant
une créance»[146]. Plus récemment, le doyen Carbonnier
remarquait la «pénétration de la
négociabilité dans le droit civil»[147]. Il est vrai que les exemples sont
nombreux. On en retrouve aujourd’hui trace dans des domaines aussi divers que
les polices d’assurance sur la vie stipulées à ordre et transmissibles par
endossement (article L 112-5 du Code des assurances) ou de nombreux titres au
porteur utilisés dans notre vie quotidienne (billets
de loto, de P.M.U. et autres jeux assimilés, billets de spectacles, tickets de
métro…). Elle investit même le droit de l’environnement. Depuis l’Ordonnance n°
2004-330 du 15 avril 2004, il est, en effet, possible de transmettre par
virement de compte les quotas d’émissions de gaz à effet de serre (article L
229-15 I du Code de l’environnement)[148].
III - Problèmes posés par la négociabilité des instruments financiers
- 33 - Phénomène «trop enraciné
dans notre pratique pour avoir besoin des habilités juridiques» pour les uns[149], «évidence et axiome indémontrable» pour les autres[150], la négociabilité n’a reçu aucune définition légale. Les
articles L 223-
- 34 - Mais le vocabulaire Capitant, comme la grande
majorité des auteurs, voit également dans cette négociabilité un mode de
transmission «plus efficace que les
procédés du droit civil»[154]. La précision est importante car
cela étend considérablement le rôle de la négociabilité. Il ne s’agit plus
seulement d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de protéger
le titulaire en lui donnant un droit absolu sur ses titres. Celui-ci ne peut
alors se voir contester, du moins s’il est de bonne foi, ses droits (article
2279 du Code civil). La négociabilité les a «purgé» de
leurs vices antérieurs.
- 35 - C’est donc deux conceptions bien distinctes de
la notion qui transparaissent à travers ces définitions. D’un côté, une
négociabilité «technique», qui a pour seule objectif d’alléger le formalisme de
la cession de créance civile, et de l’autre, une négociabilité translative de
droits garantissant la sécurité des droits acquis par le nouveau titulaire.
Pour savoir celle qu’il convient d’adopter, nous allons chercher la réponse à
ces deux questions.
- 36 - La négociabilité améliore-t-elle l’«efficacité» du transfert des droits ? Pour répondre à cette interrogation, il nous faudra déterminer si le transfert des titres obéit à un régime spécifique, distinct «dans la forme et dans les effets de la cession de droit commun»[155], ou s’il s’agit juste de simplifier la cession de créance civile. Dans ce dernier cas, il n’est pas question de parler d’«efficacité du transfert» car le titulaire est soumis à l’application du principe nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. Un tiers qui se prétend véritable titulaire (verus dominus) peut ainsi toujours revendiquer ses droits.
- 37 - La négociabilité se cantonne-t-elle à la transmission des droits ? La réponse à cette question dépendra là encore du sens donné au terme négociabilité. Si l’on considère qu’il s’agit d’un mode spécifique de transfert des droits, seuls les instruments «énumérés» par l’article L 211-1-I du Code monétaire et financier (titres de capital, titres de créance) sont négociables au sens «juridique» du terme[156]. Mais si l’on considère, à l’inverse, qu’il s’agit d’un élément technique simplifiant la cession de créance civile, d’autres instruments financiers peuvent en bénéficier. Rien ne s’oppose ainsi à ce que cette simplicité profite au dénouement des contrats à terme. Il n’est simplement plus question d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de faciliter la conclusion d’un contrat en sens inverse pour pouvoir, ensuite, procéder à l’extinction du contrat initial par compensation.
L’examen de ces questions va permettre de connaître, plus précisément, le
contenu et le domaine de la notion. C’est, en effet, après avoir constaté que
la négociabilité se contente d’alléger le formalisme de la cession de créance
civile (première partie) que nous
déduirons qu’elle peut tout aussi bien faciliter le dénouement des instruments
financiers à terme (deuxième partie).
PREMIERE PARTIE : La
négociabilité au service de la cession des
droits
DEUXIEME PARTIE : La
négociabilité au service de l’extinction des
droits
- 38 - Si toutes les définitions doctrinales de la négociabilité vont dans le sens d’un allégement du formalisme de l’article 1690 du Code civil, nous venons cependant de noter que bon nombre d’entre elles dépassent cette simple acception. Elles considèrent, comme l’affirme l’auteur d’une thèse récente, que la négociabilité est le «caractère d’un bien qui, en l’absence de fraude, confère à son possesseur régulier et de bonne foi le bénéfice de l’inopposabilité des vices grevant le droit de propriété sur ce bien du fait de son prédécesseur»[157]. La négociabilité serait donc, selon cette analyse, un concept autonome, procurant un droit absolu au titulaire du titre.
- 39 - Il faudrait dès lors distinguer les droits cessibles dont
la transmission est soumise à la règle nemo
plus juris transfere potest quam ipse habet, des droits négociables
qui, faute d’être cessibles, échappent à cette règle et sont transmis à l’aide
de procédés «rapides, peu dispendieux,
simplifiés et particulièrement efficaces»[158]. Cette conception semble cependant
occulter l’importance de la forme des modalités de transfert dans la
négociabilité des titres. Le simple fait que ces dernières
soient plus simples que le formalisme de l’article 1690 du Code civil, ne
suffit-il pas à considérer ces droits comme négociables ? De plus, en
procurant à l’acquéreur un droit absolu sur son titre, n’empêche-t-elle pas le verus dominus, véritable titulaire, de faire
valoir ses droits ? N’est-elle pas
ainsi source d’insécurité juridique ?
Pour déterminer, avec précision, ce qu’il faut entendre par négociabilité
des titres, nous allons donc successivement examiner le fondement (Titre 1), l’origine (Titre 2) puis les effets (Titre 3) de cette notion.
- 40 - Pour leur transfert, les droits prennent la forme de titres,
c’est-à-dire qu’ils sont représentés, comme le soulignait Ripert, par «une machine juridique, une petite machine
simple et légère, mettons une machine à outils qui prend les parts sociales des
créances et en fait des titres légers, faciles à manier, faciles à céder»[159]. Le titre devient alors un vecteur
juridique, un instrument facilitant le transport des droits personnels[160]. C’est donc à lui que l’on doit la
négociabilité des instruments de financement.
- 41 - Il ne suffit toutefois pas de constater l’existence d’un lien
entre titre et négociabilité, encore faut-il préciser la nature
exacte de ce lien. Or, sur ce point, deux conceptions semblent radicalement
s’opposer :
-
Le titre est un
instrument constatant le droit[161]. Il permet à ce dernier de produire
ses effets vis-à-vis des tiers sans avoir recours au formalisme de l’article
1690 du Code civil. Cet instrumentum est alors au service de sa
négociabilité.
-
Le titre ne constate
pas seulement le droit, il le contient[162]. Il fait ainsi profiter ce dernier
de sa grande mobilité (ex : tradition pour les titres au porteur vifs). C’est
donc au contact de cet instrumentum, que
ce droit devient négociable[163].
C’est vers cette seconde conception que se sont orientés la plupart de
ceux qui ont étudié les fondements de la négociabilité, créant, pour l’occasion, le mythe
de l’incorporation du droit dans le titre (chapitre
1). Nous verrons pourtant que l’instrumentum
permet juste le recours à un mode de transfert simplifié qui lui est le
véritable fondement de la négociabilité. C’est en effet parce que le virement
de compte à compte est plus simple que le formalisme de la cession civile que
les titres scripturalisés sont négociables (chapitre 2).
- 42 - Depuis la fin du XIXème siècle et la
thèse défendue par Whal[164], la négociabilité repose pour beaucoup sur l’idée selon laquelle
les droits du titulaire subissent une modification substantielle du fait de
leur représentation sous forme de titres. Ils ne s’agissaient alors plus de
droits mais d’actifs patrimoniaux dont la facilité de réalisation les
apparentait aux droits réels. L’argument est particulièrement commode.
Représentés par un papier, ces droits circulent comme de véritables meubles
corporels. Ils échappent ainsi à la lourdeur du formalisme de la cession de
créances civiles et deviennent négociables[165]. L’étude du fondement de la notion,
exige donc de revenir sur le rôle exact de cette fusion entre instrumentum et negotium. S’agit-il d’une condition essentielle de la négociabilité
? Pour le savoir, nous examinerons le lien entre forme du titre et
négociabilité (A). Nous verrons
également si cette fusion peut encore aujourd’hui, une fois les titres
dématérialisés, être invoquée (B).
- 43 - La forme du titre joue un rôle déterminant dans son mode de
transfert[166]. Si le transfert d’une valeur
mobilière s’effectue par virement de compte à compte, c’est bien parce qu’il
existe des titres au porteur ou nominatifs scripturalisés. Peut-on
cependant aller jusqu’à soutenir que la négociabilité dépend de la forme du titre ? [167] Si cette idée semble pertinente pour
les titres au porteur corporellement représentés, l’importance d’un tel lien
paraît beaucoup moins évidente pour les autres formes de titres. Pour le
comprendre, nous allons examiner les fondements de la négociabilité des titres avant la réforme du 30 décembre 1981. Nous
exclurons toutefois les effets de commerce du cadre de notre étude.
- 44 - Apparus au milieu du XVIII siècle, les titres au porteur étaient des documents écrits, représentés par
une feuille de papier. Leur fabrication ressemblait à celle des billets de
banque : formule pré-imprimée sur laquelle figurait un dessin en filigrane
censé éviter toute falsification. Ils se décomposaient en deux volets :
-
Le premier (nommé talon)
comportait le titre proprement dit, avec ses éléments d’identification : son
intitulé (action, obligation, part fondateur), le nom et les caractéristiques
de la société émettrice, son numéro d’ordre, sa valeur nominale, la signature
des administrateurs.
-
Le second composé d’un ensemble de coupons numérotés,
découpés à l’occasion de l’exercice des droits attachés au titre :
paiement des dividendes ou des intérêts, souscription préférentielle, etc... [168].
Une fois ce formalisme accompli, ces titres se transmettaient entre les
parties par tradition manuelle[169], c’est-à-dire par remise de la main
à la main (article 35 du Code du commerce, article 265 alinéa 1er de
la loi du 24 juillet 1966)[170]. N’ayant pas à connaître l’identité
des différents porteurs, la société émettrice n’intervenait pas dans ce
transfert.
- 45 - Si, techniquement, ce mode ne présentait aucune
difficulté, juridiquement, son application semblait beaucoup plus délicate dans
la mesure où elle paraissait nécessiter la fusion de l’acte écrit (instrumentum) et des droits du titulaire
contre l’émetteur (negotium). C’est
cette dernière opération, connue sous le nom d’incorporation des droits dans le
titre, qui permettait en effet aux droits
du titulaire, par nature incorporels, de bénéficier de la mobilité et de la
sécurité propre aux biens meubles corporels[171]. Dès lors, en application du
principe selon lequel «la possession vaut titre» (article 2279 alinéa 1er
du Code civil), la seule détention du titre suffisait à assurer l’opposabilité erga
omnes du transfert des droits[172]. C’est ce que M. Causse résumait à
l’aide du syllogisme suivant : «le
possesseur du titre est, en vertu de l’article 2279 du code civil, présumé être
le propriétaire ; de la même manière, le propriétaire du titre est présumé être
le titulaire des droits constatés par ce même titre ; donc le possesseur du
titre est présumé titulaire des droits constatés par le titre»[173]. Il n’était donc pas nécessaire de
faire intervenir la société émettrice pour lui notifier quoi que ce soit[174]. De même, en vertu de ce principe,
le possesseur de bonne foi du titre était à l’abri de toute revendication ou de
toute contestation de la part de cédants antérieurs ou des tiers[175].
- 46 - Bien qu’ayant un intérêt psychologique
indéniable et rendant parfaitement compte du phénomène de circulation des
titres au porteur par simple tradition manuelle, cette théorie de l’incorporation
restait cependant une énigme : «comment
une feuille de papier peut-elle être considérée comme un bien ayant valeur
d’échange?»[176]. Puisque aucune explication cohérente
ne peut être fournie, il semble qu’il faille se contenter d’y voir une
construction intellectuelle, sans référence légale. Importée d’Allemagne[177], cette théorie a d’ailleurs été
longtemps rejetée par la doctrine française[178]. Elle ne fut largement reprise qu’à
partir de la fin du XIXème siècle. Ainsi, dans son Traité sur les
titres au porteur publié en 1891, Whal souligna que «la créance et la propriété sont unies (...), le propriétaire
du titre étant créancier, la créance doit être considérée comme confondue avec
le titre»[179]. De même, M.
Larguier réaffirma, quelques décennies plus tard, que le droit n’existe
pas sans titre : «qui a le titre a le
droit. Qui donne le titre donne le droit. Qui vole le titre vole le droit et
qui découpe le coupon d’un titre au porteur découpe une partie du droit»[180]. Cette incorporation ne fit
cependant pas l’unanimité, certains n’hésitant pas à dénoncer le caractère
artificiel d’une telle incorporation[181]. L’un des plus virulents fut
Thaller. Il jugea «inadmissible»[182] le fait de considérer une créance, «valeur incorporelle, lien personnel et
métaphysique entre deux individus, affranchi par conséquent de toute
matérialité», comme un bien corporel[183]. Selon lui, «le droit existe avant le titre, dès le jour où sont souscrites l’action
et l’obligation ; et la délivrance d’un tel titre n’affectera point la nature
juridique de ce droit»[184].
Selon cette conception, le titre n’est donc qu’un simple véhicule du droit
permettant uniquement de déroger au formalisme de l’article 1690 du Code civil[185].
- 47 - Partant de ce constat, cet illustre auteur a
souhaité construire un régime juridique commun pour le transfert des titres
négociables (qu’ils soient à ordre, au porteur ou nominatif). Il s’est pour
cela appuyé sur le mécanisme de la délégation de créance[186]. Dans ce schéma, le titulaire de la
valeur mobilière (délégant) donne ordre à l’établissement émetteur (délégué) de
s’engager envers le nouveau porteur (délégataire). La société émettrice
s’engage donc directement envers ce dernier pour ce qu’elle devait au délégant[187]. Si cette analyse semble
parfaitement adaptée pour justifier la dérogation au formalisme de la cession
de créance civile, elle s’avère difficilement transposable aux titres
négociables. En effet, ni la traditio,
ni d’ailleurs l’endossement, ne nécessitent que le débiteur cédé (collectivité
émettrice ou tiré dans le cadre d’une lettre de change) exprime son engagement
de payer le cessionnaire[188]. La condition fixée par l’article
1275 du Code civil – accord exprès des trois parties (délégant, délégué,
délégataire) – n’est donc pas réalisable[189]. Seul le cas de la lettre de change
acceptée peut correspondre au schéma d’une délégation. Ajoutons enfin que le
recours à cette technique suppose la création d’une obligation nouvelle[190]. Or, il apparaît clairement, en
l’espèce, que le cessionnaire est tenu des mêmes obligations que celles qui
incombaient au cédant.
- 48 - Bien que
critiquable, cette analyse conduit à s’interroger sur le rôle de la théorie de
l’incorporation dans la négociabilité. Pour être négociables, les titres doivent-ils
obligatoirement faire l’objet d’une incorporation des droits des
titulaires ? Quid de ceux qui, faute de corpus, ne peuvent être incorporés
?[191] La question s’est notamment posée pour
les titres au porteur déposés à la
C.C.D.V.T., puis à la S.I.C.O.V.A.M.[192]. En les remettant à la banque, les porteurs les
voyaient se «dématérialiser»[193] et devenir parfaitement fongibles.
L’inscription en compte remplaçant le papier, il n’était alors plus possible de
les individualiser par un numéro[194].
Leur transfert devait obligatoirement s’effectuer par virement du compte du cédant sur celui du cessionnaire
(Décret n° 49-1105 du 4 août 1949, article 7, alinéa 1er). Pour cela, les
affiliés apportaient quotidiennement leurs listes papier d’ordres de virement à
la S.I.C.O.V.A.M.. Si l’on adopte une vision uniquement «corporaliste» de la
négociabilité, on est alors tenté de penser que cette dernière pliait sous le
poids de ce formalisme plus complexe que la simple remise de la main à la main.
L’étude des titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice va pourtant nous montrer que la négociabilité peut exister
indépendamment de la présence d’un instrumentum-papier.
- 49 - Se démarquant des titres au porteur, les titres nominatifs ont été créés pour favoriser la transparence
du marché[195]. Leur émetteur doit pouvoir, à tout
moment, connaître l’identité des titulaires[196]. Cela permet un meilleur contrôle de
l’actionnariat (nombre de titres en circulation, identité des actionnaires...)
et facilite la convocation aux assemblées ainsi que le paiement des dividendes
ou des intérêts. S’effectuant par simple remise de la main à la main, la traditio ne semblait pas adaptée pour
leur transfert. Il fallait un mode favorisant l’information de l’émetteur.
C’est la raison pour laquelle l’article 36 du Code du commerce a prévu que la
transmission du titre nominatif ne pouvait s’opérer à l’égard des tiers et de
la collectivité émettrice que par transfert sur ces registres[197]. Ce système de radiation/inscription
contraste avec la simplicité de la tradito[198]. Il entraîne l’accroissement des
modalités accompagnant le transfert et ne permet pas la fusion entre instrumentum et negotium.
a. Accroissement des modalités accompagnant le transfert
- 50 - Alors que l’émetteur n’intervenait pas dans le transfert de titres
au porteur vifs, il est expressément chargé de la
transcription des titres nominatifs. Il devait ainsi, sous peine d’engager
sa responsabilité, respecter une procédure strictement réglementée (article 28
à 42 du décret du 7 décembre 1955) prévoyant notamment la vérification de la
validité de l’ordre (identité et capacité ou pouvoir du donneur d’ordre)[199]. Ce n’est qu’à la suite de cela
qu’il pouvait délivrer un certificat d’inscription. Rigoureusement réglementé,
ce dernier n’était qu’un simple justificatif reproduisant toutes les mentions
portées sur le registre[200]. Il ne matérialisait pas le titre
mais faisait présumer de la qualité de mandataire pour procéder aux actes
d’administration et de jouissance[201].
b. Impossible fusion entre instrumentum et negotium
- 51 - Si la théorie de l’incorporation du droit dans le titre était
largement admise pour expliquer la circulation des titres au porteur, son extension aux titres nominatifs posait problème. En effet, bien que bon nombre
d’auteurs se soient clairement prononcés en faveur de cette solution[202], ni le certificat nominatif délivré
par la société émettrice[203], ni l’inscription sur les registres
de la société émettrice, simples formalités probatoires, ne pouvaient servir de
support à cette dernière[204]. La Cour de cassation semblait
d’ailleurs condamner toute incorporation des droits dans les titres nominatifs
en affirmant très clairement, dans un arrêt du 17 décembre 1873, que l’on ne
peut «reconnaître et proclamer que
l’article 2279 du code civil leur est applicable»[205]. De même, elle refusa, dans une
autre décision du 4 mai 1837, d’accorder à leurs titulaires la protection
accordée au possesseur de bonne foi[206]. Estimant qu’ils ne pouvaient se
soustraire à la revendication du véritable propriétaire en opposant le fait que
le vendeur était propriétaire apparent[207].
- 52 - Cet accroissement des
modalités de transfert et l’impossibilité technique de fusionner l’instrumentum et le negotium ne fait pourtant pas obstacle à leur négociabilité[208]. Cela apporte de précieuses
indications sur le fondement de la notion :
1°
La négociabilité est indépendante de la forme matérielle de l’instrumentum. Ce n’est pas parce que
l’incorporation des droits nécessite une forme corporelle que la négociabilité
est dépendante de la présence d’un instrumentum-papier.
La représentation du titre par une inscription sur les registres de la société
émettrice ne signifie pas que son transfert sera plus complexe que celui d’une
créance civile.
2°
La négociabilité résulte de la simplicité du mode de transfert. Ce n’est qu’après avoir comparé les
modalités prévues par l’article 1690 du Code civil et celles permettant
l’inscription sur les registres de la société émettrice que l’on a pu établir
que ce mode constituait «un allégement,
en cela qu’elle ne requiert pas les formes solennelles de signification ou
d’acceptation dans un acte authentique»[209].
- 53 - Le même raisonnement pouvait
être employé pour les titres au porteur déposés à la S.I.C.O.V.A.M.. Le fait que ces
droits inscrits en compte, biens meubles incorporels, ne puissent bénéficier de
la fusion entre instrumentum et negotium, ne les privait pas pour autant
de leur négociabilité. Leur transfert par virement de compte à compte les
rendait incontestablement plus simples et moins coûteux que les formalités de
l’article 1690 du Code civil[210].
- 54 - A la fin des années 70, la forme juridique et matérielle des
titres est apparue inadaptée aux différents acteurs du marché. Bien que
plébiscité par l’épargnant français qui se satisfaisait de pouvoir les
conserver matériellement[211] et de pouvoir facilement les céder,
les titres au porteur cristallisaient une grande part des critiques.
Favorisant certes la négociabilité, ils avaient juridiquement les
défauts des choses matérielles. Ils s’avéraient périssables et pouvaient être
falsifiés, perdus ou volés[212]. Cela avait de lourdes conséquences
pour leurs détenteurs car la disparition de l’instrumentum entraînait inévitablement celle du droit qu’il
représentait[213]. A cela s’ajoutait des difficultés
pour appliquer les règles civiles concernant les libéralités et les incapacités
légales d’aliéner[214]. L’acquéreur ne pouvait ainsi pas
vérifier la capacité de l’acquéreur du titre puisqu’il était présumé être
possesseur de bonne foi[215]. De même, les héritiers risquaient
de voir disparaître tout ou partie de leur réserve car les dons manuels de
titres au porteur effectués par le défunt pouvaient facilement échapper au
rapport. Enfin, autre élément à charge, le traitement de ces titres s’avérait
extrêmement coûteux pour les différents intermédiaires. Il leur fallait créer
des centres capables d’assurer leur gestion, ce qui nécessitait d’importantes
surfaces et un personnel nombreux.
- 55 - L’administration fiscale regrettait, pour sa part, que la forme au
porteur permette de se soustraire au paiement de certains impôts, tel celui sur
les successions[216]. C’est précisément en vue
d’améliorer son contrôle que le législateur imposa, à travers l’article 94-I de
la loi de finance du 30 décembre 1981[217], la «nominativité» des titres des
sociétés non cotées et émis en territoire français[218]. Depuis lors, seules les valeurs
admises aux négociations sur un marché réglementé et certaines autres qui leur
sont assimilées, telles les actions de S.I.C.A.V., peuvent encore revêtir la
forme au porteur[219]. L’opportunité d’une telle mesure
n’est toutefois pas certaine[220]. L’administration fiscale pouvant
déjà, depuis longtemps, se faire communiquer par la société émettrice
l’identité de celui qui encaissait les coupons de titres au porteur (décret-loi du 8 juillet 1937). La majorité de
ces titres étant, de plus, déposée chez des intermédiaires qui ne pouvaient
opposer un quelconque secret bancaire au fisc[221]. Il semble, en fait, que le nouveau
gouvernement socialiste ait surtout cherché à recenser plus facilement la
fortune mobilière des Français en vue d’imposer les grandes fortunes (I.G.F.).
Pour ne pas décourager la venue d’émetteurs, notamment internationaux, sur le
marché non réglementé, l’Ordonnance du 24 juin
Mais l’apport de la loi du 30 décembre 1981 ne s’est pas limité à la «nominativité»
obligatoire des titres de sociétés non cotés. Ce texte a également entraîné la
dématérialisation des titres.
- 56 - Cette dématérialisation a tout d’abord rendue impossible la
falsification, la perte ou le vol des titres. Elle a également permis
d’importantes «économies sur les frais de
gestion»[223]. Les prestataires d’investissement
ont ainsi pu informatiser leurs systèmes de gestion (back office). Mais
l’impact de cette réforme n’est pas seulement technique. Elle conduit également
à s’interroger sur le régime applicable au transfert des titres. En effet,
faute de corpus individuel, peut-on
encore considérer qu’ils sont possédés et bénéficient, de fait, de la mobilité
propre aux biens meubles corporels ? Peut-on en déduire que leur négociabilité
est liée l’incorporation des droits dans le titre ? Avant de répondre
précisément à ces questions, nous allons commencer par examiner l’effet exact
de la dématérialisation sur le transfert des titres.
- 57 - L’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 instituant la «dématérialisation» des titres a eu peu d’effet sur
leur forme juridique. Bien que ne concernant plus qu’un nombre limité de
sociétés par actions et reposant exclusivement sur la différence d’organismes
chargés de tenir les comptes[224], la distinction entre titre au
porteur et titre nominatif a tout de même survécu à la réforme. On la trouve
aujourd’hui à l’article L 228-1 du Code du commerce qui énonce que «les valeurs mobilières émises par les
sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs»[225]. Opposés au maintien de cette
distinction[226], certains auteurs avaient pourtant
proposé de remplacer la qualification de titre au porteur par celle de «titre
anonyme»[227], le titulaire demeurant
théoriquement inconnu de la personne morale émettrice. Cette proposition ne se
révèle toutefois pas convaincante car l’anonymat qui caractérisait les titres
au porteur a totalement disparu[228].
- 58 - La «dématérialisation» a
en fait eu beaucoup plus d’effet sur la forme matérielle du titre[229]. Puisque l’article 94-II de la loi
des finances du 31 décembre 1981 (article L 211-4 du Code monétaire et
financier) a «décorporalisé» le
support représentant le droit[230], toute valeur mobilière doit
désormais, quelle que soit sa forme, être inscrite dans un compte tenu par la
personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité[231]. On est donc passé d’un régime où
les droits sont constatés par des meubles corporels (les titres-papier) à un
régime abstrait où ils sont constatés par des écritures en compte[232]. Cette évolution a surtout concerné
les titres au porteur «vifs» car, comme le souligne M. Causse, «dématérialisation et nominativité ne sont
qu’un seul et même phénomène»[233]. Les titres nominatifs ont juste vu
la nature du support de l’inscription évoluer. Le compte a remplacé le registre[234].
- 59 - Inscrits en compte, les titres ne peuvent désormais plus faire
l’objet d’une remise de la main à la main ou d’une radiation-inscription sur
les registres[235]. Le décret du 2 mai 1983 (article 1
et 2), pris en application de l’article 94-II de la loi de finances pour 1982,
prévoit ainsi qu’ils se transmettent désormais par virement de compte à compte[236]. Remarquons toutefois que ce mode
reste relativement proche de celui prévu par l’article 36 du Code du commerce
pour les titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice[237]. Mais cette dématérialisation ne
s’est pas limitée aux valeurs mobilières. Elle vise également d’autres
catégories d’instruments de financement tels les T.C.N., négociés sur le marché
monétaire. Corporellement représentés et stipulés au porteur, ces titres
étaient initialement transmis par simple tradition[238]. Désormais inscrits dans un compte
tenu par un intermédiaire habilité, leur mode de transfert a logiquement changé
: le virement de compte à compte est venu remplacer la tradition (article 19-II
de la loi du 26 juillet 1991).
- 60 - Cette «décorporalisation»
des titres a naturellement eu un impact sur le fondement de leur négociabilité. Privés de tout support papier, les
droits des titulaires ne peuvent plus être incorporés dans le titre. Le doyen
Roblot l’avait d’ailleurs prédit dès le début des années 80 : «les analyses suscitées par l’incorporation
du droit dans le titre au porteur disparaîtront dans les manuels et les
répertoires»[239]. Vingt-cinq ans après, nous allons
pourtant constater que bon nombre d’auteurs continuent d’associer négociabilité
et forme corporelle du titre[240]. Faut-il y voir la reconnaissance du
caractère corporel des titres scripturalisés ou s’agit-il, plus simplement,
d’un «combat d’arrière-garde»[241] ayant pour seule finalité d’attacher
à des droits personnels le régime de la transmission des droits réels ? Nous
commencerons donc par exposer les différentes thèses «corporalistes» avant de
voir qu’elles ne sont pas applicables en l’espèce.
a. Les thèses «corporalistes»
- 61 - Il convient ici d’employer le pluriel pour souligner que ces analyses ne présentent pas un visage unitaire. Il faut en effet distinguer celle tendant à transformer les instruments en biens meubles corporels de celle tendant juste à les faire bénéficier des dispositions prévues à l’article 2279, alinéa 1er, du Code civil. Nous allons successivement les examiner.
1° Des meubles corporels du fait de
leur «scripturalisation»
- 62 - Cette première thèse est celle développée par
le Professeur D.-R. Martin. Après avoir soutenu que la négociabilité ne survivait pas à la dématérialisation du titre[242], ce dernier a tout de même tenté de
préserver cette caractéristique en démontrant que le droit du titulaire, «réputé corporel par construction, ne le
demeure pas moins en cas de changement de support par passage du papier à
l’inscription informatique »[243]. Pour M. Martin, il ne faut donc pas
parler de dématérialisation mais de «détitrisation» dans la mesure où «la dénomination de titre appliquée à un
droit de créance incorporel, fût-il qualifié de «négociable», relève du
non-sens et témoigne d’une dérive conceptuelle»[244]. Mais, il précise aussitôt que cette
«détitrisation» ne réduit pas pour
autant les droits en «pure abstraction
mentale»[245] et l’auteur de citer l’article 1er
du décret du 2 mai 1983 qui prévoit que «les
titres ne sont plus matérialisés que par leur inscription au compte de leur
propriétaire». L’inscription en compte n’est en fait qu’une «nouvelle forme de matérialisation du droit»[246].
- 63 - C’est en partant de cette idée de «nouvelle forme de matérialisation» que
M. Martin a développé sa théorie de la «scripturalisation».
Simple transposition de la théorie de l’incorporation aux titres scripturalisés[247], cette dernière permet aux droits
des titulaires d’être parfaitement incorporés dans les titres matérialisés par
une inscription en compte. L’auteur considère que cette inscription n’ait ainsi
pas seulement «un enregistrement
comptable du droit qu’elle constate» mais permet à ce dernier, dont elle
exprime «la cristallisation juridique», d’accéder «à la positivité juridique»[248]. L’auteur estime également que cette
«scripturalisation» est «inhérente (…) au concept de négociabilité»[249]. C’est en effet grâce à la fusion
entre instrumentum et négotium, qu’ils peuvent continuer à
bénéficier de la mobilité et de la protection de l’article 2279, alinéa 1er,
du Code civil[250]. L’auteur soulignant «qu’il n’y a pas plus simple transfert d’un
droit que celui de propriété d’un bien meuble corporel»[251].
2° Des meubles incorporels possédés
comme des meubles corporels
- 64 - Sans aller jusqu’à reconnaître le caractère de
biens meubles corporels, une partie de la doctrine s’est également prononcée en
faveur de la possession des titres scripturalisés[252]. M. Reygrobellet parle ainsi, le
premier, d’incorporation des droits dans l’inscription en compte[253]. Il en fait même l’«une des conditions préalables
indispensables à l’existence de la négociabilité»[254] dans la mesure où le titre acquiert
ainsi la mobilité de la protection habituellement attachée aux biens meubles
corporels[255]. Avec le temps, l’auteur semble
toutefois prendre conscience de la difficulté d’une telle fusion entre instrumentum et negotium et se réfère davantage, dans ses derniers articles
coécrits avec M. Le Nabasque, à la théorie de l’apparence. Si l’inscription en
compte joue un rôle comparable à la possession, «dans les mêmes conditions, et sous les mêmes limites, qu’en matière
corporelle»[256], c’est en fait parce qu’elle laisse
supposer que la personne inscrite est titulaire du titre[257]. Mme Moisdon-Chataignier observe,
dans sa thèse, que l’apparence est particulièrement importante pour les
instruments négociés sur les marchés réglementés car, en l’espèce, l’acquéreur
est dans l’impossibilité de connaître la personne titulaire des titres[258].
- 65 - Egalement favorable à l’idée de possession des
titres scripturalisés, Mme Lassalas associe la notion de possession des titres
à celle de détention[259]. Puisque le titulaire d’un compte
détient les valeurs scripturales et peut seul donner des ordres de virement,
c’est bien la preuve qu’il possède le titre[260]. L’auteur ne ramène en fait pas
l’incorporation des droits dans le titre à un phénomène physique mais considère
que ce dernier traduit uniquement le lien entre le droit et le titre
instrumentaire, quel que soit le titre, papier ou simple écriture. Il s’ensuit
que seul celui qui détient ce titre peut exercer les droits qu’il traduit.
Toujours dans le sens d’une application de l’article 2279 du Code civil aux
titres scripturalisés[261], on peut enfin citer l’opinion, pour
le moins paradoxale, de M. Trébulle. En effet, tout en jugeant «inconcevable de voir dans l’inscription en
compte un corps», l’auteur
considère qu’«il y a bien fusion entre
l’instrumentum et le negotium» et qu’elle «aboutit à ce que l’on pourrait appeler, mais improprement de par sa
nature incorporelle, une incorporation»[262].
b. Remise en cause des thèses
«corporalistes»
- 66 - Les efforts entrepris par ces auteurs pour
faire de ces titres scripturalisés des biens meubles corporels ou pour leur
appliquer le régime de la possession (article 2279 du Code civil), semblent
cependant vains. Nous allons à présent voir que l’on ne peut ni parler de
«scripturalisation» des droits, ni parler de possession des titres en tant que
biens meubles incorporels.
1° Rejet de l’analyse fondée sur la
«scripturalisation» des droits
- 67 - Dans son analyse de la «scripturalisation» des droits, M. Martin semble confondre
matérialisation et représentation corporelle[263]. Ce n’est pas parce que l’écriture
informatique constitue une nouvelle expression «allégée, moderne, efficace et peu coûteuse» de la matière[264], qu’il faut pour autant y voir une
nouvelle représentation corporelle des droits. Censé apporter la preuve de
cette nouvelle corporalité, l’article 1er du décret du 2 mai 1983
selon lequel «les titres ne sont plus
matérialisés que par leur inscription au compte», se contente de prévoir
une nouvelle forme d’instrumentum[265]. On peut également reprocher à
l’auteur d’affirmer que cette «scripturalisation»
est plus qu’une simple «dématérialisation
des anciens actifs de papiers», dans la mesure où elle «affecte également des actifs qui n’étaient
pas représentés autrement que par une inscription sur un registre»[266]. N’est-il pas paradoxal de qualifier
les titres inscrits sur les registres de la société émettrice de «biens meubles
incorporels», alors que dans le même temps on qualifie les titres inscrits en
compte de «biens meubles corporels» ? Il s’agit pourtant, dans les deux
cas, de représenter les droits du titulaire par une simple inscription. Seule
la nature du support change : le compte s’est substitué au registre.
- 68 - La loi du 30 décembre 1981 n’a en fait pas
entraîné de «détitrisation» mais une simple «décorporalisation» de l’instrumentum. Puisque l’écrit s’oppose à
la parole et non au papier[267], l’inscription en compte constitue
juste une nouvelle forme d’écriture[268]. Comme le soulignait M. Roblot, le
mot titre ne désigne alors «plus le
document qui constituait auparavant le support physique du droit, mais une
valeur scripturale sans individualité»[269]. Simple ligne dans une base de
donnée informatique, cette écriture n’est, à aucun moment, physiquement palpable.
En se déplaçant en tous points du réseau numérique, elle n’adopte pas la
corporalité de la disquette, du CD-ROM ou du disque dur qui la substantifie[270]. Ce support informatique n’est pas
un bien tangible susceptible de faire l’objet d’une possession[271]. Dès lors, faute de corpus, il semble impossible de recourir
à la théorie de l’incorporation pour justifier la négociabilité des titres
scripturalisés[272]. L’incorporation du droit dans
l’écriture en compte paraît totalement «hors de propos»[273].
- 69 - Nous ne pouvons cependant rejeter l’analyse de
M. Martin sans examiner les principaux arguments employés par l’auteur au
soutien de sa thèse. L’un concerne le virement effectué en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire d’un prestataire de services d’investissement (article L
413-6 du Code monétaire et financier) et l’autre, le gage de compte
d’instruments financiers (article L 431-4 du Code monétaire et financier).
Réfutation de l’analyse fondée sur le
virement effectué en cas de redressement ou liquidation
du prestataire de services d’investissement
- 70 - L’article L 413-6 du Code monétaire et
financier prévoit qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un
intermédiaire financier teneur de comptes, les titulaires d’instruments
financiers inscrits en compte peuvent faire virer l’intégralité de leurs droits
sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par l’émetteur[274]. Analysant cette disposition, M.
Martin voit dans ce virement, la revendication d’un meuble
corporel. Son raisonnement est le suivant. Puisque les valeurs mobilières sont
devenues meubles corporels suite à leur incorporation dans l’inscription en
compte, elles font nécessairement l’objet d’un dépôt auprès d’un intermédiaire
teneur de compte. Dès lors, en cas de défaillance de ce dernier, leurs
titulaires peuvent revendiquer leurs droits comme le déposant d’un corps
certain[275]. Cette analyse semble d’ailleurs
confortée par une décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en
date du 30 mai 1996 qui affirme, sans ambiguïté, que les valeurs mobilières
matérialisées par une inscription en compte sont, comme les meubles corporels,
remis à titre de dépôt auprès d’un intermédiaire habilité[276]. Dès lors, si ce dernier ne les restitue
pas, il se rend coupable d'un abus de confiance sanctionné par l’article 314-1
du nouveau Code pénal (ancien article 408)[277]. Ce délit remplace le vol qui
apparaît impossible puisque les droits scripturaux sont désormais inscrits en
compte. Il ne peut donc plus y avoir «soustraction
frauduleuse de la chose d’autrui» (article 311-1 du Code pénal).
- 71 - Cette analyse ne semble pourtant pas
convaincante[278]. Si, avant la réforme du 30 décembre
1981, on pouvait parler de dépôt des titres au porteur «vifs», plusieurs éléments font désormais
obstacle à la reconnaissance du dépôt des titres scripturalisés :
1° Absence
de corpus de la chose objet du dépôt. Si, avant la loi du 30 décembre 1981,
l’intermédiaire était censé, en tant que dépositaire, recevoir les titres au
porteur du déposant pour les garder et les restituer
en nature (article 1915 du Code civil), un tel cas de figure n’est aujourd’hui
plus envisageable. Faute de pouvoir être incorporés dans le support chargé de
les représenter, ces titres sont tous des biens meubles incorporelles. Comment
dès lors justifier que le dépositaire puisse, comme le prévoit l’article 1915
du Code civil[279], garder physiquement la chose
d’autrui et la restituer en nature s’il ne l’a pas physiquement reçue ?
Puisqu’il n’y a pas de chose «réelle», le contrat de dépôt, contrat réel, n’est
donc pas formé[280].
2° Défaut
de consentement à la convention liant le déposant au dépositaire. Pour
qu’il y ait dépôt, il aurait également fallu «le consentement réciproque de la personne qui fait le dépôt et de celle
qui la reçoit» (article 1921 du Code civil). Or, ce dernier semble faire
défaut. La convention liant ces deux personnes est largement imposée par la loi[281]. Le titulaire d’un compte bancaire
ou d’un compte titre n’a pas le choix. Il est contraint de confier la garde de
ses avoirs à un teneur de comptes. Seul le choix du teneur de compte reste de
son fait[282].
3° Fongibilité
des titres inscrits en compte. Du
fait de cette caractéristique, les teneurs de compte ne peuvent répondre à la
condition fixée par l’article 1932 du Code civil : «le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu’il a reçue».
Conscient de cette impossibilité, la Cour d’appel de Paris[283] puis l’avocat général Dintilhac dans
ses conclusions devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation ont tenté
de faire reconnaître la qualification de dépôt irrégulier[284]. Le dépositaire gérant les biens
qu’il conserve, n’est alors tenu de restituer qu’une quantité de choses de même
nature, sans forcément d’identité d’objet. Cette qualification doit pourtant
être rejetée car ce teneur de compte ne peut, en principe, utiliser les titres
pour son propre compte[285]. L’article L 533-7 du Code monétaire
et financier (ancien article 63 de la loi du 2 juillet 1996) interdit
d’ailleurs la pratique dite du «tirage sur la masse» par laquelle un
intermédiaire prélevait sur le compte de ses clients, sans les en avertir, les
titres dont il avait provisoirement besoin[286].
- 72 - L’analyse des articles 1915 et s. du Code civil
nous le montre. On ne peut qualifier le lien unissant le titulaire et le teneur
de compte de dépôt de titres. Dès lors, partant du principe que l’on ne peut
seulement revendiquer ce qui a été déposé, il nous paraît absolument impossible
d’assimiler le virement prévu par l’article L 431-6 du Code monétaire
et financier à une revendication de meubles corporels. Remarquons d’ailleurs
que cet article ne parle pas, contrairement à l’article 12 du décret du 4 août
1949, d’«action en revendication» des titres[287]. Le virement n’est donc en réalité
qu’un simple “déplacement” du titre sur le compte d’un autre intermédiaire[288]. Si cette action parvient «au même résultat qu’une revendication»[289], la nature du lien unissant l’intermédiaire
à son client diffère profondément. Ce dernier n’a en effet plus qu’un droit de
créance correspondant à la valeur d’inscription. Il faut toutefois souligner
l’originalité de ce droit car si le compte Euroclear de l’intermédiaire
présente un solde suffisant[290], son titulaire échappe aux règles du
droit des procédures collectives[291]. Par contre, si tel n’est pas le
cas, sa créance sera alors placée sur le même plan que celle des autres
créanciers de l’intermédiaire (article L 431-6 alinéa 2 du Code monétaire et
financier)[292]. La différence réside alors juste
dans le fait qu’il n’a pas à déclarer sa créance selon le processus prévu par
l’article L 621-43 du Code de commerce[293].
Réfutation de l’analyse fondée sur le
gage de compte d’instruments financiers
- 73 - L’expression «gage de compte
d’instruments financiers» est apparue avec la loi du 2 juillet 1996 qui tend de
façon générale à réformer les activités financières[294]. Cette sûreté remplace l’ancien gage
sur titre qui avait déjà été profondément remanié par l’article 29 de la loi du
3 janvier 1983[295]. L’article L 431-4 du Code monétaire
et financier dispose aujourd’hui que la constitution du gage est réalisée, tant
entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers,
par une déclaration signée du titulaire du compte[296]. Il s’agit d’une condition de
formation du gage qui, à défaut, ne serait pas valable, même entre les parties[297]. Cet article est cependant très
laconique sur le contenu de la déclaration et laisse au décret n° 97-509 du 21
mai 1997 le soin de déterminer avec précision les éléments devant figurer sur
celle-ci. Doit ainsi apparaître clairement la dénomination «déclaration de gage
de compte d’instruments financiers»; le nom ou la dénomination sociale ou, s’il
s’agit de personnes morales, le siège du constituant et du créancier gagiste;
le montant de la créance garantie ou, à défaut, les éléments permettant
d’assurer l’identification de la créance; les éléments d’identification du
compte spécial, lorsqu’un tel compte existe; la nature et le nombre
d’instruments inscrits initialement au compte gagé[298]. Cette réforme a permis d’étendre le
domaine de ce gage au delà des valeurs mobilières (à l’ensemble des instruments
inscrits en compte) et pour simplifier la constitution et la réalisation de
cette sûreté[299].
- 74 - M. Martin voit dans ce gage de
compte d’instruments financiers une preuve supplémentaire de la corporalisation des
droits[300]. Il estime que la notification agit
comme l’entiercement des meubles corporels dans la mesure où cette déclaration
au teneur de compte[301] suffit à mettre ces instruments
financiers en la possession du créancier gagiste[302]. Le virement à un compte spécial qui intervient
antérieurement, ou dans le même temps, n’est alors pas une condition de
validité du gage (ad validitatem)
mais un simple instrument de preuve (ad
probationem) permettant au créancier de faire valoir son droit envers, par
exemple, d’autres créanciers saisissants[303]. L’auteur voit également trace de
cette corporalité des droits dans l’article L 431-4-III du Code monétaire et
financier qui prévoit que «le créancier
gagiste bénéficie en toute hypothèse d’un droit de rétention sur les
instruments financiers et sommes en toute monnaie figurant sur le compte gagé».
Cette disposition n’est pas «une
coquetterie opératoire exotique, due à la visée racoleuse d’un gage à séduction
universelle» mais «la pure
reconnaissance d’un trait de régime inhérent à la nature corporelle des droits
scripturaux»[304]. C’est parce que ces derniers sont
corporellement représentés que leur détention devient possible et que le
créancier gagiste peut exercer sur eux son droit de rétention[305].
- 75 - Psychologiquement rassurante pour le créancier gagiste, cette analyse semble cependant peu convaincante. La déclaration effectuée au teneur de compte comme le droit de rétention ne nous semble en rien établir la corporalité des droits.
1° Un gage portant sur des biens
meubles incorporels. Parfaitement adaptée à la mise en gage des titres au
porteur papier qui se réalisait par traditio[306], l’analyse de M. Martin ne
s’applique pas aux titres scripturalisés. Inscrits dans des comptes tenus par
la personne morale émettrice ou par un intermédiaire financier habilité, leur
mise en gage ne peut en effet s’opérer par la remise matérielle du titre à un
tiers convenu au sens de l’article 2076 du Code civil[307]. Observons d’ailleurs que depuis la
loi du 2 juillet 1996 (anc. article 102-1, aujourd’hui codifié à l’article L 431-4
du Code monétaire et financier), l’objet du gage a changé. Il ne porte plus sur
l’instrument en tant que tel[308], mais sur un compte spécial ouvert
au nom du titulaire[309]. Cette nouvelle entité comprend
l’ensemble des instruments financiers inscrits sur le compte, sans qu’on les
considère individuellement[310].
2° Un droit de rétention portant sur des biens
meubles incorporels. Contrairement à ce qu’affirme M. Martin, le fait de
reconnaître un droit de rétention sur les titres ne signifie pas
obligatoirement qu’il s’agit de biens meubles corporels. Un arrêt de la Chambre
commerciale de la Cour de cassation en date du 8 février
- 76 - Ni l’article L 413-6 du Code monétaire et
financier sur le virement effectué en cas de redressement ou liquidation
du prestataire de services d’investissement, ni l’article L 431-4 de ce même
code portant sur le gage d’instruments financiers, ne viennent donc consacrer «l’exercice d’un droit de propriété sur des actifs tenus pour
corporels»[315]. Mais le rejet de cette
«scripturalisation» des droits ne signifie pas pour autant que les titres,
biens meubles incorporels, puissent être possédés[316].
2°
Rejet de l’analyse fondée sur la possession des titres scripturalisés
- 77 - Comme nous l’avons également vu, d’autres
auteurs défendent l’idée d’une possession des titres scripturalisés[317]. Cette thèse semble toutefois en
parfaite contradiction avec la position de la doctrine civiliste qui refuse,
faute d’emprise matérielle sur une chose (corpus),
d’étendre le régime de la possession aux biens meubles incorporels[318]. On peut ainsi, par exemple, citer
MM. Terré et Simler pour qui les titres dématérialisés ne peuvent être touchés
par l’article 2279 du Code civil, «non
parce qu’ils sont soumis à un régime spécial, mais parce qu’ils ne sont plus
des meubles corporels et qu’a cessé l’incorporation du droit dans le titre»[319]. Cette position est d’ailleurs
conforme à celle adoptée par la Cour de cassation qui, antérieurement à la loi
du 30 décembre 1981, limitait la possession des titres aux porteurs vifs, biens
meubles corporels matérialisés par un support papier[320]. La Chambre commerciale estimait
alors que «le principe «en fait de
meuble, la possession vaut titre» ne régit que les meubles corporels»[321]. Cela excluait donc les titres
nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice qui, comme le sont les titres scripturalisés aujourd’hui, étaient
représentés par une simple inscription.
- 78 - De récentes analyses proposent toutefois de
reconnaître la possession des meubles incorporels[322]. Mme Pélissier estime ainsi que «la possession autrefois manifestée par la
préhension du titre papier est aujourd’hui révélée par l’appréhension résultant
de l’inscription en compte»[323]. L’auteur appuie notamment sa
démonstration sur l’arrêt Tuffier du 30 mai 1996 dans lequel la Chambre
criminelle de la Cour de cassation estime que «la seule conséquence de la «dématérialisation» des valeurs mobilières est de permettre la preuve de leur détention, non par leur
support matériel mais par leur inscription en compte, qui conserve la force
attachée auparavant à la possession du titre papier»[324]. La possession n’est donc plus ici
fondée sur la détention matérielle d’un corpus
mais sur le pouvoir de fait d’une personne sur un objet déterminé. Si l’idée
est novatrice car elle tient compte du rôle joué par l’animus dans la possession[325], il semble difficilement concevable
d’«appliquer la possession à des biens
incorporels, choses incorporelles et droits»[326]. Les instruments financiers ou la
monnaie scripturale ne sont en effet pas des choses au sens juridique du terme.
Faute d’explication convaincante, il faut donc se contenter de la définition
classiquement donnée selon laquelle la possession ne peut s’exercer que par la
détention matérielle de la chose, c’est-à-dire par un contact physique entre le
possesseur et la chose possédée[327]. Soulignons toutefois, même si elle
nous semble relativement abstraite, la thèse récemment soutenue par Mme
Parance. Pour cet auteur, le corpus
se «détache de sa composante matérielle»
et s’adapte à la nature incorporelle des biens en s’intellectualisant, et en
prenant la forme d’actes juridiques[328]. Il s’agit alors d’un «corpus dématérialisé»[329].
- 79 - Appuyant sa démonstration sur la thèse de
Raynaud[330], M. Trébulle cherche, pour sa part,
à élargir le domaine de l’article 2279 du Code civil. La logique de l’auteur
est simple : «il n’y a pas lieu de
distinguer là où la loi ne distingue pas»[331]. Puisque cette disposition n’opère
aucune distinction entre les meubles corporels et les meubles incorporels, on
peut dès lors, sans difficulté, parler de possession des titres scripturalisés. Cette extension
bute toutefois sur le second alinéa de l’article 2279 du Code civil[332]. Autorisant la revendication du
propriétaire ayant perdu son bien ou ayant été volé[333], ce dernier ne paraît plus adapté
aux titres dématérialisés. Il est en effet devenu extrêmement difficile de
voler ou de perdre de simples inscriptions informatiques[334]. Mais l’analyse de M. Trébulle ne
s’arrête cependant pas là. Il voit également dans la reconnaissance
jurisprudentielle du don manuel des valeurs mobilières dématérialisées, la
preuve «décisive» de la possession des titres scripturalisés. Selon lui,
l’argument «classique» qui s’oppose à l’admission de la règle de l’article 2279
alinéa 1er du Code civil sous prétexte qu’il ne peut y avoir de don
manuel de valeurs mobilières «vient ainsi
de subir un démenti absolu»[335]. Avant d’examiner la pertinence de
cette analyse, nous allons rappeler l’évolution récente de ce mécanisme :
1° Don manuel réservé aux biens meubles corporels. Jusqu’au début des années 90, seuls
les titres au porteur papier pouvaient faire l’objet d’un don
manuel. Corporellement représentés, ils se transmettaient par tradition réelle[336]. Le réceptionnaire du don étant le
possesseur du titre (article 2279 alinéa 1er du Code civil), le don
manuel de titres nominatifs était donc logiquement écarté. Ils n’étaient
considérés comme des meubles corporels susceptibles d’être remis de la main à
la main. Leur immatriculation sur le registre tenu par l’émetteur ne pouvait
être assimilée à la remise matérielle du titre[337].
2° Don manuel étendu aux titres scripturalisés. L’importante évolution structurelle
de la fortune mobilière des Français a depuis quelques années bouleversé la
donne. Leur patrimoine comporte de plus en plus de valeurs mobilières
dématérialisées[338].
Dès lors, pour ne pas «figer la
matière au don manuel de menhirs»[339], les magistrats ont reconnu le don
manuel de meubles incorporels. Engagée avec la monnaie scripturale[340], cette évolution s’est
progressivement étendue aux valeurs mobilières. Ainsi, dans un arrêt du 19 mai
1998, la chambre commerciale de la Cour de cassation consacre clairement le
principe du don manuel des valeurs mobilières dématérialisées : «Attendu, en deuxième lieu, que les titres au
porteur peuvent faire l’objet d’un don
manuel ; que de la circonstance que ces titres soient dématérialisés, il
résulte qu’inscrits en compte, ils se transmettent par virement de compte à compte»[341]. La procédure est relativement
simple. Il suffit que le donateur donne ordre de virer les titres sur le compte
du bénéficiaire[342]. L’inscription au crédit du compte
de ce dernier doit cependant avoir impérativement lieu avant le décès du
donateur[343].
- 80 - Le fait que le don manuel puisse s’effectuer par virement de compte à compte a alors laissé penser à certains
que le virement était l’équivalent de la tradition des meubles corporels et qu’il s’agissait donc
également d’un moyen de mettre le cessionnaire «en la puissance et la possession» de l’objet vendu (article 2279 du
Code civil)[344]. Cette analyse semble d’ailleurs
confortée par une décision de la chambre civile de la Cour de cassation en date
du 30 mars 1999 : «le possesseur qui
prétend avoir reçu une chose en don manuel bénéficie d’une présomption et il
appartient à la partie adverse de rapporter la preuve de l’absence d’un tel don, ou de
prouver que la possession dont se prévaut le détenteur de la chose ne réunit
pas les conditions pour être efficace»[345]. Une telle déduction est cependant
critiquable. Ce n’est pas parce que l’inscription en compte entraîne, comme la
remise matérielle, le dessaisissement du donateur et l’irrévocabilité de la
donation[346], que l’on peut affirmer que les
titres bénéficient des dispositions prévues à l’article 2279 du Code civil[347]. Les décisions de la 1ère
Chambre civile de la Cour de cassation sont en effet rendues dans le contexte
bien particulier du don manuel. Or, la validité du don manuel suppose pour
assurer l’irrévocabilité de la donation, “la
tradition réelle que fait le donneur d’ordre de la chose donnée, effectuée dans
des conditions telles qu’elle assure la dépossession effective du donateur”[348].
Le fait de reconnaître le don manuel des titres scripturalisés ne permet pas pour
autant d’envisager leur possession. L’absence de corpus fait toujours obstacle à l’application de la règle de
l’article 2279 du Code civil. Reste donc à déterminer si, sans posséder le
titre, on peut tout de même en être propriétaire.
- 81 - Jusqu'à la loi du 30 décembre 1981 entraînant
la dématérialisation, le simple fait de bénéficier d’une
inscription sur les registres de la société émettrice suffisait à établir la
propriété des titres (article 36 du Code du commerce)[349]. Cette qualification aurait
cependant dû logiquement disparaître avec l’instrumentum-papier.
Tel n’a pourtant pas été le cas et l’on peut constater que la plupart des
textes récents continuent de se référer à la «propriété des titres»[350]. Si, psychologiquement[351], l’acquéreur se sent ainsi rassuré
en sachant qu’il a sur ce bien immatériel un «droit privatif» qui a «l’éminente dignité de la propriété»[352]. On peut néanmoins se demander si un
bien meuble incorporel, par nature impalpable, peut faire l’objet d’un droit de
propriété. Adoptant une vision exclusivement corporelle de ce droit (res corporales), la doctrine classique
répondait négativement à cette question[353]. Elle analysait la propriété comme
l’archétype du droit réel conférant à son titulaire à la fois l’usus, le fructus et l’abusus[354]. Cela permettait donc de distinguer
«le droit réel qui fait le propriétaire
et le droit personnel qui ne fait que le créancier»[355].
- 82 - Cette conception classique semble cependant
dépassée. Si quelques auteurs continuent d’affirmer que «le droit de propriété sied mal à l’impalpable»[356] ou que «le droit d’un créancier n’a rien à voir avec le droit d’un propriétaire
sur la chose qui est soumise à son emprise»[357], de nombreux autres estiment, à
l’inverse, que l’on est passé «d’un droit
de propriété portant sur un objet déterminé, à un droit sur une valeur qui ne
constitue pas un objet déterminé»[358]. Cette opinion est d’ailleurs
confortée par la reconnaissance légale de la propriété des biens meubles
incorporels. On peut ainsi citer les dispositions concernant la propriété
intellectuelle ou industrielle[359] ou, concernant plus spécifiquement
le domaine des titres, les articles 331-2 du Code monétaire et financier qui
parle de «transfert de la propriété des
titres»[360] et L 225-107 à L 233-7 du Code du
commerce, issus de la loi sur les nouvelles régulations économiques (N.R.E.) du
15 mai 2001. Ces derniers visent, à dix reprises, la «propriété des titres» ou la «propriété
des actions»[361]. Autres signes révélateurs de cette
évolution, les nombreuses décisions des juges du fond[362], de la Cour de cassation[363], du Conseil constitutionnel[364] et, au niveau communautaire, de la
Cour européenne des droits de l’homme qui s’appuient sur la «propriété des titres»[365].
- 83 - Si cette idée de «dématérialiser» le droit de
propriété a été une première fois avancée au début du XXème
siècle par le Marquis de Vareilles-Sommières[366], ce n’est véritablement qu’à partir
de la thèse de Ginossar qu’elle a véritablement pris son essor. Cherchant à
élaborer «un système rationnel des droits
patrimoniaux», cet auteur s’est attaché à «traiter la créance comme un bien incorporel, objet de propriété au même
titre que les biens corporels»[367]. Cette analyse a été reprise
quelques années plus tard par Monsieur Zénati qui souligne, dans sa thèse, que
«le droit de propriété qui s’exerce sur
les droits est le même que celui qui s’exerce sur les choses»[368]. Cette thèse se démarque donc de la
conception purement matérialiste adoptée par les rédacteurs du Code civil. Ils
ne fondent pas leur théorie sur le régime juridique de la propriété mais sur le
fait que les créances soient reliées aux créanciers par un lien d’appartenance
exclusive[369]. A partir du moment où elle
appartient, en propre, à tel créancier, celui-ci en est le propriétaire[370]. Les partisans de cette thèse voient
alors dans la reconnaissance jurisprudentielle de l’usufruit des valeurs
mobilières[371], celle de la propriété des créances.
Cette position a cependant fait l’objet de critiques. M. Dabin a notamment
estimé que l’usufruit ne présuppose pas la propriété mais «uniquement un droit pécuniaire, un bien propre quelconque»[372].
Sans entrer davantage dans ce débat sur le domaine du
droit de propriété, nous allons simplement constater
que deux conditions essentielles de ce droit font ici défaut. Le titulaire n’a
en effet, ni un droit direct, ni un droit exclusif sur son titre
(article 544 du Code civil)[373].
1° Absence de droit exclusif sur le titre
- 84 - Pour que le titulaire ait un droit exclusif sur
son titre, il faut tout d’abord que ce dernier ait un objet déterminé, un corps
certain car, comme l’ont rappelé des auteurs, «on ne conçoit pas de droit réel sur une chose de genre non individualisée
et spécialisée»[374]. Si, jusqu’à la loi du 30 décembre
1981, cette individualisation ne posait aucune difficulté puisque les droits du
titulaire étaient représentés par des papiers numérotés, la donne a depuis
radicalement changé. Désormais, l’ensemble des droits scripturaux, valeurs
mobilières, T.C.N. ou warrants[375], peuvent être fongibles alors même
qu’ils sont issus de différentes émissions[376]. Aucun signe ne permettant de les
individualiser au sein d’un portefeuille de valeur appartenant au même titulaire[377]. M. Reygrobellet observe ainsi qu’«une personne n’est pas titulaire des actions
n° 21 à 30. Elle est titulaire, dans la catégorie considérée, de dix unités,
sans qu’il soit possible de les identifier les unes par rapport aux autres»[378]. A cela, s’ajoute le fait que ces
droits ne sont jamais individualisables, même une fois inscrits en compte.
Comme le souligne fort justement M Le Nabasque, «la fongibilité est un caractère permanent des valeurs mobilières»[379]. Le fait que ces titres ne soient ni
individualisés, ni même individualisables remet donc en cause la qualification
de chose de genre.
- 85 - Ce dernier point est cependant largement
contesté par une grande partie de la doctrine qui cherche à établir que le
droit de propriété porte sur l’inscription en compte. M. Didier
souligne ainsi que le bénéficiaire de cette formalité «en est en quelque sorte le propriétaire, comme le détenteur d’un titre
au porteur était propriétaire de son titre»[380]. De même, après avoir constaté que
les droits scripturaux sont fongibles, M. Reygrobellet n’en estime pas moins
qu’ils sont individualisables suite à l’inscription en compte et que cette
formalité est «l’objet du droit de
propriété»[381]. Ces analyses semblent toutefois
confondre l’inscription et le droit lui-même qui précède, ne serait-ce qu’un
instant de raison, sa manifestation instrumentaire[382]. L’inscription n’est en réalité
qu’un instrument de représentation dans un compte. Elle ne peut exister
indépendamment de son contenu[383]. Parallèlement à cela, d’autres
auteurs ont essayé de démontrer que le titulaire a un droit de propriété sur le
compte car ce dernier permet l’individualisation des actifs qu’il enregistre[384]. Cette hypothèse doit être écartée
de la même façon car, comme l’inscription, le compte n’est pas un corps certain
mais une figure représentant des phénomènes juridiques variés. Il ne peut donc
exister indépendamment de son contenu[385].
2° Absence de droit direct sur le
titre
- 86 - Contrairement au droit de propriété qui permet à une personne de jouir et de
disposer de sa chose, sans que sa satisfaction dépende d’une autre personne[386], le droit de créance sur le titre
dépend essentiellement de la volonté et de la solvabilité de l’émetteur ou du
teneur de compte qui s’interpose[387]. Dans ce cas, le titulaire a
uniquement un droit de créance contre ce dernier[388]. Pour reconnaître un droit direct au
titulaire du titre, un auteur n’a cependant pas hésité à invoquer «l’emprise immédiate sur l’inscription prise
à son nom»[389] procurée par l’article L 431-6 du
Code monétaire et financier. Il oublie néanmoins qu’en cas d’insuffisance du
nombre de titres, ce titulaire est considéré comme créancier, même s’il échappe
au formalisme de la déclaration de créance (article L 621-43 du Code du
commerce)[390]. Il ne peut revendiquer, comme le
propriétaire, la chose détenue par le débiteur.
3° Titulaire d’un droit de créance à l’égard de l’émetteur-teneur de compte
- 87 - Cette absence de droit exclusif et direct du
titulaire sur son titre exclut donc toute idée de propriété. Le sentiment
d’appartenance exclusive de l’actionnaire sur son action ne suffit pas à souder
le lien entre droit personnel et droit réel, c’est-à-dire à faire du titulaire
le propriétaire de son droit[391]. Faut-il pour autant en déduire que
ce dernier a un droit de créance à l’égard de l’émetteur teneur de
compte ? La position développée par d’éminents auteurs laisse à penser
qu’il existe une solution intermédiaire. Ainsi, tout en soulignant que le
titulaire «n’a pas seulement contre
l’émetteur ou l’intermédiaire habilité un droit de créance qui assujettit le
teneur du compte à un certain nombre d’obligations rigoureuses», MM.
Germain et Delebecque estiment qu’il s’agit d’«un droit qui s’attache à la catégorie des droits réels par les pouvoirs
qu’il confère en vue de son utilisation directe et immédiate et par son
opposabilité absolue»[392]. Ils proposent alors la
qualification de «droit privatif»,
qu’ils définissent comme «un droit exercé
par le titulaire sur la valeur qui lui permet d’en jouir et d’en disposer»[393].
- 88 - Refusant plus nettement tout rapprochement avec
la catégorie des droits réels, d’autres auteurs préfèrent parler de
«titularité» du droit inscrit en compte[394]. Le problème est que cette notion
n’est pas davantage définie[395]. On sait juste, selon le vocabulaire
Cornu, qu’elle traduit le «sujet actif
d’un droit»[396]. C’est cette qualification qui nous
semble néanmoins la mieux adaptée pour décrire le rapport de droit entre le
cessionnaire et l’émetteur ou l’intermédiaire habilité.
- 88 - Depuis la loi du 30 décembre
1981, toutes les tentatives doctrinales destinées à prolonger la fiction de
l’incorporation des droits dans le titre butent sur le même obstacle : la
disparition d’un support corporel. Les titres, biens meubles incorporels, ne
peuvent circuler comme des biens meubles corporels (article 2279 du Code
civil). Le mythe sur lequel reposait la négociabilité s’est donc soudainement effondré. Faut-il pour
autant se résoudre au déclin de la notion ?[397] Une précieuse indication nous a été
fournie par l’étude des titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice. Sans être corporellement représentés, ces derniers sont tout de même
négociables. Ce n’est donc pas la forme matérielle de l’instrumentum mais la simplicité du mode de transfert qui semble, en
l’espèce, déterminante.
- 89 - La dématérialisation a généralisé le régime de transmission des
titres nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice à l’ensemble des titres inscrits en compte (article L 211-4 du Code
monétaire et financier)[398]. En effet, puisque seule la nature
du support de l’inscription a changé (le compte a remplacé le registre)[399], il est logique que le virement de
compte à compte soit relativement proche du transfert effectué sur les
registres de l’émetteur. Il s’agit dans les deux cas d’un jeu d’écriture. Cette
proximité ne garantit cependant pas la négociabilité des titres scripturalisés. Rien ne dit en
effet que le transfert par virement de compte à compte soit, comme
l’inscription sur les registres de la société émettrice, plus simple que le
formalisme de la cession civile. Seul un examen des différentes modalités et
une comparaison avec le formalisme de l’article 1690 du Code civil va permettre
de le déterminer. C’est en appliquant cette méthode que nous verrons que le
virement, bien que d’apparence complexe, ne permet pas moins la négociabilité
des titres (A). Il faut toutefois
que ce dernier soit effectué dans un environnement juridique propice. Ainsi,
c’est grâce aux modalités d’organisation du marché (et notamment aux systèmes
de règlement/livraison) que les titres négociés sur les marchés réglementés
sont négociables (B).
- 90 - Le virement de compte à compte a été parfois qualifié de cession
de créance[400]. Cette conception semblait toutefois
critiquable car cela risquerait d’obliger, afin de rendre la cession opposable
à l’émetteur et aux tiers, à respecter les formalités de l’article 1690 du code
civil. Or, bien que d’apparence complexe, ce mode est en réalité beaucoup plus
simple que ce formalisme.
- 91 - Le virement des titres scripturalisés est en fait un jeu
d’écriture qui nécessite le recours à toute une série d’inscriptions en compte.
Ainsi, par exemple, lorsque le titulaire d’un titre nominatif souhaite le
transférer, il lui appartient d’en informer l’organe émetteur et de lui donner
un ordre de transfert. Ce dernier a alors, sous peine d’engager sa
responsabilité, une obligation de faire. Il doit débiter le compte du donneur
d’ordre et créditer le compte ouvert au nom du bénéficiaire de l’ordre[401]. Il ouvre, pour cela, un compte
d’inscription au nom de chaque titulaire[402]. Cette forme de virement est
toutefois de moins en moins pratiquée. Les titulaires des titres nominatifs confient le plus souvent la gestion et la
surveillance de leur compte à un intermédiaire habilité. On parle alors de
titres «nominatifs administrés»[403]. Si ces titres restent des titres
nominatifs, c’est parce qu’ils demeurent inscrits dans la comptabilité-titres
de la société émettrice au nom du titulaire[404]. Cette forme présente toutefois
l’inconvénient de doubler le nombre d’inscriptions requises (inscriptions chez
l’émetteur, inscriptions chez l’intermédiaire). On observe ainsi, depuis
plusieurs années, «l’éclatement» de l’inscription entre plusieurs teneurs de
compte, intermédiaires habilités ou organe émetteur[405].
- 92 - Mais cette procédure est encore plus complexe
lorsque le transfert est effectué sur un marché réglementé (ce qui concerne
depuis la loi du 30 décembre 1981 la quasi-totalité des titres au porteur et certains titres nominatifs). Les droits des titulaires peuvent
alors faire jusqu’à trois différents niveaux d’inscription : dans les comptes
de la société émettrice, dans les comptes tenus par des intermédiaires
habilités et dans les comptes de ces derniers auprès d’Euroclear France[406]. C’est à cet organisme qu’incombe la
mission essentielle de veiller, valeur par valeur, à ce que la somme des titres
comptabilisés auprès des teneurs de compte, société émettrice et intermédiaires
habilités, soit bien égale au nombre de titres émis par les sociétés
commerciales. En l’absence d’inscription correspondante dans le compte de
l’intermédiaire habilité auprès d’Euroclear, l’inscription nominative auprès de
cet intermédiaire n’aura que peu de valeur.
- 93 - Dès lors, lorsque le titulaire de titres
négociés sur ces marchés veut les céder, il donne en premier lieu ordre de
transfert à son banquier teneur de comptes-conservateurs. S’il est lui-même
adhérent compensateur, ce dernier donne ensuite ordre à Euroclear France de
virer ce titre de son compte à destination du compte de l’intermédiaire qui
tient la comptabilité de l’acheteur. C’est à ce moment que celui-ci peut
créditer le compte de son client. En présence d’un titre nominatif,
l’intermédiaire habilité, agissant pour le compte du titulaire, donne également
ordre à la société émettrice de débiter son compte et de créditer le compte
ouvert au nom du bénéficiaire. Dans cette hypothèse, un triple virement est nécessaire : entre les comptes tenus
par les teneurs de comptes-conservateurs du vendeur et de l’acheteur, entre les
comptes Euroclear de ces teneurs de comptes et enfin, entre les comptes tenus
par la société émettrice[407].
- 94 - Ces multiples inscriptions ne font toutefois
pas obstacle à la négociabilité des titres. L’opinion de M. Martin qui y voit «un enchaînement de formalité du même ordre
-solennité en moins- que celles, combinées, prévues à l’article 1690 du code
civil»[408], est ainsi parfaitement critiquable[409]. Ce n’est pas parce que la
dématérialisation «a inévitablement
altéré le mode de négociation des titres au porteur, faute de titre représentatif susceptible de tradition manuelle»[410], qu’il faut pour autant nier toute
négociabilité. Si le transfert des titres scripturalisés est assurément plus
complexe que celui des titres au porteur «vifs» dérogeant à l’application de la
règle nemo plus juris, ils n’en
constituent pas moins un allégement par rapport au formalisme de la cession
civile[411].
Il suffit de faire la somme de ces modalités et de les comparer pour
s’en rendre compte. Cette méthode a d’ailleurs été adoptée par bon nombre
d’auteurs[412]. Ainsi, après avoir considéré que le
transfert sur les registres de la société émettrice constituait «une complication des formes de la cession de
droit commun» car «en le décomposant,
on y retrouve (…) la déclaration de transfert du vendeur, tenant en quelque
sorte lieu de signification ; l’immatriculation sur les registres du débiteur
et la délivrance d’un certificat nouveau d’inscription au nom de l’acheteur
pouvant être assimilées à l’acceptation»[413], Thaller est revenu sur cette
affirmation. Il se fonde sur la simplicité du mode de transfert pour affirmer
que «la négociation (par transfert,
tradition ou endossement) est une cession
plus rapide que la cession de créance ordinaire du droit civil»[414].
- 95 - Le fait de fonder la négociabilité sur la simplicité du mode de transfert ne fait
toutefois pas l’unanimité. Ainsi, dans une thèse récente, M. Dubertret rejette
catégoriquement ce «concept formel et
purement descriptif sans lien possible avec l’inopposabilité des vices du droit
de propriété». La négociabilité est, selon lui, «un concept substantiel attaché au droit »[415]. Nous reviendrons ultérieurement sur
les failles d’une telle analyse[416]. Tout en constatant que «le virement de compte peut être considéré
comme un procédé plus rapide que la signification par huissier»[417], M. Bonneau et Mme Drummond estiment
pour leur part que le titre doit également sa négociabilité à l’efficacité de
la cession, c’est-à-dire en fait à la non-application de la règle nemo plus juris. Selon eux, «ce n’est qu’en admettant que la cession
purge le droit de ses vices antérieurs en raison de la mise à l’écart, soit de
la seule règle nemo plus juris, soit du régime même de la cession de créance,
que l’on pourra préserver la négociabilité des valeurs»[418]. Cette conception de la notion est
cependant extrêmement restrictive. Elle exclut les titres scripturalisés qui,
faute d’incorporation du droit dans le titre, ne peuvent déroger à
l’application de la règle nemo plus juris.
La méthode qui consiste à comparer le mode de
transfert simplifié (tradition, virement de compte à compte) au formalisme de
la cession civile paraît donc la plus simple et la mieux adaptée pour
déterminer la négociabilité des titres. Elle ne suffit cependant pas. Il faut
également à s’intéresser à l’organisation de ces marchés.
- 96 - Précisons tout d’abord que la négociabilité
n’est pas la qualité de ce qui est négocié sur un marché réglementé[419]. Si tout titre coté ou susceptible
de l’être est forcément négociable, l’inverse n’est pas vrai[420]. Ainsi, sans pour autant l’être, les
effets de commerce, les bons de caisse, sont tout de même négociables[421]. Nous allons néanmoins voir que le
marché a un rôle très important dans la négociabilité des titres. Il permet de
trouver plus facilement une contrepartie et facilite l’exécution du virement de
compte à compte à l’aide des mécanismes de règlement ou livraison de titres[422].
- 97 - Toute personne qui souhaite céder ou acheter
des valeurs admises sur l’un des marchés réglementés ne peut normalement agir
seule et directement, en vertu de la règle d’intermédiation obligatoire. En
vertu de l’article L 421-6 du Code monétaire et financier, il faut donc
nécessairement qu’elle ait recours à un professionnel (prestataire de services
d’investissement, entreprise d’investissement ou établissement de crédit)[423]. Ses ordres sont ensuite introduits
dans l’ordinateur central de cotation, puis inscrits dans le carnet d’ordres[424]. Après, ce sont les systèmes
informatiques qui, dès qu’ils identifient deux ordres compatibles, les
rapprochent et la transaction est automatiquement nouée[425]. C’est la correspondance entre deux
ordres, entre deux offres en sens inverse qui permet la conclusion d’une
transaction. L’ordinateur rapproche les offres et les demandes, les ordres de
sens inverse, constate leur compatibilité puis les marie (Règlement général du C.M.F.,
article 4-1-24).
- 98 - Les marchés réglementés français sont donc en fait, gouvernés par les ordres. Ils s’opposent en cela aux marchés anglo-saxons qui sont eux gouvernés par les prix proposés par les professionnels[426]. L’adéquation entre l’offre et la demande d’instruments financiers permet la fixation d’un cours unique auquel seront exécutés tous les ordres saisis dans le système de négociation avec une fourchette de prix correspondante. Si l’on est dans un marché à cotation continu, la formation des cours se fait en succession, au fil de l’eau, tout au long d’une plage horaire (entre le cours d’ouverture et le cours de clôture). Sur un marché de fixing, les ordres s’accumulent pendant un certain temps et la fixation d’un cours d’équilibre intervient à la clôture de cette période. L’intermédiaire qui a introduit un ordre dans le système est informé de l'exécution de celui-ci lorsqu’il le voit apparaître sur l’écran le code de l’intermédiaire contrepartie à la transaction.
- 99 - La négociabilité des titres négociés sur les
marchés réglementés est également liée aux systèmes de règlement/livraison[427]. Ces derniers facilitent les
échanges entre les comptes des adhérents compensateurs (article L 330-1 du Code monétaire et financier)[428].
a. Sécurité et simplicité du
transfert des droits
- 100 - Ces systèmes renforcent la sécurité du
transfert en rendant concomitante la livraison et le paiement des titres. Ils
simplifient également l’exécution des obligations réciproques, ce qui limite le
nombre de virement à opérer.
1° Concomitance dans l’exécution des
obligations réciproques.
- 101 - Alors qu’avant leur création, la livraison de
titres s’opérait indépendamment de leur paiement[429], ces systèmes permettent désormais
l’exécution concomitante des obligations réciproques des parties aux deux bouts
de la chaîne[430]. Cela accroît la rapidité de la
procédure et donne une plus grande sécurité aux intermédiaires financiers.
Chaque opérateur doit, en principe, s’assurer, avant la date de dénouement,
qu’il dispose sur ses comptes des espèces ou des instruments financiers
nécessaires au règlement/livraison[431]. Il peut ainsi refuser de livrer les
titres s’ils ne sont pas assurés d’en recevoir paiement[432].
2° Simplification dans l’exécution
des obligations réciproques.
- 102 - S’ajoute à cette concomitance, la
simplification apportée par ces systèmes informatiques. Tenus, en vertu des
transactions conclues de livrer des titres ou de payer le prix, les
intervenants sur le marché voient de ce fait leurs obligations simplifiées par
la compensation d’obligations réciproques. L’intermédiaire
n’est alors plus tenu, pour chaque valeur cotée sur laquelle il a opéré dans la
journée, que d’une seule obligation de règlement en cas de position acheteuse
ou de livraison si la somme des obligations qu’il a contractées durant la
séance de bourse le conduit à une position vendeuse[433]. Outre une meilleure maîtrise des coûts
de traitement des opérations, cette compensation facilite les échanges entre
les comptes les adhérents compensateurs. Il n’y a pas plusieurs inscriptions ou
plusieurs virements pour une même valeur.
b. Des systèmes en perpétuelle
évolution
- 103 - Au fil du temps et des évolutions
technologiques, différents systèmes de règlement-livraison ont été introduits
sur la place de Paris. Leur accès est en fait conditionné au type de
négociation et à la valeur traitée[434].
1°. Les systèmes RELIT (REglement-LIvraison des Titres) et
Saturne (Système automatisé de traitement unifié des règlements de créances
négociables).
- 104 - Historiquement, Relit fut le premier système
de règlement-livraison de titres. Mis en place en 1990 par un Groupement
d’intérêt économique (G.I.E.)[435], il a essentiellement pour fonction
de traiter des valeurs mobilières cotées et des parts de S.I.C.A.V. lorsque la
société de gestion en a fait la demande. Il s’articule autour de deux fonctions
principales : la validation des opérations et le dénouement des opérations
dans les comptes courants d’Euroclear et dans les comptes centraux de la Banque
de France. Il repose, pour cela, sur trois modules informatiques (I.S.B.,
S.B.I. et S.L.A.B.)[436] qui assurent l’ajustement et la
préparation des instructions envoyées au quatrième module dit de dénouement[437]. Une fois ajustés et préparés, les
mouvements passent dans le système de «dénouement» qui réalise la livraison des
titres contre le paiement des espèces. Les bons du Trésor et les titres de créances
négociables passaient eux par un autre système appelé Saturne (Système
automatisé de traitement unifié des règlements de créances négociables) créé en
1988 par la Banque de France.
- 105 - Les promoteurs du système Relit ont fixé à trois
jours, à compter de la date de conclusion de la transaction sur un marché
réglementé et de son enregistrement dans le système de règlement-livraison, la
date de dénouement[438]. Ce retard est essentiellement du à
la «désynchronisation entre le contrôle a
priori des titres chez Euroclear et la vérification a posteriori des espèces à
la Banque de France»[439]. Chaque intermédiaire, prévenu de ce
qu’il doit livrer ou régler, doit en effet s’assurer qu’il dispose bien, en
espèces dans son compte à la Banque de France, ou en titres à Euroclear Paris,
de la provision nécessaire pour remplir ses engagements. S’il constate que tel
ne sera pas le cas, il doit, avant la livraison, pourvoir à cet
approvisionnement, c’est-à-dire soit emprunter les titres, soit virer à la
Banque de France les sommes qui lui manquent, en les empruntant si nécessaire.
Si le solde est positif ou négatif, mais que le compte central de règlement est
suffisamment provisionné, le dénouement devient irrévocable. Le dénouement
intervient opération après opération, même pour un même client.
2°. Le développement du système R.G.V. (Relit à grande
vitesse)
- 106 - Face à l’accroissement des volumes traités, les
autorités de place se sont montrées désireuses de faire évoluer le système de
règlement-livraison de titres en le simplifiant et de sécuriser la gestion des
intermédiaires. C’est dans cet objectif qu’a été créé le 9 février 1998, le
système R.G.V. (Relit à grande vitesse), fruit du partenariat entre Euroclear
France et la Banque de France, s’inscrit parfaitement dans cette optique. Là où
le système Relit aboutit à la «désynchronisation
entre le contrôle a priori des titres chez Euroclear et la vérification a
posteriori des espèces à la Banque de France»[440], le système R.G.V. permet «l’exécution simultanée, irrévocable, en
continu, d’ordres de virement d’instruments financiers et de
paiements correspondants»[441]. Sa création a entraîné la fermeture
du système Saturne. Le système Relit a lui été maintenu et coexiste désormais
avec R.G.V. La répartition des opérations traitées est la suivante :
-
Le système R.G.V. concerne les livraisons de titres de
gros montants négociés de gré à gré, les obligations assimilables au Trésor,
les emprunts d’Etat, les bons du Trésor, les obligations foncières, les titres
de créances négociables, les émissions internationales, les fonds communs de
créances.
-
Le système Relit fonctionne uniquement pour les
catégories de titres qui ne sont pas éligibles à R.G.V., à savoir
principalement les valeurs mobilières cotées chez Euroclear et les parts de
S.I.C.A.V. pour lesquelles la société en a fait la demande.
- 107 - Contrairement au système Relit où le contrôle de la
capacité financière des participants n’est opéré qu’en fin de journée, le
système de règlement-livraison Relit grande vitesse (R.G.V.) instaure un lien
tout au long de la journée avec le système T.B.F. de la Banque de France.
Ainsi, le contrôle des comptes d’instruments financiers et d’espèces peut
s’effectuer en temps réel, ce qui permet d’assurer une irrévocabilité
instantanée des dénouements (intra day)[442]. Grâce à ce système, les
participants disposent d’un cadre entièrement sécurisé, pour les titres comme
pour les espèces, dans leurs échanges avec l’ensemble des établissements de
l’espace européen. Ils ont ainsi la certitude que leurs opérations ne seront en
aucun cas remises en cause, c’est à dire l’impossibilité d’annuler ou de
contre-passer une écriture au compte titre de l’acheteur et au compte titre du
vendeur.
- 108 - S’ajoute à ce système, la technique de la
«collatérisation» qui permet à chaque participant du R.G.V. de choisir
d’utiliser tout ou partie des titres inscrits sur son compte ou des titres dont
il se porte acquéreur pour garantir son opération d’achat. Ces opérations de
pensions livrées dites «conservatoires» permettent au participant de bénéficier
d’avances de la Banque de France, contre remise en pension de titres.
3°. La création du système Relit grande vitesse 2 (R.G.V. 2)
- 109 - L’évolution des systèmes de règlement a encore connu
un nouvel épisode le 19 décembre 2001. Une décision du C.M.F. (devenu
aujourd’hui A.M.F.) est venue remplacer les systèmes Relit et R.G.V. par le
Système Relit Grande Vitesse 2 (R.G.V. 2)[443]. Ce dernier, également géré par le
dépositaire central Euroclear France, se compose de deux filières.
R.G.V.2 – filière irrévocable
- 110 - Ce système entraîne l’irrévocabilité du dénouement en
temps réel. Pour cela, le système affecte un pouvoir d’achat à chacun des
participants compensateurs. Il est constitué d’une position espèces
ordinaires qui est alimentée automatiquement par le produit des opérations
dénouées au sein de la filière irrévocable, ou par le participant, à partir de
son compte central de règlement en Banque de France. Mais il peut être
également constitué par une pension de titres dits «collatéralisables»,
que le système va mettre automatiquement en pension livrée en faveur de la
Banque de France en cas d’insuffisance de la position espèces ordinaires[444]. Signalons que les opérations
effectuées par le biais de ce système sont celles effectuées avec la Banque de
France (opérations de politique monétaire et pensions livrées
intra-journalières) ou les opérations de gré à gré entre participants lorsque
ceux-ci ont expressément choisi cette filière pour leur dénouement.
R.G.V.2 – filière révocable.
- 111 - Ce système n’entraîne l’irrévocabilité du dénouement
qu’en fin de journée, après que la Banque de France se soit assurée que les
comptes espèces des intermédiaires concernés par des achats de titres soient suffisamment
provisionnés (ce qu’elle fait deux ou trois fois par jour à heures fixes). En
cas d’insuffisance de provision, elle rejette les mouvements espèces et peut
demander à Euroclear, soit d’exclure un intermédiaire des traitements, soit de
lui fixer un plafond pour ses achats de titres[445]. Ajoutons que cette filière
révocable traite des opérations exécutés sur les marchés réglementés d’Euronext
Paris SA, c’est-à-dire les dénouements de la filière Bourse Inter-Sociétés
(I.S.B.) et Sociétés de Bourse/Intermédiaires (S.B.I.), ainsi que des
opérations de gré à gré entre participants qui ont expressément choisi cette
filière pour opérer le dénouement des opérations.
- 112 - Ce n’est qu’après avoir vérifier que
l’ensemble des modalités permettant le virement de compte à compte sont plus simple que le
formalisme de l’article 1690 du Code civil que l’on peut conclure à la
négociabilité des titres scripturalisés. Le cas des titres négociés sur les
marchés réglementés illustre parfaitement cela. Si, en apparence, le nombre
d’inscriptions (dans les comptes de la société émettrice, dans les comptes
tenus par des intermédiaires habilités et dans les comptes de ces derniers
auprès d’Euroclear France) semble rendre ce virement au moins aussi complexe
qu’une cession de créance civile, la possibilité des trouver rapidement une
contrepartie et les différents systèmes de règlement/livraison mis en place par
le marché en facilitent l’exécution.
- 113 - Un mythe est tombé : la négociabilité n’est pas directement liée à la forme du titre[446]. L’idée était pourtant séduisante.
Les droits du titulaire, une fois incorporés dans l’instrumentum, pouvaient ainsi bénéficier des dispositions de l’article
2279 du Code civil[447]. Cela les rendait plus mobiles et
les faisait échapper à la lourdeur des règles gouvernant la cession de créance
civile. Cela les protégeait également contre toute revendication ou de toute
contestation de cédants antérieurs ou de tiers.
- 114 - Privés de la fusion entre instrumentum et negotium,
les titres n’en ont pas pour autant perdu leur négociabilité. Débarrassée de ce que certains ont
qualifié de «subterfuge»[448], cette dernière est désormais fondée
sur la simplicité du mode de transfert des droits. C’est en effet parce que le
virement de compte à compte s’avère plus simple que la
transmission prévue aux articles 1689 et suivants du Code civil, que les titres
scripturalisés sont négociables.
- 115 - Cela inspire deux remarques :
1° La
négociabilité est une notion particulièrement «fragile». De nouvelles dispositions
législatives ou de nouvelles normes réglementaires édictées par l’Autorité
chargée de l’organisation du marché (A.M.F.) peuvent rendre le formalisme du
virement de compte à compte plus complexe que la
signification ou l’acceptation de l’article 1690 du Code civil[449].
2° La
négociabilité allège mais «n’exclut pas, ipso facto, toutes formalités»[450]. Nous venons précisément de démontrer, avec le
virement de compte à compte, que le formalisme n’est
pas obligatoirement «embarras» ou «pompeuse escorte», mais peut également
être un «moyen de rendre les affaires
rapides et sûres»[451].
Le fait que la négociabilité soit fondée sur la simplicité des modalités de transfert et non directement liée à la forme juridique ou matérielle du titre, conduit, tout naturellement, à rechercher l’origine de ce phénomène[452].
TITRE 2
- 116 - Avant de dépendre de la simplicité des modalités de transfert, la
négociabilité est une «forme
mentale née de la volonté des parties»[453]. C’est en fait, plus précisément,
dans la volonté de l’émetteur qu’elle trouve son origine. Ce dernier s’engage,
par avance, à l’égard du nouveau cessionnaire des valeurs, de telle sorte que
celui-ci n’a pas à procéder au formalisme de l’article 1690 du Code civil.
- 117 - Stipulée dans l’acte originaire (contrat de société pour les
droits sociaux, ou l’acte générateur de la créance pour les droits de créance),
cette volonté est soit individuelle, soit légale.
-
La volonté individuelle de l’émetteur se rencontre en matière
d’instruments de paiement et de crédit et, plus particulièrement, en matière de
lettre de change. En l’espèce, le tireur peut en effet librement choisir
entre le transfert par voie d’endossement et la mention «non à ordre» qui signifie que le transfert aura lieu dans le
respect du formalisme de la cession civile (article L 511-8 alinéa 2 du Code du
commerce)[454].
-
La volonté légale de l’émetteur se rencontre en matière de valeurs
mobilières ou de T.C.N[455]. En affirmant qu’il s’agit «de titres transmissibles par inscription en
compte ou tradition» (article L 211-2 du Code monétaire
et financier) ou de «titres inscrits en
comptes tenus par un intermédiaire habilité» (article L 213-1 et suivants
du Code monétaire et financier), le législateur impose le recours à un mode
de transfert simplifié[456]. L’émetteur n’a donc pas le choix.
Sa volonté est dictée par le législateur.
C’est donc le rôle de cette volonté dans la négociabilité des titres que
nous allons plus, à présent, étudier. Nous verrons qu’elle est non seulement à
l’origine de cette notion (Chapitre
1) mais également à l’origine de son corollaire, le principe
d’inopposabilité des exceptions (Chapitre
2).
- 118 - La volonté de l’émetteur permet de transformer tout titre de
créance en titre négociable. Si cette dérogation au formalisme de la cession
civile est possible, c’est parce que l’article 1690 du Code civil n’est pas
d’ordre public[457]. Pour pouvoir transférer un titre à
l’aide d’un mode de transfert simplifié, il faut cependant que le cessionnaire
soit assuré de la volonté de l’émetteur de l’affranchir des formalités contraignantes
de l’article 1690 et suivants du Code civil (A). Ce qui ne le dispense toutefois pas de recourir, s’il le
souhaite, au formalisme de la cession civile (B).
- 119 - La volonté de l’émetteur de faire circuler rapidement son titre
prend la forme d’une clause à ordre, au porteur ou nominative, qualifiée par M.
Causse de «clause négociable»[458]. C’est, en effet, par ce biais qu’il
affranchit le titulaire du formalisme de la cession civile[459] et s’oblige, comme le notait Whal au
sujet des titres inscrits sur les registres de la société émettrice, «à considérer comme titulaire celui qui
viendra lui présenter le certificat d’inscription acquis régulièrement par lui
dans les formes légales»[460]. L’émetteur renonce donc, par cette
clause, à tenir compte de la personne du titulaire. Peu importe que ce dernier
soit tiers à la convention conclue entre l’émetteur et le souscripteur. S’il
est régulièrement inscrit en compte, il peut exercer ses droits contre
l’émetteur en vertu d’un droit direct[461]. Un arrêt a d’ailleurs récemment
rappelé l’importance d’une telle clause. En l’espèce, un billet sans ordre est
souscrit au profit d’une banque par l’un de ses clients. Par suite d’une fusion
de l’établissement bénéficiaire, il échoit à la société absorbante qui en
poursuit le paiement par voie de justice. Objection du souscripteur qui relève
qu’à défaut de signification de la cession de créance constaté par le billet,
il ne peut se voir opposer ce transfert. Son pourvoi est cependant rejeté au
motif que si «le titre ne valait pas comme billet à ordre», la cour
d’appel «a pu retenir que, par ce titre qui revêtait la forme au porteur, le
débiteur avait accepté d’avance pour créancier celui qui en deviendrait porteur
par tradition en sorte que, à son égard, le recours au formalisme de l’article
1690 du Code civil n’était pas nécessaire»[462].
En se prêtant à l’émission d’un titre, le souscripteur qui en ratifiait
ainsi le régime, en avait donc «accepté d’avance» le légitime porteur final
comme créancier pertinent.
- 120 - Si, en principe, ces clauses [négociables] «sont reproduites lapidairement»[463] avec la mention «au porteur», «à
ordre» ou «nominative», elles ne figurent pas obligatoirement sur le titre[464]. Elles peuvent résulter de la seule
dénomination de l’instrument. Tel est notamment le cas en matière de T.C.N.. La
forme au porteur qui les caractérise n’est pas obligatoirement matérialisée. Il
est vrai que l’on a affaire à des instruments purement financiers dont tout le
régime juridique est construit autour de cette seule idée de circulation facile
et simplifiée des richesses. Il en va d’ailleurs de même en matière
d’instruments de paiement et de crédit qui sont également destinés à circuler
facilement. L’article L 511-8 du Code du commerce dispose ainsi que «toute lettre de change, même non
expressément tirée à ordre, est transmise par voie d’endossement» et
l’article L 131-6 du Code monétaire et financier prévoit également que «le chèque peut être stipulé payable à une
personne dénommée, avec ou sans clause expresse à ordre» (article 5 du décret-loi du 30 octobre
1935). Cela signifie que la simple dénomination «lettre de change» ou «chèque»
sous-entend le caractère négociable du titre[465].
- 121 - Même affranchi des formalités contraignantes
de l’article 1690 et suivants du Code civil, le cessionnaire peut tout de même
choisir de recourir à ce formalisme. Il existe cependant des cas dans lequel il
n’a pas le choix. Bien que stipulé au porteur, à titre nominatif ou à ordre, il
ne peut transmettre son titre qu’à l’aide de ce formalisme.
- 122 - Si la forme «négociable» d’un titre signifie
qu’il sera, en principe, transmis par un mode de transfert simplifié, «rien ne semble s’opposer à ce que le
propriétaire du titre se dispense de cette facilité et recourt au droit commun»[466]. C’est à ce constat que sont
parvenus les magistrats de la Cour de cassation qui, à la fin du XIXème
siècle, interprétaient les dispositions de l’article 36 du Code du commerce[467]. Ils ont alors estimé qu’«en autorisant la transmission des actions
nominatives par transfert sur les registres de société, (cet article) a voulu
créer un mode nouveau et plus facile de transmission mais non interdire celui
de droit commun»[468]. Observons toutefois que cette
interprétation extensive de l’article 36 n’a pas fait l’unanimité. Si certains
auteurs se contentent d’affirmer que «le
transfert remplace en les excluant les formalités de l’article 1690 du Code
civil»[469], d’autres, comme Mme Bosgiraud,
apporte une critique plus fournie. Analysant l’article 36 dans son intégralité,
cet auteur dénonce sa dichotomie[470]. Si l’alinéa 1er présente
un caractère facultatif permettant à l’établissement émetteur, sans l’imposer,
la création de titres nominatifs : «la propriété des actions peut être établie par
l’inscription sur les registres de la société», l’alinéa 2 est cependant conçu en des termes qui
impliquent le caractère impératif du transfert : «la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les
registres et signée de celui qui fait le transfert ou d’un fondé de pouvoir»[471] .
- 123 - Cette jurisprudence a d’ailleurs été fermement
condamnée. Les décrets du 28 mai 1928, du 26 octobre 1934 et le décret-loi du
27 mai 1940 ont expressément écarté toute autre modalité que le transfert pour
rendre les droits du titulaire des titres nominatifs opposables à la société émettrice et aux
tiers. L’article 1er alinéa 2 du décret du 26 Octobre 1934
soulignait ainsi que «le titre nominatif
s’entend de celui dont la transmission ne peut s’opérer que par un transfert
sur les registres de la société émettrice» et l’article 2 du Décret-loi du
27 mai 1940 indiquait qu’il ne pouvait «être
transmis qu’au moyen d’un transfert sur les registres de la société ou de
l’article 36, alinéa 2 du code du commerce». Si le décret du 7 décembre
1955, relatif au régime des titres nominatifs, est venu abroger ces décrets, il
continuait d’en faire un mode exclusif de transmission des titres nominatifs. A
l’article 1er alinéa 2 de ce texte, il était, en effet, précisé que
«la transmission du titre nominatif ne
peut s’opérer, à l’égard des tiers et de la personne morale, que par un
transfert sur les registres de la personne morale»[472]. Ces termes se retrouvent également
à l’article 265 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966[473].
- 124 - La réforme de dématérialisation des titres a cependant bouleversé la donne. La
loi du 3 janvier 1983 et le décret du 2 mai 1983 sont venus abroger ces
dispositions et il est désormais prévue que «les titres inscrits en compte se transmettent par virement de compte à compte» (article 2 du décret du 2 mai
1983). Contrairement à ce qui se produisait pour les titres inscrits sur les
registres de la société émettrice, le transfert opéré par virement de compte à
compte n’est donc pas «sacramentalisé»[474]. Le cessionnaire peut, s’il le
souhaite, librement recourir aux formalités d’opposabilité de la cession de
créance civile[475]. S’appuyant sur l’adage populaire
selon lequel «qui peut le plus, peut le
moins», M Lucas fait d’ailleurs très justement remarquer, que si les droits
du titulaire peuvent être transmis à l’aide d’un mode simplifié, c’est donc
qu’ils peuvent également l’être à l’aide des formalités de l’article 1690 du
Code civil[476].
- 125 - Il faut toutefois préciser que cette faculté
est essentiellement théorique car «on
voit mal ce qui pourrait pousser un cessionnaire de titres à préférer la
pesanteur de la cession de créance à la simplicité du transfert des titres
négociables»[477]. Pour l’investisseur, c’est la
garantie ne pas en rester prisonnier. Son seul intérêt pratique apparaît
lorsque le cédant, par négligence ou malveillance, n’accomplit pas les mesures
nécessaires pour l’inscription en compte. Le cessionnaire peut alors opposer le
transfert aux mandataires sociaux de l’émetteur ou au teneur de compte, à
l’aide du formalisme de la cession civile. On peut cependant objecter que ce
teneur de compte habilité (régime du «nominatif administré»), n’a ici aucun
rapport contractuel avec le cessionnaire, alors qu’il est le
mandataire-dépositaire du cédant. Il ne peut donc recevoir d’ordre que de ce
dernier[478]. Ajoutons également que la
signification ne peut s’opérer, contrairement aux dispositions expresses de
l’article 1690 du Code civil, directement à l’égard de l’émetteur[479]. Le titulaire du compte s’étant en
effet obligé «à ne plus donner d’ordre
qu’à ce dernier (l’intermédiaire habilité)» (article 4 du décret du 2 mai
1983).
- 126 - Le législateur interdit parfois au titulaire de s’affranchir du formalisme de la cession civile. Tel est, par exemple, le cas en matière de copies exécutoires d’acte notarié. L’article 6 al. 4 de la loi du 15 juin 1976 prévoit ici que le transfert s’effectue uniquement par voie d’endossement[480]. A l’inverse, il est également prévu que certains titres, pourtant stipulés au porteur, à titre nominatif ou à ordre, ne pourront être transférés qu’à l’aide du formalisme de la cession civile[481]. La Cour de cassation a ainsi refusé la qualification de valeurs mobilières aux reconnaissances de dettes nominatives souscrites par une société à responsabilité limitée estimant que «ces titres ne pouvaient être cédés que moyennant l’accomplissement des formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil»[482]. De même, en précisant, dans l’article L 228-10 alinéa 1er du Code du commerce, que «les actions ne sont négociables qu’après l’immatriculation de la société au Registre du commerce et des sociétés», le législateur laisse sous-entendre que les parties qui veulent céder leurs titres avant cette date ne peuvent employer un mode de transfert simplifié (virement de compte à compte). Elles doivent obligatoirement respecter le formalisme de la cession civile. L’associé qui souhaite se retirer d’un groupement en voie de constitution, avant son immatriculation au R.C.S., peut parfaitement céder ses titres mais cette cession doit être approuvée par tous les associés et être soumise, au moins par précaution, au formalisme de l’article 1690 du Code civil[483]. Cette disposition fait donc dire à MM. Le Nabasque et Reygrobellet que «la négociabilité s’ancre, en droit des sociétés, sur la naissance de la personnalité morale»[484].
- 127 - L’article L 242-3 du Code du commerce nous montre cependant que
l’inscription sur les Registres du commerce et des sociétés (R.C.S.) n’est pas
le seul «ancrage» de la négociabilité. Il prévoit en effet que les titres
dont le capital n’est pas libéré pour au moins un quart, ne doivent pas, même
immatriculés au R.C.S., être négociés par un mode de transfert simplifié sous
peine d’être «puni d’un emprisonnement
d’un an et d’une amende de 9000 euros le fait» (article L 242-4 du Code du
commerce). A travers cette disposition, le législateur entend très certainement
protéger le cessionnaire qui croit devenir titulaire des droits attachés aux
titres et se retrouve avec une «coquille vide», sans pouvoir faire valoir ses
droits contre la société[485]. Le fait de devoir obligatoirement
recourir aux lourdes démarches de l’article 1690 du Code civil pour céder son
titre est précisément censé attirer son attention sur le caractère inusuel de
l’opération et donc, de ses titres. Cette disposition protectrice ne concerne
pas les actions dont le capital est libéré de plus du quart[486]. Rien ne s’oppose à ce que ces
dernières soient transmises par un mode de transfert simplifié. Un risque
existe donc pour le titulaire de titres libérés de
moitié.
- 128 - Le recours à la volonté (individuelle ou
légale) de l’émetteur montre bien que la négociabilité n’est pas de l’essence
du titre. Ainsi, tout en étant stipulé au
porteur, à titre nominatif, ou à ordre, ce dernier peut, si le cessionnaire le
décide, circuler dans le respect du formalisme de l’article 1690 du Code civil.
Le législateur n’a d’ailleurs pas fait de la négociabilité «un caractère intrinsèque» des valeurs
mobilières ou des T.C.N.[487]. En prévoyant que les titres sont «transmis par inscription en compte ou
tradition» (article L 211-2 du Code monétaire
et financier) ou «inscrits en comptes
tenus par un intermédiaire habilité» (article L 213-1 et suivants du Code
monétaire et financier), il interdit juste l’émission de valeurs mobilières ou
de T.C.N qui ne seraient pas négociables.
Nous allons à présent voir que la volonté de
l’émetteur est également à l’origine du principal corollaire de la
négociabilité, le principe de l’inopposabilité des exceptions.
- 129 - Le débiteur principal d’une créance civile est
tenu à l’égard du cessionnaire comme il l’était envers le cédant : «nemo plus juris ad alium transfere potest
quam ipse habet»[488]. Selon cet adage, toutes les
exceptions qui amenuiseraient le droit transmis sont en principe opposables au
cessionnaire, même s’il est de bonne foi. Une telle règle semble toutefois
difficilement conciliable avec le principe de négociabilité. Comment imaginer, en effet, que des
titres puissent circuler rapidement si le cessionnaire doit systématiquement se
préoccuper des relations entre le débiteur cédé et les précédents cessionnaires
pour y déceler d’éventuelles exceptions opposables ? Leur transfert s’en
trouverait inévitablement alourdi[489]. Pour ne pas perdre le bénéfice de
la négociabilité et assurer la sécurité du cessionnaire, il faut donc que le
débiteur cédé renonce au bénéfice de l’opposabilité des exceptions. Cette renonciation que l’on
retrouve, en doctrine, sous le nom de «principe de l’inopposabilité des
exceptions» n’est pas un effet[490], mais un corollaire de la
négociabilité dans la mesure où elle accompagne sa mise en œuvre. Il ne faut
cependant pas en minimiser l’importance. Même en l’absence de textes ou de
décisions jurisprudentielles venant consacrer son existence, cette
inopposabilité des exceptions est systématiquement associé à l’idée de
négociabilité (A). Elle a
d’ailleurs la même origine (B).
- 130 - L’inopposabilité des exceptions accompagne le développement des titres
négociables en les rendant plus sûrs. Cependant, si le principe est largement
consacré en matière d’instruments de paiement et de crédit, il est absent des
textes et décisions jurisprudentielles visant les instruments de financement.
- 131 - Evoquée par la Cour de cassation[491] puis par le législateur[492] au sujet d’obligations civiles
transmissibles par une grosse à ordre, l’inopposabilité des exceptions a surtout été utilisée en matière commerciale
et, plus précisément, en matière d’instruments de paiement et de crédit[493]. Le premier texte se référant au
principe fut d’ailleurs le décret-loi du 30 octobre 1935 concernant le chèque.
L’article 22 souligne encore aujourd’hui que «les personnes actionnées en vertu du chèque ne peuvent pas opposer au
porteur les exceptions fondées sur leur rapport personnel avec le tireur ou
avec les porteurs antérieurs»[494]. D’autres instruments de paiement
ont également profité de l’application de ce principe. La jurisprudence
associe, par exemple, l’inopposabilité des exceptions à l’opération de virement[495]. Le droit conféré au bénéficiaire
par l’inscription au crédit de son compte ne dépend pas des relations
juridiques antérieures entre les différents protagonistes[496]. La nullité de l’opération
fondamentale n’affecte pas le virement. Si l’ordre est donné pour le règlement
d’une dette qui n’existe finalement pas, le banquier doit néanmoins l’exécuter,
et laisser à son client débité le soin d’agir ensuite en répétition de l’indu
contre le crédité.
- 132 - Ce principe s’applique également en matière
d’effets de commerce. L’article L 511-12 du code du commerce (anc. art. 121 du
Code du commerce, reproduisant l’article 17 de la Convention de Genève du 7 juin
1930) précise ainsi que le tiré qui accepte la lettre de change (ce qui suppose
qu’il y appose sa signature) ne pourra opposer au porteur, qui lui réclame
paiement, les exceptions qu’il aurait pu opposer au tireur ou au porteur
antérieur[497]. Il faut toutefois que ce dernier,
en acquérant la lettre, n’ait pas agi sciemment au détriment du débiteur[498]. Cette inopposabilité se rencontre
également en matière de billet à ordre (l’article L 512-3 du code du commerce
renvoyant purement et simplement à l’article L 511-12 du code du commerce) et
de cession Dailly (article L 313-29 alinéa 1er du Code monétaire et
financier)[499]. En l’espèce, le débiteur qui a
donné son acceptation ne peut opposer au cessionnaire les exceptions fondées
sur ses rapports personnels avec le cédant du bordereau, à moins que ce
cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n’ait agi sciemment au
détriment du cédant[500].
- 133 - Après avoir examiné son application aux instruments
de paiement et de crédit, il convient à présent de se demander si ce principe
peut être étendu à d’autres formes de titres négociables. Pour le savoir, nous
allons successivement examiner la position de la doctrine, du législateur et de
la jurisprudence quant à l’application du principe aux instruments de
financement des entreprises.
1. Une doctrine majoritairement
favorable à l’application du principe
- 133 - La doctrine s’est dans un premier temps
prononcée en faveur d’une application relativement étroite du principe
d’inopposabilité des exceptions. Thaller estimait ainsi que «la règle de l’«inopposabilité des
exceptions», vraie du change, vraie des titres monétaires devient inexacte pour
les autres instruments à ordre ou au porteur»[501]. Pour cet auteur, «il n’y a aucune raison de supposer que la
société ait voulu renoncer à se prévaloir vis-à-vis de l’acheteur du titre des
moyens de défense qui pourraient lui appartenir contre le souscripteur primitif»[502]. Peu à peu, la position de la
doctrine s’est cependant assouplie et la plupart des auteurs se sont prononcés
en faveur de l’extension du principe à l’ensemble des titres négociables. En ce
sens, on peut notamment citer Lyon-Caen et Renault, pour qui «le titre nominatif, tout comme un titre au
porteur ou un titre à ordre, doit être considéré comme répugnant à ce que le
cessionnaire puisse se voir opposer l’incapacité ou le défaut de droit de l’un
des titulaires antérieurs»[503] ou Larguier, pour qui cette règle
s’applique «à tous les titres, quelle que
soit leur forme»[504]. Aujourd’hui, rares sont les auteurs
qui osent contester l’existence du principe en matière de valeurs mobilières et
de T.C.N.[505].
- 134 - Sans pour autant remettre en cause le
principe, certains auteurs soulignent toutefois son inutilité. Cette question
semble en fait déjà résolue par l’application de l’article 2279 du Code civil
en la matière[506]. Selon ce raisonnement, la
possession valant titre, elle confère au titulaire de bonne foi un droit
nouveau, distinct du droit qu’il tient du cédant et donc purgé de tout vice. Il
en conclut alors qu’à l’instar des anciens titres au porteur, dominés par la
fiction de l’incorporation des droits au papier les constatant, «à chaque nouvelle inscription, le passé
(serait) anéanti»[507]. Cette analyse ne nous satisfait pas
pour au moins deux raisons. Tout d’abord, comme nous l’avons précédemment
souligné, la dématérialisation semble avoir écarté toute idée de possession des
titres scripturaux[508]. Ensuite, même en admettant
l’existence de cette possession, force est de reconnaître que l’article 2279 du
Code civil ne purifie pas les exceptions inhérentes au titre. Dans cette
hypothèse, le cessionnaire de bonne foi sera protégé contre toute revendication
mais les exceptions inhérentes à sa créance ne disparaîtront pas pour autant.
Il faut donc bien distinguer l’inopposabilité des vices grevant le droit de
propriété sur le titre, de l’inopposabilité des exceptions inhérentes au bien[509]. Exclue du domaine de l’article 2279
du Code civil, cette dernière conserve donc bien toute son utilité.
b. Un principe absent de la loi
- 135 - Contrairement à ce que nous avons vu pour les
billets à ordre, les lettres de change ou les chèques, aucun texte ne consacre
le principe en matière d’instruments de financement (valeurs mobilières ou
T.C.N.). Il faut tout de suite écarter l’article L 235-12 du Code du commerce,
qui prévoit que «ni la société, ni les
associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité envers les tiers de bonne foi»[510]. Ce texte n’est en fait destiné qu’à
protéger les tiers qui, avant l’annulation, auraient acquis un droit contre la
société où l’un de ses associés[511]. Il ne concerne donc pas le
souscripteur qui est clairement partie au contrat ou son cessionnaire car il ne
s’agit pas ici de lui opposer la nullité d’un acte de délibération[512], mais la nullité du titre qu’il a
acquis[513]. Or, l’article L 228-22 du Code du
commerce souligne que «l’annulation de la société ou d’une émission
d’actions n’entraîne pas la nullité des négociations intervenues antérieurement
à la décision d’annulation, si les titres sont réguliers en la forme». Ce
qui signifie que la nullité d’une émission est opposable au cessionnaire, même
de bonne foi, «à charge pour lui d’exercer un recours contre le vendeur».
- 136 - Faisant fi de ces arguments, la Chambre
commerciale de la Cour de cassation s’est tout de même appuyée sur l’article L
235-12 du Code du commerce pour rejeter le pourvoi des actionnaires
minoritaires qui sollicitaient, au principal, l’annulation de la décision du
conseil d’administration arrêtant les conditions d’émission et l’annulation
subséquente de l’entière émission d’obligations avec bons de souscription
d’actions (O.B.S.A.). Elle considère, en effet, cette émission comme «inopposable aux souscripteurs de bonne foi
de ces titres» puisqu’ils ignoraient, au moment de leur souscription,
qu’une cause de nullité pouvait être redoutée[514]. Cette décision doit donc être
accueillie avec prudence. Loin de consacrer le principe de l’inopposabilité des
exceptions, elle semble davantage dictée par des considérations financières[515].
- 137 - Si l’on ne trouve pas de textes allant dans le
sens de l’inopposabilité des exceptions, on trouve, par contre, des textes
reconnaissant le principe de l’opposabilité des exceptions. Tel est, par
exemple, le cas de l’article L 228-28 du Code du commerce qui autorise
l’émetteur à opposer le défaut de libération intégrale de l’action au
cessionnaire du titre[516]. La société peut alors refuser de
lui donner droit à l’admission et aux votes dans les assemblées d’actionnaires.
Elle peut également suspendre son droit aux dividendes et son droit
préférentiel de souscription[517]. L’application de cette disposition
s’explique toutefois par le fait que les porteurs ultérieurs ne peuvent prétendre
ignorer les dispositions statutaires, ni les conditions de l’emprunt et par le
fait, que l’action est un titre de financement. En effet, les sommes promises
n’ayant pas été versées, il semble logique de réserver à l’émetteur le droit de
se prévaloir de cette exception, même à l’encontre de l’ayant cause du
souscripteur[518]. Il faut toutefois souligner qu’une
solidarité de plein droit existe entre le souscripteur, les cessionnaires
successifs et le porteur actuel : les porteurs successifs restent, en
effet, garants solidaires du règlement du non-versé.
c. Un principe absent des décisions
jurisprudentielles
- 138 - Absent des textes de loi, le principe d’inopposabilité des exceptions n’est pas davantage consacré par la jurisprudence. D’anciennes décisions le laissaient pourtant supposer. Ainsi, dans un arrêt concernant une grosse au porteur souscrite par un débiteur non commerçant, la Cour de cassation déclara inopposable une exception relative au défaut de cause de l’obligation[519]. Cette décision n’avait toutefois qu’une faible signification dans la mesure où elle n’a pas été rendue à propos d’une société commerciale ayant émis des valeurs mobilières. La décision de la chambre des requêtes rendue le 27 mai 1913 semblait plus significative[520]. Elle concernait l’émission d’obligations par un conseil d’administration sans que les conditions fixées par l’assemblée générale dans son autorisation aient été respectées. La société émettrice fut alors condamnée à payer le porteur d’obligations au motif que «le porteur de bonne foi d’une obligation au porteur n’est passible que des exceptions qui lui sont personnelles ou qui résultent de la teneur du titre»[521]. L’impact de cette décision doit cependant être relativisé[522]. Elle vaut pour tous les porteurs, c’est-à-dire tout aussi bien pour les souscripteurs, pour lesquels la règle de l’inopposabilité ne joue pas, que pour les négociataires[523].
- 140 - La jurisprudence ne s’est pas davantage
prononcée pour l’application du principe en matière de titres nominatifs. Seule une décision rendue par la
chambre des requêtes de la Cour de cassation le 29 novembre 1946 permettait de
se poser la question[524]. En l’espèce, la nullité d’une
société est prononcée pour défaut de souscription du capital. L’acquéreur agit
alors en responsabilité contre les fondateurs et premiers administrateurs qui,
pour leur défense, invoquent la fraude du cédant. La Cour de cassation écarte
cet argument, considérant que la faute d’un fondateur ne pouvait être opposée
au cessionnaire de bonne foi qui «jouit
en tant qu’actionnaire, et bien que cessionnaire des titres, d’un droit propre
en ce qui concerne l’action en responsabilité prévue par l’article 42 de la loi
du 24 juillet 1867, et ne pouvait se voir opposer les exceptions opposables au
cédant». Commentant cette décision, Bastian y a vu la consécration du
principe d’inopposabilité des exceptions en matière civile[525]. Cette opinion a été récemment
reprise[526]. Il convient pourtant de modérer cet
enthousiasme. Cette décision intervient, en effet, dans le cadre bien
particulier d’une action en responsabilité civile édictée en cas d’annulation
de la société[527]. Or, cette dernière n’appartient
qu’aux créanciers sociaux et ne peut s’exercer que contre des personnes
déterminées (fondateurs, premiers administrateurs, associés dont les avantages
ou apports n’auraient pas été vérifiés). Le cessionnaire ne faisant pas partie
de cette liste, il ne peut logiquement se voir opposer la responsabilité de la
nullité. De plus, la société n’ayant plus d’existence du fait de son
annulation, elle n’est plus en position d’agir ou d’opposer une exception au
demandeur[528].
Si le principe de l’inopposabilité des exceptions est clairement reconnu en matière
d’instruments de paiement et de crédit, aucun texte ou aucune décision
jurisprudentielle ne consacre donc son existence en matière d’instruments de
financement. Faut-il, pour autant, l’écarter ? Nous ne le pensons pas[529]. Il est, en effet, peu probable
qu’un investisseur se porte acquéreur d’actions, d’obligations ou de T.C.N.
dont les exceptions amenuiseraient ses droits. Absent des textes et des
décisions jurisprudentielles, cette inopposabilité naît, en fait, de la volonté
de l’émetteur exprimée dans le negotium.
- 141 - Le fait de voir dans l’inopposabilité des
exceptions un simple corollaire de la
négociabilité signifie qu’un titre peut être négociable sans
que son titulaire ne bénéficie, pour autant, d’un droit propre et direct. Tel
est, par exemple, le cas des polices d’assurances à ordre. Le titulaire de ces
titres au porteur ne peut se prévaloir du principe
d’inopposabilité des exceptions à l’égard de l’assureur qui réclame paiement
des primes échues (article L 112-5 et L 112-6 du Code des assurances)[530]. Le titulaire d’un instrument de
paiement ou de crédit ou d’instruments
de financement, ne bénéficie, quant à lui, de cette inopposabilité qu’après
accord du débiteur (tireur de la lettre de change, émetteur des actions, des
obligations, des TCN….).
- 142 - Si la lettre de change, le billet à ordre ou
le bordereau Dailly sont négociables dès leur émission, cela ne leur confère
pas, pour autant, le bénéfice de l’inopposabilité des exceptions. Il faut, pour cela, que le débiteur
cédé renonce, par avance, à opposer les exceptions que le droit commun
l’autorise à opposer. Nommé «acceptation»[531], cet acte n’est cependant pas une
garantie absolue d’inopposabilité des exceptions. Ainsi, en matière de lettre
de change, le porteur peut se voir opposer ces exceptions par le tiré accepteur
si, en acquérant la lettre, il «a agi
sciemment au détriment du porteur» (article L 511-12 du Code du commerce).
Il peut également se voir opposer, même s’il est de bonne foi, les
irrégularités de forme (les vices apparents de la lettre de change),
l’incapacité du tiré, le défaut total de consentement cambiaire, les exceptions
issues des relations tiré/porteur (compensation)[532]. Le tiré peut, enfin, toujours
opposer au tireur demeuré porteur la nullité «du contrat qui a été la cause de la création de la lettre de change»[533] ou l’inexécution de ses obligations[534]. Il peut également lui opposer le
défaut de provision[535]. La raison en est simple : ce vice
est inhérent à la créance de la provision dont le tireur a, par hypothèse,
connaissance puisqu’il est à son origine.
- 143 - Hormis ces quelques cas, l’acceptation reste la
condition essentielle de l’inopposabilité des exceptions. Sans elle, le porteur d’une lettre
de change ou le cessionnaire d’un bordereau ne bénéficient d’aucune protection
particulière. Certains auteurs ont clairement souligné cela. On peut notamment
citer Hamel, Lagarde et Jauffret pour qui l’endossement «ne saurait avoir pour effet de donner à l’endossataire tous les droits
attachés à l’endossement des effets de commerce. Notamment le recours contre
les signataires antérieurs ne sera pas ouvert à l’endossataire et celui-ci ne
bénéficiera pas de l’inopposabilité des exceptions»[536] ou Desbois pour qui, «l’insertion de la clause d’endos n’entraîne
point l’inopposabilité des exceptions inhérentes au rapport de droit initial»[537]. En matière d’instruments de
paiement et de crédit, l’inopposabilité des exceptions n’est donc pas un effet
de la négociabilité.
- 144 - Le fait qu’il n’y ait pas, pour ces
instruments, d’acceptation à donner a poussé la doctrine à chercher la
justification de cette inopposabilité dans le caractère
abstrait des titres. MM. Lacour et Bouteron estimaient ainsi qu’en circulant,
ces titres se détachent de la cause de l’obligation initialement conclue par
les parties et deviennent «abstraits»[538], c’est-à-dire qu’ils «attribuent au porteur le droit absolu
d’exiger une somme déterminée sans faire allusion à la cause de l’obligation du
souscripteur»[539]. Cette thèse est aujourd’hui reprise
par M. Martin qui considère que cette abstraction, «affranchit les titres de toute vicissitude relative à l’état des
rapports entre l’émetteur et l’un des quelconques titulaires»[540]. Tout en opposant la négociation des
titres, «mode abstrait de transmission» à
la cession de créance, «mode
causé», M. Larroumet estime, pour sa part, que la règle de l’inopposabilité
des exceptions est «dictée par la seule
finalité de l’opération poursuivie» et qu’elle «s’établit d’elle-même en fonction des besoins de la pratique et du
crédit»[541].
- 145 - Si l’inopposabilité des exceptions semble
effectivement liée à la finalité de l’opération poursuivie dans la mesure où
l’on imagine mal, par exemple, qu’un porteur de T.C.N., «par ailleurs en affaire avec l’émetteur, se voit opposer une
compensation de la valeur du droit souscrit
avec l’une de ses dettes en sens inverse»[542], le caractère «abstrait» de ces
titres est contestable[543]. L’article L 228-28 alinéa 1er
du Code du commerce permet, en effet, d’opposer la non-libération du capital
social : «l’actionnaire défaillant,
les cessionnaires successifs et les souscripteurs sont tenus solidairement du
montant non libéré de l’action»[544]. Mais l’émetteur peut également
opposer au cessionnaire d’une valeur mobilière l’exécution, si elle est
régulière, de ses obligations envers un précédent titulaire ou l’exception
d’inexécution lorsque le cessionnaire du titre est débiteur de l’émetteur et
que leurs dettes sont réciproques[545].
- 146 - Dès lors, puisque ces titres ne sont pas «dissociables du contrat collectif qui leur
donne naissance (contrat de société ou contrat d’émission)»[546], l’inopposabilité des exceptions
trouve son origine dans la volonté de l’émetteur (exprimée dans le contrat qui
l’unit au souscripteur)[547]. Cette dernière est alors, comme le
remarquait Capitant, la «souveraine
maîtresse»[548]. Toutefois, à la différence de
l’acceptation du tiré d’une lettre de change, cette manifestation de volonté
n’est pas expresse. C’est en conférant au titre la forme au porteur ou
nominative, que l'émetteur exprime son souhait de garantir le titulaire du
titre contre toute action tendant à remettre en cause son droit de créance[549]. On peut d’ailleurs rapprocher cette
émission du mécanisme de souscription d’un billet au porteur dans lequel «le souscripteur s’engage à payer une somme
déterminée à la personne, quelle qu’elle soit, qui sera porteur à l’échéance»[550]. Ce dernier bénéficiera alors d’un
droit propre, non dérivé de celui des porteurs antérieurs[551].
- 147 - Le principe de l’inopposabilité des exceptions naît de la volonté de l’émetteur. Seul ce
dernier peut renoncer au bénéfice de l’opposabilité des exceptions. Il semble
donc clair qu’il ne s’agit pas là d’un effet de la négociabilité. Il n’en reste pas moins que ce
principe est un élément essentiel de la simplification du transfert des titres.
En effet, «à quoi servirait un mode de
transmission simple et rapide, si le nouveau détenteur du titre n’était pas
assuré (…) du contenu exact de son droit de créance?»[552]. L’inopposabilité est en fait un
corollaire essentiel de la négociabilité.
- 148 - Si la négociabilité se fonde juridiquement sur la simplicité du
mode de transfert, elle naît cependant de la volonté de l’émetteur exprimée
dans le negotium. En optant pour la forme à ordre, au porteur
ou nominative, il dispense le cessionnaire de la signification ou de
l’acceptation par acte authentique. Cette manifestation de volonté semble
d’ailleurs essentielle car, en souhaitant favoriser la circulation du titre, il
se prive de la protection que lui accorde l’article 1690 du Code civil.
- 149 - L’émetteur renonce également à opposer au
cessionnaire les exceptions fondées sur ses rapports avec les précédents
titulaires. Il s’agit là du «prix à payer» pour assurer le succès de son
financement car les investisseurs sont ainsi certains de bénéficier de «droits
propres» sur leurs titres. Précisons toutefois que l’inopposabilité des
exceptions n’est qu’un corollaire de la négociabilité. Cette dernière n’ayant
pas pour objectif de constituer une source de garanties nouvelles pour les
porteurs successifs.
L’étude de la négociabilité des titres ne serait toutefois pas complète si, après avoir recherché le fondement et l’origine du phénomène, nous n’en examinions pas les effets.
TITRE 3
- 150 - Alors que les textes antérieurs à la réforme du 30 décembre 1981 indiquaient clairement que «la cession des titres nominatifs devenait opposable aux tiers et à la société émettrice par le transfert sur le registre d’inscription» (article 265 de la loi du 24 juillet 1966)[553], très peu d’informations sont fournies concernant la portée de l’inscription en compte. Il a d’ailleurs longtemps fallu se contenter de l’article 2 du décret du 2 mai 1983, pris en application de l’article 94-II de la loi de finances pour 1982, selon lequel «les titres inscrits en compte se transmettent par virement de compte à compte». Ce n’est qu’à compter de la loi du 31 décembre 1993 que le législateur s’est montré plus précis en indiquant que le transfert des titres admis sur un marché réglementé «résulte de leur inscription au compte de l’acheteur, à la date et dans les conditions définies par les règles de place» (article L 431-2 al. 1er du Code monétaire et financier). Un autre texte concernant le transfert de «propriété» des titres hors marché réglementé a été depuis adopté mais l’inscription n’y a pas la même importance. Il prévoit, en effet, que les titres inscrits chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement/livraison ne sont transmis qu’au moment du paiement du prix (article L 431-2 al. 2 du Code monétaire et financier).
- 151 - La lecture de ces dispositions législatives ne lève donc pas l’incertitude qui pèse sur la portée de cette formalité. A-t-elle, comme le laisse supposer l’article L 431-2 alinéa 1, une fonction acquisitive de droits ou juste, comme le prévoyait l’article 265 de la loi du 24 juillet 1966, pour mission d’assurer l’opposabilité de la cession aux tiers et à la société émettrice ? Ce point doit être tranché car, comme le souligne M. Bonneau et M. Drummond, «derrière la question de la portée de l’inscription en compte, c’est celle de la négociabilité des valeurs mobilières qui est posée»[554]. C’est en examinant ce point que nous saurons, en effet, si la négociabilité se contente de simplifier les formalités d’opposabilité de la cession civile ou si elle confère, en vertu de l’article 2279 du Code civil, une protection absolue à l’acquéreur du titre.
Nous allons ainsi voir que la négociabilité se
contente d’agir que sur le formalisme de l’article 1690 du Code civil (Chapitre 1) et ne produit aucun effet
sur la cession des titres entre les parties (Chapitre 2).
- 152 - L’inscription en compte a une double portée : elle permet la
preuve des droits du titulaire et assure
l’opposabilité de la cession[555]. Ces deux fonctions sont d’ailleurs
indissociables car, comme le faisait fort justement remarquer un auteur, «pour opposer la convention, il faut d’abord
prouver son existence»[556]. Suivant cette logique, nous allons
commencer par examiner la fonction probatoire de l’inscription (A) avant de voir que cette formalité
assure également l’opposabilité de la cession vis-à-vis de l’émetteur et des
autres tiers (B).
- 153 - L’inscription en compte a tout d’abord une fonction probatoire dans la mesure où elle permet d’identifier clairement le titulaire du titre[557]. Précisons toutefois que cette fonction ne lui est reconnue, très clairement et expressément, par aucune loi. Seuls des textes réglementaires y ont fait référence. L’article 6-2-1 du règlement général du C.M.F. (devenu aujourd’hui A.M.F) précise ainsi que le service de la tenue de compte-conservation, consiste «à inscrire en compte les instruments financiers au nom de leur titulaire, c’est-à-dire à reconnaître au titulaire ses droits sur lesdits instruments financiers»[558]. Sa fonction probatoire apparaît ici clairement.
- 154 - Avant la dématérialisation de 1981, le mode de preuve variait en fonction de la forme juridique des
titres. Alors que la preuve des titres au porteur était rapportée par la seule possession du titre papier (article 2279 du code civil)[559], l’inscription sur les registres de
la société émettrice suffisait à rapporter «la
preuve écrite et complète des droits du titulaire d’un titre nominatif»[560]. Cette dernière ne nécessitait donc
pas la possession du titre papier. Observons d’ailleurs, à cette occasion, que
la possession du certificat d’inscription, justificatif reproduisant toutes les
mentions portées sur le registre, ne faisait nullement présumer de la qualité
de titulaire. Il s’agissait d’«un élément
très secondaire, qui n’a pour unique rôle que de faire foi de l’immatriculation
sur les registres»[561]. La dématérialisation des titres a
donc été fort utile dans la mesure où elle a permis d’unifier les différents
modes de preuve. Qu’ils soient au porteur ou nominatif, cette dernière s’opère
désormais par une simple inscription en compte[562]. Un problème se pose toutefois pour
les titres négociés sur les marchés réglementés car ces derniers nécessitent un
double niveau d’inscription. Il faut en effet distinguer «la comptabilisation par titulaire auprès de chaque teneur de compte
habilité», de «la comptabilisation
par membre du marché auprès de l’organisme de compensation»[563]. Quelle inscription faut-il alors
prendre en considération pour la preuve des droits du titulaire ?
- 155 - Il semble que la preuve ne résulte pas ici d’une seule inscription
mais de «l’adéquation entre ces deux
comptabilités»[564], chacune ayant une fonction
probatoire bien déterminée. En effet, alors que les inscriptions par membre de
marché auprès de l’organisme de compensation rapportent la preuve de l’existence du titre,
c’est-à-dire en fait celle des engagements pris par l’émetteur, celles
effectuées chez le teneur de compte conservateur rapportent la preuve du droit
sur le titre et permettent d’identifier leur titulaire [(article 6-2-1 du
règlement général du Conseil des marchés financiers (C.M.F.)]. La
complémentarité s’avère donc totale. L’inscription sur le compte client tenu
par un intermédiaire habilité ne vaut présomption de propriété que dans la mesure où le compte Euroclear
constate un nombre équivalent d’inscriptions au nom de l’intermédiaire habilité[565]. Dès lors, même si ce dépositaire
central ne connaît pas le nom des différents titulaires dont l’intermédiaire
tient les comptes, ces inscriptions jouent tout de même un rôle probatoire[566]. Soulignant ce phénomène, M Causse
observe que «la dématérialisation est un système instituant un
instrument de preuve bipartite assez inédit en droit français»[567].
- 156 - Les juridictions se sont relativement peu prononcées sur la valeur juridique de l’inscription en compte. On remarque cependant, à la lecture des quelques décisions rendues sur le sujet, qu’elle a considérablement évolué à travers le temps. Ainsi, avant la loi du 30 décembre 1981, il fallait distinguer la preuve rapportée par la détention d’un titre au porteur vif de celle rapportée par l’inscription effectuée sur les registres de la société émettrice. Examinons cette distinction pour reprendre ensuite la question de l’inscription en compte.
a. Une possession des titres au porteur «vifs» valant présomption de titularité
- 157 - Si la preuve de la titularité des titres au porteur «vifs» était rapportée par la seule possession du titre papier (article 2279 du code civil), la force de cette présomption variait en fonction de la qualité du requérant. S’il s’agissait d’une personne venant de céder la détention de ses titres (vendeur, prêteur, déposant), la Cour de cassation lui reconnaissait la possibilité de les revendiquer[568]. L’acquéreur ne bénéficiait alors que d’une présomption simple sur ses titres. Par contre, s’il s’agissait d’un tiers de bonne foi (cédants antérieurs, société émettrice…), aucune revendication ni contestation ne lui était reconnue. L’acquéreur bénéficiait alors d’une présomption irréfragable de propriété sur ses titres[569]. Un verus dominus dépossédé, véritable titulaire du titre, n’avait ainsi plus la possibilité de revendiquer son titre détenu par un tiers possesseur de bonne foi[570].
b. Une inscription sur les registres valant preuve de titularité
- 158 - En matière de titres nominatifs, la Chambre des requêtes de la Cour de cassation estimait dans une décision du 17 décembre 1873 que «si l’inscription sur les registres d’une société anonyme du transfert d’une action nominative, constitue la preuve écrite et complète de la propriété du titulaire, cette preuve peut être détruite par la preuve contraire»[571]. Cet arrêt est intéressant car il soulignait clairement que l’inscription ne faisait naître aucun droit en faveur de son bénéficiaire, et ne constituait qu’une preuve de la titularité des actions, pouvant être renversée par la preuve contraire. Il n’était donc plus nécessaire, en l’espèce, que le véritable titulaire du titre, verus dominus, démontre la mauvaise foi du cessionnaire pour exercer son action en revendication[572].
c. Une inscription en compte
valant présomption simple de titularité
- 159 - Si la dématérialisation a depuis remplacé les registres par les comptes, l’inscription n’est toujours qu’une simple formalité probatoire[573]. La nouveauté se trouve toutefois dans le fait que la Chambre commerciale de la Cour de cassation ne considère plus cette formalité comme une preuve mais comme une présomption simple de titularité. Elle a ainsi estimé, dans une décision du 10 juin 1997, qu’une cession d’actions d’une société non cotée qui avait donné lieu à inscription sur le registre des transferts de la société, n’était pas contestable dans la mesure où cette formalité «constituait au bénéfice du titulaire une présomption de propriété à l’encontre de laquelle le demandeur n’avait pas rapporté de preuve»[574]. Elle fonde sa décision sur «le comportement constant du vendeur dans tous les actes de la vie sociale». Il avait, en effet, pendant sept ans été directeur général puis président du Conseil d’administration et n’avait pas réclamé le paiement des dividendes qui s’y étaient attachés. La preuve de la titularité des droits est donc ici parfaitement rapportée par un extrait de compte que le teneur de compte a l’obligation de délivrer annuellement aux personnes inscrites dans ses comptes ou par un avis d’opéré[575]. Cela signifie, a contrario, que le verus dominus, véritable titulaire du titre, peut se contenter de rapporter la preuve de la non-cession en s’appuyant sur l’inexistence de tout document propre à prouver la vente, de tout ordre de virement, de toute trace attestant que le prix a été payé[576]. Il n’a pas obligatoirement à rapporter la preuve de la nullité de l’acte translatif.
- 160 - Une décision récente de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 22 octobre 2002 illustre parfaitement cette preuve «négative»[577]. En l’espèce, l’actionnaire, figurant en qualité de cédant des titres sur le registre, prétendait n’avoir rien cédé et ne pas avoir donné son consentement à la vente. Il n’avait d’ailleurs pas reçu le prix de cette vente. La Cour d’appel de Rouen confirma le jugement de première instance, annulant la cession litigieuse et ordonnant la rectification du registre des transferts. Pour se pourvoir en cassation, le cessionnaire a alors prétendu que l’absence d’ordre de mouvement signé du cédant et le non-versement du prix n’étaient pas des éléments suffisants pour renverser la présomption de propriété résultant de l’inscription en compte. Après avoir réaffirmé que cette formalité «constitue bien une présomption de propriété», la Cour de cassation rejeta pourtant cet argumentaire, estimant que «c’est dans son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve qui lui était soumis que la Cour d’appel a, sans en renverser la charge, retenu que la preuve de la non-cession était rapportée». Cette dernière s’est donc valablement appuyée sur l’absence d’ordre de mouvement et sur le non-versement du prix de vente pour rapporter la preuve de la non-cession.
- 161 - La position adoptée par la
Cour de cassation dans ces deux décisions de 1997 et de
- 162 - Pour éviter que cette présomption ne tombe «comme un rang de dominos»[582], M. Martin suggère toutefois que le titulaire inscrit enquête sur les relations existant entre chacun des précédents porteurs. Il s’agit, selon lui, de rassurer le candidat acquéreur soupçonneux «en rapportant la preuve d’une chaîne continue de présomptions simples de propriété»[583]. Si une telle probatio diabolica est envisageable pour les transactions effectuées de gré à gré[584], l’anonymat des intervenants sur les marchés réglementés la rend techniquement impossible. Elle n’est d’ailleurs pas nécessaire dans la mesure où les intermédiaires financiers procèdent à d’importants contrôles qui «donnent aux droits de l’inscrit une vraisemblance suffisante pour que l’on déclare irrecevable toute demande de preuve contraire»[585]. L’article 6-3-5 du Règlement général du C.M.F. (aujourd’hui A.M.F.) oblige ainsi les établissements financiers teneurs de comptes conservateurs à vérifier, sous peine d’engager leur propre responsabilité, la capacité et l’identité du donneur d’ordre, ainsi que la régularité de la demande dont ils sont saisis[586]. Ce contrôle qui offre l’assurance d’une gestion de compte fiable, instaure une certaine confiance entre les investisseurs. Comme le remarque M. Le Nabasque, l’inscription est alors «une sorte d’acquiescement de la régularité formelle de l’ordre transmis»[587].
- 163 - Nous allons à présent constater que l’inscription en compte n’a
pas seulement un rôle probatoire. Il faut en effet que les titres soient
inscrits au compte du nouveau titulaire pour que le transfert soit opposable
par le titulaire aux tiers et à la société émettrice[588].
- 164 - Avant la loi du 30 décembre 1981, la technique
d’opposabilité variait en fonction de la forme juridique du
titre. Alors que les titres au porteur étaient opposables erga omnes, «sans condition
préalable de connaissance»[589], au jour où l’acquéreur en recevait
livraison par traditio[590], les titres nominatifs devaient être obligatoirement inscrits sur les
registres de la société émettrice (article 1er alinéa 2 du décret du
7 décembre 1955) [591]. Tant que cette formalité n’était
pas effectuée, l’acquéreur demeurait étranger à la société émettrice et aux
tiers[592]. Il ne pouvait exercer les droits
attachés aux valeurs acquises et pouvait voir ses titres saisis par les
créanciers du vendeur[593]. La fonction dévolue à cette
inscription se limitait toutefois à l’opposabilité du transfert à l’égard de la
société émettrice et des tiers. Elle ne pouvait, à aucun moment, être constitutive
de droits[594]. Le transfert du titre s’opérait «par le seul effet de la convention de
cession signée entre les parties»[595]. Depuis la dématérialisation, cette technique d’opposabilité a été étendue à l’ensemble des titres.
L’inscription en compte présente de nombreuses similitudes avec l’inscription
sur les registres[596].
a. Une inscription ayant pour effet de rendre le transfert opposable aux tiers
- 165 - Comme l’inscription sur les registres, celle
sur le compte du cessionnaire a pour effet de rendre le transfert opposable aux
tiers[597]. Ce n’est, en effet, qu’à compter de
ce moment qu’il peut prétendre exercer les droits pécuniaires et/ou
«politiques» attachés à la valeur acquise dans et contre la personne morale
émettrice (participation aux assemblées générales, droit au remboursement de
son titre de paiement, droit aux dividendes de l’exercice pour peu que
l’inscription ait eu lieu avant la date de l’assemblée qui a voté une
redistribution des bénéfices ou de réserves)[598]. Ce n’est également qu’une fois
cette formalité accomplie que les créanciers du cédant ne peuvent plus saisir
ces titres[599]. Certains ont alors comparé ces
mesures à celle de la publicité foncière qui entoure toute modification de la
situation juridique d’un immeuble[600]. Signalons toutefois que les
conséquences qui s’attachent à l’accomplissement des formalités destinées à
rendre opposable le transfert aux tiers sont autrement plus décisives qu’en
matière de mutation d’immeuble[601]. En effet, même inopposable aux
tiers, une vente d’immeuble n’interdit pas à l’acheteur d’entrer en possession du bien acquis, d’en recueillir les fruits et,
plus généralement, d’en jouir comme un propriétaire[602].
b. Une inscription ayant pour seul effet de rendre le transfert opposable aux tiers
- 166 - Comme l’inscription sur les registres de la
société émettrice, celle effectuée sur le compte de l’acheteur n’a pas d’autre
objectif que de permettre l’opposabilité du transfert à l’égard des tiers. La
Chambre commerciale de la Cour de cassation est ainsi venue préciser, dans un
arrêt Korzilius du 22 novembre 1988,
que les dispositions de l’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 et celles
des articles 1er et 2 du décret du 2 mai 1983 «n’ont aucune portée en ce qui concerne le transfert de propriété entre les parties à une vente de
titres, qui s’opère par l’effet de la convention de cession»[603]. Confirmée depuis par plusieurs
décisions[604], cette solution rapproche, a priori,
la négociation des valeurs mobilières du droit commun de la vente (article 1582
et suivants du Code civil)[605]. On y retrouve, en effet, la
séquence classique: rencontre entre le cédant et le cessionnaire, accord sur la
chose et sur le prix. Il existe cependant une différence fondamentale entre les
deux mécanismes. En effet, alors que la vente s’effectue solo consensu, par le simple échange des consentements, sans qu’il
soit nécessaire d’accomplir une quelconque formalité, la cession de valeurs
mobilières nécessite l’accomplissement d’une formalité (l’inscription en
compte) pour assurer l’opposabilité du transfert aux tiers. Pour reprendre
l’expression du Professeur Guyon, elle «met
ainsi en cause la société émettrice des parts ou des actions»[606]. Dans sa thèse, Mme Muller explique
le recours à ce formalisme par le fait que «l’exécution
des transactions sur le marché de titres se révèle indissociable de celle de
transfert de propriété»[607].
- 167 - En précisant que le transfert des titres entre les parties
s’opère par l’effet de la seule convention de cession, la jurisprudence Korzilius semblait donc clairement
opposée à toute idée de possession des titres inscrits en compte[608]. Faisant fi de cette analyse, de
nombreux auteurs continuent pourtant d’affirmer que cette formalité se trouve
dotée d’une force équivalente à celle qui naissait autrefois de la possession
du titre papier[609]. Ils considèrent les titres comme
des choses de genre[610] dont le transfert n’intervient qu’au
jour de l’individualisation des titres, c’est-à-dire en fait au jour de
l’inscription en compte[611]. Ils s’appuient, pour cela, sur deux
décisions de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation en date
du 27 octobre 1993 et du 6 mars 1996[612]. L’enjeu n’est pas neutre car de
simple instrument de preuve et d’opposabilité de la qualité de créancier, l’inscription
devient «la valeur mobilière elle-même»[613] et son bénéficiaire acquiert «un droit absolument inattaquable» sur
les titres[614]. Plusieurs points, permettent
pourtant d’écarter cette analyse.
1° Une jurisprudence correspondant au cas bien particulier du don
manuel. C’est, en effet, pour garantir
l’irrévocabilité de la donation et le dessaisissement du donateur que
l’inscription est devenue le vecteur de la donation[615]. Il est donc excessif de voir une
divergence entre la 1ère chambre civile et la chambre commerciale.
Hors de cette hypothèse, la cession de titres dématérialisés continue de
s’opérer par simple accord des parties sur la chose et sur le prix[616].
2° Une fongibilité ne permettant pas l’individualisation des droits.
Puisque la disparition en 1981 des titres papier numérotés a entraîné leur
parfaite fongibilité[617], la règle gouvernant le transfert
des choses de genre ne peut donc s’appliquer[618]. A la différence de la tradition
d’un meuble corporel, l’inscription en compte ne concrétise pas la remise de la
valeur mobilière cédée en la puissance du cessionnaire[619].
3° Des droits préexistant ou existant indépendamment de l’inscription
en compte. Il ne faut, en effet, pas confondre l’inscription en compte,
condition de preuve et d’opposabilité du droit[620], et le droit lui-même, fondé sur un
contrat de société ou un contrat d’emprunt[621], qui ne précède, ne serait-ce qu’un
instant de raison, sa manifestation instrumentaire[622]. En prévoyant que «les actions ne sont négociables qu’après
l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés»,
l’article L 228-10 du Code du commerce laisse d’ailleurs clairement entendre
que les droits du titulaire existent bien avant leur inscription en compte. Les
actions, non encore immatriculés au R.C.S., peuvent alors être cédées dans le
respect du formalisme de l’article 1690 du Code civil. Mais cet article montre
également que ces droits existent indépendamment de cette formalité puisqu’il
est prévu, en cas d’augmentation de capital, que les actions sont négociables
dès l’établissement du certificat du dépositaire des fonds qui constate
l’opération, sans même attendre l’inscription en compte des titres souscrits[623].
- 168 - Par souci d’unification des règles de transfert[624], l’ordonnance du 24 juin
- 169 - Quelques mois seulement après l’arrêt Korzilius, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est
très clairement prononcée contre toute idée de possession des titres. Partant du principe que la qualité
de titulaire du titre dépend de la convention de cession[626], elle en a logiquement déduit
qu’aucun droit ne pouvait être transmis au bénéficiaire de l’inscription en cas
de résolution ou d’annulation de cette convention.
a. Application du principe Nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet
- 170 - Cette solution est celle adoptée par les magistrats de la Chambre
commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt Nortene du 24 janvier 1989[627]. En l’espèce, des actions avaient
été cédées et cette cession était régulièrement inscrite sur les registres de
la société émettrice. L’opération fut par la suite annulée mais, entre-temps,
le cessionnaire (B) avait cédé ses titres à un sous-cessionnaire (C). La
Chambre commerciale de la Cour de cassation considérait ici, sans ambiguïté,
qu’il «était dépouillé des actions qu’il
avait acquises du cédant, mais également que les personnes à qui il les avait
cédées, ne pouvaient davantage s’en prévaloir». Le sous-cessionnaire (C)
devait alors les restituer en nature ou en valeur, sans qu’aucune réduction ne
puisse affecter le montant de cette restitution, le montant de cette
restitution incluant l’éventuelle plus-value faite par les valeurs mobilières
entre la première et la deuxième cession[628].
- 171 - L’intérêt majeur de cette décision se trouve dans le fait que,
pour la première fois, la chambre commerciale de la Cour de cassation ne
reconnaît pas de droit absolu au bénéficiaire d’une inscription en compte. Se
démarquant ainsi d’une très ancienne jurisprudence rendue dans le domaine bien
spécifique des rentes sur l’Etat[629], elle admet ici clairement que le verus dominus, véritable titulaire du titre,
puisse invoquer la résolution ou l’annulation de la convention de cession.
Cette solution nous paraît logique car, comme l’ont fort justement souligné MM.
Terré et Simler, «il serait inadmissible
que le possesseur, même de bonne foi, puisse couvrir les vices du contrat et
priver le propriétaire du recours que lui fournit la loi» [630]. Dès lors, peu importe que le
cessionnaire soit ou non de bonne foi. Il n’échappe pas à l’application de la
règle fondamentale selon laquelle le cédant ne peut transmettre de droits
que s’il les avait lui-même valablement acquis, «nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet». Il
s’agit là d’un principe de droit, juridiquement obligatoire bien que non écrit
dans un texte[631].
- 172 - L’application de cette règle ne fait cependant pas obstacle au
principe d’inopposabilité des exceptions précédemment étudié[632]. Si, comme nous l’avons vu, ce
dernier déroge à la règle nemo plus juris
ad alium transfere potest quam ipse habet, c’est en réalité d’une autre
«face» de l’adage dont il est question. Il faut, en effet, bien distinguer
:
1° Nemo plus juris ad alium
transfere potest quam ipse habet : Le cédant ne peut transmettre de
droits que s’il les avait lui-même valablement acquis. Tous les tiers à la
convention de cession qui prétendent bénéficier d’un droit sur le titre peuvent
opposer au cessionnaire leur qualité de créancier.
2° Nemo plus juris ad alium
transfere potest quam ipse habet : le cédant ne peut transmettre au
cessionnaire que les droits contre le débiteur cédé. Le débiteur peut ainsi
opposer au cessionnaire le défaut de validité de son titre pour refuser,
partiellement ou complètement, d’exécuter sa dette.
La question de la légitimité des droits du cessionnaire est donc bien
différente de celle de l’opposabilité des moyens de défense du débiteur. Si la
première permet à toute personne intéressée de contester la légitimité des
droits du cessionnaire sur le titre, la seconde a juste pour objet de libérer
le débiteur de ses obligations à l’encontre du cessionnaire[633].
b. Une décision assurant le respect de l’équilibre entre
sécurité dynamique et sécurité statique
- 173 - La solution retenue dans l’arrêt Nortene n’a cependant pas fait l’unanimité[634]. Il lui a tout d’abord été reproché
d’être source d’insécurité juridique. Stigmatisant les effets négatifs d’«un respect excessif et injustifié de la
règle nemo plus juris»[635], le Professeur Didier trouve ainsi «regrettable que la dématérialisation des valeurs mobilières, simple
commodité informatique, remette en cause la sécurité des transactions sur
valeurs mobilières telle qu’elle a été élaborée dans l’intérêt de l’acquéreur,
par une longue et patiente évolution de notre droit»[636]. Il lui a été également reproché par
M. Bonneau et Mme Drummond de porter atteinte à la négociabilité des titres[637]. Pour ne pas prendre le risque de
voir son droit contesté, l’acquéreur doit en effet, avant chaque cession,
enquêter sur les relations qui ont pu exister, non entre l’émetteur et les
différents porteurs du titre, mais entre chacun des précédents porteurs[638]. Or, une telle recherche serait
longue et incertaine. Elle ralentirait considérablement les échanges de titres[639]. Ajoutons qu’elle paraît
difficilement réalisable dans la mesure où la structure singulière des
opérations sur le marché impose l’anonymat des différents intervenants [640].
- 174 - Exclusivement tournés vers la protection des droits du
cessionnaire inscrit, ces auteurs semblent donc privilégier la «sécurité
dynamique» de celui qui va agir (le cessionnaire inscrit) au détriment de la
«sécurité statique» de celui qui a agi (le verus
dominus qui revendique son droit)[641]. Le fait légitime, la croyance
légitime de posséder le titre, sur le droit légitime. Cette conception est toutefois
dangereuse car elle facilite indirectement le travail du voleur. Celui-ci vole
parce qu’il sait qu’il pourra revendre aisément le titre, tandis que l’acheteur
achète sans longue vérification car il sait que l’on ne pourra pas contester sa
qualité de propriétaire s’il est de bonne foi[642]. Elle est également restrictive car
cet acheteur est lui aussi, à plus ou moins long terme, susceptible de se
trouver dans la situation du verus
dominus. Reprenons la situation exposée dans l’arrêt Nortene et imaginons à présent que C, cessionnaire régulièrement
inscrit sur les registres de la société émettrice, souhaite céder ses actions.
Si cette cession est par la suite annulée mais qu’entre-temps, le nouveau
cessionnaire (D) a cédé ses titres à un tiers (E), alors C va se trouver, à son
tour, dans la peau d’un verus dominus.
On voit donc bien à travers cet exemple qu’il ne sert à rien de sacrifier la
«sécurité statique» de celui qui a agi (le verus
dominus qui revendique son droit) au profit de la «sécurité dynamique» de
celui qui va agir (le cessionnaire inscrit). C’est de l’équilibre entre ces
deux sécurités que résulte la sécurité des transactions et la confiance des
investisseurs dans le marché[643].
- 175 - Applicable aux valeurs non cotées, la règle du transfert solo consensu semble toutefois parfaitement inadaptée au fonctionnement du marché boursier français[644]. La raison en est simple. Chaque donneur d’ordre ne contracte pas directement avec une personne précise, mais «avec le marché». Il est dès lors parfaitement impossible de fixer avec certitude le moment du transfert. Comme le faisait justement remarquer M. Le Cannu, «il n’y a pas directement échange des consentements, mais participation à un système collectif dont on accepte les règles»[645]. C’est précisément pour éviter que les parties ne restent trop longtemps dans l’incertitude, que le législateur a souhaité donner une date précise de transfert des titres[646].
a. Nécessité d’adapter le transfert aux
règles du marché
-
176 - Au début des années 90, deux rapports commandés par le Conseil des
Bourses de Valeurs (C.B.V.) ont alerté le législateur sur les risques encourus
par les investisseurs lors du transfert des titres cotés[647]. Les conclusions soulignent deux types de «dysfonctionnements pratiques»[648] :
1° Vente à découvert sur un marché à
règlement mensuel
- 177 - Supprimé le
25 septembre 2001, ce marché permettait de ne mouvementer le compte du donneur
d’ordre que le dernier jour du mois boursier[649]. Dès lors, même si le transfert
était réputé formé dès la rencontre des deux ordres, l’ignorance de cette date
permettait au vendeur de continuer d’apparaître comme le titulaire des titres.
Cela créait donc une phase intermédiaire, véritable «no man’s land juridique»[650], pendant laquelle le vendeur ou
l’acheteur pouvait très bien spéculer sur une hausse des cours en opérant à
découvert, c’est-à-dire acheter sans avoir les liquidités nécessaires ou vendre
sans être titulaire des titres vendus[651]. En agissant ainsi, il majorait
artificiellement le nombre de titres, ce qui avait une influence négative sur
leur prix. Cela créait également des conflits de titularité sur une même
valeur, l’acheteur risquant, en effet, de se retrouver titulaire de titres sur
lequel le vendeur n’avait aucun droit. Devant le risque de multiplication des
contentieux[652], le gouvernement prit conscience, au
début des années 90, de l’urgence d’éclaircir cette situation[653].
2° Titre inscrit au compte de l’acheteur sans que le cédant n’en est été lui-même titulaire
- 178 - Si théoriquement, l’intermédiaire teneur de compte du
cessionnaire ne peut inscrire les titres au compte de son client qu’au jour où
son compte Euroclear a été crédité des titres négociés, en pratique, une telle concordance
semble difficilement réalisable[654]. Il arrive, en effet, bien souvent,
que l’intermédiaire de l’acquéreur crédite le compte de son client, alors que
son compte chez le dépositaire central n’est pas suffisamment crédité. Dans un
tel cas, soit l’intermédiaire du vendeur détient des titres en nombre suffisant
et il peut se substituer à son client défaillant, soit il ne détient pas
d’instruments en quantité suffisante et une telle substitution ne peut être
opérée[655]. C’est alors cet intermédiaire qui
doit supporter seul le défaut de livraison.
- 179 - Souhaitant résoudre ces «dysfonctionnements pratiques», le législateur est alors intervenu à
deux reprises. Une première fois, en 1993, pour les titres admis chez Euroclear
et négociés sur un marché réglementé et une seconde fois, en 1998, pour les
titres admis chez Euroclear négociés sur un marché organisé. Il prévoit dans
ces textes de nouvelles modalités de transfert qui obéissent davantage à la
logique des marchés financiers[656] .
1° Le transfert des titres admis chez Euroclear et
négociés sur un marché réglementé[657]
- 180 - S’appuyant sur les recommandations faites par
le rapport du groupe de travail présidé par M. Cotte, la loi n° 83-1 du 31
décembre 1993 relative à la Banque de France, à l’assurance et aux marchés
financiers a ajouté un article 47 bis à la loi du 3 janvier 1983. Aujourd’hui
codifié à l’article L 431-2 du Code monétaire et financier, ce dernier prévoit
qu’«en cas de cession sur un marché
réglementé d’instruments financiers, le transfert de propriété de ces instruments financiers
résulte de leur inscription au compte de l’acheteur, à la date et dans les
conditions définies par les règles de place»[658]. Cette disposition opère ainsi une
dissociation entre l’exécution de l’ordre sur le marché boursier et le
transfert de propriété des titres qui nécessite l’exécution d’une formalité
particulière, une inscription en compte. Ce texte est toutefois devenu inutile
depuis la suppression, le 22 septembre 2000, dans un souci d’harmonisation des
places financières européennes, du marché à règlement mensuel. Ne subsiste
désormais plus qu’un marché au comptant sur lequel le jour de la négociation
coïncide obligatoirement avec celui de l’inscription en compte.
- 182 - Le marché à règlement mensuel a été simplement
remplacé par un Service de règlement-livraison différé (S.R.D.)[659] qui a clairement pour objectif
d’éviter une forte désaffection des investisseurs ayant l’habitude de recourir
à ce «crédit gratuit»[660]. Dans ce nouveau système, le donneur
d’ordre transmet son ordre à règlement différé à un membre du marché qui
l’exécute au comptant. Ce dernier paye alors le prix ou livre les titres et
reçoit, en contrepartie, les titres ou les espèces correspondants. Ceux-ci sont
inscrits sur son compte et il en devient temporairement titulaire jusqu’à leur
livraison sur le compte de l’acheteur au dernier jour du mois boursier (Règles
particulières Euronext, art. P.2.2.1)[661]. Ce n’est qu’à cette date que le
donneur d’ordre est crédité des titres achetés et doit en payer le prix (s’il
s’agit d’un achat), ou inversement (s’il s’agit d’une vente)[662]. Ce service est donc radicalement
différent du règlement mensuel car si l’acheteur peut toujours donner ordre
sans disposer des liquidités nécessaires sur son compte, le vendeur ne peut
plus apparaître comme le titulaire des titres. Il en est dessaisi au profit de
l’intermédiaire de l’acheteur. Cela évite ainsi toute inflation artificielle du
nombre de titres et tout conflit de titularité.
- 183 - Outre sa portée relativement limitée, le
dispositif prévu par l’article L 431-2 alinéa 1 s’avère également risqué pour
l’intermédiaire de l’acheteur. En effet, si le transfert des titres a lieu au
jour de leur inscription au compte de l’acheteur, il existe, bien souvent, un
décalage important entre cette dernière et la date de l’inscription des titres
au compte de l’intermédiaire auprès d’Euroclear. L’intermédiaire prend alors le
risque de créditer le compte de son client sans disposer forcément, sur son
propre compte Euroclear, d’une provision suffisante de titres de même nature[663]. Tel est notamment le cas lorsque le
vendeur ou son intermédiaire sont en cessation des paiements ou lorsqu’il n’y a
pas suffisamment de titres disponibles sur le marché concerné[664]. Ce risque est toutefois limité car
le législateur prévoit alors la résolution du transfert «de plein droit» (article L 431-2 alinéa 2 du Code monétaire et
financier)[665] et le paiement de dommages et
intérêts en réparation pour le préjudice subi (article 1382 et suivants du Code
civil)[666]. Observons toutefois que cette
« résolution» se distingue de celle prévue à l’article 1184 du Code civil
car, si le cédant n’est pas titulaire des titres inscrits au compte de
l’acheteur, il ne peut y avoir résolution de la vente[667]. Comme l’a pertinemment souligné M.
Nizard, il n’y a ici «jamais eu de transfert de droits»[668] .
- 184 - Le législateur aurait toutefois pu éviter de
recourir au dispositif prévu par l’article L 431-2 du Code monétaire et
financier en prévoyant simplement que l’intermédiaire n’inscrirait les titres
au compte de l’acheteur qu’au jour où il en aurait lui-même reçu la
contrepartie au compte ouvert dans les livres du dépositaire central[669]. L’inscription au compte du
cessionnaire ne serait alors possible sans desinscription corrélative des
titres au compte du vendeur. Cette solution avait été clairement envisagée dans
les travaux préparatoires de la réforme du 31 décembre 1993. Toutefois, ce
texte s’est en grande partie appuyé sur le rapport de la Commission présidée par
M. Cotte qui, pour rejeter cette solution, évoqua des difficultés
informatiques. Il aurait alors fallu «opérer
une réorganisation complète des chaînes de traitement et de comptabilité des
intermédiaires (…) puisqu’il aurait fallu créer pour toutes les opérations au
comptant, un compte appelé à enregistrer la négociation du client en amont du
compte de ses avoirs en titres»[670]. Au-delà de ces difficultés
techniques, largement surmontables, il semble plus réaliste d’objecter qu’un
tel système rendrait la date du transfert des titres totalement aléatoire[671]. Or, il faut à tout prix éviter que
le cessionnaire n’est à subir cela. La compétitivité du marché en dépend.
2° Le transfert des titres admis chez
Euroclear mais négociés sur un marché organisé[672]
- 185 - Cinq ans après l’adoption du régime de
transfert des titres négociés sur un marché réglementé, la loi du 2 juillet
1998 sur le développement des investissements et la protection de l’épargne est
venue déroger, une nouvelle fois, à la règle du transfert solo consensu[673]. Des alinéas 5 et 6 ont été ajoutés
à l’article 47 de la loi du 3 janvier 1983. Codifiés à l’article L 431-2
alinéas 4 et 5 du Code monétaire et financier, ces dispositions sont relatives
aux cessions de titres cotés hors marché, transmis à l’aide d’un système de
règlement/livraison mentionné à l’article 330-1 du Code monétaire et financier[674]. Il s’agit surtout des cessions
d’importants volumes de titres cotés réalisées hors marché [(cessions de titres
cotés incluses dans une convention complexe et cessions de blocs de titres
cotés (article L 421-12 du Code monétaire et financier)] et de celles portant
sur des valeurs cotées au marché libre ou sur un autre marché non réglementé[675]. En l’espèce, la référence choisie
par le législateur n’est plus la date de l’inscription en compte mais celle du
paiement du prix. Le transfert ne peut intervenir qu’au moment où l’acquéreur
en a réglé le prix de façon irrévocable[676]. Tant que l’acheteur ne dispose pas
en compte des sommes suffisantes pour acquérir les titres, «l’intermédiaire qui a reçu lesdits
instruments financiers en est propriétaire» (article L 431-2 alinéa 6 du
Code monétaire et financier).
- 186 - Le dispositif prévu par l’article L 431-2
alinéas 4 et 5 du Code monétaire et financier nécessite toutefois un système de
règlement-livraison adapté. Le système R.G.V. 2 (Relit à grande vitesse 2)
correspond parfaitement à la situation envisagée par cet article[677]. Il permet l’exécution simultanée,
irrévocable et en continu d’ordres de virements d’instruments financiers. Cette
irrévocabilité implique de s’assurer que le vendeur dispose effectivement des
titres, objet de la transaction sur son compte, et symétriquement que
l’acheteur dispose des espèces correspondantes sur son compte central de
règlement tenu par la Banque de France. Les intermédiaires qui participent au
système ont ainsi l’assurance que leurs opérations ne seront en aucun cas
remises en cause. Le système mis en place par R.G.V. est d’une très grande
souplesse qui ne s’est pas faite au détriment de la sécurité : à l’aide
des pensions livrées conservatoires, le participant peut dénouer son opération
sans avoir obligatoirement au même instant les liquidités nécessaires[678]. L’intermédiaire est en droit
d’exercer ses droits alors que l’inscription n’a lieu qu’en fin de journée[679].
b. Une inscription ayant pour effet de
retarder le transfert des droits
- 187 - Les dispositions prévues par l’article L 431-2
du Code monétaire et financier ont fait l’objet de nombreuses interprétations
doctrinales. Certains, comme MM. De Vauplane et Bornet, pensent que le
législateur a ainsi souhaité instaurer un régime particulier pour les titres
cotés, dérogatoire à la règle du transfert solo
consensu gouvernant le droit commun des valeurs mobilières dématérialisées[680]. L’inscription en compte devenant,
dans cette hypothèse, un «élément
déterminent (du transfert), pleinement assimilé à la force autrefois attachée à
la possession du titre papier»[681]. Allant beaucoup plus loin dans ce
sens, le professeur Martin voit dans cet article la résurgence de la théorie de
l’incorporation des droits du titulaire dans le titre[682]. Dès lors, qu’il s’agisse ou non de
titres admis sur un marché réglementé, l’inscription en compte «ne correspond pas à un simple enregistrement
comptable du droit qu’elle constate»[683] mais constitue «le fait majeur d’une possession parfaite qui, si elle est utile et de
bonne foi, l’assure contre les tiers d’une propriété parfaite»[684]. Cette opinion semble également
partagée par certains praticiens. On peut notamment citer Maître Maffei, avocat
spécialiste de la matière, qui, dans un rapport du Conseil national du crédit
et du titre (C.N.C.T.), suggère au législateur de calquer le régime de droit
commun sur l’article L 431-2, alinéa 1er du Code monétaire et
financier pour harmoniser les règles de transfert[685].
- 188 - Aussi séduisantes soient-elles, ces
interprétations ne sont pourtant pas convaincantes[686]. Rien dans la rédaction de l’article
L 431-2 alinéa 1er du Code monétaire et financier ne permet
d’affirmer que le législateur a souhaité déroger à la règle du transfert solo consensu en faisant de
l’inscription en compte une formalité constitutive de droits[687]. En précisant que «le transfert de la propriété de ces instruments financiers
résulte de leur inscription au compte de l’acheteur, à la date et dans les
conditions définies par les règles de place»[688], il semble en réalité donner un
terme suspensif à ce transfert[689], c’est-à-dire en retarder
l’exécution tant que l’inscription n’a pas eu lieu[690]. On peut dès lors en déduire que
cette formalité ne concerne pas l’acte juridique de cession des droits mais
uniquement son exécution[691]. Plusieurs dispositions du Code monétaire et financier
accréditent d’ailleurs cette interprétation.
1° Une inscription en compte ne donnant pas de droit intangible sur le titre
- 189 - En soulignant que «le transfert est résolu si le
compte de l’intermédiaire habilité de l’acheteur n’a pas été crédité des
instruments financiers dont il s’agit à la date et dans les conditions
résultant des règles de place», l’article L 431-2 alinéa 2 du Code
monétaire et financier montre ainsi clairement «qu’inscription et droit ne sont pas indissociables»[692]. Ce n’est pas parce l’inscription a
été effectué sur le compte de l’acheteur que son intermédiaire ne peut invoquer
l’absence de transfert des droits. Cet alinéa 2 repend en fait l’idée selon
laquelle le cédant ne peut transmettre de droits que s’il les avait lui-même
valablement acquis. Utilisée dans le fondement de la jurisprudence Nortene, cette dernière permet au
véritable titulaire du titre, verus
dominus, de faire valoir ses droits auprès
de la personne inscrite en compte, même si elle est de bonne foi[693].
2° Des droits pouvant être exercés sans inscription en compte
- 190 - En prévoyant que «tant que le client n’a
pas réglé le prix, l’intermédiaire qui a reçu lesdits instruments financiers en
est le propriétaire», l’article L 431-2 alinéas 5 du Code monétaire et
financier offre aux intermédiaires teneurs de comptes qui sont susceptibles
d’avancer les fonds à la place des ses clients momentanément défaillants, «une sorte de réserve de propriété légale sur les titres acquis pour
leurs comptes»[694]. Ils deviennent titulaires des
titres, et peuvent opposer cette titularité, alors même qu’aucune inscription
en compte, en leur faveur, ou en celle de leur client, ne viendrait supporter
leur droit. Cette situation permet donc d’affirmer que la titularité d’un
instrument financier peut se concevoir sans inscription sous-jacente[695].
- 191 - L’étude du rôle de
l’inscription en compte dans le transfert des titres montre donc clairement que
la négociabilité est totalement étrangère à l’acte de cession des droits qui
s’opère, par simple accord de volonté entre les parties. Le fait de retarder
l’exécution du transfert des droits au jour de l’inscription n’y change rien.
Cette formalité ne met pas le cessionnaire en possession des titres. La
négociabilité se contente en fait d’alléger le formalisme de l’article 1690 du
Code civil. Peu importe alors qu’il y ait signification, acceptation par acte
authentique ou inscription en compte, les effets sont les mêmes. Le
cessionnaire exerce, de la même manière, ses droits dans et contre la personne
morale émettrice[696].
- Puisque la négociabilité n’intervient pas au niveau de l’acte juridique
de cession des droits entre les parties, il convient de la distinguer de la
libre négociabilité.
- 192 - La question des effets de la négociabilité, conduit également à examiner les
limites de la notion. Il existe, en effet, «une
ambiguïté permanente» existe autour de ce terme[697], indifféremment employé pour
désigner l’allégement du formalisme de l’article 1690 du Code civil ou, sous le
terme de «libre négociabilité», la possibilité de céder des actions sans accord
de la société. Les effets sont pourtant radicalement différents[698]. Alors que la négociabilité implique
l’opposabilité de la cession à la société émettrice et aux
tiers, la libre négociabilité ne concerne que la cession entre les parties. De
plus, cette dernière n’est pas, comme la négociabilité, un attribut technique
de l’action mais un principe fondamental auquel on ne peut déroger[699]. La Cour de cassation a ainsi jugé
qu’«une clause litigieuse qui confère au
conseil d’administration la faculté de refuser la cession proposée par le
cédant sans que cette faculté soit assortie de l’obligation pour le conseil de
procurer au cédant, en cas de refus d’agrément, un cessionnaire de remplacement
au prix convenu ou à juste prix, est nulle parce qu’elle supprime la
possibilité pour l’actionnaire de sortir de la société anonyme par la cession
de son titre»[700]. Ce principe est donc une garantie
importante pour l’actionnaire qui est ainsi assuré de pouvoir céder rapidement
ses titres à un autre actionnaire ou à un tiers étranger à la société, sans
avoir besoin d’une autorisation[701]. Nous allons donc, tout d’abord,
examiner la force de ce principe dans la libre cessibilité des titres (A), avant de voir l’intérêt de la
distinction entre négociabilité et libre négociabilité (B).
- 193 - L’action est, en principe, librement
négociable. Il suffit juste que le titulaire trouve un acheteur et se mette
d’accord avec lui sur la chose et sur le prix. Il n’a rien à demander à la
société qui peut, à la limite, ignorer tout de la transaction. Le droit pour
tout actionnaire de céder ses actions est en effet un droit
constitutionnellement reconnu[702]. Nous allons ainsi voir que si la
loi et les conventions peuvent restreindre cette libre négociabilité, elles ne peuvent aucunement la
supprimer.
- 194 - La loi du 13 juillet 1867 interdisait la
cession des actions pendant deux ans à compter de la constitution définitive de
la société (article 3, alinéa 5) et celle des actions affectées par les
administrateurs à la garantie de leur gestion (article 26, alinéa 3). La loi du
24 juillet 1966 avait conservé ces deux interdictions et en avait ajouté une
concernant les actions nécessaires à l’échange dans le cadre d’une émission
d’obligations échangeables en actions. Toutes ces limitations au principe de la
libre négociabilité des valeurs mobilières ont cependant été
supprimées par la loi du 5 janvier 1988[703]. Les seules restrictions qui
subsistent désormais concernent des cas bien précis. On peut notamment citer
les actions achetées ou souscrites par les salariés ou attribuées aux salariés.
Le législateur a ainsi, par exemple, considéré que les dirigeants d’une société
en redressement ou en liquidation judiciaire ne pouvaient céder leurs actions
qu’avec l’autorisation du juge-commissaire (article L 621-19 du Code du
commerce). De même, les articles L 225-194 et L 225-197 du Code du commerce
disposent que les actions souscrites ou achetées par les salariés dans le cadre
de l’actionnariat salarié sont incessibles pendant une durée de cinq ans à
compter de leur souscription ou de leur achat. Tel est également le cas des
actions attribuées aux salariés dans le cadre de la participation aux résultats
de l’entreprise (article 13 de l’ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986;
article L 442-7 du Code du travail)[704]. L’article L 225-177 du même Code
dispose également que le Conseil d’administration ou le Directoire, s’il
consent des options donnant droit à la souscription d’actions, peut, par le
biais de clauses, interdire la revente immédiate de tout ou partie des actions
sans que le délai imposé pour la conservation des titres puisse excéder trois
ans à compter de la levée de l’option. Seules quelques limitations
subsistent[705].
- 195 - Des clauses introduites par les statuts ou par
des conventions extrastatutaires peuvent également restreindre cette libre
cessibilité[706]. L’objectif est de réintroduire un
certain intuitu personae dans des
sociétés de capitaux qui en sont théoriquement dépourvues. On les rencontre
notamment dans les statuts des S.A. familiales pour permettre le maintien de
l’unité du capital en cas de sortie d’un actionnaire de la société. Il ne faut
pas négliger leur importance car le choix du tiers souhaitant investir dans la
société peut, par exemple, s’avérer déterminant pour son développement[707]. Reconnues depuis longtemps par la
jurisprudence[708], ces clauses sont aujourd’hui régies
par les articles L 228-23 à L 228-26 du Code du commerce. Pour les besoins de
notre étude, nous allons distinguer celles entraînant une obligation de ne pas
faire (clause d’inaliénabilité) de celles entraînant des obligations de faire
(clause d’agrément ou de préférence)[709].
a. Les clauses entraînant des obligations de ne pas faire (clause d’inaliénabilité)
- 196 - Prévues à l’article L 227-13 du Code du
commerce, les clauses d’inaliénabilité obligent ceux qui y sont soumis à ne pas
céder leur titre pendant un certain délai. Ces clauses que l’on retrouve le
plus souvent dans les pactes d’actionnaires paraissent valables bien que la
jurisprudence ne se soit pas clairement prononcée sur ce point[710]. Elles doivent toutefois être
limitées dans le temps et justifier d’un intérêt social légitime et sérieux
(article 900-1 du Code civil) [711]. On peut ainsi penser qu’une clause
statutaire frappant d’inaliénabilité absolue les titres d’une société anonyme
est nulle[712]. Ces clauses sont valables qu’elles
soient statutaires ou extra-statutaires[713]. Il faut également signaler que la
validité de ces clauses n’est pas unanimement admise par la doctrine[714].
b. Les clauses entraînant des obligations de faire (clause d’agrément ou de préférence)
- 197 - Parallèlement à cette clause traduisant une
obligation de ne pas faire, on trouve également des clauses traduisant des
obligations de faire, telles, par exemple, les clauses d’agrément et de
préemption.
1° Validité des clauses d’agrément
- 198 - Depuis que l’Ordonnance du 24 juin 2004
modifiant le domaine de l’article L 228-23 du Code du commerce, «tout titre de capital ou de valeurs mobilières
donnant droit à l’attribution de titres de capital»[715] peut être statutairement soumise à l’agrément
d’un organe social désigné par la société (assemblée générale, conseil
d’administration, directoire ou gérance)[716]. Le champ des personnes concernées par
cette clause est toutefois relativement restreint car l’article L 228-23 du
Code du commerce écarte expressément les cessions entre membres de la famille
du cédant (conjoints, ascendants, descendants)[717]. La Cour de cassation est également
venue affirmer que les actionnaires ne comptaient pas parmi ces tiers[718]. Il est donc impossible d’imposer
l’agrément à un cessionnaire déjà actionnaire. Cette exclusion ne concerne
toutefois pas les fusions absorption. La question s’est récemment posée au
sujet d’une société (Sanofi Synthélabo) ayant absorbé par voie de fusion une
autre société (Sanofi), laquelle détenait une participation dans une troisième
société (Yves Rocher). Dans les statuts de cette dernière figurait une clause
d’agrément. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a donc estimé que
cette clause s’appliquait car la société absorbante intervient comme un tiers
dans l’opération[719]. Il s’agit d’éviter qu’à l’occasion
d’une opération de restructuration un tiers puisse s’introduire dans une
société anonyme fermée[720].
- 199 - Si l’article L 228-23 alinéa 1er du
Code du commerce permet d’identifier les personnes auxquelles la clause est
opposable, un flou demeure quant aux opérations concernées[721]. En effet, bien que la loi du 2
juillet 1998 soit venue préciser à l’article L 228-23 alinéa 4 du Code du
commerce que «toute cession effectuée en
violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle»[722], on peut toujours se demander ce que
le législateur inclut dans le terme «cession». Pour certains auteurs, il ne
vise ainsi que les opérations de transfert de valeurs mobilières à titre isolé
et exclut les transferts à titre universel de patrimoine, qu’il s’agisse de
successions de personnes physiques[723] ou de transmissions universelles du
patrimoine d’une personne morale à une autre (qu’il s’agisse de fusion, de
scission, voire d’apport partiel d’actifs)[724]. Pour d’autres, à l’inverse, ce
terme recouvre tout moyen de transmission des droits sociaux : vente,
échange, donation, scission ou fusion[725]. Une indication nous est cependant
fournie par l’article L 228-23 alinéa 1er du Code de commerce qui
parle de «cession à quel que titre que ce
soit». Il semble donc parfaitement possible d’y entendre la vente mais
aussi les apports en société, les échanges, les partages, et encore les
donations ou bien les transferts de titres réalisés au terme d’une procédure
collective dans le cadre d’un plan de cession[726].
2° Validité des clauses de préemption
- 200 - La pratique révèle également l’existence de
clauses voisines, dites de préemption ou de préférence. Contrairement
aux clauses d’agrément, ces dernières s’appliquent dans les cessions entre
actionnaires de la société. Elles prévoient que l’actionnaire qui désire céder
ses actions les propose d’abord à ses coactionnaires[727]. Comme les clauses d’agrément, elles
visent non seulement les cessions, mais aussi tous les transferts d’actions,
sous toutes leurs formes et doivent nécessairement figurer dans les statuts
(article L 228-23 alinéa 1 du Code du commerce)[728]. Ces clauses partagent avec les
statuts dans lesquels elles s’insèrent l’effet d’efficacité à l’égard des
tiers, opposabilité qui caractérise le pacte social par rapport au
pacte extra-statutaire[729]. Les clauses de préemption peuvent
s’insérer, non seulement dans les statuts, mais encore dans les pactes
extra-statutaires, liant efficacement les associés, parties au contrat, dès
l’instant qu’il ne s’agit pas d’une clause d’agrément plus ou moins habilement
rebaptisée [730].
c. Des restrictions ne rendant pas
l’actionnaire prisonnier de ses titres
- 201 - Si ces restrictions conventionnelles au
principe de libre cessibilité permettent d’accroître la stabilité du capital et
le pouvoir de la société, elles ne doivent cependant pas rendre l’actionnaire
prisonnier de ses titres[731]. C’est précisément pour éviter une
telle situation que la loi de
1° Hypothèse où le cessionnaire est
agréé
- 202 - La situation est alors très simple car ce
cessionnaire devient aussitôt associé. Cette autorisation peut toutefois être
donnée de manière implicite. Elle est ainsi réputée acquise lorsque la société
n’a pas donné de réponse dans un délai de trois mois à compter de la
notification de la demande (article 228-24 du Code du commerce)[733]. De même, si la préemption n’est pas
exercée, l’actionnaire est libre de céder ses titres à qui il l’entend.
2° Hypothèse où le cessionnaire n’est
pas agréé
- 203 - La situation est alors plus complexe car il
faut absolument éviter qu’il ne se retrouve prisonnier de ses titres[734]. C’est pourquoi le législateur
organise pour les sociétés anonymes, une procédure similaire à celle employée
pour les sociétés à responsabilité limitée (article L 223-14 du Code du
commerce)[735]. Comme les associés, les
actionnaires peuvent se faire racheter leurs actions dans un délai de trois
mois par les autres actionnaires, par un tiers ou par la société (article L
228-24 alinéa 2 du Code du commerce)[736]. Il faut toutefois que le prix
offert au cédant en cas de refus d'agrément ou d'exercice du droit de
préemption, soit «juste»[737]. Pour éviter toute fraude, ce prix
peut être fixé par un expert. Ce qui n’interdit pas au cédant de conserver ses
titres si le prix fixé lui semble insuffisant[738]. Si ce rachat n’est pas opéré dans
les trois mois du refus, le cédant alors reprendre sa liberté et réaliser la
cession initialement projetée. Précisons que le refus d’agrément est une
décision discrétionnaire qui n’a pas à être motivée. L’acquéreur potentiel n’a
pas un droit acquis à entrer dans la société[739].
d.
Cas particulier des Sociétés par Actions Simplifiés (S.A.S.)
- 204 - Si ces actions doivent être également
librement négociables, il faut toutefois noter que l’une des caractéristiques
essentielles de ce type de société, très personnalisée, est la maîtrise de la
circulation des titres[740]. Elles ont besoin d’un actionnariat
stable[741]. Voilà pourquoi l’article 227-13 du
Code du commerce les autorise à prévoir dans leurs statuts des clauses
d’inaliénabilité de leurs actions. Leur durée ne doit toutefois pas être
supérieure à dix ans et elles ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à
l’unanimité des associés. Sans aller jusqu’à une mesure aussi extrême, les
statuts peuvent soumettre toute négociation d’actions à l’agrément préalable de
la société (article L 227-14 du Code du commerce). Toutefois, alors qu’en droit
commun, seules les cessions à des tiers non encore actionnaires sont
susceptibles d’êtres contrôlées, toute cession d’actions de S.A.S. fera l’objet
d’un agrément préalable de la société (article L 227-2 du Code du commerce). La
violation de la clause d’agrément est sanctionnée par la nullité de
l’aliénation (article L 227-15 du Code du commerce).
Après avoir constaté que le principe de libre négociabilité diffère de la négociabilité en ce qu’il n’a
pas d’effet sur l’allégement du formalisme de l’article 1690 du Code civil mais
sur la libre cessibilité des titres, nous allons, à présent, voir l’intérêt
d’une telle distinction.
- 205 - Le fait d’opérer une distinction entre négociabilité et libre négociabilité se révèle essentiel pour différencier les parts sociales des actions. Il arrive en effet que ces dernières soient, comme des parts sociales, soumises à l’agrément des autres associés (clause d’agrément). Dans ce cas, seul les critères de la cotation en bourse et de la négociabilité permettent encore de les identifier en tant qu’actions[742].
- 206 - En soulignant que «les
actions ne sont négociables qu’après immatriculation de la société au R.C.S.»
(article L 228-10 du Code du commerce), le législateur ne précise pas ce
qu’il faut entendre par «négociable». Profitant de ce «vide notionnel»,
certains auteurs ont alors confondu négociabilité et libre négociabilité. M. Artz considère
ainsi «les actions cédées sans
autorisation ou consentement de la société émettrice» comme «négociables»
par opposition aux parts sociales qui ne jouissent pas de cette liberté[743]. Cette analyse pose toutefois
problème car elle rend la frontière entre actions et parts sociales
particulièrement ténue. La moindre restriction légale ou statutaire (clause
d’agrément ou de préemption) au principe de libre cessibilité écarte alors
toute idée de négociabilité et, par là-même, interdit de les identifier en tant
qu’«actions»[744]. Le cessionnaire devient alors
titulaire de «parts sociales» avec toute les conséquences que cela entraîne,
notamment en matière de droit des régimes matrimoniaux[745]. C’est donc pour éviter «bien des flottements dans la jurisprudence»[746], que M. Le Cannu distingue très
nettement la libre négociabilité de la négociabilité, simple «élément de technique juridique»[747], et fait de cette dernière l’un des
critères fondamentaux de distinction entre parts sociales et actions[748]. Cette analyse nous semble
pertinente. Elle permet notamment d’expliquer pourquoi les actions d’une
Société par actions simplifiées (S.A.S.), bien que statutairement inaliénables,
ne peuvent être qualifiées de parts sociales.
- 207 - Le critère de négociabilité permet-il encore de distinguer les parts
sociales des actions ? La question peut légitimement se poser car le
transfert des parts des sociétés commerciales par la forme (société en nom
collectif, société à responsabilité limitée...) s’est, depuis quelques années,
considérablement simplifié. La loi du 5 janvier 1988 autorisait ainsi «le dépôt d’un original de l’acte de cession
au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt»
en lieu et place de la signification (art. L 221-14 du Code du commerce et L
223-17 du Code du commerce)[749]. De même, dans un arrêt du 3 mai
2000, la Chambre commerciale a indiqué un moyen pour régulariser la cession
rendue inopposable faute d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du
Code civil : la société peut réunir une assemblée générale extraordinaire
à laquelle est convoquée l’acquéreur des parts cédées et au cours de laquelle
les statuts sont modifiés pour tenir compte de la nouvelle répartition du
capital social[750]. Toutefois, si ces éléments
contribuent incontestablement à rapprocher les parts sociales des actions, ils
ne les rendent pas pour autant «négociables». Le formalisme reste important. La
cession, qui doit être constatée par un écrit, n’est opposable aux tiers
qu’après publicité au Registre du commerce et des sociétés (art. L 221-14
alinéa 3 du Code du commerce et L 223-17 du Code du commerce)[751]. De plus, l’opposabilité au fisc nécessite l’enregistrement de l’acte
avec paiement du droit de 4, 80 % à la charge du cessionnaire[752].
- 208 - Ces modalités de transfert sont d’autant plus lourdes qu’elles
sont cumulatives. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet
confirmé, le 9 juin 1998, une décision de la Cour d’appel de Paris estimant que
la cession de parts de S.N.C., même publiée au Registre du commerce et des
sociétés, demeure inopposable aux tiers si le cédant (ou le cessionnaire), n’a
pas pris soin de procéder à l’une des formalités prévues à l’article 1690 du
Code civil. Il fallait, de plus, que ces formalités soient accomplies «antérieurement ou concomitamment au dépôt
des actes de cession au greffe»[753]. Cet «oubli» a en l’espèce de graves
conséquences puisque la société en nom collectif avait été mise en liquidation
judiciaire et que, conformément à l’article L 624-1 du Code du commerce, une
procédure de même nature était ouverte à l’encontre des associés[754]. Le cédant qui avait pourtant fait
procéder à la publication au R.C.S.
trois années avant la date de cessation des paiements était donc toujours
associé aux yeux des tiers[755]. Signalons toutefois que la Chambre
commerciale fait ici preuve de souplesse puisqu’elle autorise,
conformément à l’article L 221-14 du Code du commerce, le remplacement du
formalisme de l’article 1690 du Code civil par le dépôt de l’original de l’acte
de cession au siège social de la société. Le gérant fournit alors une
attestation de ce dépôt[756].
- 209 - Fondée sur le critère de négociabilité, cette summa divisio actions/parts sociales tend toutefois à disparaître.
Nous allons en effet voir que les parts de sociétés civiles peuvent être
également cédées par des modes simplifiés[757]. Comment, dès lors, distinguer les
actions des parts sociales ?
a. Allégement du formalisme de la cession des parts de sociétés civiles
- 210 - Si les parts de sociétés civiles se transmettent en principe dans
le respect du formalisme de l’article 1690 du Code civil, l’article 51 de la
loi du 4 janvier
b. Négociabilité des parts de Sociétés civiles de placement immobilier (S.C.P.I.).
- 211 - L’allégement du formalisme prévu par l’article 51 de la loi du 4
janvier 1978 n’a en fait réellement profité qu’aux titulaires de parts de
Sociétés civiles de placement immobilier (S.C.P.I.)[763]. Cessibles par voie de transfert sur
un registre social (article 1865 alinéa 1 du Code civil), elles ne nécessitent
pas, contrairement aux parts de sociétés en commandite ou de sociétés en nom
collectif, de procéder à la publication au Registre du commerce et des sociétés
(R.C.S.). Une seule inscription suffit à les rendre opposables à la société et
aux tiers (article L 214-59, al. 2 du Code du commerce)[764]. Rien ne semble dès lors s’opposer à
ce que l’on considère que ces parts, transmises comme l’étaient les titres
nominatifs inscrits sur les registres de la société
émettrice, soient négociables. Ce raisonnement est toutefois loin de
faire l’unanimité. Citons par exemple M. Bonneau et Mme Drummond pour qui la
négociabilité des parts de S.C.P.I. doit être rejetée au
motif qu’«il n’existe pas de disposition
dans la loi du 31 décembre 1970 exemptant la cession de ces parts des
formalités prévues par le droit commun des sociétés civiles, et
particulièrement par l’article 1865 du Code civil»[765]. Ces auteurs négligent toutefois
l’article 36-1 de la loi du 31 décembre 1970, modifié par la loi du 4 janvier
1993, qui les exempte d’inscription au R.C.S.[766]. Aujourd’hui codifié à l’article L
214-58 du Code monétaire et financier, ce texte souligne que les modalités
prévues par l’article 1865 alinéa 2 du Code civil «ne sont pas applicables aux Sociétés civiles de placement immobilier».
- 212 - La négociabilité des parts de S.C.P.I. est également contestée
par la jurisprudence. Dans une décision du 13 avril 1995, confirmé par la
Chambre commerciale de la Cour de cassation, la Cour d’appel de Versailles
estimait ainsi que «les parts de Sociétés
civiles de placement immobilier (..) ne constituent pas des valeurs mobilières»
car la cession «nécessite pour être
opposable à la société un transfert sur les registres de la société»[767]. Cette motivation est pour le moins
surprenante. Très loin de réfuter la qualification de titre négociable, elle
invite, bien au contraire, à la retenir. Ce mode était, en effet, employé pour
le transfert des titres nominatifs[768]. La jurisprudence n’est cependant
pas la seule à tenir ce raisonnement. Ainsi, tout en soulignant que «les avantages de cette simplification des
formes sont évidentes», M. Guyon constatait que «l’article 1865 ne signifie pas que les parts sont devenues négociables»[769]. De même, tout en remarquant que «les sociétés civiles ont un fonctionnement
voisin de celui des sociétés anonymes dont les titres sont nominatifs» ou
que «les conditions de fond et de forme
de la cession des parts de S.C.P.I. sont semblables à celles des titres
nominatifs dans les sociétés par actions»[770], M. Bezard critiquait la définition
de la négociabilité reposant sur la simplicité du mode de transfert employé, la
trouvant «trop large»[771]. Il a fallu attendre la fin des
années 90 pour que M. Lucas établisse le lien entre ce mode de transfert et la
négociabilité des parts. Puisqu’«une part
de S.C.P.I. a toutes les qualités d’un titre négociable, aucun argument ne
saurait la priver d’une telle qualification»[772]. L’auteur s’appuie notamment sur le
fait que la loi du 2 juillet 1996 classe les S.C.P.I. dans la catégorie des
instruments financiers (article L 214-2 du Code monétaire et financier), alors
que les autres parts sociales en sont exclues[773].
- 213 - Le fait d’étende la négociabilité aux parts de S.C.P.I. pose
toutefois problème car l’article 1841 du Code civil interdit «aux sociétés n’y ayant pas été autorisées
(...) d’émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus
ou des titres émis»[774]. Dans l’esprit du législateur, cela
signifiait que la négociabilité est réservée aux seuls titres émis par les
sociétés par actions[775]. Cette disposition que l’on retrouve
également à l’article L 221-13 du Code du commerce pour les sociétés en nom
collectif (S.N.C.)[776], à l’article L 222-2 pour les
sociétés en commandite simple (S.C.A.)[777], et à l’article L 223-12 pour les
sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L)[778], s’est cependant considérablement
assouplie.
1° La loi autorise la négociabilité des parts de S.C.P.I.. Puisque
que le législateur «autorise» la négociabilité des valeurs mobilières en
affirmant que les titres sont «transmissibles
par inscription en compte ou tradition» (article L 211-1-I et L 211-2 du
Code monétaire et financier), on peut logiquement penser que le fait de rendre
la cession opposable «par transfert sur
les registres de la société» (article 1865 alinéa 1er du Code
civil) suffit à autoriser celle des parts de S.C.P.I.. Notons que le
législateur «autorise» également ces sociétés à faire publiquement appel à
l’épargne (article L 214-51 du Code monétaire et financier)[779].
Il agit là encore conformément à l’article 1841 du Code civil qui interdit
«aux sociétés n’y ayant pas été autorisées
par la loi de faire publiquement appel à l’épargne».
2° Les S.A.R.L. peuvent désormais émettre des titres négociables.
L’Ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 supprime l’interdiction pour ces
sociétés d’émettre des valeurs mobilières (article L 222-11 du Code du
commerce). Les S.A.R.L. qui répondent à certaines conditions comptables peuvent
ainsi émettre, sans faire appel public à l’épargne, des obligations nominatives[780]. Dans ces conditions, l’article L
241-2 du Code du commerce inséré dans un chapitre relatif aux infractions
concernant les S.A.R.L. est dorénavant limité à l’hypothèse d’émission
d’action.
- 214 - L’autorisation donnée aux S.C.P.I. d’émettre des parts dont
l’opposabilité de la cession s’effectue «par
transfert sur les registres de la société» et la possibilité reconnue aux
S.A.R.L. d’émettre des obligations nominatives montrent clairement que la
négociabilité n’est plus réservée aux seuls titres émis par les sociétés par
actions. Cela pose toutefois un important problème notionnel car la
négociabilité n’est alors plus un critère permettant de distinguer les parts
sociales des actions.
- 215 - Après avoir insisté sur le fait que la négociabilité ne produisait pas les mêmes effets que la
libre négociabilité et sur l’intérêt d’une telle distinction, il nous semble
intéressant de conclure notre propos en soulignant le caractère néanmoins
complémentaire de ces deux notions. Il apparaît, en effet, très clairement que
l’une comme l’autre, lors de la cession entre les parties ou lors de
l’opposabilité de cette cession aux tiers, poursuivent le
même objectif : la liquidité des titres. En effet, à quoi bon
chercher à simplifier le formalisme de l’article 1690 du Code civil si cela
contraint le cessionnaire à obtenir, avant chaque transfert, l’agrément des
associés?
- 216 - Notre étude des effets de la négociabilité nous a permis de constater que, ni la loi du
30 décembre 1981 entraînant dématérialisation des titres, ni les réformes opérées sur les
marchés réglementés en 1993 et 1998, n’ont donné de valeur acquisitive à
l’inscription en compte. Comme l’ont rappelé, à plusieurs reprises, les
magistrats de la Cour de cassation, il ne s’agit là que d’une formalité
permettant, au même titre que la signification ou l’acceptation, l’opposabilité
de la cession aux tiers[781].
- 217 - Cela signifie que le transfert d’un titre négociable produit, ni
plus, ni moins, les mêmes effets que la cession de créances civiles[782]. Bénéficiaire de l’inscription en
compte, le cessionnaire n’échappe donc pas à l’application de la règle nemo plus juris potest quam ipse habet,
selon laquelle le cédant ne peut transmettre de droits que s’il les a lui-même
valablement acquis[783]. Le verus dominus, véritable titulaire du titre, peut
alors parfaitement revendiquer ses droits auprès du cessionnaire, même si ce
dernier est de bonne foi.
Il ne faut donc pas opposer cessibilité et négociabilité mais juste
considérer, à l’image de Thaller, que «qui
dit négociable, dit plus que cessible»[784]. La négociabilité améliore cette
cessibilité en allégeant le formalisme de l’article 1690 du Code civil[785].
- 218 - Puisqu’elle n’agit que sur les formalités d’opposabilité de la cession civile, la négociabilité n’est donc pas un mode autonome de transfert des droits nécessitant leur incorporation dans des titres[786]. Si la fusion entre negotium et instrumentum était possible en matière de titres au porteur «vifs» car le transfert de l’instrumentum-papier papier entraînait transfert des droits et mettait l’acquéreur de bonne foi à l’abri de toute revendication ou contestation de la part de tiers (article 2279 du Code civil), tel n’était déjà plus le cas pour les titres nominatifs. Inscrits sur les registres de la société émettrice, les droits du titulaire ne pouvaient alors être incorporés dans le moindre support. Cela ne les empêchaient toutefois pas d’être négociables. Fondé sur le système de radiation/inscription sur les registres, leur transfert était, en effet, beaucoup plus simple que le formalisme de l’article 1690 du Code civil. Il en va de même aujourd’hui pour les titres scripturalisés. Le fait que les droits des titulaires ne puissent être incorporés dans des inscriptions en compte n’exclut pas pour autant leur caractère négociable et donc leur négociabilité. Effectué par simple virement de compte à compte, leur transfert se révèle toujours plus simple que le formalisme de la cession civile[787].
- 219 - La négociabilité ne concerne donc en rien la cession des droits
qui s’opère, comme pour tout droit personnel, par simple accord de volonté
entre les parties (cessionnaire et cédant). Elle n’a d’effet que sur les
formalités d’opposabilité de cette cession à l’émetteur et aux tiers. Là où la
signification par voie d’huissier ou l’acceptation par acte notarié nécessite
l’intervention d’un tiers, l’inscription opérée sur le compte du cessionnaire
lui permet, à elle seule, d’exercer les droits pécuniaires et «politiques»
attachés aux titres[788]. Toutefois, si cet instrumentum facilite sans conteste le
transfert des titres (simple virement de compte à compte), il ne le rend pas
pour autant plus sûre. La simplification des formalités d’opposabilité n’agit
en effet pas sur la nature des droits du cessionnaire. Même si ce dernier est
de bonne foi, il n’a pas, du fait de son inscription, de «droit absolument inattaquable»[789] sur ses titres. Il n’est pas à
l’abri de revendication ou contestation de la part de tiers.
- 220 - Il est donc, selon nous, inexact de prétendre
que la négociabilité est «un
concept autonome fondement de l’inopposabilité des vices grevant la propriété sur le bien»[790]. Il n’y a pas, d’un côté, des droits
cessibles dont la transmission est soumise à la règle nemo plus juris transfere potest quam ipse habet et, de l’autre,
des droits négociables qui échappent à cette règle[791]. Il y a seulement des droits
cessibles qui peuvent bénéficier d’un mode de transfert simplifié (endossement,
virement de compte à compte). La négociabilité n’est en
fait qu’un simple élément de technique juridique au service de la cession des
droits[792].
Cette analyse va nous permettre d’élargir considérablement le domaine de la notion. Simple élément technique, la négociabilité n’est donc pas obligatoirement associée au transfert des droits. On peut en trouver trace dans des opérations d’extinction de droits, comme le dénouement des instruments financiers à terme.
- 221 - Les instruments financiers à terme, plus
fréquemment appelés produits dérivés[793], doivent, comme les instruments de
financement, être liquides. S’ils rencontrent un grand succès auprès des
opérateurs désireux de se protéger de la volatilité des marchés, c’est
précisément parce que ces derniers savent qu’ils pourront, à tout moment, se
libérer de leur engagement[794]. Un instrument qui les protègerait
contre ces variations mais qui les rendrait prisonniers s’avèrerait, en effet,
bien trop dangereux. Ils ne pourraient réaliser leurs gains au moment le plus
opportun ou seraient irrémédiablement exposés à de lourdes pertes en cas
d’évolution défavorable des cours.
- 222 - Cette exigence de liquidité rend-t-elle ces
instruments pour autant négociables ? La question embarrasse, depuis plusieurs
années, la doctrine. La réponse dépend, en fait, du sens que l’on donne à cette
notion. Si l’on considère, à l’image de la doctrine majoritaire, qu’il s’agit
d’un mode autonome de transfert des droits, ils ne sont, faute de pouvoir
circuler, pas négociables. Mais si, comme nous venons de le montrer, la
négociabilité est une technique au service de la cession de créance civile,
rien ne s’oppose alors à ce qu’elle bénéficie également aux contrats à terme[795]. Dans cette hypothèse, il n’est
toutefois plus question d’allégement du formalisme de l’article 1690 du Code
civil mais de la simplicité avec laquelle une partie contractante peut dénouer
sa position.
- 223 - Le législateur semble d’ailleurs approuver
cette extension du domaine de la négociabilité puisqu’il est question à
l’article L 423-1 du Code monétaire et financier de «contrats à terme négociables»[796]. Le fait d’accoler ce qualificatif
aux instruments de l’article L 211-4-II du Code monétaire et financier a une
importante signification. Cela montre bien qu’il ne prête pas d’effet translatif
à cette négociabilité et qu’il ne fonde pas cette notion sur l’incorporation
des droits dans le titre, c’est-à-dire en fait sur le droit des biens.
C’est donc une nouvelle facette de la négociabilité
que nous allons à présent découvrir. Comme pour les titres, nous commencerons
par examiner son fondement (TITRE 1)
puis nous verrons comment la chambre de compensation fournit les compléments
indispensables de cette négociabilité (TITRE
2).
TITRE 1
- 224 - Les instruments financiers à terme souffrent encore aujourd’hui
de leur mauvaise image[797]. Ils sont régulièrement accusés
d’être à l’origine de la faillite ou des difficultés financières de nombreuses
entreprises, institutions publiques ou établissements financiers (faillite de
la banque Barings ou du Comté d’Orange[798], pertes colossales pour Sumitomo
Bank, Procter & Gamble, M.G. Raffinage et Marketing, filiale du conglomérat
allemand Mettallgesellschaft A.G.)[799]. Il est vrai que leur effet de
levier se révèle être à double tranchant. Il agit comme «un multiplicateur de pertes (ou de gains) avec un minimum de titres
ou de capital engagé»[800]. Cela signifie que le montant
initialement investi peut tout aussi bien déboucher sur de fortes pertes ou, à
l’inverse, sur d’importantes chances de gains.
- 225 - L’importance du risque est d’autant plus grande que les parties
contractantes n’ont aucune prise sur l’évolution de leurs contrats. En effet,
qu’ils soient à terme «ferme» ou conditionnels, leur valeur est liée à celle du
sous-jacent[801]. Or, ce dernier qui peut être une
action, une obligation, un indice ou autre, peut être extrêmement volatile. Il
paraît donc indispensable, pour ne pas dissuader les parties de recourir aux
marchés à terme, de leur offrir la possibilité de se libérer rapidement de
l’obligation initialement conclue, c’est-à-dire, en fait, de rendre ces
contrats «négociables».
Cette négociabilité repose donc, comme celle des titres, sur des
modalités techniques. Il ne s’agit cependant plus de simplifier le transfert
des droits mais le dénouement des contrats à terme (Chapitre 1) et de procéder, pour cela, à leur standardisation Chapitre 2).
- 226 - Les marchés à terme ne sont pas des marchés
«physiques» mais des marchés financiers. En concluant un contrat, les parties
ne souhaitent pas forcément obtenir livraison effective de la chose contre
paiement du prix[802]. Bien souvent, ceux qui achètent ou
vendent des contrats sur ces marchés n’ont d’ailleurs même pas les sommes
qu’ils s’obligent à payer ou les marchandises qu’ils doivent livrer. En fait,
les parties contractantes espèrent simplement encaisser un gain, soit pour
couvrir une perte subie sur le marché «physique», soit dans un but purement
spéculatif[803]. Jouer ainsi avec «les fluctuations erratiques des taux
d’intérêts, d’une devise, ou d’une action, dans le temps»[804] s’avère cependant extrêmement
risqué. Cela peut entraîner des gains importants comme des pertes abyssales. Voilà
pourquoi les marchés à terme offrent aux parties contractantes la possibilité
de maîtriser ce risque en concluant, à tout moment, un contrat en sens inverse
(A). Bien qu’il n’y ait pas
transfert de l’obligation initiale, la simplicité de ce dénouement rend ces
instruments négociables (B). Cette
caractéristique est essentiellement due à la «compensation multilatérale» et à l’appel quotidien de
marges (C).
- 227 - S’il n’existe qu’un seul mode de dénouement pour les opérations négociées sur le marché de titres - la livraison contre le règlement en espèces - deux alternatives s’offrent à l’investisseur qui désire se libérer de ses engagements sur un marché à terme. Il peut, soit dénouer son contrat à terme, soit le dénouer avant terme[805]. Précisons toutefois que le mot «terme» ne traduit pas obligatoirement, comme en droit civil, le moment où l’obligation conclue entre les parties est exécutée (article 1185 et s. du Code civil)[806]. Il peut également symboliser la date à laquelle un engagement définitif est conclu[807]. Ce n’est, par exemple, qu’au terme des contrats d’option que le bénéficiaire peut, s’il la lève, contracter un engagement définitif[808]. C’est en tenant compte de cette particularité que nous allons successivement examiner ces deux modes de dénouement.
- 228 - L’expression «contrat à terme» recoupe donc
plusieurs réalités. Voilà pourquoi nous allons distinguer les contrats «à terme
ferme» où chacune des parties est irrévocablement engagée, des contrats «à
terme conditionnel» qui confèrent à l’une des parties le droit et non
l’obligation de devenir partie à un contrat à terme[809].
a. Livraison des contrats à terme
ferme ou paiement d’un différentiel
- 229 - Les contrats à terme ferme d’instruments financiers,
ou financial futures[810] constituent, selon les règles du
marché, «l’engagement, à un prix et à une
date déterminée : pour l’acheteur de prendre livraison et de régler
l’actif sous-jacent, pour le vendeur de livrer et de recevoir le règlement de
l’actif sous-jacent»[811]. Cela signifie, plus simplement, que
le vendeur doit délivrer la marchandise sous-jacente (matières premières,
actions…) et que l’acheteur paye ce qu’il doit. Il s’agit donc là d’un
règlement physique, couramment appelé «physical
settlement»[812]. Ce mode de liquidation est
toutefois peu employé par la pratique[813]. Un grand nombre d’instruments
portant désormais sur un actif sous-jacent ayant caractère fictif (taux
d’intérêt, indice boursier…). Il leur est techniquement impossible d’être
échangés contre paiement[814]. La livraison de ces contrats
s’effectue alors par le paiement ou la réception d’une différence, appelé
«différentiel», entre le prix auquel il a été négocié et son cours au jour de
l’échéance[815]. On parle de «cash settlement» ou de «liquidation
d’espèces»[816]. Précisons également, à cette
occasion, que ce mode ne peut être qualifié de «résiliation assortie d’une compensation financière à l’exclusion de toute
livraison physique»[817]. Le terme «résiliation» étant, comme
l’a fait justement remarquer Mme Muller, «réservé
à une résolution non rétroactive du contrat». Or, en l’espèce, «il ne s’agit que de l’exécution normale du
contrat»[818].
- 230 - Cette différence de mode de règlement
(livraison ou paiement d’un différentiel) pose un problème de qualification du
contrat à terme ferme[819]. Si l’on peut, sans difficulté,
parler de contrat de vente à exécution différée lorsqu’il y a livraison de la
marchandise sous-jacente car il y a un accord sur la chose, le sous-jacent, et
son prix[820], il semble que cette qualification
ne soit plus adaptée au paiement d’un différentiel[821]. En l’espèce, même s’il y a accord
sur la chose et sur le prix, les parties n’ont nullement l’intention de
s’échanger la propriété d’un indice CAC 40 ou PIBOR 3 mois. Effectuant
ce constat, M. Causse proposait de distinguer les contrats faisant l’objet
d’une livraison de titres, qu’il qualifie de «vente négociable», des contrats sur indice, qu’il qualifie de «paris négociables»[822]. M. Bonneau a, par la suite, repris
cette qualification et a défini ce «pari
autorisé par la loi» comme étant «le
contrat par lequel deux personnes conviennent que l’une d’elles paiera la
différence de cours correspondant à l’écart entre le cours auquel elles (les
opérations) ont été traitées et celui auquel elles ont été résiliées (Règlement
général du C.M.T., article 2-2-0-2, al. 2)»[823].
b. Possibilité d’exercer ou
d’abandonner l’option
- 231 - Parallèlement à ces contrats à terme ferme se
sont également développés les contrats d’options, encore appelés contrats «à
terme conditionnel»[824]. Ces derniers semblent offrir
davantage de souplesse aux parties contractantes. L’acheteur de l’option obtient, en effet, du vendeur, «moyennant le paiement d’une prime, le
droit, mais non l’obligation d’acquérir ou de vendre une quantité
déterminée de l’actif sous-jacent, à un prix convenu d’avance, dit «prix
d’exercice», au cours d’une période ou à une date déterminée»[825]. Cette définition appelle toutefois
quelques précisions. Il faut tout d’abord distinguer les options négociées sur
le Matif qui ne portent pas directement sur l’actif sous-jacent mais confèrent
le droit de devenir partie à un contrat à terme dont les éléments essentiels
figurent dans le règlement particulier du contrat[826], de celles négociées sur le Monep
qui n’ont pas pour objet un contrat à terme mais directement des valeurs
mobilières, un panier de valeurs mobilières ou des indices sous-jacents. Dans
ce dernier cas, le caractère fictif de l’actif exclut toute livraison physique.
L’exécution du contrat prend alors la forme du règlement d’une différence entre
le prix d’exercice de l’option et le prix de l’actif au jour de l’échéance,
calculé selon des modalités prédéfinies. Il convient ensuite d’insister sur le
caractère dissymétrique des engagements pris par les parties[827]. Si l’acheteur a le choix de lever
ou non son option, tel n’est pas le cas du vendeur. Pour mieux comprendre cette
situation, nous allons successivement examiner la situation de chacune des
parties.
1° L’acheteur d’un contrat d’option
- 232 - Cet acheteur a, moyennant le paiement d’une prime
(appelée premium), le droit, mais non
l’obligation, d’acheter (dans l’option d’achat appelée call) ou de vendre (dans l’option de vente appelée put) une quantité déterminée d’un actif
sous-jacent à un prix convenu (strike
price), au cours d’une période (option américaine) ou à une date déterminée
(option européenne)[828]. Il dispose ainsi d’un double choix.
Il peut l’exercer (on utilise également l’expression «lever son option») ou, à
l’inverse, choisir de l’abandonner. Cet abandon peut se déduire d’une attitude
purement passive de l’acheteur. Il suffit qu’il reste silencieux jusqu’à
l’arrivée de l’échéance[829]. C’est ce qu’il fera, par exemple,
s’il a acheté une option et que les cours ont baissé. On dit alors que l’option
est «out the money». Sa perte est
alors limitée au montant de sa prime qui restera, dans ce cas, acquise à la
contrepartie[830]. Mais si, à l’inverse, le prix est
inférieur au cours de l’actif sous-jacent, l’acheteur exercera son option[831]. On dit alors qu’elle est «dans le
prix» ou «at the money»[832]. Nous pouvons donc constater que si
le risque de l’acheteur est, de ce fait, limité au montant de la prime qu’il
accepte de verser au vendeur de l’option, ses possibilités de gains sont en
revanche illimitées.
2° Le vendeur d’un contrat d’option
- 233 - Contrairement au cas précédent, le vendeur n’a
ici pas le choix. Il est soumis à la volonté de l’acheteur qui peut décider de
«lever» ou non son option. Si ce dernier choisit de ne pas la
«lever», le vendeur est alors totalement libre de toute obligation. Par contre,
s’il choisit d’exercer son option d’achat, le vendeur doit impérativement lui
livrer le sous-jacent, quel que soit le cours de cet actif sur le marché, ou
tout du moins, payer la différence entre le prix du sous-jacent au moment de
l’exercice de l’option et le prix d’exercice fixé dans le contrat d’émission.
Symétriquement, si l’acheteur exerce son option de vente, il doit lui acheter
les titres (options sur valeurs mobilières) ou régler un montant en espèces
égal à la perte éventuelle résultant d’une valeur de l’indice inférieure au
prix d’exercice de l’option (en cas d’option sur indice). On observe donc que
si le profit du vendeur reste toujours limité au montant de la prime qu’il
encaisse, ses pertes sont, quant à elles, illimitées. Ainsi, en cas d’évolution
défavorable des prix, il ne peut qu’attendre la décision de l’acheteur et
enregistrer ses pertes. Ajoutons également que le vendeur de l’option qui devra
livrer (option d’achat) ou acheter (option de vente) est choisi au hasard par
la chambre de compensation.
c. La risque de rester prisonnier de
ses engagements
- 234 - C’est donc parce que le vendeur de l’option, contrairement à l’acheteur, doit
exécuter son obligation quel que soit le montant de ses pertes que l’on peut
légitimement parler en la matière de dissymétrie des engagements. Un tel
phénomène n’existe cependant pas en matière de contrat «à terme ferme». En l’espèce, chacune des deux parties doit
s’exécuter quel que soit le montant de sa perte. Il y a donc à la fois un
gagnant et un perdant, soit l’acheteur, soit le vendeur. Celui qui gagne, c’est
celui qui a anticipé correctement l’évolution des cours. Toutefois, si les deux
parties prennent un risque, celui de l’investisseur qui spécule n’est pas le
même que celui de l’investisseur qui cherche uniquement à se couvrir contre les
variations du marché :
-
1ère exemple : Le risque de l’investisseur
qui cherche à se couvrir contre les variations du marché. Soit M. X détenant un portefeuille
d’actions d’une valeur de 40.000 euros et souhaitant se protéger contre une
baisse des cours. Il vend donc, le 10 février, un contrat à terme ferme sur l’indice CAC 40 pour une
valeur équivalente à l’échéance du mois de mars. Si à l’échéance, l’indice a
baissé de 10%, le portefeuille de cet investisseur vaut 36.000 euros et
enregistre donc une moins-value de 4000 euros. En revanche, l’exécution du
contrat à terme ferme à l’échéance, qui s’est également déprécié de 10 %, dégage
un gain de 4000 euros. La perte sur son portefeuille est donc parfaitement
couverte. Mais si, à l’inverse, l’indice a progressé de 10%, son portefeuille
vaut 44.000 euros et enregistre donc une plus-value de 4000 euros. En revanche,
l’exécution du contrat à terme ferme à l’échéance, qui s’est également apprécié
de 10%, dégage une perte de 4000 euros. Les gains de son portefeuille
sont annulés.
-
2ème exemple.
Le risque d’un investisseur qui spécule. Cet investisseur souhaite à présent spéculer sur une évolution défavorable
des cours. Il peut alors vendre un contrat à terme ferme sur indice d’une valeur initiale
de 40.000 euros à l’échéance du mois de mars. Si les cours enregistrent effectivement
une baisse de 10%, l’investisseur rachète 36.000 euros le contrat à terme ferme
vendu 40.000 euros et réalise un bénéfice de 4000 euros, à rapporter au
dépôt initial de 2250 euros. Si au contraire, les cours enregistrent une hausse
de 10%, l’investisseur rachète à 44.000 euros le contrat à terme ferme vendu à
40.000 euros et réalise donc une perte de 4000 euros.
- 235 - A travers ces deux exemples, nous voyons donc
que le risque de pertes varie selon la finalité poursuivie par la partie contractante.
En effet, tant que cette dernière ne cherche qu’à se couvrir contre les
variations du marché, elle prend juste le risque d’effacer les effets
bénéfiques d’une conjoncture favorable[833]. Par contre, si elle contracte
uniquement pour profiter d’une variation favorable des cours, c’est-à-dire en
fait dans le but de spéculer, elle risque alors d’obérer beaucoup plus
sérieusement sa trésorerie et de se retrouver avec des pertes d’un montant
illimité.
Après avoir souligné l’importance du risque encouru
par les parties au terme de leurs contrats, nous allons voir que ces dernières
peuvent parfaitement maîtriser ce risque en dénouant leurs engagements avant
terme.
- 236 - Ce dénouement met en évidence une autre
particularité du droit financier dans la mesure où le vocable «terme» n’a pas
ici la rigidité que lui procure habituellement l’article 1186 du Code civil[834]. Certes, ce qui n’est dû qu’«à
terme», ne peut être exigé avant l’échéance du terme. Il est toutefois permis
aux parties contractantes de se libérer, avant terme, de leurs engagements.
Cela rend ces contrats particulièrement liquides.
a. Un dénouement par la conclusion d’un contrat identique en sens inverse
- 237 - Les contrats conclus sur les marchés à terme
sont aujourd’hui, «dans 90% des cas»[835], résiliés bien avant l’échéance
initialement fixée. Les parties peuvent, sans difficulté, se libérer de leurs
engagements. Il leur suffit de «contracter
un engagement symétrique»[836], à la suite duquel leurs droits
s’éteignent par le jeu de la compensation[837]. Leurs intermédiaires reçoivent
alors de l’organisme de compensation (ou lui versent) une somme représentant la
différence entre le cours de référence et le cours de compensation du jour[838]. Si, en l’espèce, on peut parler de
«symétrie», c’est parce que ce nouveau contrat possède, au sens près, les mêmes
caractéristiques (nature de l’actif, échéance, même quantité de sous-jacent)
que celui qu’il vient éteindre. Ainsi, par exemple, lorsque primus donne un ordre de vente de son call sur secondus, son intermédiaire habilité sera chargé de trouver, sur le
marché, un ordre de vente émanant de tertius.
Il passera alors avec l’intermédiaire de ce dernier un contrat de vente de call[839]. Il est important de préciser que
cette opération peut parfaitement s’effectuer sans l’accord de secondus, cocontractant initial, dans la
mesure où elle n’a aucune incidence sur ses droits et obligations[840].
- 238 - Pour que l’opérateur (en l’occurrence primus) puisse «neutraliser sa position»[841], il lui faut toutefois clairement
indiquer, dans l’ordre qu’il transmet à son intermédiaire, s’il s’agit d’une
négociation entraînant l’ouverture d’une nouvelle position ou s’il s’agit de la
conclusion totale ou partielle d’une position prise antérieurement. Cette
précision est importante car selon l’imputation choisie, cet opérateur peut
faire apparaître, à son gré, un bénéfice ou une perte. Ce qui peut notamment
avoir une grande incidence lorsque le dénouement intervient peu de temps avant
la clôture d’un exercice fiscal[842]. Autre condition essentielle, il
faut que sa position soit close chez l’intermédiaire teneur de compte auprès
duquel l’enregistrement de l’option a eu lieu. Soulignons, en effet, que l’opérateur
en tant que donneur d’ordre est lié par une convention de compte courant avec
l’intermédiaire collecteur d’ordres. La compensation ne peut donc s’opérer que si les opérations
inverses se dénouent dans le même compte[843].
b. Un mode de dénouement
caractéristique des instruments financiers à terme
- 239 - Aussi efficace soit-il, ce mode de dénouement
paraît néanmoins réservé aux contrats financiers à terme. D’autres catégories
d’instruments, pourtant relativement proches, ne peuvent en bénéficier. Tel est
notamment le cas des options négociées sur le marché à terme des warrants. Bien
que ces dernières permettent de se protéger ou de profiter des variations du
marché et offrent, comme les options du Matif ou du Monep, le droit d’acheter (call), ou de vendre (put), un sous-jacent à un prix déterminé
(dit prix d’exercice), en contrepartie du paiement d’un premium (prix de l’option), leur mode de dénouement se révèle
radicalement distinct. En effet, là où le titulaire d’un contrat d’option
conclut un contrat en sens inverse, ces warrants se négocient comme des titres.
Dès lors, lorsque le souscripteur, secondus,
souhaite les vendre à tertius, il ne
devient pas, pour autant, débiteur des options d’achat. C’est l’émetteur, primus, qui en reste seul et unique
débiteur[844]. Secondus
sera uniquement débiteur de la livraison des titres[845].
- 240 - Cette distinction s’explique en fait par leur
nature juridique, radicalement différente. En effet, si les options négociables
reposent sur un contrat standardisé qui doit être passé sur le Monep (Marché à
terme des options négociables de Paris) ou sur le Matif (Marché à terme
d’instruments financiers) entre un acheteur et un vendeur, les warrants sont
quant à eux émis par un établissement de crédit, ou une entreprise
d’investissement[846]. Dès lors, lorsque primus émet des warrants constatant des calls, et que secondus achète certains de ces warrants, primus ne devient pas cocontractant de secondus mais simplement débiteur de ces options d’achats. Il est
dès lors parfaitement logique que leur négociation ne procède pas de
l’extinction des droits mais de leur circulation[847]. Ils ressemblent donc aux titres de
capital ou de créance même si, précision importante, l’émetteur n’est pas, en
l’espèce, l’émetteur du sous-jacent[848].
c. Un mode de dénouement s’appliquant
essentiellement aux instruments négociés sur les marchés réglementés
- 241 - Taillés «sur mesure» pour tenir compte des
besoins spécifiques de chacune des parties, les contrats négociés sur les
marchés de gré à gré (Over The Counter)
sont conclus intuitu personae,
c’est-à-dire en fonction de la personne du cocontractant. Un tiers ne peut donc
en devenir partie. Ils conservent leur nature bilatérale tant lors de leur
conclusion que lors de leur exécution. Il s’agit là de la stricte application
du principe de la force obligatoire des contrats (article 1134 du Code civil).
Toutefois, comme en matière d’instruments négociés sur les marchés réglementés,
une partie peut souhaiter ne plus exercer ses obligations parce que le contrat
ne répond plus aux exigences ou anticipations qu’elle a pour l’avenir ou parce
qu’elle souhaite réaliser son gain. Peut-elle alors, comme sur le Matif ou le
Monep, liquider sa position en concluant un contrat en sens inverse ?
1° Un dénouement rendu difficile par
le caractère intuitu personae des
contrats
- 242 - Si, en théorie, rien ne semble s’opposer à ce
que l’une des parties puisse conclure un contrat en sens inverse pour se
libérer de sa position, ce mode est difficilement applicable en pratique. La
spécificité des contrats «sur mesure» limite en effet le nombre de
contreparties intéressées et l’absence de chambre de compensation rend ce
dénouement à la fois complexe et risqué[849]. Il est ainsi beaucoup plus facile
de résilier unilatéralement le contrat ou de se le faire «racheter» par un
cocontractant.
La résiliation unilatérale du contrat
- 243 - Si la résiliation du contrat ne résulte, en
principe, que de la volonté de deux contractants[850], il se peut néanmoins qu’ils
décident, unilatéralement, de se libérer de leurs obligations contractuelles
pour ne pas avoir à supporter le risque de crédit. La contrepartie reçoit
alors, en compensation de cette interruption, une indemnité payée au
moment de la rupture. Le calcul de ces modalités de résiliation est très
souvent prévu dans les modèles de conventions proposés par les associations
professionnelles. On peut notamment prendre l’exemple de celles prévues par la
convention-cadre 2002 I.S.D.A. Master
Agreement [851].
Le rachat du contrat initialement
conclu
- 244 - Si le caractère «sur mesure» des contrats
limite considérablement la possibilité de trouver une contrepartie pour
conclure un contrat en sens inverse, la partie qui souhaite se libérer de sa
position peut se la faire racheter par son cocontractant[852]. Cette opération se réalise d’autant
plus facilement qu’il règne sur le marché une forte concurrence entre les
différents établissements de crédit (qui sont le plus souvent cocontractants).
L’acheteur, en position de force, peut ainsi exiger le rachat des instruments
dont il n’a plus besoin.
On observe toutefois, depuis plusieurs années, la
naissance d’un marché secondaire de swaps[853]. Ce dernier favorise le dénouement
des contrats conclus sur les marchés de gré à gré.
2° Le développement d’un marché secondaire de swaps
- 245 - Les swaps sont des instruments par lesquels
deux parties s’échangent, soit les caractéristiques de leurs emprunts ou de
leurs placements (swap de taux d’intérêt), soit des devises[854]. Créés par la pratique bancaire au
début des années 80[855], leur reconnaissance légale date de
la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996.
Inventoriant les contrats financiers à terme, l’article 3 de ce texte les a qualifiés
de «contrats d’échange» (article L
211-1 du Code monétaire et financier). Il ne faut cependant pas les confondre
avec les «contrats d’échange» de
l’article 1702 du Code civil[856]. Contrairement à ces derniers, ils
ne se caractérisent pas par l’équivalence des choses échangées mais jouent, à
l’inverse, sur leur différence pour remplir leur rôle de couverture[857]. Ces instruments sont désormais
négociés sur un «embryon» de marché secondaire[858], ce qui permet à chaque
cocontractant de se libérer de sa position sans avoir nécessairement à résilier
le contrat initial ou à le faire racheter. Deux nouvelles techniques semblent
ainsi pouvoir être employées : celle du swap inversé ou de la cession
de swap avec accord du cocontractant.
La technique du «swap inversé» (swap reversal)
- 246 - La création d’un marché secondaire de swaps
permet de trouver beaucoup plus rapidement une contrepartie pour conclure un
contrat inverse[859]. Si cette technique n’est pas sans
rappeler le dénouement des contrats sur les marchés réglementés, elle reste
cependant beaucoup plus complexe et risquée. En l’absence de chambre de
compensation, ces deux contrats coexistent de
façon autonome. La partie qui souhaite sortir du swap se voit donc doublement
chargée. Elle doit continuer à satisfaire ses obligations contractuelles
initiales tout en en assumant de nouvelles. Elle se trouve également, de ce
fait, soumise à un double risque de crédit : celui de sa contrepartie
initiale et celui de sa nouvelle contrepartie. Si l’une ou l’autre cesse ses
paiements, le montage se trouve totalement déséquilibré. Elle doit alors
assumer seule les paiements qu’elle ne peut plus récupérer. Cette opération
multiplie donc le risque par deux.
La technique de cession de swap avec
accord du cocontractant
- 247 - Il ne s’agit plus, en l’espèce, d’éteindre
l’obligation initialement conclue mais de céder les contrats négociés sur les
marchés de gré à gré (swap sale).
Ainsi, si nous prenons l’exemple d’un swap sur devise, le cédant doit non seulement
céder la créance dont il dispose sans contrepartie (le droit de recevoir à des
échéances données un certain montant d’une devise déterminée), mais également
la dette contractée vis-à-vis de cette partie (l’obligation correspondante de
verser à des échéances données un certain montant d’une devise déterminée)[860]. Il lui faut donc, à la fois,
opposer aux tiers la cession de créance en obtenant «l’accord écrit du
débiteur cédé» (article L 431-7 du Code monétaire et financier)[861] et recueillir le consentement du
cocontractant créancier pour la cession de dette[862]. Toutefois, lorsque les contrats de
produits dérivés sont des contrats unilatéraux, telles les options, on peut
alors se contenter de respecter les règles de la cession de créances (en cas de
cession par le créancier) ou de dettes (en cas de cession par le débiteur)[863]. L’avantage premier de cette cession
est donc de faire disparaître totalement le risque de crédit pour le cédant. Ce
dernier se trouve dégagé de toutes ses obligations et de tous ses droits relatifs
au swap. L’attitude de sa contrepartie initiale et du tiers dans l’exécution de
leurs obligations ne le concerne plus conformément au principe de l’effet
relatif des contrats (article 1165 du Code civil). Le désavantage se trouve
naturellement dans la lourdeur de ce formalisme.
Après avoir souligné que le dénouement des contrats négociés sur les marchés à terme s’effectue très simplement par la conclusion d’un contrat en sens inverse, nous allons à présent voir que ce mode permet la négociabilité des contrats financiers à terme.
- 248 - Si certains auteurs rejettent catégoriquement
l’idée de la négociabilité des contrats à terme, parlant notamment de «perversion des mots»[864], d’autres, à l’inverse, effectuent
le parallèle avec la négociabilité des titres ou considèrent qu’il s’agit d’une
négociabilité «économique».
- 249 - Quelques auteurs ont tenté de faire de la
conclusion d’un contrat à terme en sens inverse, un mécanisme simplifié de
transmission des obligations[865]. Ainsi, pour M. Causse, le contrat
initialement conclu est «un contrat
négociable» car «son dénouement par une opération en sens
inverse est en fait la négociation de ce rapport»[866]. L’auteur affirme d’ailleurs que «ce contrat négociable est conclu en vue
d’une circulation du contrat qui s’opère par une substitution dans la personne
de ses titulaires initiaux et successifs»[867]. Mais si elle se rapproche de celle
des titres, cette négociabilité présente la particularité d’être «bilatérale»[868], c’est-à-dire qu’elle peut se faire
aux deux extrémités, côté acheteur et côté vendeur[869]. Pour cela, il faut nécessairement
que la chambre de compensation intervienne entre les deux contractants car
sinon, «le résultat serait absurde»[870]. Aucun des deux derniers intéressés
à l’échéance ne connaissant son co-contractant, jamais le contrat ne pourrait
être exécuté.
- 250 - Se montrant également favorable à la
circulation du rapport de droit initialement conclu, M. Valette s’intéresse
plus particulièrement à la cession des contrats d’option négociés sur le Monep[871]. Pour lui, le droit d’option du
bénéficiaire à l’égard du promettant est un droit incorporel qui peut être cédé
à un tiers en respectant le formalisme de l’article 1690 du Code civil. Il
estime toutefois qu’«il serait illogique
d’en paralyser le fonctionnement en appliquant cette règle de droit inadaptée»[872]. Voilà pourquoi l’auteur a tenté de
qualifier ces options de promesses unilatérales d’achat ou de vente
consenties par le vendeur à son acheteur. Ces dernières sont en effet,
depuis la fin des années 80, dispensées du formalisme de l’article 1690 du Code
civil. La Chambre commerciale de la Cour de cassation ayant souligné que «le fait pour les bénéficiaires d’une
promesse de vente de se substituer à un tiers ne constitue pas une cession de
créance»[873]. M. Valette remarque d’ailleurs
qu’il n’est pas nécessaire d’informer la chambre de compensation, devenue par
l’enregistrement débitrice du contrat d’option[874], de la revente de l’option «puisque c’est elle qui la rachète»[875]. Ajoutons que cette dérogation au
formalisme de l’article 1690 du Code civil «permet
aux acheteurs, tout comme aux acquéreurs de valeurs mobilières négociables, de
se prévaloir de l’inopposabilité des exceptions tirées d’un précédent rapport»[876]. Le droit d’option du nouveau
créancier (l’acheteur) est ainsi inattaquable.
- 251 - Cette qualification pose cependant problème
car les options négociées sur les marchés à terme se distinguent en de nombreux
points des promesses unilatérales de vente connues des civilistes. En effet,
contrairement au bénéficiaire d’une de ces promesses qui n’est satisfait que
lorsqu’il acquiert l’immeuble objet de la promesse, le bénéficiaire d’une
option peut se contenter de la différence entre le
prix auquel il a été négocié et son cours au jour de l’échéance, c’est-à-dire, en fait, du paiement
d’un «différentiel». De plus, contrairement au promettant, le «vendeur»
d’une option ne détient pas nécessairement l’actif
sous-jacent. On peut
ainsi prendre l’exemple des contrats sur indices[877] ou de ceux ayant une finalité
exclusivement spéculative. Il n’est dès lors pas question de parler de promesse
unilatérale de vente car, selon l’article 1599 du Code civil, «on ne peut vendre la chose d’autrui».
Enfin, contrairement au promettant, le «vendeur» d’une option n’est pas soumis au formalisme de l’article
1326 du Code civil[878]. L’inscription de la somme ou de la
quantité en toutes lettres et en chiffres n’est pas requise[879].
- 252 - Au-delà de ce problème de qualification, il
faut surtout remarquer que le dénouement d’un contrat à terme ne consiste pas à
transférer un droit mais à l’éteindre par le jeu de la compensation en prenant une position inverse[880]. Certes, la conclusion de
l’opération de fermeture donne le sentiment que le donneur d’ordre intervenant
en sens inverse «rachète» ou «revend» le contrat à terme ou le contrat d’option, mais ce n’est que pure illusion[881]. On assiste là, comme l’a souligné
Mme Drummond, à une «dérive
terminologique»[882]. La personne intervenant en sens
inverse ne vient pas prendre la place d’un quelconque cédant. Elle n’agit pas
en tant que cessionnaire ou ne se substitue pas aux titulaires initiaux. Le
titulaire d’un tel contrat conclut en fait, pour se libérer de ses engagements,
un second contrat au moyen duquel il prend une position inverse (s’il était
acheteur lors du premier contrat, se porter vendeur au titre du second, ou
l’inverse). L’«achat» de l’instrument est alors la souscription à ce nouveau
contrat en qualité d’acheteur et la «vente» du contrat, la souscription à ce
nouveau contrat en qualité de vendeur[883]. La personne intervenant en sens
inverse demeure totalement étrangère au contrat initialement conclu[884].
- 253 - Sans assimiler la conclusion d’un contrat en sens
inverse à un mécanisme de transfert simplifié des obligations, d’autres auteurs
accolent également ce qualificatif aux instruments de l’article L 211-III du
Code monétaire et financier. Dans une étude sur le Monep, M. Hovasse parle
ainsi de négociabilité des contrats d’options car «le résultat atteint par
le dénouement est le même que celui qui aurait été obtenu si les options
avaient été cédées»[885]. Mais l’auteur s’empresse toutefois
d’ajouter que cette négociabilité n’a rien de «juridique» car deux éléments
essentiels viennent à manquer : l’incorporation des droits dans un
titre et la circulation du rapport de droit initialement conclu[886]. Il est donc, selon lui, préférable
de parler de négociabilité «économique». Cette distinction est d’ailleurs
largement reprise par la doctrine. On peut notamment citer M. Bonneau et Mme
Drummond, pour qui la conclusion d’un contrat en sens inverse n’entraîne pas de
«négociabilité au sens juridique du terme»[887] ou M. Raynouard, pour qui «la négociabilité dont bénéficient les
contrats Matif doit s’entendre dans son sens banal et non juridique de
conclusion d’un contrat»[888].
- 254 - Mais cette distinction entre négociabilité
«juridique» des titres et négociabilité «économique» des contrats à terme pose
cependant problème car elle laisse, tout d’abord, entendre que la circulation
des effets de commerce, des valeurs mobilières ou des T.C.N. n’est pas un
commerce ou une opération économique. Il en ressort également que la
négociabilité est une technique originale de transmission des droits, liée à
l’incorporation des droits dans le titre[889]. Or, nous venons précisément de
démontrer, dans notre première partie, que la négociabilité n’a aucun effet
translatif. Elle ne repose pas sur la fusion de l’instrumentum et du negotium
mais sur la simplicité des modalités d’opposabilité de la cession de créance
civile. Plus ces dernières sont simples, plus les titres sont négociables.
- 255 - Rien ne justifie alors que la négociabilité
des contrats à terme soit exclue du domaine «juridique». Si ce terme traduit,
dans un cas, la simplicité avec laquelle les titres sont cédés, il désigne,
dans l’autre, celle avec laquelle une partie peut dénouer sa position en
concluant un contrat en sens inverse[890]. Le but étant, dans les deux cas, de
permettre au titulaire de se libérer, le plus rapidement possible, de ses
engagements. Cette conception «élargie» de la notion est d’ailleurs adoptée par
quelques auteurs dont le Professeur Didier qui, après avoir fait dépendre la
négociabilité de l’incorporation des droits dans l’inscription en compte[891], remarque, à présent, que les
contrats à terme sont «négociables, même
s’ils le sont d’une autre manière que les valeurs mobilières»[892].
Mais cette négociabilité ne dépend toutefois pas seulement de la
simplicité avec laquelle une partie conclue un contrat en sens inverse. Elle
repose également sur la simplicité avec laquelle la «compensation
multilatérale» des engagements et l’appel de marges sont effectués.
- 256 - Même si le législateur ne fait aucune
référence précise au mécanisme de dénouement des opérations, il semble
toutefois que la conclusion d’un contrat en sens inverse soit nécessairement
suivie d’une compensation. Rappelons qu’il s’agit, en droit
civil français, d’un mode automatique et immédiat d’extinction d’obligations
réciproques (article 1289 et suivants du Code civil)[894] qui ne laisse subsister, le cas
échéant, qu’un simple différentiel[895]. Elle simplifie donc les paiements
en évitant les déplacements de fonds, les frais et les risques de pertes[896]. Sa mise en œuvre nécessite toutefois
que les dettes soient réciproques (articles 1289, 1291 et 1294 du Code civil)[897] et fongibles (article 1291 alinéa 1er
du Code civil)[898], ce qui la rend difficilement
transposable aux marchés à terme.
- 257 - Sur ces marchés, la «compensation» n’a, en
effet, pas eu lieu entre obligations réciproques mais entre adhérents
qui ne sont pas créanciers et débiteurs les uns des autres et même entre
adhérents qui n’ont conclu aucun contrat[899]. Elle a pour objectif de simplifier
les paiements en faisant la somme de l’ensemble des créances et des engagements
de chaque participant envers tous les autres pour obtenir une position globale.
Certains auteurs ont toutefois tenté de «forcer» le mécanisme de l’article 1289
et suivants du Code civil pour y faire entrer cette opération.
a. Une réciprocité résultant de l’interposition de la chambre de compensation dans le lien de droit initialement conclu
- 258 - Réfutant toute idée de «compensation multilatérale», cette doctrine cherche à couler le dénouement des contrats à terme dans le moule de la compensation prévue aux articles 1289 et suivants du Code civil[900]. Selon cette thèse, la condition de réciprocité est rétablie par l’«interposition» de la chambre de compensation dans le dénouement des contrats à terme.
1° Interposition de la chambre de compensation par novation
- 259 - Ce sont MM. Merkin et Saint Mars qui, les premiers,
ont estimé que la chambre de compensation devenait partie au contrat synallagmatique
conclu avec chacune des parties à la négociation par «une novation par changement de débiteur et/ou de créancier»[901]. Fondée sur un mécanisme civiliste,
cette idée a été reprise dans deux thèses récentes[902]. Nous allons plus particulièrement
nous intéresser à celle de Mme Riassetto qui considère que le dénouement des
contrats avant terme s’effectue en deux étapes :
1ère étape : Conclusion d’une contre-opération
- 260 - Mme Riassetto débute son analyse en qualifiant
le dénouement du contrat avant terme par conclusion d’un contrat en sens
inverse de «contre-opération». Elle s’appuie notamment sur une ancienne
disposition du règlement général du marché à terme (C.M.T.), abrogée par la loi
de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996, qui prévoyait
expressément que les opérations sur contrat à terme ferme «peuvent
être résiliées, jusqu’à l’échéance, par des opérations inverses sur la
même échéance et pour la même quantité» (article 2-2-0-2 alinéa 3)[903]. Pour l’auteur, l’emploi du terme
«résiliation» ne traduit pas ici la sanction de l’inexécution d’une obligation,
mais la «dissolution du contrat par acte
volontaire (...) sans rétroactivité»[904]. Cette «contre-opération»[905] se fonde en réalité sur le «mutuus dissensus» de l’article 1134 alinéa 2 du Code civil, dans la mesure
où elle nécessite obligatoirement le «consentement
mutuel» des parties. Ce dernier est en l’espèce «scellé par l’enregistrement du contrat inverse qui est bien destiné,
dans l’intention commune des contractants, à mettre un terme au contrat en
cours»[906]. Le contrat s’éteint donc de la même
manière qu’il a été formé, par un accord de volonté[907]. Mais au-delà de la question de son
fondement, Mme Riassetto estime que cette contre-opération s’analyse en une
double novation[908].
Novation par changement de sujet. Le contrat initial est nové en deux
contrats distincts, entre la chambre de compensation et chacun des adhérents partie à la
transaction. La Chambre de compensation, Clearnet SA, intervient alors aux
droits et obligations découlant de cette transaction à la place des
contreparties d’origine.
Novation par changement d’objet. Les obligations du contrat à terme,
que l’on trouvera également désignées sous le nom «d’obligations initiales»,
sont novées par celles de règlement de marges[909]. Ne reste alors qu’une obligation
unique de règlement des marges entre chaque adhérent de la chambre de
compensation.
- 261 - Pour l’auteur, toutes les conditions fixées
aux articles 1271 et suivants du Code civil sont d’ailleurs parfaitement
remplies. Il y a bien naissance d’une obligation nouvelle (aliquid novi)[910] et conformément à l’article 1273 du
Code civil qui pose comme exigence que «la
novation ne se présume point», les parties (adhérent et chambre de
compensation) expriment clairement leur intention de nover (animus novandi)[911] en portant leur contrat à
l’enregistrement et en acceptant de l’enregistrer[912]. Cette analyse est d’ailleurs
également celle adoptée par Clearnet SA, seule chambre de compensation habilité
à intervenir sur le marché français. L’article 1.3.5.4. de ses règles de
fonctionnement souligne en effet que «l’adhèrent
compensateur, qui soumet les transactions à Clearnet en vue de leur
compensation, accepte, par voie de conséquence, cette novation».
2ème étape : Compensation bilatérale
- 262 - Toutes les obligations nées de cette double
novation entre chaque adhérent et la chambre de compensation vont alors s’éteindre et être remplacées par
une obligation correspondant au solde net pour chaque titre et à un solde
unique pour les espèces[913]. Mme Riassetto assimile cette
opération à la compensation bilatérale de l’article 1289 du Code civil
car les créances et les dettes de chaque adhérents sont, du fait de
l’intervention de la chambre en qualité de contrepartie centrale[914], parfaitement réciproques[915]. Une partie contractante n’est, par
exemple, plus de débitrice de son cocontractant initial mais de la chambre de
compensation. Sa dette peut alors se compenser avec la créance qu’elle a sur
cette même chambre du fait de la conclusion d’un contrat en sens inverse[916]. Il y a dès lors bien réciprocité
entre sa créance et sa dette.
2° Critique de la double novation du contrat par changement d’objet et de sujet
- 263 - Cette interprétation des dispositions de
l’article 1271 du Code civil semble toutefois critiquable. En effet, même si
aucun formalisme n’est imposé[917], on peut douter que la simple
adhésion des parties à la chambre de compensation «exprime clairement leur intention de nover» (article 1273 du Code
civil)[918]. Mais l’animus novandi n’est pas le seul à faire défaut. L’animus novi vient également à manquer.
Il n’y a pas d’extinction de l’obligation ancienne et de remplacement par une
nouvelle obligation.
Absence de novation par changement
d’objet.
- 264 - Pour qu’il y ait novation, il faut
impérativement que l’obligation initialement contractée entre les adhérents
soit éteinte et remplacée par une obligation nouvelle liant la chambre de
compensation à chacun des adhérents (article 1271 du Code
civil)[919]. Or, il apparaît très clairement que
l’obligation de règlement/encaissement des marges ne peut remplir ce rôle. Elle
ne repose pas sur la conclusion d’une opération en sens inverse, même fictive,
mais sur une obligation aléatoire de règlement/encaissement d’un différentiel
de valeur[920]. Elle est uniquement destinée à
tenir compte, pendant la vie du contrat, des variations de cours qui peuvent
l’affecter. Pour bien marquer l’absence de corrélation juridique entre ces
types d’obligation, M Bonneau et Mme Drummond comparent d’ailleurs ces marges à
des garanties qui «demeurent extérieures
au contrat (...) et n’en affectent pas l’objet»[921].
- 265 - Remarquons également, sur ce point, la
position particulièrement ambiguë de la chambre de compensation Clearnet. En effet, tout en affirmant que «l’adhérent compensateur, qui soumet les
transactions à Clearnet en vue de leur compensation, accepte, par voie de
conséquence, cette novation» (article 1.3.5.4. des règles de
fonctionnement Clearnet)[922], elle souligne que les obligations
nées des contrats initialement conclus entre adhérents ne sont jamais éteintes
et remplacées par des obligations nouvelles souscrites entre chacun des
adhérents et la chambre de compensation (articles 4.8.2.1 et 4.8.2.2. des
Règles de fonctionnement Clearnet)[923]. Le dénouement s’opère entre les
comptes des seuls adhérents à la chambre de compensation, et non pas entre le
compte de la chambre de compensation, et le compte respectif de chacun des
adhérents. Cet organisme ne faisant qu’organiser le dénouement des contrats «en mettant face à face les adhérents
compensateurs acheteurs et vendeurs» (article 4.4.3.7. alinéa 1er
des règles de fonctionnement Clearnet). Dans une thèse récente, Mme
Delozière-Lefur s’interroge d’ailleurs, de manière fort pertinente, sur ce
paradoxe : «comment expliquer que la
chambre de compensation procède, à l’échéance du contrat, par rapprochement des
adhérents compensateurs «mis face à face» alors que, par novation, elle serait
devenue co-contractante à l’opération dès l’enregistrement de l’opération ?»[924].
Absence de novation par changement de
sujet
- 266 - Pour qu’il y ait novation, il faut également
qu’un des adhérents soit évincé du rapport juridique (article 1271 du Code
civil)[925]. Mme Riassetto considère ainsi que
la nouvelle obligation liant la chambre de compensation à chacun des adhérents éteint une créance
(novation par changement de créancier) ou une dette (novation par changement de
débiteur). On s’aperçoit pourtant, en pratique, que chacune des parties
conserve sa position contractuelle. Ainsi, par exemple, le fait de rendre la
chambre de compensation débitrice de la livraison des instruments
financiers ne libère pas le vendeur de sa dette. De même, le fait de rendre
cette chambre créancière de l’acheteur, ne décharge pas pour autant le vendeur
de sa créance. Les conditions de la novation prévues à l’article 1271 du Code
civil ne sont donc pas respectées. Mademoiselle Riassetto tente néanmoins de
parer à cette critique en estimant qu’il y a «une double novation simultanée aboutissant à un changement de contractant»[926], de sorte que l’adhérent acheteur et
l’adhérent vendeur trouvent un nouveau créancier ou un nouveau débiteur en la
personne de la chambre qui vient en remplacement de l’autre adhérent. Mais on
comprend difficilement comment ces adhérents peuvent conserver chacun leur
position contractuelle tout en changeant de débiteur et de créancier[927].
b. Une réciprocité existant du fait de la succession de compensation bilatérale
- 267 - Conscients des faiblesses de l’analyse fondée sur la novation du rapport de droit initialement conclu, des auteurs ont tout de même cherché à couler cet engagement dans le moule juridique de la compensation des articles 1289 et suivants du Code civil. Pour lever l’obstacle de l’absence de réciprocité des créances et des dettes, ils ont alors recours à des techniques contractuelles comme l’indication de paiement (article 1277 du Code civil) ou la délégation. Ces dernières leur permettent de voir dans la compensation «multilatérale», une somme de compensation bilatérale.
1° Compensation bilatérale suivie d’une indication de paiement
- 268 - Pour
adapter le mécanisme de compensation bilatérale aux marchés à terme, M. Mattout
suggère de décomposer la «compensation multilatérale» en deux phases[928]. Il y a tout d'abord une série de
compensations bilatérales entre participants contractuellement liés, puis «une simple indication de paiement (article
1277 du Code civil)» par lequel «le débiteur net invite ses propres débiteurs
à s’acquitter entre les mains de son créancier»[929]. Si cette solution présente
l’avantage d’expliquer comment la chambre de compensation, «mandataire commun aux deux parties»,
apporte sa garantie de bonne fin[930], elle ne semble pas préserver, comme
le remarque M. Robine, la condition essentielle de réciprocité[931]. Pour pouvoir être appliquée, cette
dernière nécessite en effet que les dettes soient personnelles à chacune des
parties, autrement dit que le créancier de l’une des obligations soit débiteur
lui-même de l’autre obligation et inversement[932]. Or, dans l’analyse de M. Mattout,
la compensation s’effectue, une fois l’indication de paiement donnée, entre
dettes qui ne sont pas personnelles à chacune des parties[933], l’une des parties n’étant, en
effet, débitrice que par le fait de cette indication de paiement.
2° Compensation bilatérale suivie
d’une délégation imparfaite
- 269 - Bien que ce mécanisme n’emporte pas sa «préférence», M. Mattout
se réfère également à la délégation de créance[934]. Il y a tout d’abord compensation bilatérale entre participants
contractuellement liés, puis délégation imparfaite où le débiteur net serait le
délégant, le créancier net le délégataire, et le débiteur du délégant à l’issue
de sa propre compensation bilatérale avec le délégant, le délégué[935]. La chambre de compensation étant,
là encore, le mandataire par lequel transite les fonds et les instruments
financiers. Cette thèse nous semble plus séduisante que la précédente dans la
mesure où il n’y a plus de problème de réciprocité. Le délégué devient ici
personnellement débiteur du créancier suite à un échange de consentements. On
peut toutefois reprocher à ce mécanisme d’être totalement inadaptée à la
réalité des marchés financiers[936]. En effet, l’anonymat qui y règne
fait que le débiteur net du délégant (le délégué) ne connaît absolument pas le
créancier net (le délégataire), et inversement. Ajoutons que le créancier
délégataire pourra poursuivre le délégué ou le délégant[937], ce qui est contraire à la pratique
et aux textes régissant les marchés financiers, chaque opérateur n’ayant qu’une
seule contrepartie.
c. Reconnaissance d’une compensation «multilatérale» débarrassée du principe de réciprocité
- 270 - La difficulté qu’éprouvent les auteurs à
couler ces différents engagements dans le moule juridique de la compensation prévue aux articles 1289 et suivants du Code
civil montre à quel point cette institution «est inadaptée pour éteindre des relations triangulaires enchevêtrées»[938]. Faut-il pour autant renoncer, comme
le suggère une thèse récente[939], à la qualification de compensation
«multilatérale» pour préférer celle de «simplification des paiements par le versement d’un solde unique» ?
Tout dépend en réalité du sens donné à cette institution. Si l’on entend
compensation au sens classique du terme, cette qualification doit être
assurément rejetée, faute de réciprocité[940]. Par contre, si l’on donne un sens
beaucoup plus large à ce terme, elle peut parfaitement être acceptée[941]. M. Mattout qualifie ainsi de
«compensation multilatérale», la «systématisation,
par un modèle d’organisation approprié, du paiement par compensation de leurs
dettes et créances exigibles entre sociétés apparentées dans un souci de
simplification et d’économie de frais de gestion»[942]. Il en fait ainsi un mécanisme
original d’extinction des droits[943]. Ajoutons que la loi n° 93-1444 du
31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France,
à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers est venue la reconnaître,
sans pour autant prononcer le terme de «compensation multilatérale»[944]. A l’article L 431-7 du Code
monétaire et financier, il est en effet prévu que la convention-cadre doit
organiser «les relations entre deux
parties au moins».
- 271 - Ce mécanisme de «compensation multilatérale» n’est en fait que la traduction
française du procédé de netting, bien
connu en droit anglais. Ce point nécessite toutefois quelques précisions car ce
terme renvoie à des mécanismes de simplification très différents. Les rapports
rédigés pour la Banque des règlements internationaux (B.R.I.) en ont ainsi
identifiés cinq formes[945] :
1° Le netting
bilatéral de position (bilateral position
netting). Il s’agit du «mécanisme
de compensation d’ordres relatifs aux créances et
dettes réciproques des parties qui les laisse subsister jusqu’au moment de la
liquidation, laquelle coïncide généralement avec une cause de défaillance de
l’une des parties, ou du moins d’une cause de résiliation, de sorte que chaque
partie reste tenue du paiement des montants bruts» ou encore «une compensation d’ordres relatifs à des obligations entre deux ou
plusieurs parties n’impliquant ni exécution, ni extinction des obligations
initiales».
2° Le netting
bilatéral par novation (bilateral netting
by novation). Il s’agit d’un «mécanisme
conventionnel par lequel les dettes réciproques sont éteintes à concurrence de
leur valeur commune de manière à dégager un solde qui doit être payé».
3° Le netting
par liquidation (close-out netting)[946]. Ce mécanisme implique «l’extinction des obligations existant entre
les parties lors de la survenance d’une cause de défaillance ou de résiliation,
et le paiement de la différence entre les sommes dues par la partie défaillante
et celles dues par la partie non défaillante».
4° Le netting
multilatéral de position (multilateral
position netting). Il s’agit du «mécanisme
par lequel une chambre de compensation joue le rôle de contrepartie
centrale dans les opérations soumises au netting par les parties».
5° Le netting
multilatéral par novation et par subrogation (netting by novation and substitution). Cette technique consiste
«à additionner de façon arithmétique
toutes les obligations de chaque partie au système de compensation envers tous les autres
participants».
- 272 - C’est cette dernière qualification qui semble
le mieux correspondre au dénouement par conclusion d’un contrat en sens inverse[947]. Précisons, en effet que le netting n’est pas, comme la compensation
française, un mode de paiement mais un simple processus de dégagement d’un
solde unique. Il faut dès lors nécessairement y adjoindre le mécanisme de «novation» pour en faire une véritable
technique de paiement. Le terme «novation» ne répond toutefois pas exactement
aux principes posés par l’article 1271 et suivants du Code civil[948]. Le terme est ici pris dans son
acceptation anglaise où les parties substituent juste un nouveau contrat à un
contrat préexistant sans changement d’objet et en l’absence d’intention de
créer une obligation nouvelle destinée à se substituer à l’ancienne. Il n’y a
donc ni animus novi, ni animus
novandi[949].
d. Intérêt du mécanisme de
«compensation multilatérale»
- 273 - Cette «compensation multilatérale» présente deux particularités
par rapport à la compensation prévue aux articles 1289 et suivants du Code
civil. Elle permet d’établir un solde net des créances et des dettes que
chaque adhérent est tenu de verser ou de recevoir. Un adhérent peut
également recevoir paiement d’un autre adhérent du système avec lequel il
n’a pourtant aucun lien juridique.
1° Simplification des paiements par versement d’un solde unique
- 274 - Pour mieux comprendre l’intérêt de ce
mécanisme, nous allons prendre un exemple. Soit 4 intermédiaires, A doit 2000 à
B et 2000 à C ; B doit 3000 à A, 4000 à C, 5000 à D ; C doit 1000 à A, 3000 à B
et 7000 à D ; D doit pour sa part 2000 à A et 1000 à B. Si aucune compensation n’intervenait entre ces échanges, il y aurait
10 transferts de fonds. Si l’on procède à la compensation bilatérale des créances réciproques telle que prévue
aux articles 1289 et suivants du Code civil, le nombre de flux est réduit à 6.
De tel sorte que A doit verser 1000 à C ; B doit 1000 à A et à C et 4000 à D ;
C doit verser 7000 à D ; D doit verser 2000 à A. Si maintenant, on procède à
une «compensation multilatérale» sans
réciprocité, il ne reste plus que trois transactions. B doit alors verser
6000 à D, C doit 5000 à D qui doit 2000 à A Au final, cette dernière présente
toutefois les mêmes résultats que ceux obtenus suite à la compensation
bilatérale (A reçoit 2000 et D reçoit 11000). Le gain est donc surtout d’ordre
technique. La «compensation multilatérale» permet à un intermédiaire de ne
livrer que le solde net des instruments financiers résultant de l’ensemble de
ces négociations. Ainsi, comme le soulignait M. Lucas de Leyssac au sujet des
marchés interbancaires, «les dettes d’un
participant à l’égard de ses confrères se sont compensées avec les dettes des
autres intermédiaires à son égard»[950].
2° Règlement en faveur d’un adhérent envers lequel il n’a aucune dette
- 275 - Mais cette «compensation multilatérale» ne se limite pas à une
simplification des paiements par versement d’un solde unique. Un adhérent à la
chambre de compensation peut également, pour solder ses dettes, payer un autre
adhérent alors même qu’il ne lui doit directement rien[951]. Pour illustrer ce point, nous
allons prendre un exemple. Soit A qui doit 500 à B qui doit 500 à C. En
l’espèce, faute de réciprocité, la compensation
bilatérale prévue aux articles 1289 et suivants du Code civil n’est pas
envisageable. Seule une «compensation
multilatérale» sans réciprocité est possible. Elle permet à B de compenser
sa créance envers A avec sa dette envers C. Un seul paiement se substitue alors
aux deux initialement prévus et opère extinction des deux dettes. Notons
toutefois que la situation juridique de A s’en trouve modifiée. Il n’est plus
tenu vis-à-vis de B mais vis-à-vis de C. Il ne s’agit pas ici, comme le
soutient Mme Delozière-Lefur, d’une application du mécanisme d’imputation des
paiements prévu à l’article 1253 du Code civil : «le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu’il paye,
quelle dette il entend acquitter»[952], mais d’une simple indication de
paiement prévue à l’article 1277 du Code civil : «la simple indication faite, par le débiteur, d’une personne qui doit
payer à sa place, n’opère point novation».
- 276 - Cette compensation est d’autant facile à réaliser que chaque
jour, à l’issue de chaque séance de négociation, la Chambre de compensation, en
l’occurrence sur le marché français Clearnet, calcule grâce à la procédure de
marquage au marché (mark to market)
les gains et les pertes résultant des fluctuations du prix du contrat. Elle se
base, pour cela, sur le cours de compensation du jour et sur les cours des
valeurs cotées sur le marché[953]. La constatation d’un écart entre
deux valorisations quotidiennes donne lieu à un appel de marges (margin
calls) égal à la différence entre le prix auquel le contrat a été négocié
et le cours de compensation du jour lors de la prise de position, ou entre le
cours de compensation de la veille et le cours de compensation du jour durant
la vie du contrat[954]. Signalons que le versement de cet
appel intervient en même temps que les autres couvertures comme, par exemple,
le dépôt de garantie (Règlement général du C.M.F., article 4-2-22 alinéa 1)[955].
Avant d’indiquer l’utilité de cet appel quotidien de
marges, il faut préalablement distinguer l’appel effectué dans le cadre d’un
contrat à terme ferme de celui effectué dans le cadre d’un contrat
d’option.
1° Appel de marge dans les contrats à terme ferme
- 277 - En l’espèce, l’obligation de règlement des
marges pèse alternativement sur «l’acheteur» et sur le «vendeur» du contrat à
terme, en fonction de l’évolution quotidienne des cours[956]. Cet appel est à la fois positif et
négatif. Il est positif (appel de marges créditeur) pour le donneur d’ordre
bénéficiant d’une position favorable sur le marché. Son gain est alors crédité
sur son compte. Il est, à l’inverse, négatif (appel de marges débiteur), pour le donneur d’ordre qui pâtit
d’une position défavorable sur le marché. Il doit alors verser à la chambre le
montant de sa perte avant l’ouverture de la séance du lendemain.
2° Appel de marge dans les contrats d’options
- 278 - La problématique est ici totalement différente.
Du fait de la dissymétrie de leurs engagements, seul le vendeur est tenu d’une
obligation de règlement de marges. Il doit régler le montant de cette somme dès
que le cours du titre vient à dépasser le prix d’exercice de l’option, avant même que l’acheteur n’ait
manifesté son intention de lever l’option. Ce vendeur ne reçoit cependant rien,
si le cours de l’actif sous-jacent chute en dessous du prix d’exercice de
l’option[957], son profit étant, par définition,
limité au montant de la prime. L’acheteur n’a, pour sa part, aucune obligation
de règlement des marges. Il n’a pas davantage de droits sur les marges versées
par le vendeur en cas de variation favorable de l’actif sous-jacent. Les seuls
droits qu’il peut tirer du contrat définitif demeurent liés à une nouvelle
manifestation de volonté de sa part[958]. Manifestation qui, dans le cas
d’une option européenne, ne saurait intervenir avant l’échéance.
Si la rigueur de cet appel quotidien semble alourdir
l’engagement des cocontractants, il s’avère en réalité indispensable pour la
sécurité des transactions et pour le dénouement des contrats à terme.
1° Un appel de marge limitant le risque de défaillance à l’échéance
- 279 - Le versement quotidien des marges permet tout
d’abord de garantir le marché contre la défaillance d’un opérateur[959]. Le paiement du «différentiel» à
l’échéance n’est ainsi que le règlement d’une ultime marge correspondant à la
différence entre le cours de la compensation de la veille et le cours de liquidation de
l’échéance établi par la chambre de compensation. Dès lors, en cas de
défaillance de sa contrepartie à l’échéance, le contractant est certain que la
quasi-totalité des engagements a déjà été exécutée, ce qui limite le montant de
ce risque. Cette sécurité vient également du fait que la chambre de
compensation peut immédiatement liquider la position du donneur d’ordre qui ne
verse pas les sommes dues au titre de l’appel quotidien[960]. Il lui suffit juste de prendre,
pour le compte de ce donneur d’ordre, une position inverse sur le marché.
2° Un appel de marge favorisant le dénouement des contrats avant terme
- 280 - Cet appel quotidien facilite également le
dénouement anticipé des contrats conclus sur les marchés à terme. En effet,
comme l’observe Mme Muller, «c’est bien
parce que tous les opérateurs satisfont simultanément à leur obligation de
versement des marges que la chambre de compensation est en mesure de régler le gain
d’un opérateur qui a mis fin à son engagement de façon anticipée» [961]. Les positions prises par les
contractants sont, de ce fait, parfaitement liquides. Le jour où l’un d’eux
souhaite se libérer de ses engagements, il peut facilement conclure un contrat
en sens inverse et encaisser ses gains ou régler ce qu’il doit sans attendre
l’échéance. Cela ne provoque pas de hausse ou de baisse des cours et simplifie,
sans aucun doute, le règlement [962]. Voilà donc la raison pour laquelle
il convient de classer l’appel de marge parmi les éléments permettant la
négociabilité des contrats à terme.
- 281 - La conclusion d’un nouveau contrat en sens
inverse est un mode extrêmement simple de dénouement des contrats à terme. Cela
permet à une partie contractante de se libérer de son obligation sans l’accord
de son cocontractant initial. Il lui suffit juste d’indiquer à la chambre qu’il
s’agit de la conclusion totale ou partielle d’une position prise antérieurement
(et non de l’ouverture d’une nouvelle position). Cette dernière va alors
procéder à une «compensation multilatérale» entre adhérents qui ne sont pas
forcément créanciers et débiteurs les uns des autres et à un ultime appel de
marges. Ce dénouement est, de plus, grandement facilité par la standardisation des contrats à terme.
- 282 - La négociabilité est également facilitée par
la standardisation des contrats noués sur les marchés à terme. C’est, en effet,
en les faisant porter sur une même quantité, d’un même actif sous-jacent, ayant
un même prix d’exercice et une même échéance que l’on rend ces contrats
fongibles et que l’on facilite la compensation des différents engagements[963]. Le sens et les effets de cette standardisation
varient toutefois selon les marchés. Il faut ainsi distinguer la
standardisation des instruments négociés sur les marchés
réglementés qui créée les conditions d’une parfaite fongibilité des contrats (A) de celle des instruments négociés
sur les marchés de gré à gré qui a pour but premier de protéger les parties (B).
- 283 - Les contrats négociés sur les marchés
subissent très fortement l’influence de la standardisation. S’ils résultent
d’un accord de volonté entre les parties, ces dernières n’ont toutefois pas la
faculté de déterminer leur contenu[964]. Elles n’ont le choix qu’entre les
différentes «formules types» qui leur sont proposées[965].
- 284 - Contrairement aux valeurs mobilières dont les
caractéristiques sont librement choisies par l’émetteur, les instruments
financiers à terme négociés sur les marchés réglementés sont élaborés par
l’entreprise de marché. En France, seul Euronext dont dépendent les marchés
réglementés d’instruments financiers à terme que sont le Matif et le Monep, a,
pour le moment, cette capacité. C’est elle qui établit dans un document de
référence le règlement particulier de chaque contrat[966]. Une fois rédigés, ces instruments
sont alors portés à la négociation après décision de son Conseil
d’administration et sous contrôle de l’Autorité des marchés financiers (A.M.F.)
qui peut parfaitement s’y opposer (article L 421-4 du Code monétaire et
financier)[967]. Parallèlement à cela, Euronext doit
rédiger une note d’informations décrivant l’organisation des modes de
transaction et les caractéristiques des différents contrats (article L 412-2 du
Code monétaire et financier). Cette dernière est remise à tout donneur d’ordre
avant l’ouverture de son compte lorsqu’il signale à son intermédiaire qu’il va
effectuer des opérations sur ces marchés ou lors de la transmission de son
premier ordre[968].
- 285 - Ces notes d’informations sont également accompagnées
de fiches techniques dans lesquelles figurent les caractéristiques essentielles
de ces instruments. On y trouve notamment, pour les contrats à «terme ferme»,
la quantité de l’actif sous-jacent, la date d’échéance du contrat, les
conditions de livraison, l’unité et l’échelon de cotation. Les mêmes éléments
apparaissent en matière de contrats «optionnels». Figurent cependant, plus
spécifiquement, sur ces fiches, des indications concernant leur nature (d’achat
ou de vente) et leur prix d’exercice. On s’aperçoit donc, à la vue des fiches,
que les donneurs d’ordres n’ont, en réalité, qu’une liberté très réduite[969]. Le seul élément véritablement
emprunt de liberté contractuelle est le montant de la prime (premium). Ce dernier fait l’objet d’une
libre détermination par confrontation de l’offre et de la demande.
- 286 - Pour illustrer ce phénomène de standardisation, nous allons prendre l’exemple des
options négociées sur les marchés réglementés d’options et plus
particulièrement celles du Monep. Lorsque ces dernières sont de même type
(américaine ou européenne), de même gamme de maturité (courte ou longue), et
portent sur un même produit, elles forment alors ce que les praticiens nomment
des classes d’option (exemple : les options sur l’indice CAC
40[970]). Si les options d’une même classe
sont standardisées, elles forment alors une série d’options fongibles. Leurs
caractères standards portent notamment sur le produit sous-jacent et sa
quantité, le sens de l’option, son prix d’exercice et sa date d’échéance[971]. Les parties ne contractent alors
que sur une certaine quantité de valeurs ou d’instruments déterminés
préalablement par les autorités de marché. Ainsi, par exemple, elles peuvent
conclure plusieurs contrats Monep portant sur des blocs de 100 titres, mais non
les fractionner [972].
- 287 - Avant de chercher une qualification adaptée,
une question fondamentale se pose : S’agit-il véritablement de contrats
? S’appuyant sur la définition donnée à
l’article 1101 du Code civil selon laquelle le contrat est «une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne
pas faire quelque chose», une partie de la doctrine contestait cela. Ainsi,
pour Mlle Medjaoui, les contrats à terme standardisés ne sont plus des contrats
au sens générique du terme mais des «unités
de transactions dont le formalisme et le contenu sont normalisés dès la
conclusion (valeur nominale, quantité, qualité du sous-jacent, échéance,
livraison ou cash settlement) par l’entreprise de marché» (en l’occurrence
Euronext) [973]. De même, pour Mme Riassetto, il
s’agit de «la représentation symbolique
d’une certaine quantité de sous-jacent»[974]. Ces analyses nous semblent, au
premier abord, parfaitement recevables dans la mesure où il n’y a plus échange
de consentements mais «deux
manifestations de volonté concordantes et symétriques»[975]. Les donneurs d’ordres sont réunis
par le hasard d’un tri informatique. De plus, il semble que la volonté des
parties soit «refoulée aux fins de
standardisation du contrat» [976] dans la mesure où elle n’influence
plus le contenu des contrats qui est complètement prédéterminé[977]. Ces contrats semblent donc, pour
reprendre l’image employée par M. Drummond, totalement «désincarnés»[978]. Les deux liens qui les ancrent à la
réalité ont été rompus : lien avec les choses, objets des obligations
qu’ils engendrent, et lien avec les personnes qu’ils obligent[979]. Ils ne portent plus que sur des
droits abstraits (indices, taux d’intérêts) et ne sont plus directement conclus
avec un cocontractant mais avec l’«universalité
de droit sans sujet»[980] qu’est le marché.
- 288 - Il faut toutefois se montrer prudent avant de
rejeter cette qualification de contrat car cette «désincarnation» ne signifie pas forcément «dénaturation du contrat par le marché». Cela témoigne surtout de «l’élaboration
désordonnée du droit financier»[981]. On peut d’ailleurs remarquer que
l’article L 211-1 du Code monétaire et financier continue de parler de «contrats financiers à terme» et que
l’article L 432-20 de ce même Code conditionne, à l’image de l’article 1108 du
Code civil, la validité de ces contrats à l’existence d’une cause et d’un objet
licites[982]. Nous pensons en fait qu’il ne faut
pas confondre disparition d’un certain intuitu
personae et disparition de l’accord de volonté[983]. Le fait que les ordres soient
désormais donnés pas le biais d’un programme informatique ne signifie pas pour
autant la disparition du principe d’autonomie de la volonté[984]. Bien que la volonté des parties ne
converge pas comme en matière de contrat de vente, l’acheteur d’un contrat à
terme entre tout de même dans une opération contractuelle synallagmatique
contre paiement du prix à terme[985]. Ainsi, comme l’observe M. Le Cannu,
«le fait pour chacun de donner un ordre
vaut consentement à la vente ou à l’achat. Il n’y a pas directement échange des
consentements, mais participation à un système collectif dont on accepte les
règles»[986]. Les contrats conclus sur les
marchés à terme peuvent donc parfaitement se former sans rencontre de volonté,
suite à la simple émission de «consentements
symétriques»[987].
- 289 - Il reste cependant à qualifier ces contrats.
Puisque leur contenu n’est pas librement déterminé par les parties, on peut
tout naturellement penser à la qualification de contrat d’adhésion. Si, pour la doctrine classique, il
s’agit «d’un contrat dont la conclusion
résulte, non pas d’une libre discussion (...) mais de l’adhésion de la partie
économiquement faible au projet pré-rédigé par la partie forte»[988], cette notion a évolué. Elle laisse
aujourd’hui davantage de place à la liberté contractuelle. Il est ainsi
préférable de parler «d’adhésion
volontaire à un système organisé plus ou moins complètement en-dehors de la
volonté de celui qui adhère»[989]. Toutefois, même assouplie, cette
qualification ne semble pas correspondre au contrat négocié sur les marchés à
terme. En l’espèce, le contenu d’un contrat à terme n’est pas librement fixé
par l’une des parties[990]. Ces dernières n’ont le choix
qu’entre les différents types de contrats qui leur sont proposés par la chambre
de compensation[991]. Il est donc en fait préférable de
qualifier ces instruments de «contrats-types», dont le contenu est
totalement ou partiellement prédéterminé aux fins de faciliter la
standardisation des relations juridiques et d’accélérer le
rythme de conclusion des accords[992]. Il s’agit de «modèle de contrat de type réglementaire, s’imposant à tous ceux qui
concluent un contrat de ce genre»[993].
- 290 - A la différence des contrats négociés sur les
marchés réglementés, ceux conclus sur les marchés de gré à gré ne sont, en
principe, pas standardisés. Ils sont élaborés «sur mesure» en fonction des
besoins spécifiques de chaque investisseur (montant, nature, échéance)[994]. Cela nécessite toutefois, lors de
leur formation, de coûteux efforts rédactionnels[995]. Il faut systématiquement faire
appel à des juristes chargés de les rédiger (avocats, juristes de banques)[996]. Cela contribue également à
augmenter les risques de pertes. Les parties ne peuvent, en effet, faute de
liquidité, dénouer rapidement leur position contractuelle en cas d’évolution
défavorable des cours. On note cependant, depuis plusieurs années, un effort
constant des praticiens pour tenter de standardiser ces contrats[997]. Une question se pose néanmoins.
Cette standardisation est-elle, comme en matière de contrats
négociés sur les marchés réglementés, une condition technique de leur
négociabilité ?
- 291 - La standardisation des contrats conclus sur les marchés de gré à
gré est le fait d’acteurs du marché (le plus souvent des banques ayant une
activité sur les marchés de capitaux) regroupés en associations professionnelles,
nationales ou internationales. Leur objectif est de pallier l’absence de règles
législatives spécifiques en déterminant les principes généraux et les règles
qui s’appliquent aux modalités d’exécution, de compensation et de résiliation des opérations[998]. Pour mieux comprendre l’importance
de ces conventions, nous allons examiner les deux plus fréquemment employées
sur la place de Paris : celle de l’International swap dealers association
(I.S.D.A.) et celle de la Fédération bancaire française (F.B.F.).
a. Les conventions internationales de l’I.S.D.A.[999]
- 292 - Parmi les grandes conventions internationales
créées pour standardiser les instruments négociés de gré à gré[1000], l’une des plus couramment utilisées
est celle de l’International swap dealers association (I.S.D.A.), créée à New
York en octobre 1985[1001]. Avant d’élaborer des modèles de
conventions, cette association a, dans un premier temps, publié un code
reprenant des définitions de termes ainsi que des clauses-types pouvant être
incorporées dans les documents contractuels, le Code of Standards Wording Assumptions and Provisions for Swaps.
C’est en 1987 qu’elle publia un premier contrat standard concernant les swaps
(Interest Rate and Currency Exchange Agreement et Interest Rates Swap
Agreement). Puis, peu à peu, elle a mis au point d’autres conventions destinées
à être utilisées pour d’autres types de produits dérivés (en 1989, les Cap,
Collar and Floor Addenda et en 1990, le Swap Option Addendum). Il a cependant
été reproché à ces documents d’être trop liés à des transactions particulières
et de ne s’appliquer qu’à un type déterminé de produits, empêchant, faute de
connexité, toute compensation entre des flux financiers liés à différentes
opérations ou à différents produits[1002]. Pour éliminer cet inconvénient,
l’I.S.D.A. a développé en 1992, puis en 2002, les I.S.D.A. Master agreements. Ces conventions multi-produits
permettent une globalisation des opérations. On peut désormais s’en servir pour
résilier et compenser des contrats sur taux, devises, actions, obligations et,
bien sûr, des contrats sur risque de crédit.
b. Les conventions nationales de la F.B.F.[1003]
- 293 - Parallèlement à ces conventions
internationales, se sont également développées des conventions nationales,
utilisées essentiellement pour les opérations domestiques soumises au droit
français. La plus couramment employée par les praticiens est celle de la
Fédération bancaire française (F.B.F.)[1004]. Pour son élaboration, cette
association s’est largement inspirée de la démarche suivie par l’I.S.D.A.. Ce
n’est, en effet, qu’après avoir publié un Code de définitions, les Conditions générales pour les échanges de
devises, et/ou de conditions d’intérêts, semblable dans l’esprit au Code of Standards Wording Assumptions and
Provisions for Swaps, qu’elle a rédigé sa première convention standardisée.
La similitude ne s’arrête cependant pas là. Le vocabulaire et les différentes
stipulations contractuelles employées ont également une forte parenté avec les Master agreement de l’I.S.D.A.. La
convention FBF comporte ainsi des rubriques concernant la conclusion des
transactions, paiements et livraisons, déclarations, résiliation des
transactions, calcul et paiement du solde de résiliation, retard de paiement ou
de livraison, incidences fiscales, durée de la convention, loi applicable et
attribution de compétence[1005].
- 294 - Le mimétisme est d’ailleurs tel que le premier
modèle de convention AFB (devenue depuis FBF) comportait également les défauts
des premières conventions I.S.D.A.. Elle était mono-produit, c’est-à-dire
qu’elle ne s’appliquait qu’à certains types de produits déterminés (swaps, caps
et floors, options…) permettant l’échange de conditions ou d’intérêts, la
garantie de taux ou l’accord de taux futurs. Cela posait problème notamment
pour le système de résiliation-compensation. Il ne pouvait ainsi concerner que
ceux unis par un lien de connexité conventionnel suffisamment fort au regard de
la jurisprudence pour que la résiliation et leur compensation puissent être
effectives[1006]. Voilà pourquoi, souhaitant élargir
ce domaine, la nouvelle Convention A.F.B. du 26 avril
c. Des modèles de conventions
laissant une grande place à la liberté contractuelle
- 295 - Qu’ils soient le fait de conventions
nationales ou internationales, les documents élaborés par ces associations font
toujours une large place à la liberté contractuelle[1009]. L’objectif est de favoriser
l’adaptation des conditions générales à la situation particulière des parties.
Les conventions de l’I.S.D.A. contiennent ainsi une annexe entièrement
modulable, appelée schedule, que les
contractants sont conviés à aménager[1010]. Ils peuvent ainsi parfaitement
déroger au contenu du modèle proposé ou le compléter en y ajoutant certaines
clauses. En pratique, ils choisissent le plus souvent parmi les clauses
proposées par le contrat type, lorsque le choix est possible, et y indiquent
également celles qui ne seront pas appliquées ou seront modifiées et de quelle
façon[1011]. Dans les conventions F.B.F., cette
annexe se nomme «Annexe modification de
la convention-cadre».
- 296 - Ces annexes sont enfin complétées par toute
une série d’«avis de confirmation» faisant expressément référence à la
convention[1012]. Ils reprennent les caractéristiques
spécifiques de chaque opération conclue entre les parties et précisent ses
détails économiques et financiers. On peut notamment citer le premier modèle de
Confirmation d’opérations sur dérivés de crédit, «Credit default derivatives» publié en janvier 1998 par l’I.S.D.A.
ou l’«additif technique» portant sur
les «Opérations sur événement de crédit»,
publié en septembre 1998 par la F.B.F. Il semble qu’en cas de divergence entre
la convention-cadre et le Schedule,
c’est ce dernier qui prévaut. Par contre, en cas de divergence entre cette
convention ou le Schedule et la Confirmation, cette dernière prévaut[1013].
- 297 - Soulignons également que les conditions
générales de ces conventions sont fréquemment renouvelées pour tenir compte des
évolutions ou pour être améliorées. Prenons l’exemple de la nouvelle convention
2002 I.S.D.A. Master agreement. Suite
à un important contentieux[1014], cette dernière a complètement
redéfini les circonstances rendant illégale ou impossible l’exécution des
obligations et les modalités de calcul des sommes dues ou à recevoir en cas de
résiliation anticipée des transactions. Les nouvelles modalités prévues par ces
conventions sont le fruit de l’expérience pratique des intervenants et
constituent l’aboutissement de travaux menés pendant deux ans[1015]. Ce pragmatisme est un aspect très
important de ces conventions car il permet d’aboutir plus facilement à un
compromis qui tient compte des intérêts des parties.
- 298 - Après avoir examiné la forme adoptée par ces
modèles de conventions, il nous faut tout naturellement nous intéresser à leur
valeur juridique. Sur ce point, nous allons voir que si la doctrine fait le
plus souvent référence à la qualification de convention-cadre[1016], c’est, en fait, celle de Master agreement qui semble, en
l’espèce, la plus adaptée.
a. La qualification de
convention-cadre
- 299 - La qualification de convention-cadre n’a fait
l’objet d’aucune définition légale. Il faut se contenter de celle donnée par la
Chambre sociale de la Cour de cassation : «contrat par lequel les parties s’obligent ultérieurement à négocier un
ou des contrats déterminés, contrats dont les éléments essentiels ne sont pas
précisés dans la convention-cadre»[1017]. Il laisse donc à d’autres contrats, «le soin de réaliser l’objectif des
contractants»[1018]. A priori, cette qualification
semble parfaitement adaptée aux modèles rédigés par les associations
professionnelles car ces dernières définissent également les principales règles
des futurs accords sans pour autant forcer les parties à contracter. Elles
restent parfaitement libres de leurs engagements[1019]. La similitude s’arrête cependant
là. En effet, contrairement aux parties d’une convention-cadre, les parties
d’une convention I.S.D.A. ou F.B.F. ne sont nullement tenues de respecter les
modalités prévues par la convention[1020]. Ces modèles contiennent juste des
conditions générales qu’elles restent, par la suite, libres d’aménager.
b. La qualification de Master agreement
- 300 - Cherchant alors une qualification plus
adaptée, certains auteurs ont alors fait appel au concept anglo-saxon de Master agreement. Ce dernier peut se
définir comme «un simple accord
préparatoire dont la force contractuelle reste limitée à la mise en place d’un
environnement propice à des opérations futures»[1021]. Il laisse donc une grande place à
la liberté contractuelle. Rien n’empêche les parties qui en sont signataires de
conclure par la suite un contrat au contenu totalement différent. Cette
qualification emporte notre adhésion car nous pensons que les modèles de
l’I.S.D.A. ou de la F.B.F. n’ont pas, contrairement aux instruments admis sur
les marchés réglementés, de valeur réglementaire. Les conditions générales
qu’ils déterminent sont en réalité de simples recommandations[1022].
c. Reconnaissance législative et jurisprudentielle de ces modèles de conventions
- 301 - Nés de la pratique, ces Master agreement se voient parfois attacher certains effets par le
droit positif. On peut notamment citer l’article L 431-7 du Code monétaire et
financier qui, comme nous le verrons plus en détail[1023], se réfère aux «conventions-cadres nationales ou internationales» ainsi qu’à une
décision de la 3ème Chambre du Tribunal de Commerce de Paris en date
du 28 octobre 1992[1024]. Alors même que les parties ne font
ici aucune référence à ces modèles lors de la conclusion de leur contrat, les
magistrats de cette juridiction y puisent tout de même la source de leurs
motifs : «attendu que le tribunal
tranchera par référence aux articles 1582 et 1654 du Code civil comme aux
conditions générales de l’A.F.B. (…) »[1025].
S’ils se réfèrent à ces dernières, c’est, dans ce cas précis, pour
caractériser la faute de l’une des parties : «attendu que la banque ne s’est pas conformée à la procédure de
notification prévue aux conditions générales de l’A.F.B.». Le Tribunal de
commerce de Paris semble donc implicitement considérer ces modèles de
conventions comme des usages professionnels de places qui ont force de coutume.
Usages s’imposant aux parties contractantes lorsqu’elles n’ont pas clairement
exprimé de volonté contraire[1026]. M. Bonneau va même jusqu’à
reconnaître à ces associations, «un
pouvoir normatif»[1027].
Après avoir étudié l’élaboration et la valeur
juridique de ces modèles de conventions, nous allons à présent nous intéresser
à l’objectif premier des associations professionnelles, la protection contre le
risque de contrepartie.
- 302 - Outre les importantes économies d’échelles
qu’elle entraîne, cette standardisation des contrats négociés de gré à gré diminue
très fortement le risque de contrepartie[1028]. C’est, en effet, grâce à ces
modèles de conventions, qu’une partie peut résilier, de plein droit, une
convention conclue avec une contrepartie défaillante[1029]. Adaptation française du mécanisme
anglo-américain de «close-out netting»[1030], cette résiliation anticipée est
d’une importance capitale puisqu’elle «neutralise» le droit des procédures
collectives[1031]. Elle permet ainsi de passer outre
les dispositions prohibant la résiliation des contrats dès l’ouverture d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (article L 621-28,
alinéa 6, du Code du commerce)[1032], interdisant l’exigibilité anticipée
des créances non échues (article L 621-49) et le paiement des créances
antérieures (article L 621-24), ou annulant certains paiements opérés en
période suspecte (article L 621-107) [1033].
- 303 - Cette opération de «close-out netting» se déroule en deux phases. Il y a, tout d’abord,
une phase de valorisation de chacune des opérations résiliées puis, ensuite,
une autre phase de compensation des créances et des dettes réciproques.
L’objectif de cette dernière est de déterminer un solde net à recevoir ou à
payer afin que la partie qui résilie son contrat puisse être payée par
préférence, à hauteur de l’ensemble de ses dettes envers le marché[1034]. Notons également que ce mécanisme
fait aujourd’hui l’objet d’une véritable reconnaissance légale. Prévu
initialement par les lois du 31 décembre 1993 et du 2 juillet 1996[1035], on le trouve codifié à l’article L
431-7 du Code monétaire et financier. La loi sur les nouvelles régulations économiques
(N.R.E.) du 15 mai 2001 y a ajouté un mécanisme de résiliation-compensation
généralisé entre les créances nées de différents contrats-cadres (article L
431-7 alinéa 2 du Code monétaire et financier). Cette opération ne concerne
plus seulement les opérations régies par une même convention, mais permet de
compenser les soldes de différentes conventions. Ce «global netting» témoigne donc de l’influence grandissante des
techniques anglo-américaines dans notre droit financier.
- 304 - Cette extension ne doit toutefois pas masquer
les conditions relativement strictes posées par cet article. Ainsi, pour
pouvoir bénéficier du «netting», il
faut, tout d’abord, que ce mécanisme porte sur des «opérations sur instruments financiers». Il faut ensuite que les parties
contractantes emploient un modèle comportant les «principes généraux de conventions-cadres de places, nationales ou
internationales»[1036]. Cette notion n’est définie par
aucun texte[1037]. On en déduit néanmoins qu’elle vise
les modèles de conventions que les opérateurs adoptent habituellement sur le
marché, dans les relations avec leurs clients et qui sont rédigés ou approuvés
par des associations professionnelles représentatives[1038]. Enfin, dernière condition, il faut
que la convention régissant ces opérations soit conclue entre deux parties dont
l’une au moins est un prestataire de services d’investissement, un
établissement public, une institution, une entreprise, un établissement
bénéficiant des dispositions de l’article 531-2 du Code monétaire et financier ou
un établissement non-résident ayant un statut comparable. Cette limitation aux
seuls opérateurs visés par les textes se comprend parfaitement car si le
législateur déroge trop largement au droit des procédures collectives, il prend
le risque d’inciter les entreprises industrielles et commerciales à monter des
conventions appropriées de compensation de façon à faire échapper l’ensemble de leur
patrimoine à l’action de leurs créanciers[1039].
- 305 - Le mécanisme de «netting» prévu à l’article L 431-7 du Code monétaire et financier
doit-il également respecter la condition de connexité prévue à l’article L
621-24 du Code du commerce ? Rappelons qu’en vertu de ce dernier,
l’interdiction de paiement des créances antérieures «ne fait pas obstacle au paiement par compensation des créances connexes». Pour répondre à cette question, il
nous faut tout d’abord préciser le domaine de la connexité. Ce dernier semble,
a priori, relativement large. Il va de la «connexité
naturelle», résultant de l’exécution d’un même contrat ou d’un rapport
économique global[1040], à la «connexité conventionnelle» [1041], résultant de la volonté des parties
d’«affecter à leur garantie réciproque
des obligations d’origine distincte»[1042]. La compensation opérée dans le
cadre des modèles de conventions rédigés pas les associations professionnelles
rentre donc parfaitement dans ce domaine[1043]. Une décision rendue par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation en décembre
-
306 - Contrairement à la standardisation des contrats négociés sur les marchés
réglementés, l’uniformisation de la documentation contractuelle ne rend pas les
produits négociés de gré à gré, fongibles. Elle n’unifie effectivement pas le
contenu des obligations qui correspond toujours aux besoins bien spécifiques
des cocontractants initiaux. Il reste donc très difficile de trouver une
contrepartie pour se libérer du rapport de droit initialement conclu[1047]. Nous venons d’ailleurs de
montrer que la négociabilité n’est pas l’objectif premier de ces associations
professionnelles. Elles souhaitent, avant tout, optimiser la sécurité des
parties pour leur permettre, le cas échéant, de faire face aux risques de
contrepartie[1048].
-
307 - La simplicité avec laquelle les cocontractants se libèrent de leurs
engagements permet de conclure à la négociabilité des instruments financiers à terme. En effet, qu’ils soient
«acheteur» ou «vendeur» d’un contrat, ils peuvent l’un et l’autre,
indépendamment l’un de l’autre, souscrire au contrat en qualité de vendeur
(pour l’acheteur) ou d’acheteur (pour le vendeur) puis dénouer, par
compensation, leur position avant l’échéance conventionnelle du contrat[1049].
-
308 - Mais cette négociabilité est également favorisée par la standardisation
des contrats[1050]. C’est, en effet, parce que
ces contrats portent sur le même objet qu’ils sont fongibles et peuvent être
compensés. Mais le lien entre standardisation et négociabilité n’est pas
toujours si évident. Ainsi, l’uniformisation de la documentation contractuelle
sur les marchés de gré à gré ne rend pas ces contrats fongibles. Renforçant la
protection juridique des parties, les conventions-cadre ne sont qu’une première
étape dans la constitution d’un marché organisé d’instruments négociés de gré à
gré[1051].
Après
avoir examiné les éléments constitutifs de la négociabilité des contrats à
terme, nous allons à présent, mesurer le rôle de la chambre de compensation
dans la naissance de ce phénomène.
TITRE 2
- 309 - L’importance du mode de dénouement ou de la
standardisation pour la négociabilité des contrats à terme ne doit toutefois
pas occulter le rôle joué par la chambre de compensation. Cette dernière agit
comme un véritable complément de la négociabilité[1052]. Son intervention permet à la partie
qui souhaite conclure un contrat en sens inverse de trouver rapidement une
contrepartie sans être, pour autant, tenu d’une double obligation (ses obligations
contractuelles initiales plus celles du nouveau contrat) ou d’un double risque
de crédit (celui de sa contrepartie initiale et celui de sa nouvelle
contrepartie).
- 310 - Le rôle de la chambre de compensation va donc
bien au-delà de la simplification du processus de règlement/livraison[1053]. Elle agit comme le «pivot» du
dénouement des contrats à terme. C’est, en effet, elle qui organise le
dénouement des transactions en mettant «face à face» des adhérents
compensateurs acheteurs et vendeurs et en simplifiant les paiements. Mais c’est
également elle qui va, le cas échéant, se substituer à l’adhérent défaillant.
Elle est alors garante de l’exécution des engagements.
C’est ce double rôle que nous allons à présent
détailler en examinant, tout d’abord, la mission de dénouement de la chambre (Chapitre 1) puis la garantie qu’elle
apporte lors du dénouement (Chapitre 2).
- 311 - L’article L 421-3 du Code monétaire et
financier prévoit que les intermédiaires qui concluent un contrat à terme sur
un marché réglementé doivent le faire enregistrer par la chambre de
compensation[1054]. Si, techniquement, cette formalité,
qu’il faut distinguer de l’inscription en compte[1055], se réalise sans difficulté par le
biais du système Inter-sociétés de bourse (I.S.B.)[1056], juridiquement, son rôle dans la
formation des contrats à terme est encore incertain. On ne sait toujours pas
s’il s’agit d’une condition de validité de l’opération[1057], de la dernière étape de formation
des obligations sur les marchés financiers[1058], ou d’une simple condition
d’opposabilité de l’opération à la chambre[1059]. De même, une incertitude demeure
sur son rôle dans le dénouement des contrats. Alors que certains prétendent
qu’elle intervient dans le contrat initial (A), nous allons voir qu’elle
ne fait, en réalité, qu’organiser l’opération (B).
- 312 - En étudiant la conclusion des transactions sur les marchés à
terme, on s’aperçoit que chaque adhérent est initialement lié à un autre par la
rencontre de deux ordres de sens contraire[1060]. Mais ce lien n’est souvent que
provisoire car ces opérations ne sont que très rarement dénouées entre ses
adhérents[1061]. Cherchant l’explication d’une telle
«déconnexion» ou «désincarnation» du contrat initiale[1062], une partie de la doctrine prétend
alors que la chambre devient, du fait de l’enregistrement, le cocontractant de
chaque adhérent.
- 313 - Selon cette thèse dite de «l’interposition», lorsque deux
opérateurs ont négocié l’achat et la vente d’un ou de plusieurs contrats,
l’enregistrement de cette transaction par la chambre entraîne la scission de la
transaction initialement conclue en deux contrats[1063]. Cette chambre se substitue alors à
l’acheteur et au vendeur et devient simultanément et séparément cocontractant
des deux adhérents. Elle s’engage en qualité de débiteur envers l’adhérent
acheteur, en lieu et place de l’adhérent vendeur, à livrer les actifs, et à
régler les marges positives qui reviendraient à l’adhérent au titre de son
contrat. Simultanément, elle s’engage envers l’adhérent vendeur à la place de
l’adhérent acheteur[1064]. Le contrat initial s’est donc
«dédoublé» en deux sous-contrats accessoires[1065]. Cette analyse s’est fondée, pendant
plusieurs années, sur une disposition du Règlement général du Conseil des
marchés à terme (C.M.T.) qui précisait que la chambre de compensation était chargée d’«enregistrer chaque opération et de s’en porter contrepartie»
(article 1-3-0-2 du R.G. du C.M.T.)[1066]. Ce texte réglementaire a cependant
été abrogé suite à la loi de Modernisation des activités financières (M.A.F.)
du 2 juillet 1996 instaurant le Conseil des marchés financiers (C.M.F.).
- 314 - Contrairement au règlement du C.M.T., le règlement général du
Conseil des marchés financiers (C.M.F.) n’attribue plus à cette chambre la
qualité de partie au contrat conclu par ses adhérents[1067]. L’article 4-2-20 de ce texte se
contente juste de préciser que «les
chambres de compensation assurent l’enregistrement des
transactions qu’elles sont appelées à compenser»[1068]. Mais cette absence de référence
textuelle n’a pas pour autant découragé les défenseurs de l’«interposition»[1069]. Mme Riassetto considère ainsi, dans
sa thèse, qu’il s’agit de «la seule
explication simple et logique de la déconnexion des adhérents à dater de
l’enregistrement de la transaction»[1070]. Selon cet auteur, cela permet de
mieux comprendre pourquoi l’acheteur et le vendeur peuvent l’un et l’autre,
indépendamment l’un de l’autre, revendre (pour l’acheteur) ou racheter (pour le
vendeur) sur le marché le contrat initialement conclu, et dénouer ainsi leur
position avant l’échéance conventionnelle du contrat[1071]. De même, cela permet d’expliquer
pourquoi la chambre peut liquider d’office les positions de l’adhérent
défaillant (Règlement général du C.M.F., article 4-2-23) sans que cette
extinction n’affecte la position du contractant originaire[1072].
- 315 - Cette thèse de l’«interposition» n’est
d’ailleurs pas totalement absente des textes. Clearnet, seule chambre de
compensation autorisée à intervenir sur le marché français[1073], se définit ainsi comme «la contrepartie centrale entre l’adhérent
compensateur de l’acheteur et l’adhérent compensateur du vendeur» (Règles
de fonctionnement de Clearnet S.A., art. 1.3.5.1.). Adoptant exactement la même
position que Mme Riassetto[1074], elle considère «qu’au moment de
l’enregistrement des transactions (..), la transaction d’origine fait l’objet
d’une novation et Clearnet intervient aux droits et obligations découlant de
cette transaction à la place des contreparties d’origine» (Règles de
fonctionnement de Clearnet SA, art. 1.3.5.3). Il faut toutefois préciser que
ces règles de compensation ne sont que des normes privées édictées par des
sociétés commerciales privées «ayant pour
activité principale d’assurer le fonctionnement d’un marché réglementé
d’instruments financiers» (article L 441-1 du Code monétaire et financier)[1075]. Elles ont donc une moindre valeur
qu’un texte législatif ou réglementaire[1076]. On remarque d’ailleurs qu’elles ne
sont pas, contrairement au règlement général du C.M.F. (devenu A.M.F.),
organisme professionnel de droit privé investi des prérogatives de puissance
publique, homologuées par le ministre chargé de l’Economie. Ces règles
contractuelles sont juste soumises au contrôle de l’Autorité des marchés
financiers (article L 442-1 du Code monétaire et financier)[1077].
- 316 - Bien que correspondant à l’esprit des règles de fonctionnement de Clearnet S.A., le fait que la chambre de compensation enregistre des contrats à terme ne la transforme pas en contrepartie centrale. Plusieurs arguments peuvent d’ailleurs être invoqués en ce sens.
1° Une chambre de compensation, tiers au contrat initialement conclu
- 317 - Soutenir que la chambre est partie au contrat enregistré, c’est
aller à l’encontre du principe de l’effet relatif des contrats prévus à
l’article 1165 du Code civil. Rappelons, en effet, qu’en vertu de ce dernier, «les conventions n’ont d’effet qu’entre les
parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui
profitent que dans le cas prévu par l’article 1121». Il paraît donc
parfaitement impossible qu’une chambre de compensation, totalement absente du rapport de
droit initialement conclu, se contentant d’enregistrer l’opération sans donner
son consentement[1078], devienne partie au contrat[1079]. Elle en demeure par conséquent
tiers[1080]. Certains auteurs ont toutefois
cherché à contourner l’obstacle en niant l’existence d’un contrat initial entre
les adhérents. Selon cette opinion, chaque adhérent serait, dès l’origine,
contractuellement lié à la chambre de compensation. Cette dernière se serait
ainsi toujours porté acheteur du vendeur et vendeur de l’acheteur[1081]. On peut cependant se demander
quelle est alors l’intérêt d’enregistrer le contrat auprès de cette chambre.
2° Une chambre de compensation garante du contrat initialement conclu
- 318 - Soutenir que la chambre devient partie au contrat enregistré
implique ensuite qu’elle ne soit pas «garante de bonne fin». Cela reviendrait,
en effet, à garantir ses propres engagements[1082]. Or, comme l’a récemment souligné
Mme Delozière-Lefur, «la chambre de
compensation peut difficilement être à la fois
le débiteur de l’obligation principale et celui de l’obligation accessoire»[1083]. Clearnet S.A., seule chambre
habilité à intervenir sur le marché français, donne cependant clairement cette
garantie de bonne fin puisqu’elle s’engage, dès l’enregistrement, à «remplir
ses obligations de livraison ou de règlement vis-à-vis de chaque adhèrent
compensateur sur la base nette des positions enregistrées en leur nom»
(1.3.6.1 des Règles de fonctionnement de Clearnet)[1084]. On note alors l’embarras des
défenseurs de l’«interposition». Ainsi, tout en soulignant que «la qualité de débiteur principal unique de
l’obligation garantie est incompatible avec celle de garant»[1085], Mme Riassetto tente d’expliquer,
sans convaincre, que «l’expression
«garantie de bonne foi» recouvre en fait deux notions : dans certains cas,
elle désigne une véritable sûreté personnelle, et dans d’autres, l’effet de
garantie produit par le mécanisme qui confère à la chambre sa qualité de
contrepartie»[1086]. Il y aurait donc, selon elle,
parallèlement à la garantie de bonne fin «juridique», une garantie de bonne fin
«économique» qui serait due à «la
solidité financière» de la chambre de compensation[1087].
3° Une chambre de compensation n’étant pas propriétaire des titres et des fonds
- 319 - Soutenir que la chambre devient partie au contrat enregistré
implique enfin que cette dernière ait acquis la propriété des instruments financiers et des fonds. Or,
comme l’a fort justement fait remarquer M. Robine, la chambre ne devient jamais
propriétaire des espèces ou des instruments financiers qui transitent par son
intermédiaire lors du dénouement des opérations[1088]. Dans sa thèse, Mme Muller soutient
pourtant que «l’appropriation des titres
ou sommes versés par la chambre figure dans la loi (article L 442-6 du Code
monétaire et financier)»[1089]. La référence à cette disposition
légale ne nous semble toutefois pas pertinente car, en l’espèce, ce sont des
dépôts effectués à titre de garantie et non des instruments ou des sommes qui
sont «transférés en pleine propriété»
par la chambre. Signalons également que le transfert prévu par ce texte a des
effets particulièrement restreints dans la mesure où «le bénéficiaire de ces dépôts ne peut pas en disposer à sa guise et
qu’en cas de faillite de ce dernier, ces dépôts lui sont retirés»[1090]. La thèse de M. Goutay, selon
laquelle, même sans transfert de propriété, la chambre est tout de même partie
contractante, étant à la fois dépositaire des instruments financiers ou des
espèces transmis lors du dénouement de l’opération et débiteur ou créancier de
l’ensemble des opérateurs, n’est pas plus convaincante[1091]. Comme l’observe, fort justement, M.
Robine, «un débiteur n’est pas libéré
s’il livre des biens qui ne lui appartiennent pas» et «un créancier n’est pas satisfait par la seule remise de biens en dépôt
par son débiteur»[1092].
Puisque l’enregistrement ne transforme pas la chambre de compensation en contrepartie centrale, nous allons, à
présent, rechercher le rôle exact de cet organisme dans le dénouement des
transactions.
- 320 - L’absence d’interposition de la chambre de compensation ne signifie cependant pas que le rapport de
droit initialement conclu soit maintenu en l’état[1093]. Sans aller jusqu’à entraîner sa
«scission» ou son «dédoublement» en deux contrats distincts, son enregistrement
«déconnecte» tout de même les différents engagements pris par les parties[1094].
La chambre de compensation a alors un rôle central. Elle est
gestionnaire du marché sur lequel se retrouve ces différentes positions
contractuelles. Elle «met face à face» les adhérents acheteurs et les adhérents
vendeurs et «assure la surveillance des position, l’appel de marges et, le
cas échéant, la liquidation d’office des positions» (article L 442-1 du
Code monétaire et financier).
- 321 - La facilité avec laquelle chacune des parties contractantes peut
mettre fin à ses engagements témoigne justement
de cette «déconnexion». C’est, en effet, parce que chaque souscripteur
n’est pas débiteur ou créancier d’un membre précis mais du marché lui-même[1095], qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir
l’accord du cocontractant pour s’en libérer. En qualifiant cet ensemble
d’obligations d’acheteur et de vendeur «d’universalité
de droits sans sujet», M. Robine semble apporter une explication
parfaitement cohérente à ce phénomène[1096]. Il part du principe que les
créances et les dettes nées de l’enregistrement des transactions perdent leur
individualité pour former un ensemble, une entité nouvelle, existant
distinctement des éléments qui la composent : le marché[1097]. Dès lors, le fait que «chaque membre du marché créancier puisse
obtenir exécution de n’importe quel membre du marché débiteur» a
nécessairement pour corollaire le fait que «chaque
membre du marché débiteur puisse être tenu de s’exécuter envers n’importe quel
membre du marché créancier»[1098]. Cette qualification nous semble
d’autant plus pertinente qu’elle correspond
«à la logique collective qui imprègne les marchés financiers, opposée à
l’archétype de la relation bilatérale de droit commun»[1099]. Son seul inconvénient est de ne pas
être reconnue par le droit français[1100]. La doctrine n’admettant que
l’universalité constituée par l’ensemble des droits et obligations de la
personne[1101].
- 322 - Le fait de considérer le marché à terme comme une universalité de
droit sans sujet, place la chambre de compensation dans le rôle de gestionnaire de cette
universalité. Elle est alors un «tiers
comptable, mandataire d’intérêt commun»[1102]. Elle a pour mandat de donner des
instructions, au nom et pour le compte de ses adhérents, au gestionnaire du
système de règlement et livraison d’instruments financiers (Règles de
fonctionnement Clearnet, article 1.3.5.7.)[1103]. Elle n’assume ainsi aucune
obligation personnelle de livraison ou de paiement envers les adhérents. Il n’y
a qu’en cas de défaillance qu’elle se substitue à l’adhérent défaillant pour le
règlement des capitaux (Règles de fonctionnement Clearnet, article 1.7.2.1.)[1104].
- 323 - Faut-il en conclure que cette chambre, mandataire d’intérêt
commun, est «un tiers penitus extranei»,
au sens où l’entendait le doyen Carbonnier, c’est-à-dire un individu totalement
étranger à la conclusion du contrat ?[1105] Cette qualification semble devoir
être écartée car nous venons de voir que la chambre occupe une place centrale
dans la «déconnexion» des contrats initialement conclus. S’agit-il alors d’un
«tiers intéressé», au sens où l’entend M. Delemas Saint-Hilaire, c’est-à-dire
une personne qui a la faculté de «réagir
à l’égard de cette situation, qui l’avantage ou l’handicape»?[1106] Cette qualification nous semble
également inadaptée dans la mesure où la chambre, simple mandataire donnant des
instructions au nom et pour le compte de ses adhérents, ne tire aucun avantage
ou n’est nullement handicapée par l’exécution du contrat. Il semble, en
définitive, que la proposition la plus pertinente ait été faite par Mlle
Medjaoui. Elle considère la chambre, ni comme une «partie cocontractante envers chacun des adhérents des donneurs d’ordres
car ses missions ne constituent que rarement l’exécution de ses propres
engagements»[1107], ni comme «un tiers d’une manière absolue et claire, puisque dès son intervention
les parties sont indépendantes l’une de l’autre et indifférentes dans le sort
réservé à leur engagement symétrique»[1108]. Elle «relève donc de l’expression mi-partie mi-tiers, en excluant les
maillons extrêmes d’un contrat, c’est-à-dire les parties contractantes et les
tiers penitus extraeni»[1109].
- 324 - Bien que le Code monétaire et financier et le Règlement général
du Conseil des marchés financiers (devenu aujourd’hui A.M .F.) restent
muets sur la nature juridique de l’intervention de la chambre de compensation[1110], ces textes ne donnent pas moins une
double mission à cet établissement de crédit. Celle de veiller à la bonne
exécution des obligations financières quotidiennes et celle d’organiser
l’exécution à l’échéance des obligations des contrats à terme.
a) La bonne exécution des obligations financières quotidiennes
- 325 - Selon l’article L 442-1 du Code monétaire et financier, la
chambre de compensation a tout d’abord une fonction de «surveillance des positions». Elle est
ainsi «le gendarme des marchés»[1111] dans la mesure où elle peut refuser
l’enregistrement de toute opération augmentant l’exposition au risque toléré
chez un intermédiaire ou un donneur d’ordre[1112]. Elle veille ainsi à ce «que nul n’ait de position excessive au
regard de sa solvabilité»[1113]. L’article 1.5.3.5 des règles de
Clearnet prévoit d’ailleurs que cet organisme «peut déterminer des limites d’emprise sur le marché et des limites
maximales d’exposition au risque applicables aux adhérents compensateurs, aux
membres négociateurs et aux clients».
b) L’exécution des obligations des contrats à terme
- 326 - L’article L 442-1 du Code monétaire prévoit également que la
chambre assure «l’appel des marges, et, le cas échéant, la liquidation
d’office des positions». Elle met, pour cela, «face à face les adhérents compensateurs acheteurs et vendeurs»
(Règles de fonctionnement de Clearnet, article 4.4.3.7., alinéa 1er).
Ils peuvent ainsi connaître leurs contreparties respectives, les actifs à
échanger et les montants correspondants. L’exemple des contrats négociés sur le
Monep illustre parfaitement cela. En l’espèce, la chambre n’exécute pas elle-même
les obligations découlant du contrat, mais désigne, par tirage au sort, parmi
les adhérents ayant une position inverse dans la même série d’options, qui doit livrer ou être livré. Elle
calcule et appelle auprès de ses adhérents les sommes que ceux-ci doivent
verser en couverture ou garantie de leurs engagements ou positions[1114]. Nous verrons que la chambre peut
également décider, pour garantir cette exécution, de rendre ses adhérents «commissionnaires ducroires à l’égard des
donneurs d’ordres dont ils tiennent les comptes» (article L 442-4 du Code
monétaire et financier)[1115].
- 327 - Ce rôle de «tiers organisateur» mettant «face à face» les adhérents vendeurs et les adhérents acheteurs
(Règles de fonctionnement de Clearnet, article 4.4.3.7., alinéa 1er)
s’oppose donc totalement à celui de «contrepartie centrale», prévu pourtant à
l’article 1.3.5.1. de ces mêmes règles[1116]. La chambre de compensation ne peut,
en effet, être «contrepartie centrale» à compter de l’enregistrement et «tiers
organisatrice» au moment de l’exécution proprement dite[1117]. Mme Riassetto tente pourtant, dans
sa thèse, de concilier cette double mission. Son explication repose sur
l’hypothèse, peu fréquente, où le paiement et la livraison ont lieu entre
intermédiaires déjà présents au moment de la négociation. Il y aurait alors,
selon elle, «novation à rebours», c’est-à-dire une nouvelle novation, inverse à
la première, remettant les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient[1118]. La chambre qui était devenue
contrepartie du fait de la novation, redeviendrait, de ce fait, simple «tiers
organisateur». On peut toutefois s’interroger sur la pertinence de ce
raisonnement lorsque le paiement et la livraison n’ont pas lieu entre les
intermédiaires présents au moment de la négociation.
- 328 - La chambre de compensation n’a pas, en l’espèce, pour seule
mission de simplifier les paiements[1119]. Elle participe également à
l’opération en mettant «face à face»
les adhérents compensateurs acheteurs ou vendeurs et en veillant
quotidiennement à la bonne exécution de leurs obligations. Tout en restant
tiers au contrat initialement conclu, cet établissement de crédit facilite
ainsi le dénouement opéré par conclusion d’un contrat en sens inverse. C’est en
ce sens que l’on peut y voir un parfait complément de la négociabilité. Cette
mission est d’autant plus efficace qu’elle donne également sa garantie de bonne
fin.
- 329 - La garantie apportée par la chambre de compensation est un autre
complément de la négociabilité. Si l’opérateur peut facilement trouver une
contrepartie intéressée pour conclure un contrat en sens inverse, c’est, en
effet, parce que les contreparties se sentent en sécurité sur les marchés à
terme. Elles savent qu’en cas de défaillance de leur cocontractant, elles
seront protégées. L’appel de marge effectué quotidiennement par la chambre de
compensation va d’ailleurs très clairement en ce sens. Dès que l’adhérent ne verse
pas les sommes dues, ses positions sont immédiatement liquidées. Cet appel
transforme également le règlement du «différentiel» en paiement d’une ultime
marge correspondant à la différence entre le cours de la compensation de la veille et le cours de liquidation de
l’échéance[1120], ce qui limite considérablement le
montant du risque de contrepartie. Mais cette garantie réelle, préventive,
n’est toutefois pas le seul facteur de sécurité du dénouement des contrats à
terme. La chambre apporte également sa garantie de bonne fin[1121]. Cette dernière intervient au moment
de l’exécution du contrat pour permettre, soit le règlement de cette ultime
marge, soit la livraison des instruments financiers ou actifs sous-jacents
prévus dans le contrat initial. Nous commencerons donc par analyser son
fonctionnement et ses effets (A),
avant de voir que la défaillance de la chambre ne fait pas pour autant
disparaître cette garantie. Elle est simplement donnée, sous une autre forme,
par les prestataires de services d’investissement (B).
- 330 - Dans un rapport rédigé dans le cadre des travaux parlementaires
relatifs à la loi de modernisation des activités financières, le sénateur
Marini définit la garantie de bonne fin comme «un
engagement donné par le garant, au profit de la contrepartie du débiteur qu’il
garantit, d’exécuter le contrat à la place de ce dernier s’il est défaillant»
[1122]. Cette garantie personnelle a donc
pour principal objectif de permettre la poursuite des opérations en cours
jusqu’à l’échéance[1123]. La chambre de compensation s’oblige ainsi à livrer la chose à
l’adhérent-acheteur et à payer le prix à l’adhérent-vendeur, sans que la
défaillance de l’un ne la délie de ses obligations à l’égard de l’autre[1124].
- 331 - Cette garantie de bonne fin est, pour la première fois, apparue avec les
caisses de liquidation des opérations à terme sur marchandises. L’article 17 de
la loi du 8 juillet 1983 met à la charge de ces dernières une garantie de bonne
fin des opérations[1125]. Elle a ensuite été reprise par la
loi du 11 juillet 1985 créant le Matif. Venant modifier l’article 9 alinéa 1er
de la loi du 28 mars 1885, ce texte précise que «chaque opération sur contrat à terme est enregistrée par une chambre de
compensation ayant le statut d’établissement de
crédit, qui garantit la bonne fin des contrats»[1126]. L’inventaire législatif s’arrête
cependant là. On ne trouve, en effet, plus aucune trace de cette garantie
personnelle dans la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités
financières. Il semble, en fait, que le législateur français ait dû la
sacrifier «au nom de l’harmonisation des
législations européennes»[1127]. Seul le Règlement général du
Conseil des marchés financiers (devenu Autorité des marchés financiers) y fait
encore référence. Ce texte laisse cependant aux chambres de compensation le
soin de fixer dans leurs règles de fonctionnement, «la nature et l’étendue de la garantie qu’elles accordent à leurs
adhérents et, le cas échéant, à leur donneurs d’ordres» (Règlement Général
du C.M.F., article 4-2-28).
- 332 - D’origine réglementaire, la garantie de bonne fin dépend donc des relations contractuelles entre
la chambre et ses adhérents[1128]. Cet organisme est parfaitement
libre de la donner ou, à l’inverse, de ne rien prévoir concernant ce point[1129]. On observe toutefois que Clearnet
S.A., seul organisme habilité à agir sur le marché français, a expressément
prévu à l’article 1.3.6.1. de s’engager dès l’enregistrement à «remplir ses obligations de livraison ou de
règlement vis-à-vis de chaque adhérent compensateur sur la base nette des
positions enregistrées en leur nom, sous réserve de l’exécution par l’adhérent
compensateur de ses propres obligations». Tout contrat conclu sur le Matif
ou le Monep est donc nécessairement protégé par la garantie de bonne fin de la
chambre de compensation.
- 333 - En donnant sa garantie de bonne fin, la chambre de compensation s’engage en fait à couvrir un risque de
contrepartie dans la mesure où elle donne à son bénéficiaire l’assurance
que le contrat à terme sera parfaitement exécuté à son échéance (Règles de
fonctionnement de Clearnet, article 1.7.2.1.) [1130]. Elle garantit ainsi, à chaque
adhérent, le règlement du prix et la livraison de la chose, sauf si «l’état du marché ne permet pas à Clearnet de
livrer un instrument financier donné». Dans ce cas, «Clearnet paiera une compensation pécuniaire en remplacement de la livraison
de l’instrument financier ou des actifs concernés» (Règles de
fonctionnement de Clearnet, article 1.3.6.2). Concernant plus précisément les
opérations sur instruments financiers à terme, cette garantie porte soit sur le
versement d’un différentiel de prix lorsque tel aurait du être le dénouement,
soit sur le règlement des marges ou la livraison des instruments financiers ou
actifs sous-jacents (article 1.3.6.4. des règles de fonctionnement Clearnet)[1131]. Elle permet :
-
s’agissant des contrats d’options : «le règlement des primes en suite des négociations et le règlement des
montants en espèces résultant des exercices et assignations. Le règlement
d’espèces et la livraison de titres consécutifs au dénouement des positions
prises sur les valeurs supports en suite des exercices et assignations».
-
s’agissant des contrats à terme ferme : «le règlement des marges et, dans ce le cas des contrats financiers
livrables, la livraison des instruments financiers ou actifs sous-jacents
contre règlement».
- 334 - Notons que cette garantie de bonne fin a donné lieu à diverses
qualifications[1132]. Il semble toutefois que la plus
adaptée soit celle de cautionnement (article 2011 du Code civil) [1133]. La chambre de compensation semble,
en effet, s’engager, à titre accessoire, à payer la dette de ses adhérents en
cas de défaillance. Les termes employés par les règles de fonctionnement de
Clearnet S.A. accréditent d’ailleurs cette idée. On peut notamment citer
l’article 1.7.2.1. qui précise qu’en cas de défaillance d’un adhérent, «Clearnet peut se substituer à l’adhérent
défaillant pour le règlement des capitaux et la livraison des valeurs
mobilières» ou l’article 1.3.6.1. qui dispose «qu’au moment de l’enregistrement, Clearnet garantit à chaque adhérent
compensateur le règlement ou la livraison des instruments financiers sur la
base des positions nettes enregistrées en leur nom». Pour s’opposer à cette
qualification, Mme Riassetto se réfère au principe d’inopposabilité des
exceptions. Elle estime que «le caractère
personnel et autonome de son engagement ne saurait être compatible avec
l’opposabilité des exceptions inhérentes à la dette» [1134]. L’auteur relève toutefois, en toute
objectivité, que «les textes ne
comportent aucune disposition permettant d’étayer le principe de l’inopposabilité
des exceptions tirées des contrats garantis». On peut même, à l’inverse,
constater que la chambre se réserve la possibilité d’invoquer l’exception
d’inexécution des obligations du créancier (Règlement général de Clearnet,
article 1.3.6.1. : «Clearnet
respectera ses obligations, sous réserve de l’exécution par l’adhérent
compensateur de ses propres obligations dans les délais impartis») ou la
force majeure (Règlement général de Clearnet, article 1.7.4.3. : «Cleanet peut être tenue responsable des
dommages issus de la non-exécution de ses obligations de livraison ou de
règlement au titre d’une transaction enregistrée au nom d’un adhérent
compensateur, à moins que cette non-exécution soit due à un cas de force
majeure»).
- 335 - Pour pouvoir bénéficier de cette garantie, les adhérents doivent
cependant remplir certaines conditions réglementaires. Il leur faut, tout
d’abord, verser une commission particulière, appelée dépôt de garantie,
dépôt de couverture, ou encore déposit à la chambre de compensation (en l’occurrence Clearnet France) [1135]. Ce versement doit intervenir au
plus tard le lendemain de l’enregistrement de l’opération, avant l’ouverture de
la session de négociation du jour. Son montant est calculé individuellement, en
considération de la personne du donneur d’ordre ou de la nature du contrat [1136]. Il comprend le risque de
négociation qui couvre l’évolution défavorable de la valeur des positions
nettes détenues par un adhérent. Il est égal à la somme des écarts entre la
valorisation des positions nettes des adhérents au cours de référence et leur
valorisation au cours de négociation [1137]. Il comprend également le risque
de liquidation qui correspond à l’application d’un coefficient forfaitaire
au montant des négociations compensées par l’adhérent. Ce dernier tend à
couvrir le risque encouru par la chambre de compensation dans le cas où elle
serait amenée à liquider les positions de l’adhérent défaillant[1138]. Il faut enfin, autre condition, que
l’adhérent qui prétend bénéficier de cette garantie ne soit pas défaillant
(article 1.3.6.1. des règles de fonctionnement Clearnet) [1139]. Cela signifie qu’il doit avoir
exécuté ses propres obligations[1140]. Si tel n’est pas le cas, les règles de
Clearnet réservent à celle-ci la possibilité d’invoquer l’exception
d’inexécution puisque la garantie de bonne fin est accordée aux adhérents compensateurs, «sous réserve de l’exécution par l’adhérent
compensateur de ses propres obligations».
- 336 - La garantie de l’organisme central s’est également vue reconnaître une autre finalité, celle de protéger les donneurs d’ordres contre le risque de défaillance de leurs intermédiaires. Faisant suite à l’article 4-2-28 du Règlement général du Conseil des marchés financiers[1141], l’article 4.3.2.1. du chapitre 9 du titre 1 des Règles de fonctionnement Clearnet prévoit ainsi que la garantie de bonne fin bénéficie à «un ou plusieurs clients d’un adhérent compensateur ou aux membres négociateurs ayant un lien contractuel direct avec l’adhérent compensateur». Cette garantie est subordonnée à la défaillance de l’adhérent compensateur avant le dénouement des transactions. Elle concerne plus particulièrement les sommes dues au titre de l’exécution à l’échéance n’ayant pas fait l’objet d’un versement par la chambre à l’adhérent. Le donneur d’ordre a ainsi l’assurance de bénéficier d’un droit direct sur les sommes qui lui reviennent et qui ne lui ont pas encore été versées par la chambre. Ce versement sera effectué sur un compte ouvert à son nom auprès d’un autre adhérent compensateur[1142]. Sont également restituées, les sommes versées par le donneur d’ordre à l’adhérent et non reversées à la chambre (article 4-3-2-6 des Règles de fonctionnement Clearnet). Précisons toutefois que la chambre de compensation n’est pas responsable des sommes que l’adhérent défaillant doit à un autre titre. Ce point a été très clairement souligné par la Cour d’appel de Paris dans une décision opposant la Cogema à un intermédiaire, la société de bourse Buison[1143].
- 337 - Cette garantie de bonne fin est également mise en œuvre avant l’échéance du contrat lorsque l’adhérent n’a pas versé à la chambre de compensation le montant des marges appelées par celle-ci, c’est-à-dire lorsqu’il n’a pas respecté l’obligation qui lui est faite par l’article L 442-6 du Code monétaire et financier [1144]. Dans ce cas, les engagements ou positions pris par les donneurs d’ordres ayant correctement exécuté leurs obligations ne sont pas obligatoirement liquidés [1145]. L’article L 442-8 du Code monétaire et financier prévoit, en effet, que «la chambre de compensation peut, en cas de défaillance d’un adhérent, transférer les positions des donneurs d’ordres auprès d’un intermédiaire, ce qui représente pour elle un simple jeu d’écriture» [1146]. La garantie accordée par la chambre de compensation a donc pour seul objet la reconstitution des sommes versées par les clients à l’adhérent, le transfert des positions représentant, du moins selon la loi, une institution autonome. Pour Mme Riassetto, il s’agit là du meilleur témoignage de la garantie de bonne fin et de la «déconnexion» du transfert dans la mesure où ce dernier peut ainsi être effectué en-dehors de toute mise en œuvre de la garantie de bonne fin[1147].
- 338 - Pour que la garantie de bonne fin de la chambre profite à un client d’un
adhérent compensateur ou à des membres négociateurs ayant un lien contractuel
direct avec l’adhérent compensateur, il faut tout d’abord que les positions du
bénéficiaire fassent l’objet d’un enregistrement individualisé dans les livres
de Clearnet. Un dépôt de garantie brut correspondant aux positions
individualisées doit être également acquitté (Règles de fonctionnement de
Clearnet S.A., article 4-3-2-3). Il faut ensuite qu’une demande expresse ait
été faite par l’adhérent compensateur auprès de la chambre qui est libre
d’accepter ou de refuser. Cette demande doit comporter des éléments concernant
l’activité du client et de sa surface financière. Lorsqu’elle est saisie d’une
telle demande par un adhérent compensateur, la chambre informe cet adhérent de
la suite donnée à sa demande et lui transmet copie de l’acceptation en cas de
suite favorable. Il revient ensuite à ce dernier d’indiquer au client la suite
donnée par Clearnet à sa demande (Règles de fonctionnement de Clearnet S.A.,
art. 4.3.2.4.)[1148].
Si la garantie de bonne fin présente un grand intérêt pratique, il faut
néanmoins rappeler qu’elle est facultative. Son absence, parce qu’elle n’a pas
été prévue par les règles de la chambre de compensation ou parce que cette dernière est défaillante
(hypothèse peu probable en pratique), n’affaiblit cependant pas la sécurité des
transactions dans la mesure où une autre garantie personnelle, la garantie
ducroire, agit alors comme un parfait
complément.
- 339 - La garantie ducroire, dont l’appellation résulte de l’italien «del credere» qui signifie «de la confiance», est une technique contractuelle par laquelle «un commissionnaire garantit au commettant l’exécution par la contrepartie du contrat qu’il a passé» [1149]. Elle a donc pour finalité «la sécurité des marchés réglementés français et la protection des investisseurs sur ces mêmes marchés»[1150].
- 340 - Le ducroire est une vieille institution qui fut longtemps associée au monopole des agents de change. Elle aurait donc dû logiquement disparaître au moment de la transposition de la directive sur les services d’investissement. Il n’en a pourtant rien été. Cette qualité est encore aujourd’hui prévue par la loi pour les professionnels d’un marché réglementé.
a. Une garantie d’origine légale
- 341 - L’obligation ducroire fut pour la première fois reconnue par
l’article 13 de l’arrêté du 27 prairial de l’an X : «chaque agent de change est responsable de la livraison et du paiement
de ce qu’il aura vendu et acheté». Cette formulation a été par la suite
reprise, quasiment à l’identique, par l’article 54 de la loi du 7 octobre 1890
et par l’article 4 de la loi du 28 mars 1958 [1151]. Plus récemment, cette garantie a
été expressément prévue par la loi du 31 décembre 1987, venant modifier
l’article 8-2 de la loi du 28 mars 1885. Selon ce texte, «quelque soit l’événement, les intervenants sur les marchés à terme
(...) sont ducroires»[1152]. L’article 3 de la loi du 23
décembre
- 342 - La suppression de ce monopole par la Directive sur les services
d’investissement (D.S.I.)[1154] n’a cependant pas entraîné la
disparition de la garantie ducroire. Cette dernière n’est simplement
plus obligatoire. L’article L 442-4 du Code monétaire et financier laisse ainsi
aux chambres de compensation le soin de décider, de manière non
discriminatoire, si leurs adhérents sont ou non ducroires à l’égard des
donneurs d’ordres dont ils tiennent les comptes (anc. article 48-I de la loi du
2 juillet 1996)[1155]. Ce libre choix est néanmoins limité
dans la mesure où l’article L 421-4 du Code monétaire et financier conditionne
la qualité de marché réglementé à la présence d’une obligation ducroire[1156]. Cela signifie que les
adhérents-compensateurs commissionnaires sont nécessairement ducroires à
l’égard des donneurs d’ordre dont ils tiennent les comptes. Au titre des
dispositions prévues par la loi de modernisation des activités financières, on
trouve également l’article L 533-5 alinéa 1er du Code monétaire et
financier (article 59 de la loi du 2 juillet 1996) qui, sans employer le terme
«ducroire», vient fixer le domaine de la garantie ducroire : «les prestataires de services
d’investissement agréés pour fournir des services d’investissement visés aux
articles 1 et 2 de l’article L 321 sont responsables à l’égard de leurs
donneurs d’ordres de ce qu’ils vendent ou achètent».
b. Le «ducroire» : une
clause du contrat de commission
- 343 - L’origine légale ou réglementaire de la garantie ducroire ne doit cependant pas éclipser son caractère contractuel. Elle prend, en effet, la forme d’une clause librement déterminée par les parties. C’est ainsi qu’elle peut notamment venir se greffer au contrat de commission liant le donneur d’ordre au prestataire de services d’investissement. Selon les modalités de ce dernier, le commissionnaire s’engage à conclure un autre contrat avec un tiers pour le compte du commettant. Dès lors, au même titre qu’un mandataire[1157], il sert d’intermédiaire entre deux cocontractants. Toutefois, à l’inverse d’un mandataire, ce commissionnaire est engagé en son propre nom[1158]. Il est donc personnellement tenu, vis-à-vis du cocontractant, de l’exécution du contrat qu’il a conclu (article L 132-1 du Code du commerce). C’est ce point qui pose particulièrement problème car le commettant a alors très peu de prise sur le choix du tiers avec lequel contracte, pour son compte, le commissionnaire. De plus, ce dernier n’est pas responsable de la bonne exécution du contrat conclu avec un tiers[1159].
- 344 - C’est précisément pour «pallier cet inconvénient majeur du contrat de commission» [1160] que les parties peuvent prévoir, par le biais d’une simple clause ducroire, de «mettre à la charge du commissionnaire le risque de non-exécution du contrat»[1161]. Si cela entraîne incontestablement «une aggravation de la responsabilité normale du commissionnaire»[1162], la nature juridique du contrat entre le donneur d’ordres et le prestataire de services d’investissement ne s’en trouve pas, pour autant, modifiée. Le commissionnaire ne devient pas contrepartie de son commettant [1163]. Le seul véritable effet de cette garantie est, en fait, d’ordre financier. Il entraîne le paiement d’une rémunération particulière au commissionnaire. Cela se comprend d’ailleurs parfaitement car si l’intermédiaire ducroire ne répercutait pas sur son client le coût de la garantie qu’il lui apporte, sa marge s’en trouverait affectée et, corrélativement, sa capacité d’action dans un contexte de concurrence serait toujours plus vive[1164].
- 345 - Après avoir précisé que l’alinéa 1 de l’article L 533-5 du Code
monétaire et financier fixe le domaine de la garantie ducroire, il convient à présent de souligner
que l’alinéa 2 de cet article permet l’extension de ce domaine en laissant au
Règlement général du Conseil des marchés financiers (C.M.F.)[1165], le soin de fixer le champ
d’application de l’obligation ducroire[1166].
a. Les extensions apportées au domaine de la garantie ducroire par le Règlement Général du Conseil des marchés financiers (C.M.F.)
- 346 - Aux prestataires de services d’investissement agréés pour fournir
la réception, la transmission et l’exécution d’ordres pour le compte de tiers
(article L 533-5 du Code monétaire et financier) [1167], le Règlement général du Conseil des
marchés financiers (C.M.F.) semble ajouter des personnes exerçant des activités
n’étant pas étroitement liées au dénouement final des opérations. Au terme de
l’article 2-4-14, il est ainsi prévu que «lorsqu’ils
exercent une activité de réception et transmission d’ordres pour le compte de
tiers, d’exécution d’ordres pour le compte de tiers, de tenue de compte telle
que visée à l’article 2-1-7 du présent règlement général, ou de compensation, les prestataires habilités interviennent en qualité de ducroire de
leurs donneurs d’ordres»[1168]. Cette garantie semble donc
également viser les prestataires exerçant une activité de tenue de
compte-conservation[1169].
- 347 - Cette extension du domaine de l’article L 533-5 du Code monétaire
et financier par le Règlement général du Conseil des marchés financiers
(C.M.F.) semble cependant totalement artificielle[1170]. L’obligation ducroire se rapportant
uniquement à la livraison et au paiement, seuls les prestataires ayant une
activité de réception, transmission et exécution d’ordres pour le compte de
tiers peuvent en bénéficier[1171]. N’impliquant aucune participation à
la réalisation d’une opération d’achat ou de vente d’instruments financiers,
l’activité de tenue de compte- conservation en semble naturellement exclue[1172]. Une décision du Tribunal de Grande
Instance de Paris est d’ailleurs venue préciser qu’elle ne s’applique qu’aux
seuls prestataires de services d’investissement exerçant un service d’«exécution
d’ordres» et non aux collecteurs d’ordres agissant au titre d’un mandat de
«transmission-réception d’ordres»[1173].
b. Les tempéraments apportés au domaine de la garantie ducroire par le Règlement Général du Conseil des marchés financiers (C.M.F.)
- 348 - Le règlement général du Conseil des marchés financiers, en son
article 2-4-14, fixe également les limites de cette obligation ducroire. Elle
ne peut être mise en œuvre lorsque le prestataire de services d’investissement
intervient en dehors du marché réglementé et lorsqu’il ne reçoit ni fonds, ni
titres du donneur d’ordres.
1° Exclusion du prestataire ne recevant ni fonds ni titres du donneur
d’ordres
- 349 - En écartant les prestataires qui ne reçoivent ni fonds ni titres
du donneur d’ordres, le Règlement Général du C.M.F. vise surtout les
intermédiaires simplement collecteurs d’ordres, c’est-à-dire ceux dont l’unique
rôle consiste à transmettre des ordres au professionnel chargé de la
négociation, sans avoir la qualité de teneur de compte[1174]. Signalons toutefois que la notion
de réception de fonds ou titres est large dans la mesure où elle englobe toute
emprise du prestataire sur les fonds ou titres de l’investisseur, même
momentanée, et ne doit pas être confondue avec l’activité de tenue de
compte-conservation[1175].
2° Exclusion du prestataire intervenant en dehors du marché réglementé
- 350 - En écartant les prestataires de services d’investissement qui
interviennent en dehors du marché réglementé, le Règlement Général du
C.M.F. nous rappelle que l’obligation légale de ducroire trouve sa
justification dans la protection des marchés réglementés[1176]. Un arrêt de la Cour d’appel de
Paris illustre d’ailleurs parfaitement ce point[1177]. En l’espèce, la société suisse
Winterthur achète des obligations françaises à une société néerlandaise. Elle
choisit elle-même le vendeur des obligations et la cession a été décidée
directement entre les parties, l’agent de change n’ayant pas pris part à la
négociation. Une société de bourse française est simplement chargée de réaliser
l’opération. Elle tient deux comptes au nom de chacune des parties à la
cession. Interrogée sur la responsabilité de cette dernière, la Cour a refusé
de la qualifier de commissionnaire ducroire au motif qu’elle «n’est pas intervenue en tant que négociateur
sur le marché boursier». Elle
n’est pas débitrice de l’obligation de délivrance des titres. La Cour rappelle,
en effet, que «l’agent de change est
considéré comme un commissionnaire ducroire et responsable de l’inexécution des
transactions lorsqu’il intervient sur le marché boursier en tant que
négociateur ou lorsqu’il donne un ordre de bourse».
- 351 - Ces dérogations nécessitent toutefois que le prestataire en ait au préalable informé ses clients. Sur ce point, le Règlement Général du C.M.F ne prévoit rien[1178]. Seule une décision de cette autorité en date du 9 décembre 1998 est venue préciser que «toute convention contient (…), le cas échéant, la qualité de non ducroire en application de l’article 2-4-14 du règlement général» [1179]. Bien que cette dernière n’ait pas de portée générale, nous pensons toutefois qu’il s’agit de la bonne méthode. Le prestataire a tout intérêt à faire figurer cette information dans les conventions de tenue de compte ou d’intermédiation financière. S’il ne procède pas ainsi, la preuve de son information et du fait qu’elle a été dispensée en temps utile sera difficile à établir.
- 352 - En vertu de l’article 4-2-31 alinéa 1 du règlement général du
Conseil des marchés financiers (C.M.F., devenu aujourd’hui A.M.F.), un
intermédiaire n’est ducroire qu’à l’égard du donneur d’ordre dont il tient les
comptes. Pour bien comprendre cette disposition, il nous faut distinguer sa
qualité de commissionnaire qui le conduit à s’engager, en son nom
propre, vis-à-vis d’une contrepartie, de celle de ducroire qui vise
uniquement sa relation avec son client[1180]. Si le commissionnaire est
personnellement tenu, en tant que membre adhérent d’une chambre de compensation, «de l’intégralité des obligations découlant des transactions inscrites
au nom des tiers dans leurs comptes» (article L 442-5 du Code monétaire et
financier) [1181], il n’en est pas pour autant garant
auprès du commettant, sauf s’il contracte avec un tiers notoirement insolvable [1182]. Ce n’est qu’en devenant ducroire
qu’il garantit au commettant la bonne fin de l’opération en livrant la chose
ou en réglant le prix (article L 442-4 du Code monétaire et financier) [1183]. C’est d’ailleurs ce qu’est venue
rappeler la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans une décision du 22
octobre 1996[1184].
- 353 - En l’espèce, le commissionnaire, un agent commercial, était
chargé de la vente des produits du commettant. Dans son contrat, une clause
prévoyait qu’il se portait ducroire et une autre prévoyait qu’il s’engageait à
ne pas prendre de commandes auprès de clients «notoirement insolvables». Or,
les juges du fond ont assimilé ces deux clauses pour rejeter sa demande en paiement
des commissions impayées. Ils ont, en effet, estimé qu’il n’avait pas respecté
cette condition de solvabilité. La Cour de cassation a cependant censuré
l’arrêt d’appel en ces termes : «attendu
qu’en se déterminant par ces seuls motifs, alors qu’à défaut de toute
stipulation contraire, fût-elle implicite, la clause ducroire garantit le
défaut de paiement à l’échéance par un tiers et non la solvabilité de
celui-ci, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision»[1185]. La clause ducroire met donc à la
charge du commissionnaire l’engagement de garantir le paiement à l’échéance par
le client qu’il a trouvé.
1° Rejet de la qualification de cautionnement solidaire
- 354 - Certains auteurs ont estimé que cette garantie de paiement à
l’échéance rapprochait le ducroire du cautionnement solidaire[1186]. Comme pour ce dernier, le garant
(commissionnaire) ne dispose pas du bénéfice de discussion prévu à l’article
2021 du Code civil[1187] et peut, en raison du caractère
accessoire de sa garantie, se prévaloir des causes d’inexécution imputables au
commettant [1188]. Partant du principe que
l’engagement de garantie du commissionnaire ducroire se rapporte à l’obligation
du tiers envers le commettant, MM. Cabrillace et Mouly ont ainsi estimé qu’il
peut «opposer au bénéficiaire toutes les
exceptions inhérentes à l’opération principale, en sus des siennes propres»[1189]. Cette analyse nous semble toutefois
critiquable. En effet, contrairement à la caution, le commissionnaire ducroire
«prend un engagement qui lui est propre
et non accessoire»[1190]. Il n’exécute pas l’obligation
d’autrui mais répare seulement le préjudice subi par le donneur d’ordre.
Autre point essentiel, il n’existe pas de contrat entre le tiers et le
commettant dont la garantie de ducroire pourrait être l’accessoire [1191]. Ce dernier n’a de rapport juridique
qu’avec le commissionnaire[1192]. Enfin, le garant ducroire est
fourni et rémunéré par le créancier, ce qui constitue la condition de son
engagement, alors que la caution est elle donnée par le débiteur.
2° Rejet de la qualification de promesse de porte-fort
- 355 - Les insuffisances de la qualification de cautionnement ont conduit certains auteurs à préférer celle de promesse de porte-fort[1193], c’est-à-dire l’acte par lequel «le promettant promet à son cocontractant que le tiers ratifiera un engagement déterminé»[1194]. C’est donc le garant (commissionnaire) qui se porterait fort de l’exécution par un tiers d’un engagement et serait tenu d’indemniser la victime de l’inexécution de celui-ci, en l’occurrence, le créancier. S’il ne le fait pas, il engage sa responsabilité. Cette qualification nécessite toutefois d’opter pour une lecture relativement large de l’article 1120 du Code civil[1195]. Ainsi, si l’on en croit M. Simler, le premier alinéa selon lequel «on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci», ne signifie plus seulement «ratification d’un acte auquel le tiers est resté étranger» mais «exécution d’un engagement valablement pris par le tiers»[1196]. Certains auteurs contestent toutefois cette extension du domaine de l’article 1120 du Code civil, estimant que le «fait du tiers», visé par le texte, n’englobe pas la défaillance dudit tiers car «il ne s’agit pas là d’un fait du débiteur»[1197]. M. Simler constate d’ailleurs que si «l’on peut comparer la clause ducroire à la promesse de porte-fort, elle reste fort différente»[1198].
- 356 - Les insuffisances des qualifications de cautionnement ou de
promesse de porte-fort nous conduisent donc à analyser le ducroire comme une
garantie indemnitaire sui generis [1199]. Remarquons d’ailleurs qu’un des
principaux artisans de la loi sur la Modernisation des activités financières
(M.A.F.) du 2 juillet
- 357 - Cette garantie ducroire ne risque-t-elle pas de se superposer à
la garantie de bonne fin de la chambre de compensation ou aux
obligations incombant déjà aux membres adhérents d’une chambre de compensation ?
1° Une garantie complémentaire de celle donnée par la chambre de compensation
- 358 - Si le cocontractant est un adhérent d’un marché réglementé, sa
défaillance conduit tout d’abord à la mise en œuvre de la garantie de bonne fin de la chambre de compensation[1201]. La garantie ducroire, «garantie en trompe-l’œil», se résume alors à une garantie contre la
défaillance de la chambre de compensation, ce qui se révèle en pratique très
peu probable [1202].
Nous avons cependant vu plus haut que la garantie de bonne fin est
aujourd’hui facultative sur les marchés non réglementés. La convention de
ducroire présenterait alors, dans ce cas, un intérêt certain[1203].
2° Une garantie s’ajoutant aux obligations incombant déjà aux adhérents
de la chambre de compensation
- 359 - Cette garantie ducroire semble également s’ajouter aux dispositions
prévues à l’article L 442-5 du Code monétaire et financier selon
lesquelles «les membres adhérents d’une
chambre de compensation s’engagent à remplir, vis-à-vis de
la chambre de compensation, l’intégralité des obligations découlant des
transactions inscrites au nom des tiers dans leurs comptes» [1204]. Toutefois, le fait de rendre le
commissionnaire redevable des engagements qu’il prend pour le compte de ses
donneurs d’ordres, ne garantit pas au commettant la bonne fin de l’opération.
Elle évite juste à la contrepartie d’avoir à subir une éventuelle défaillance
d’un investisseur[1205]. Ces dispositions s’ajoutent mais ne
font donc pas double emploi avec celles de la garantie ducroire.
- 360 - La garantie de bonne fin donnée par la chambre de compensation
permet de rassurer la personne intervenant sur les marchés à terme. Elle n’a
plus à craindre la défaillance de sa contrepartie. Même en cas de défaillance
de la chambre de compensation, l’obligation ducroire du prestataire de services
d’investissement lui permet d’être payée. Cela encourage la conclusion de
contrats sur les marchés à terme et facilite, par conséquent, leur dénouement.
Il est, en effet, beaucoup plus simple de trouver une contrepartie pour
conclure un nouveau contrat en sens inverse. C’est donc en ce sens que cette
garantie constitue le parfait complément de la négociabilité des contrats à
terme.
- 361 - Par son intervention lors de l’enregistrement, la chambre de
compensation crée les conditions de la négociabilité des
instruments financiers à terme. Elle permet au donneur
d’ordres de se libérer de son obligation initiale en lui offrant la possibilité
de conclure une opération en sens inverse, sans même avoir besoin de l’accord
de son cocontractant initial. Elle surveille également la crédibilité des
investisseurs en exigeant un appel quotidien de marge[1206]. Elle contribue enfin, par sa
garantie de bonne fin, à rendre la place financière
française beaucoup plus attractive que les places étrangères qui ne disposent
pas de cette institution[1207].
- 362 - L’importance du rôle joué par la chambre de compensation apparaît encore plus nettement si l’on
s’intéresse à la liquidité des contrats négociés sur les marchés de gré à gré.
En l’espèce, faute de chambre de compensation, les parties risquent de rester
prisonnières de leurs engagements (risque de liquidité) et risquent d’avoir à
supporter la défaillance de leur cocontractant (risque de contrepartie). Nous
avons toutefois vu que ce dernier tend à disparaître du fait de la
standardisation des contrats. Le législateur français a, en
effet, reconnu dans la loi du 15 mai 2001 la possibilité de procéder au netting des opérations traitées à l’aide
de ces modèles de convention (article L 431-7 alinéa 1 du Code monétaire et
financier)[1208]. Il s’agit d’un moyen très efficace
de cantonner les effets d’une défaillance[1209].
- 363 - C’est donc «un trait
technique et juridique nouveau»[1210] de la négociabilité que nous venons
de découvrir dans cette seconde partie. Ce vocable ne traduit plus ici la
simplicité avec laquelle les titres sont cédés et déroge au formalisme de
l’article 1690 du Code civil mais celle avec laquelle une partie dénoue sa
position en concluant un nouveau contrat venant se compenser avec l’obligation
initiale[1211]. Même s’il s’agit surtout de ne pas
rendre cette dernière prisonnière de ses engagements, cette négociabilité
lui offre également la maîtrise de l’effet de levier. Elle peut ainsi
optimiser ses éventuels gains où, à l’inverse, de limiter ses pertes en
fonction des variations du marché[1212].
- 364 - Il faut toutefois rester vigilant car cette négociabilité
n’immunise pas totalement cette partie contractante contre les risques du marché.
Des investisseurs inattentifs, inexpérimentés ou mal informés restent ainsi
exposés aux évolutions défavorables de l’effet de levier. Le fait de conclure
un contrat sur les marchés à terme ne nécessite donc pas seulement un «esprit optimiste et confiant»[1213]. Il fau, avant tout être bon
gestionnaire, capable de surveiller ses positions et de profiter, à temps, des
fortes variations du marché[1214].
- 365 - Notons également que cette négociabilité ne profite aujourd’hui
qu’aux contrats négociés sur les marchés réglementés. Les parties contractants
sur les marchés de gré à gré ne peuvent, en effet, en raison de l’absence de
chambre de compensation et du caractère «sur-mesure» de leurs contrats, trouver
une contrepartie intéressée pour dénouer leur position[1215]. On peut néanmoins remarquer les
efforts entrepris par les différents intervenants. Les principaux
établissements traitant sur le marché des swaps ont ainsi mis en place le «swap
wire», plate-forme informatique de négociation[1216]. De telles initiatives améliorent,
sans conteste, la liquidité de ces marchés et contribuent à créer «un embryon
de négociabilité»[1217].
- 366 - Au terme de nos développements, la négociabilité apparaît comme un criterium essentiel de la notion d’instruments financiers[1218]. Un élément de technique juridique au service de leur liquidité. Il a toutefois fallu, avant de pouvoir parler de négociabilité des instruments financiers, élargir le contenu juridique de la notion.
De la négociabilité des titres à la négociabilité des instruments financiers
- 367 - Profitant du fait qu’elle n’est définie par
aucun texte, bon nombre d’auteurs ont fait reposer la négociabilité sur le
mythe de l’incorporation des droits du titulaire dans le titre[1219]. Si l’idée est séduisante, dans la
mesure où elle permet aux droits de circuler tout en bénéficiant de la rapidité
et de la protection de l’article 2279 du Code civil, on peut néanmoins lui
reprocher de ne pas suffisamment tenir compte de l’évolution du marché. On en
tire deux critiques.
· Elle claquemure la
négociabilité dans un angle particulièrement étroit[1220]. Seuls les instruments destinés à
circuler (titres de créances et de capital, titres émis par les organismes de
placement) sont alors concernés. Les contrats financiers à terme, dans lesquels
chaque opérateur peut pourtant rapidement se libérer en concluant une opération
symétrique, en sont exclus.
· Elle fonde la
négociabilité sur l’idée obsolète d’une fusion entre instrumentum et negotium. Depuis la loi du 30 décembre 1981,
opérant dématérialisation des titres, il n’est techniquement plus possible
d’attacher le régime de transmission des droits réels à des droits personnels[1221]. Faute de corpus, il n’existe, en effet, plus de support permettant
l’incorporation des droits dans le titre. Cette inscription n’est alors qu’une
simple formalité permettant la preuve des droits du titulaire ou l’opposabilité de la cession.
- 368 - Mais le fait de ne plus pouvoir fonder la
négociabilité sur l’idée d’incorporation des droits dans le titre ne traduit
pas pour autant le déclin de la notion[1222]. Cette dernière est toujours très
présente en droit des affaires. On peut citer, pour exemple, la loi du 2
janvier 1981 sur le bordereau de créances professionnelles (article L 313-23 du
Code monétaire et financier), celle du 23 décembre 1988 sur la titrisation des
créances (article L 214-43 à 49 du Code monétaire et financier) ou, plus
récemment, l’Ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004 instaurant les permis
d’émission négociables (article L 229-15 I de l’environnement)[1223]. De déclin, il n’est donc pas
question. A peine peut-on constater une légère «altération» de la notion dans
la mesure où les modalités permettant le virement de compte à compte sont assurément plus
complexes que la simple remise de la main à la main où le bénéficiaire de
l’inscription en compte ne bénéficie plus des règles de l’article 2279 du Code
civil[1224].
- 369 - Faute de pouvoir incorporer les droits dans
les titres, c’est sur la simplicité des formalités d’opposabilité que repose
aujourd’hui la négociabilité. Même si la forme matérielle et juridique des titres
permet de choisir un mode de transfert «simplifié» (tradition pour les titres au porteur «vifs», endossement
pour les titres à ordre)[1225], c’est au nombre et à la
complexité des formalités d’opposabilité de ce transfert que l’on sait si un
titre est négociable. Cela se vérifie, par exemple, au sujet du virement de
compte à compte. Les titres transférés à l’aide de ce mode sont négociables car
les modalités d’opposabilité (inscription de compte à compte) sont, au final,
plus simples que les formalités de l’article 1690 du Code civil.
- 370 - Il n’est donc plus ici question de prêter un
quelconque effet translatif à la négociabilité. En agissant sur les formalités
d’opposabilité, cette notion n’intervient pas dans l’acte juridique de cession
des droits. Représentés sous forme de titres scripturalisés, ces derniers sont
simplement cédés, comme tous droits personnels, par simple accord de volonté
entre les parties (cessionnaire et cédant). L’inscription sur les comptes tenus
par les prestataires de services d’investissement ou par la société émettrice
ne servant, en l’espèce, qu’à retarder ce transfert (article L 228-1 du Code du
commerce)[1226].
- 371 - Le fait de fonder la négociabilité sur la
simplicité des modalités de transfert plutôt que sur la forme du titre n’est
donc pas neutre. Cela donne également de précieuses indications sur la nature
juridique des droits du cessionnaire et sur le domaine de la notion.
· Une négociabilité
n’accordant pas de protection absolue au cessionnaire du titre. Puisque l’inscription en compte est
une simple formalité d’opposabilité, elle ne met pas le cessionnaire en
possession des droits sur le titre (article 2279 du Code civil). Même de bonne
foi, ce dernier n’est donc pas à l’abri d’une revendication ou d’une
contestation de la part de tiers (verus
dominus). Il n’échappe pas à l’application
de la règle nemo plus juris potest quam
ipse habet, selon laquelle le cédant ne peut transmettre que ce qu’il avait
lui-même valablement acquis[1227].
· Une négociabilité
étendue à l’ensemble des instruments financiers. Puisque la négociabilité a pour but
de simplifier le transfert des droits, elle peut tout aussi bien être reconnue
et être opératoire lors du dénouement d’un contrat à terme. La partie qui
souhaite se libérer de son engagement peut ainsi très rapidement le faire en
concluant un contrat symétrique sur le marché et en indiquant clairement, dans
l’ordre qu’il transmet à son intermédiaire, qu’il s’agit d’une négociation
entraînant la conclusion totale ou partielle d’une position prise
antérieurement. Il y a ensuite compensation «multilatérale» entre ces
différents engagements. Cette conception remet en cause la distinction
récemment proposée entre négociabilité «juridique» des titres financiers et
négociabilité «économique» ou «de marché» des contrats financiers[1228]. Peu importe qu’il ne s’agisse pas
seulement d’alléger le formalisme de la cession civile, le résultat est bien le
même : favoriser la liquidité des instruments financiers.
- 372 - Cette vision extensive de la notion de négociabilité
se démarque singulièrement de la position récemment adoptée par le groupe de
travail Europlace qui, sous la présidence de M. Bézard, a cherché à définir la
notion d’instrument financier[1229].
Ces nombreux experts, spécialistes du droit financier, ont notamment proposé de
supprimer la notion de valeur mobilière pour ne laisser subsister que deux
catégories d’instruments : les titres financiers, caractérisés par
leur négociabilité et leur dématérialisation et les contrats financiers à
terme, qui ne sont ni négociables, ni dématérialisés et ne peuvent être
inscrits en compte. Elément caractéristique de cette «summa divisio», la négociabilité apparaît donc, dans ce travail
d’expert, comme l’un des principaux obstacles à la construction d’une
définition homogène de la notion d’instruments financiers [1230].
Mais cet obstacle peut être facilement levé si, comme nous le pensons, son
domaine est élargi aux contrats financiers à terme. D’élément caractéristique
de la «summa divisio», la
négociabilité devient alors ciment de la notion d’instrument financier[1231].
- 373 - Ajoutons enfin que le corollaire de cette
négociabilité se trouve dans la sécurité des transactions[1232]. Rien ne sert, en effet, de
simplifier le transfert où l’extinction des droits si le cessionnaire du titre
ou le contractant (en sens inverse) d’un contrat à terme a à redouter
l’opposabilité du défaut de validité du titre ou la
défaillance de la contrepartie[1233]. C’est en ce sens que l’on peut
considérer le principe de l’inopposabilité des exceptions, le règlement quotidien des marges
ou les garanties personnelles apportées par la chambre de compensation (garantie de bonne fin) ou les prestataires de services
d’investissement (garantie ducroire) comme de parfaits compléments de la
négociabilité[1234]. Mais il ne faut surtout pas que
cette sécurité se fasse aux dépens des autres intervenants du marché[1235]. Le verus dominus, véritable titulaire des titres,
doit pouvoir revendiquer ses droits. Il est donc nécessaire de préserver un
équilibre entre la «sécurité dynamique» de celui qui va agir (cessionnaire
inscrit) et la «sécurité statique» de celui qui a agi (verus dominus qui revendique son droit)[1236].
Le marché à la source du droit financier
- 374 - L’étude de la négociabilité des instruments financiers nous a également conduit à une
réflexion sur les sources du droit financier[1237]. Nous avons, en effet, pu constater
que ce dernier n’est pas, faute «d’un
corpus original de règles obéissant à une logique propre et, au moins
partiellement, dérogatoire au droit commun», «une nouvelle branche de notre droit»[1238], mais un ensemble de règles, sans
cohérence d’ensemble, puisant la plupart de ses concepts et méthodes dans le
droit civil[1239]. C’est ainsi que l’immature droit
financier s’est trouvé, dans un premier temps, fortement influencé par le droit
des biens. La plupart des auteurs considérant, en application de l’article 2279
alinéa 1er du Code civil, que la simple possession de l’instrumentum valait titre.
Psychologiquement, cette analyse était extrêmement rassurante[1240]. Elle protégeait le possesseur de bonne
foi contre toute revendication.
- 375 - La dématérialisation est cependant venue
remettre en cause cette référence aux droits des biens[1241]. Marqués par leur caractère
corporel, ces principes ne sont, en effet, plus transposables aux titres
inscrits en compte. Le papier, support physique qui permettait l’application du
droit des biens, disparaît, et avec lui son régime. Ainsi, lorsque
l’établissement teneur de comptes en redressement ou en liquidation judiciaire
ne peut rendre aux titulaires de droits «la créance correspondant aux
instruments financiers», ces derniers sont traités comme
n’importante quel autre créancier (article L 431-6 alinéa 2 du Code monétaire
et financier)[1242]. Cette évolution n’a d’ailleurs pas
échappé à l’un des plus fervents partisans d’un droit des biens. M. Jeantin
convient aujourd’hui de sa nécessaire adaptation et préconise la création d’un
droit spécial des biens spécialement adapté au droit financier[1243].
- 376 - Cet embarras doctrinal traduit en fait le
«glissement» qui s’est peu à peu opéré «d’une
relation régie par le droit des biens à une relation soumise au droit des
obligations»[1244]. M. Guyon remarque d’ailleurs, dans
la dernière édition de son Traité, que le droit commercial «applique la plupart des techniques du droit
civil et plus spécialement la théorie générale des obligations»[1245]. Nous pensons que ce constat peut
être également étendue au droit financier. Cela passe toutefois nécessairement
par un «remodelage» des concepts du droit commun. C’est ainsi que le contrat, «continent superbement isolé», est devenu
au contact des marchés financiers qui traitent quotidiennement des centaines de
milliers de transactions, «l’île d’un
archipel animé d’une vie collective»[1246]. Il s’est détaché des personnes qui
lui ont donné naissance pour devenir l’élément objectif d’un ensemble[1247]. La standardisation des contrats négociés sur les marchés à terme
est le parfait exemple de cette dépersonnalisation.
- 377 - Mais le contrat n’est pas la seule institution à subir ce «remodelage». Nous avons vu dans nos développements deux autres exemples :
- Le transfert des titres sur les marchés
réglementés. En soulignant que «le
transfert de la propriété de ces instruments résulte de leur
inscription au compte de l’acheteur» (article L 431-2 du Code monétaire et financier), le
législateur n’a pas modifié en profondeur le régime de leur transmission[1248]. L’acte juridique de cession s’opère
toujours solo consensu par le biais
d’un système informatique qui identifie deux ordres compatibles et les
rapprochent[1249]. Il a juste adapté les règles
traditionnelles du droit des obligations au fait que chaque donneur d’ordre ne
contracte pas directement avec une personne précise, mais «avec le marché»[1250]. Le transfert des droits ne s’opère
alors plus au moment de l’acte de cession mais est retardé au jour de
l’inscription en compte[1251].
- La «compensation multilatérale» des contrats négociés sur les
marchés à terme. Il
ne s’agit pas exactement, faute d’obligations réciproques, du mécanisme prévu
aux articles 1289 et suivants du Code civil. Ce dernier a en effet été épuré «de tous ses aspects contraignants»[1252] pour permettre aux adhérents, qui ne
sont pas créanciers et débiteurs les uns des autres, d’éteindre leurs obligations.
- 378 - Ces exemples montrent donc bien que le droit
financier est un «droit naturel» dans la mesure où il adapte les règles
communes aux exigences de liquidité du marché[1253]. La négociabilité s’inscrit
d’ailleurs parfaitement dans ce cadre. Elle est «la traduction juridique
directe de l’exigence financière de liquidité du marché»[1254]. C’est en effet pour permettre aux
investisseurs de ne pas rester prisonniers de leurs titres ou aux parties de se
libérer rapidement d’un contrat à terme qu’elle allége le formalisme de la
cession de créance civile ou assouplie les conditions de la compensation[1255]. La maxime de Gény selon laquelle «ce n’est pas à la vie sociale de plier
devant la théorie juridique. C’est la théorie, au contraire, qui doit
s’accommoder aux faits et aux exigences de la vie»[1256], se vérifie donc parfaitement en
droit financier. En l’espèce, «les règles
juridiques et les solutions qu’elles consacrent sont essentiellement
déterminées par le but pratique et la fin sociale des institutions»[1257].
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Les numéros renvoient aux paragraphes
A
appel de
marges, 203, 204-206
C
clause
d'agrément, 149,150,151,153,155,156
clause de préemption, 150,152,153,154,156
compensation
bilatèrale, 194,197,198,199,202,203
compensation multilatérale, 171,190,191,199,200,202,206,223,270
contrat à
terme ferme, 171-177, 192, 204
contrat
d’adhésion, 211,212
contrat négociable, 185
D
délégation,
24,38,39,197,198
dématérialisation,
45-49,53,61,63,67,76,79,97,105,118,119,121,125,134,164,263,265,268
don manuel,
64,65,66,67,129
G
gage de
compte d'instruments financiers, 18,54,58,59
garantie de
bonne fin, 231,232,238-246,256,259
garantie ducroire, 239, 246, 248, 250, 251, 253, 256, 257
I
incorporation
des droits dans le titre,
36,39,41,42,46,48-51,75,105,143,168,188,189,190,262,263
inopposabilité
des exceptions, 92,100-114,133,187,243,266
inscription sur les registres, 41,42,47,67,76,96,99,118,120,126,165
inscription en compte, 6,39,48,50,51,52,53,55,63,66,72,91,97,100
,115-132,135, 138,141-146,162,164,190,226,263,264,269
intervention
de la chambre de compensation, 231,232
L
libre
négociabilité, 146-149, 155,156,162
M
marché de gré à gré, 19,20,86,88,124,181,182,184,207,212,213,219,223,224,259,261
marché réglementé, 19,44,78,81,85,115,137,138,141,143,226,229,247,248,251,252,256
N
négociabilité
des instruments, 27,28,32,224,259,261,262,267
négociabilité des titres,
31,35,54,76,79,81,83,88,92,114,134,185,262
novation, 192-197, 201, 203, 229, 237
O
opposabilité
des exceptions, 101,106,113,243
option,
149,172-176,179,180,184,186,187,188,204,205,208,209,214,215,237,242,273,277,281
P
possession
des titres, 50,51,52,62,64,105,120,128,131,146
preuve,
6,23,51,53,59,63,64,66,117-130,158,253,263
propriété,
31,37,50,61,67-73,80,96,105,115,119,120,121-124,127,128,138,143-146,174,232,269,271
R
règlement-livraison,
76,81,83,84-88
S
standardisation,
206-213, 219,223,224,225
swap, 182,183,184,214,215,216
T
titres au
porteur, 6,26,27,28,32-48,55,56,78,79,105,109,118,120
titres
nominatifs, 6,27,40,41,46,48,62,65,75,76,77,78,96,108,115,120,125,159,160,165
tradition,
27,32,36,48,65,66,79,80,81,91,94,100,130,156,162,263,269
V
verus
dominus, 120,121,123,132,135,145,164,264,266,267
virement de
compte, 33,34,43,47,48,65,66,76,77,81,88,89,90,97,98,115,165,166
w
warrant, 12,13,14,71,180,181
Premiere partie : La
négociabilité au service de la cession des droits
TITRE 1 : Les
fondements de la négociabilité
Chapitre 1. Le
mythe de l’incorporation du droit dans le titre
A. La place de la forme corporelle dans la négociabilité du titre
1. Une négociabilité dépendante de la forme corporelle du titre
2. Une négociabilité indépendante de la forme corporelle du titre
3. Les
problèmes liés à la forme corporelle du titre
B. Une négociabilité affranchie de la forme corporelle du titre
1. La «décorporalisation» de l’instrumentum
2. Impossible incorporation des droits dans l’inscription en compte
3. Rejet de l’idée de propriété scripturale des titres
Chapitre 2.
Simplicité du transfert effectué par virement de compte à compte
A. Le virement de compte à compte, un mode de transfert négociable
B. Une négociabilité, une technique dépendante de l’organisation du marché
1. Un système de négociation permettant de trouver rapidement une contrepartie
2. Des systèmes de règlement-livraison au service du transfert des droits
Titre 2 : L’origine de
la négociabilité
Chapitre 1.
La volonté de l’émetteur à l’origine de la négociabilité
B. Des titres négociables demeurant cessibles par les formalités de l’article 1690 du Code civil
1. Faculté de recourir au formalisme de l’article 1690 du Code civil
2. Obligation de recourir au formalisme de l’article 1690 du Code civil
Chapitre 2.
La volonté de l’émetteur à l’origine du principe de l’inopposabilité des
exceptions
1. Un principe du droit des «instruments de paiement et de crédit»
2. Un principe absent des textes et des décisions jurisprudentielles
B. Volonté de déroger au principe nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet
1. L’inopposabilité des exceptions née de l’acceptation des instruments de paiement et de crédit
2. L’inopposabilité née de la volonté de l’émetteur de l’instrument de financement
Titre 3 : Les effets de la négociabilité
Chapitre 1.
La simplification des formalités de l’article 1690 du Code civil
A. La fonction probatoire de l’inscription en compte
1. Une preuve résultant de l’adéquation entre plusieurs inscriptions
2. Valeur juridique de la preuve rapportée par inscription en compte
B. La fonction d’opposabilité de l’inscription en compte
1. Une inscription permettant au titulaire d’exercer ses droits contre l’émetteur
2. Une inscription en compte n’ayant pas de fonction acquisitive de droits
3. Une inscription n’accordant pas de protection absolue au cessionnaire
4. Une inscription en compte, terme suspensif du transfert des titres cotés
Chapitre 2.
L’absence d’effet sur la cession du titre entre les parties
A. Un principe de libre négociabilité garantissant la libre cessibilité des titres
1. Restrictions légales au principe de libre négociabilité
2. Restrictions conventionnelles au principe de libre négociabilité
B. Intérêt de la distinction entre négociabilité et libre négociabilité
1. Une distinction traditionnellement fondée sur le critère de négociabilité
2. Remise en cause de la distinction fondée sur le critère de négociabilité
Conclusion de la PREMIERE PARTIE
Deuxieme partie : La
négociabilité au service de l’extinction des droits
Titre 1 :Les fondements de la négociabilité
Chapitre 1.
La simplicité tirée du mode de dénouement des contrats à terme
A. Un dénouement libérant de l’obligation initiale
1. Dénouement à terme de l’obligation initialement conclue
2. Dénouement de l’obligation initialement conclue avant terme
B. Un dénouement rendant négociable les contrats financiers à terme
1. Rejet de la négociabilité fondée sur la cession des contrats à terme
2. Une négociabilité fondée sur la simplicité du dénouement des contrats à terme
C. Une négociabilité reposant sur la «compensation multilatérale» et l’appel quotidien de marges
1. La «compensation multilatérale» est une technique de simplification des paiements
2. La «compensation multilatérale» est facilitée par un appel quotidien de marges
Chapitre 2.
La standardisation : condition technique de la négociabilité
A. Standardisation des instruments négociés sur les marchés réglementés
1. La rédaction des formules types de contrat
2. La valeur juridique de ces formules types de contrats
B. Extension du domaine de la standardisation aux instruments négociés sur les marchés de gré à gré
1. La rédaction de modèles de conventions par des associations professionnelles
2. La valeur juridique de ces modèles de convention.
3. Des modèles de conventions renforçant la protection juridique des parties
Titre 2 :Les compléments de la négociabilité
Chapitre 1.
La mission de dénouement de la chambre de compensation
A. Le prétendu rôle de la chambre dans le dénouement des contrats à terme
1. Une interposition entraînant «scission» du contrat initialement conclu
2. Rejet de l’analyse fondée sur l’interposition de la chambre de compensation
B. Le véritable rôle de la chambre dans le dénouement des contrats à terme
1. Une chambre gestionnaire d’une universalité de droit sans sujet
2. Une chambre ayant un rôle de surveillance et d’exécution
Chapitre 2.
La garantie de dénouement par la chambre de compensation
A. La garantie de bonne fin donnée par la chambre de compensation
1. Le caractère contractuel d’origine réglementaire de la garantie
2. La fonction de garantie de l’adhèrent teneur de compte
3. Les conditions nécessaires à l’octroi de la garantie de bonne fin
4. L’extension de la garantie aux clients de l’adhèrent
B. La garantie complémentaire de ducroire des prestataires de services d’investissement
1. Une garantie conventionnelle d’origine légale
2. Précisions sur le champ d’application de l’obligation ducroire
3. Le caractère indemnitaire de la garantie ducroire
4. L’utilité de la garantie ducroire
Conclusion de la DEUXIEME PARTIE
[1] F.
GENY, Méthodes d’interprétation et source
du droit positif français, T
note 1.
[2] Si le marché est un lieu «abstrait», c’est parce que la dématérialisation et l’informatisation des échanges ont rendu impossible toute détermination géographique.
[3] Si l’on parle de collectivités publiques, c’est parce que l’Etat lui-même peut utiliser les marchés financiers comme source de financement de sa dette.
[4] Le rôle des fonds propres est généralement de protéger l’entreprise contre les retournements de la conjoncture : ils permettent de limiter le risque financier qu’un endettement excessif fait peser sur la pérennité de l’entreprise. Les augmentations de capital n’ont d’ailleurs pas suffi à les renforcer.
[5] Pour qu’il y ait recours au crédit bancaire, le banquier doit avoir confiance en la personne qu’il crédite car il existe un décalage entre le versement des fonds, et le remboursement de l’emprunteur, par nature différée dans le temps. Plus le banquier aura des doutes sur la capacité de remboursement de ce dernier, plus le coût du crédit sera élevé.
[6] H. CAUSSE, Les titres négociables, Thèse Montpellier, 1991, Ed. Litec, n° 916, p. 467; La loi du 24 janvier 1984 tout en maintenant le monopole bancaire permet aux entreprises autres que les établissements de crédit d’assurer le financement des entreprises. Dans ce sens, G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2ème éd, LGDJ, 1951, p. 52. L’auteur voyait dans la société par actions, «un instrument merveilleux pour réunir les capitaux nécessaires à la production».
[7] Preuve de cette évolution, dans une logique de compétitivité et de productivité toujours plus vive, les banques ont quelque peu délaissé leurs activités traditionnelles telles que la distribution de crédits ou encore la collecte des dépôts et se sont tournées vers de nouvelles formes d’intermédiation dont les principales sont : la marchéisation des conditions bancaires, la mobiliérisation des bilans bancaires, le développement des opérations hors bilan et l’intermédiation de marché. V. sur ce point, H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. Litec, 2001, n° 4, p. 5.
[8] Th. BONNEAU, Typologie des marchés boursiers in Le droit boursier en mouvement, Colloque organisé le 15 juin 2003 par l’association Droit et commerce, Rev. Jur. Com., novembre 2003, n° 9, p. 11.
[9] Ces accords datant de 1944 avaient institué, d’une part, une convertibilité du dollar en or et, d’autre part, une parité fixe entre le dollar et les autres devises. Ainsi, au cours des années 80, le cours du dollar s’est effondré. En 1983, le dollar était à 10 francs. En moins de trois ans il est passé à 6 francs.
[10] Le 19 octobre 1987, les bourses de valeurs ont perdu près de 80% en une séance.
[11] S. AGBAYISSAH et M.-A. LEPAGE, Les «caps», «floors» et «collars» à l’épreuve d’une qualification en opération d’assurance, Rev. de droit bancaire et de la bourse, 1996, n° 58, p. 224.
[12] En fait, l’exigence d’une couverture financière des opérations de bourse remonte au XIXème siècle. Elle fut consacrée par la loi du 28 mars 1885 (D. 1885, p. 25) qui disposait, dans son article 1er, que «tous les marchés à terme sur les effets publics et autres, tous les marchés à livrer sur denrées et marchandises sont reconnus légaux» et fut complété par un décret du 7 octobre 1890 constituant la charte des agents de change. Ce n’est toutefois qu’à la fin des années 80 que furent officiellement créés en France des marchés à terme d’instruments financiers [création du Matif (Marché à Terme International de France) en 1986 et du Monep (Marché d’Options Négociables de Paris) en 1987].
[13] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 266. L’auteur considère ici qu’«en fait, le marché n’est rien d’autre, aujourd’hui, qu’une forme déguisée de contrat d’assurance. Il est même un contrat d’assurance réciproque. Le vendeur assure l’acheteur contre le risque de perte en cas de baisse des cours. L’acheteur assure le vendeur contre le risque de hausse des cours»; V. cependant sur ce point, Th. BONNEAU, Typologie des marchés boursiers in Le droit boursier en mouvement, Colloque organisé le 15 juin 2003 par l’association Droit et commerce, Rev. Jur. Com., novembre 2003, n° 9, p. 11. L’auteur fait remarquer que cette couverture des risques confère aux marchés à terme une fonction proche de l’assurance. Toutefois, à la différence de cette dernière qui ne couvre que les risques résultant d’un sinistre, et donc de perte, les marchés à terme couvrent à la fois la possibilité de perte et de gain.
[14] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse. Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 32, p. 29.
[15] S. AGBAYISSAH, Aspects juridiques des produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré, Mélanges A.E.B.D.F.-France, 1999, p. 15, spéc. p. 25.
[16] A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003.
[17] D.-R., MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D 1993, Ch., p. 20. L’auteur considère que l’organisation d’un marché des capitaux libéral et unifié constitue, en France du moins, la grande affaire financière de cette fin de siècle. Le droit est aussi une science d’organisation (et les juristes en sont parfois les organisateurs). D’autres auteurs constatent la nécessité d’une telle évolution. V. également sur ce point M.-A. FRIZON-ROCHE, Mondialisation économique et mondialisation juridique, Le Monde, 12 décembre 1996; D. LAMETHE, L’uniformisation des pratiques contractuelles et la mondialisation, in Mélanges Denis Tallon, Société de Législation Comparée, 1999, p 302.
[18] Jusqu’à la loi du 22 janvier 1988, il existait deux marchés parallèles, le marché monétaire avec son annexe, le marché hypothécaire et le marché obligataire. Le marché monétaire comportait lui-même deux branches : le marché interbancaire et le marché des titres de créances négociables. Cette structure augmentait le coût du crédit. Il fut donc décidé de créer un marché unifié de capitaux, plus avantageux : les intervenants n’avaient plus à en appeler au monopole bancaire; V. sur ce point M. VASSEUR, Les nouveaux marchés de l’argent, Rev. Jur. Com, n° spécial novembre 1989, p. 9 et s; A. COURET, Nouveaux titres de créances négociables et placement de la trésorerie, Rev. Jur. Com., n° spécial novembre 1989, p. 97 et s.
[19] G. RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 65, p. 153. Cet auteur soulignait l’importance de l’ouverture du marché. En effet, «le capitalisme, loin de mépriser les valeurs étrangères, les recherche pour une meilleure répartition de ses placements, la division de ses risques et la crainte des dévaluations nationales».
[20] K. PERWALD et X. LEROY, Les segments de marché Next Economy et Next prime d’Euronext : une innovation en matière d’organisation de la cote, R.D.B.F., n° 2, mars-avril 2002, p. 100 et s.
[21] C. MAILLET, Les instruments financiers. Pour une approche contractuelle, Thèse Paris V, 2002, n° 1451,
p. 570.
[22] V. sur ce point P. GILLOT et D. PION, Le nouveau cambisme, Ed. E.S.K.A, 1998. Dans l’avant-propos de cet ouvrage, J.-F. LEPETIT, ancien président de la C.O.B., remarque que «le miracle de la technologie des communications efface d’un seul coup le temps et la distance, véhicule les idées, transfère les capitaux plus vite que les hommes et les marchandises».
[23] M. GERMAIN, Sociologie de la dématérialisation, in L’argent et le droit, Archives de philosophie du droit, Tome 42, Ed. SIREY, 1998, p. 105. «Naturellement, cette inscription en compte présente l’avantage fantastique de pouvoir circuler à la vitesse de l’électronique et sera mis en place un système informatique, particulièrement complexe, chargé du transfert des inscriptions et du paiement des titres».
[24] Les transformations apportées à la conservation des valeurs mobilières et au traitement des opérations se sont traduites par un allégement et des réductions des postes de travail dans les unités actuellement chargées de la production-titres au sein des grands établissements de crédit. Cela a permis de créer des postes de travail tournés vers le commerce de ces valeurs mobilières. V. sur ce point P. MIGEOT, La dématérialisation des valeurs mobilières françaises, Banque, 1984, p. 830; R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, A.N.S.A., 1984, n° 3. L’auteur estime que la perte de la place de Paris sur le traitement des valeurs mobilières se chiffrait alors à plus de deux milliards de francs par an; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 176, p. 65; J. HUET, La modification du droit sous l'influence de l'informatique : aspects de droit privé, J.C.P. 1983, I, n° 3095.
[25] K. MEDJAOUI, Marché à terme d’instruments financiers, Thèse Paris, L.G.D.J., n° 4, p. 3.
[26] Règlement général du C.M.F., article 4-1-22, 2; J.-J. DAIGRE, Euronext : en route vers le futur ! In L’actualité du droit des marchés financiers en 2001, Acte pratique et ingénierie sociétaire, Ed JurisClasseur, hors série, juin 2002, p. 28.
[27] Article L 532-4 du Code monétaire et financier : le terme «prestataires de services d’investissement» regroupe «les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement».
[28] Il faut distinguer le marché primaire, où se rencontrent la demande de capitaux des émetteurs de titres et l’offre de capitaux des investisseurs ou épargnants, du marché secondaire, où s’échangent les titres déjà émis. V. B. SOUSI-ROUBI, Lexique de la banque et des marchés financiers, Ed. Dalloz, 5ème éd., 2001.
[29] Il fallut attendre la circulaire du 8 août 1983 relative à l’application des dispositions de l’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 et du décret du 2 mars 1983 pour en savoir plus. Selon ce texte, le terme valeur mobilière s’entend «d’un ensemble de titres de même nature, cotés ou susceptibles de l’être, issus d’un même émetteur et conférant par eux-mêmes des droits identiques à leurs détenteurs». Cette circulaire ajoute que «tous droits détachés d’une valeur mobilière et négociables sont eux-mêmes assimilables à une valeur mobilière»; V. également article 3 du règlement de la SICOVAM, homologué par un arrêté du 23 mai 1984.
[30] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, L.G.D.J., T 2, 16ème éd, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Paris, 2000, n° 1734, p. 5. L’auteur critique : «la méthode qui consiste à donner une définition réservée à une loi déterminée n’est pas bonne parce qu’elle suggère qu’il peut exister autant de définitions que de lois». Il faut également souligner la contradiction qui existe dans cette définition : l’article 1er de la loi de 1988 définit les valeurs mobilières comme des titres émis par des personnes morales, alors que l’article 34 de cette même loi qualifie les parts émises par les fonds communs de placement de valeurs mobilières, alors que ces dernières sont pourtant dénuées de personnalité morale.
[31] L’article 211-2 apparaît dans le Code monétaire et financier dans la section «règles générales applicables aux valeurs mobilières». Pour une position similaire, voir celle du Conseil des Communautés Européennes, «par valeurs mobilières, on entend les catégories des titres habituellement négociées sur le marché des capitaux, par exemple les titres d’Etat, les actions, les valeurs négociables permettant d’acquérir des actions par voie de souscription ou d’échange». Directive sur les services d’investissement (DSI) du 10 mai 1993. JOCE n° L 141 du 11 juin 1993 p. 27; Bull Joly Bourse 1993. Texte p 490.
[32] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse. Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 116, p. 48.
[33] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, par J. Percerou, 1925, n° 609 ; A. WHAL, Traité théorique et pratique des titres au porteur français et étrangers, Ed. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1891, 1922, n° 1493, p. 519. Ainsi, pour cet auteur, «les valeurs mobilières ou valeurs de bourse sont des titres négociables et émis en bloc, de manière à représenter un droit identique, notamment aux remboursements et aux intérêts»; A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 393. p. 111. L’auteur souligne que «faute d’être négociable, une valeur mobilière n’est pas une valeur mobilière, la négociabilité étant leur critère irréductible». On peut d’ailleurs remarquer que cette exigence de liquidité est d’ailleurs incluse dans le terme valeur mobilière.
[34] V. sur ce point, H. CAUSSE, Valeurs mobilières : un concept positif, P.A., 21 Octobre 1994, n° 126, p. 4.
[35] Y. GUYON, Droit des affaires, T I, Droit commercial général et Sociétés, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001, n° 728, p. 777.
[36] D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur affaires finances, 2003, n° 138, p. 98.
[37] Cass. com. 21 octobre 1997, Bull. civ., IV, n° 283; Rev. Sociétés, 1998, p. 117, note F.-X. LUCAS; Bull. Joly. 1998, n° 50, p. 137.
[38] P. BORDENAVE, J. DESPONTS et M. KONCZATY, Le marché du commercial paper aux Etats-Unis, Banque, 1986, p. 229 et s.
[39] Loi n° 85-1321 du 14 déc. 1985, J.O. du 15, J.C.P. éd E 1986.III.58018; V. pour un commentaire sur ce texte A. COURET, La loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse, Bull. Joly, 1986.18.
[40] F.
PELTIER, Les innovations apportées aux
régimes des titres de créances négociables, Revue banque, n° 526, 1992, p
[41] La loi énumère dans l’article 19, III, les personnes habilitées à émettre ces titres. Ce sont principalement les établissements de crédit, les entreprises remplissant les conditions pour faire appel à l’épargne publique, les organisations internationales dont la France fait partie, les institutions de l’Union Européenne. Les collectivités locales peuvent, depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (art. 25), émettre des TCN.
[42] M. JEANTIN, J.-Cl. banque et crédit, Fasc. 2121, n° 23, p. 6. Pour cet auteur, les TCN «ne sont pas des valeurs mobilières, mais une forme particulière d’effet de commerce». Rappelons qu’il entend par effet de commerce un «titre négociable et littéral qui représente une somme d’argent stipulée à court terme» ; V. M. JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Dalloz, 2ème éd, Paris 1990, p 110, n° 214 ; M. JEANTIN et V. PAOLI-GAGIN, Titres de créance négociables, Dictionnaire Joly bourse et produits financiers, t. 3, p. 21.
[43] Les B.M.T.N. (bons à moyen terme négociables), sont des T.C.N. qui présentent la particularité d’être émis pour une durée supérieure à un an.
[44] Rapport fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation par Ph. MARINI, La loi de modernisation des activités financières, Doc. Sénat, Rapport, n° 254, 1996, p. 58. Dans la mesure où les instruments du marché monétaire ne sont pas non plus définis, il semble possible de considérer les T.C.N. comme des valeurs mobilières, sans pour autant porter atteinte au pouvoir de réglementation et de contrôle de la banque de France; V. également en ce sens, H. LE NABASQUE et Ph. PORTIER, Les instruments financiers, in La modernisation des activités financières (sous la direction de Th. BONNEAU), G.L.N. Joly, 1993, n° 65, p. 40. Il faut d’ailleurs souligner que l’article 1er de la loi du 23 décembre 1988 semble les englober dans sa définition des valeurs mobilières.
[45] La loi du 4 avril 1926 (art. 17 à 23) avait prévu la création de valeurs mobilières à ordre, mais le règlement de l’administration publique nécessaire à l’application de ces textes ne fut jamais adopté. Cette disposition fut d’ailleurs abrogée par la loi du 29 mars 1941 (art. 10). Les textes ultérieurs ne mentionnent plus la possibilité d’utiliser cette forme.
[46] V. plus particulièrement sur cette distinction entre valeurs mobilières et T.C.N., Rep. Min. n° 7148 : J.O.A.N., 27 octobre 1986, p. 3942; Bull. Joly, 1996, p. 947, n° 282; Rep. Min. n° 33437, J.O.A.N., 9 mai 1988, p. 2002; Bull. Joly, 1988, p. 484, n° 158.
[47] Contrairement aux valeurs mobilières, les TCN ne sont pas émis au sein d’un programme d’émission et à la suite d’une négociation directe entre émetteur et souscripteur dans un cadre. Certains auteurs pensent toutefois que l’émission en série peut exister en matière de T.C.N. ; V. sur ce point A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 654, p. 192. Selon cet auteur, «les valeurs mobilières sont toujours fongibles et les T.C.N. le sont souvent».
[48] B. OPPETIT, La notion de valeur mobilière, Banque et droit, numéro hors série, 1991, p. 4. et spéc. p. 5. Pour l’auteur, «la fonction de financement à long terme semble être la seule susceptible de distinguer (...) entre les valeurs mobilières, stricto sensu, et les titres correspondant soit à des instruments de trésorerie, soit à des instruments financiers de couverture ou de spéculation»; A. COURET, L’élargissement de la catégorie des titres de créance négociables, Bull Joly, mars 1992, n° 77, p. 256. Selon cet auteur, «les TCN s’opposent aux valeurs mobilières dont le financement s’effectue à long terme»; Ph. GOUTAY, La notion de valeur mobilière, D. 1999, Ch., p. 226. Pour cet auteur, «la valeur mobilière se caractérise par la durée de vie du titre. Elle tend, en effet, à procurer à l’émetteur des fonds en échange des prestations exigibles dans un délai relativement long»; Contra H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 7, p. 5. L’auteur souligne que «rien n’est plus faux que de déterminer la notion de valeurs mobilières par le critère du long terme (…). Pour preuve, il existe des valeurs mobilières (coupons et droits préférentiels de souscription) à très court terme». Ainsi, désormais, une obligation pourra, en théorie, présenter une maturité inférieure à celle des titres de créance négociables pour lesquels une durée initiale supérieure à une année est requise. (Décret n° 92-137 du 13 février 1992 relatif aux TCN, article 1er).
[49] Dans le sens d’une qualification sui generis, Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, R.T.D. com., 1988, p. 594-597, n° 99-101; Droit bancaire, 4ème éd, Montchrestien, 2001, n° 750, p. 508. Pour cet auteur, «les TCN (...) constituent une catégorie juridique autonome des effets de commerce et valeurs mobilières qui regroupe des titres dématérialisés représentatifs de créances à court terme et de créances à moyen terme».
[50] Le premier marché à terme d'instruments financiers du monde est mis en place à Chicago par le C.B.O.T. (Chicago Board of Trade). Il s’agit du C.B.O.E. (Chicago Board Options Exchange). Le 26 avril 1973 débutèrent les premières transactions sur des options négociables ayant pour support des valeurs mobilières. Trois ans plus tard, le succès de ces options incita les bourses de commerce à vouloir introduire des options sur contrat à terme.
[51] Cette qualification est adoptée par Th. BONNEAU et F. DRUMMOND in Droit des marchés financiers, Economica, 2001. Ces auteurs distinguent les instruments de financement (p. 75-153) des instruments de spéculation et de couverture (p. 153-186).
[52] L’expression «produits dérivés», traduction de l’anglais derivative, ne figure dans aucun texte de droit français. Les produits sont dérivés dans le sens où l’achat d’un tel produit ne permet pas au titulaire d’acquérir l’actif sous-jacent, le titulaire doit encore soit manifester sa volonté d’acquérir (option négociable) soit encore laisser le temps s’écouler jusqu’à son terme. Tous les instruments financiers à terme ont pour propriété d’avoir une valeur «dérivant» (d’où l’expression « produits dérivés »), de la valeur d’un autre actif, instrument, paramètre de marché, etc... Voir sur ce point S. AGBAYISSAH et M.-A. LEPAGE, Les «Caps», «Floors» et «Collars» à l’épreuve d’une qualification en opération d’assurance, Rev. droit bancaire et bourse, Novembre/Décembre 1996, n° 58, p 224.
[53] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, p. 661, spéc. p. 665;
P. STEPHAN et S. AMADOU, Marchés dérivés et gestion des risques financiers, compétences et devoirs des dirigeants sociaux, Bull. Joly Bourse, mars-avril 1995, p. 85. Ces auteurs font remarquer que «les deux positions évoluant en sens inverse et dans des proportions identiques, quelle que soit l’évolution des prix, une perte sur l’un des deux marchés est couverte par un gain équivalent réalisé sur l’autre marché et vice-versa».
[54] Parmi ces marchés réglementés, il faut distinguer le Marché à Terme International Français (Matif) en 1986 et du Marché des Options Négociables de Paris (Monep) en 1987). Ces marchés sont, à de nombreux égards, similaires. Ils remplissent les mêmes fonctions de couverture, de spéculation et obéissent, de manière générale, aux mêmes règles. Ils sont tous deux gérés par l’entreprise de marché Euronext Paris.
[55] Le développement des instruments financiers à terme a fait l’objet d’un débat. V. sur ce point A. COURET, Innovation financière et règle de droit, D. 1990, Ch., p. 135. Critique face à ces évolutions, l’auteur a estimé que le législateur, «pressé par un environnement international concurrentiel, (....) a dû fournir des moyens nouveaux, et il l’a fait sans toujours réfléchir en profondeur sur la conservation des équilibres généraux du droit» ; Contra J.-M. BOSSIN et D. LEFRANC, La maîtrise des risques juridiques des instruments financiers à terme de gré à gré, Banque et Droit, n° 54, juillet-août, 1997, p. 3-14. Pour ces praticiens, «nul ne conteste plus, désormais, en France comme à l’étranger, l’utilité voire la nécessité pour les opérateurs économiques de recourir aux produits dérivés pour couvrir leurs risques de taux, de change, de portefeuille boursier ou autre».
[57] A. CAILLEMER DU FERRAGE et Ph. GOUTAY, Obligation de concentration et produits dérivés, Banque et Droit, janvier-février 2000, n°2, p.3.
[58] L’article L 432-20 du Code monétaire et financier : «Les instruments financiers à terme mentionnés au II de l’article L 211-1 sont valides, alors même qu’ils feraient l’objet de dispositions législatives spéciales, pour autant que leur cause et leur objet soient licites. Nul ne peut pour se soustraire aux obligations qui résultent d’opérations à terme, se prévaloir de l’article 1965 du Code civil, alors même que ces opérations se résoudraient par le paiement d’une simple différence».
[59] C.A. Versailles, 5 décembre 1996, Coverland/Compagnie de Saint-Gobain, Banque et droit, n° 51, janvier-février 1997, p. 36, note H. De VAUPLANE.
[60] V. cependant F. AUCKENTHALER, Instruments financiers à terme de gré à gré, Jcl. Banque et crédit, fasc. 2050, n° 1. L’auteur propose la définition suivante : «les instruments financiers à terme sont des contrats conférant à une personne le droit ferme ou facultatif (optionnel) d’obtenir d’un autre, pendant le cours ou à l’échéance du terme, un actif dont le cours est sujet à fluctuation (titres, devises, marchandises) ou des conditions de taux d’intérêt, pour un prix ou une obligation réciproque, déterminés lors de la conclusion du contrat».
[61] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, L.G.D.J., 1996, n° 819, p. 265 et n° 875, p. 284.
[62] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 277. Il est vrai que contrairement aux titres, ces contrats à terme traduisent un rapport d’obligations, de créances mais aussi de dettes. L’auteur souligne que les contrats à terme sont des «droits assortis d’obligations. Celui qui a contracté à terme dispose toujours d’un droit (recevoir un produit ou un prix) et se trouve soumis à une obligation (payer un prix ou détenir une marchandise)»
[63] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. LITEC, n° 58-10, p. 64.
[64] Aucune disposition légale ne les réglemente à l’exception des principes généraux dégagés par la Commission des opérations de bourse (C.O.B.) et le Conseil des bourses de valeur (C.B.V.). Ces autorités ont réagi dès 1991 pour réglementer ces titres par une note commune édictant les «principes généraux relatifs à l’émission en France ou sur un marché international et à l’admission à la cote officielle de warrants et d’obligations complexes» (Bull. Mens. C.O.B., 1991, n° 281, p. 43; Bull. Joly, 1991, p. 1099). A l’heure actuelle, c’est une note commune élaborée en 2000 par la C.O.B. et le C.M.F. qui les réglemente (Bull COB. n° 350. octobre 2000).
[65] A.
PEZARD, Droit des marchés monétaire et
boursier, Ed. J.N.A., n° 106, p. 109. Cet auteur prévoit que les warrants
entrent dans la catégorie introduite par la loi du 14 décembre 1985 (ajoutant
un article 339-7 à la loi 24 juillet 1966), des valeurs mobilières dont «l’émission est représentative de créances
sur la société émettrice ou donne droit de souscrire ou d’acquérir une valeur
mobilière représentative de créances» ; H. HOVASSE, Les warrants financiers, R.D. bancaire
et bourse, mars/avril. 1996, p. 41, n° 10. Pour cet auteur, «la promesse de l'émetteur de warrants fait
naître un droit de créance au profit de leurs bénéficiaires», de sorte que
ce droit «rentre dans les prévisions de
l'art. 1er de la loi du 23 déc. 1988». Remarquons toutefois que l’auteur,
quelques années auparavant, affirmait : «les
warrants sont des valeurs mobilières, même s’ils ne répondent pas à la
définition spéciale proposée par l’article 1er de la loi n° 88-1201
du 23 décembre 1988». V. sur ce point H. HOVASSE, Le Monep, Juris. class. Banque et crédit, 1994, Fasc. 1710, n° 3,
p. 3; Contra G. RIPERT et R. ROBLOT,
Traité de droit commercial, Tome 1,
Vol
[66] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 133, p. 52.
[67] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit de la bourse, Ed. Litec, 1994, n° 495, p. 344; Rapport COB pour 1991. p 102. Ainsi, pour ces auteurs, les warrants «ne sont certainement pas des valeurs mobilières», «au même titre que pour les options, nous sommes en présence de contrats et non de valeurs mobilières»; Commission des opérations de bourse, dans son rapport pour 1991, se prononce, certes, avec quelques nuances en indiquant que le régime de ces warrants relève plutôt du régime des options que de celui des valeurs mobilières.
[68] M.-C. De NAYER, Warrants financiers, Dictionnaire Joly Bourse et Produits financiers, n° 1.
[69] A. COURET, J DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Lamy droit du financement, Ed. Lamy, 2003, n° 1917. p 1029.
[70] V. sur cette question, A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003.
[71] J.-L. QUEMARD, Les dérivés de crédit, Ed. Banque, 2004.
[72] P. MATHIEU et P. D’HEROUVILLE, Les dérivés de crédit, Ed. Economica, 1998, p. 151.
[73] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 184, p. 185. Ces auteurs soulignent que ces instruments «ne sont pas des instruments de financement mais des instruments de couverture»; n° 141, p. 153.
[74] B. OPPETIT, La notion de valeur mobilière, Banque et droit, 1991, numéro hors série, p. 4. L’auteur parle de «flottement notionnel».
[75] Alors que l’article 263 de la loi du 24 juillet 1966 ne connaissait que deux catégories de valeurs mobilières : «les valeurs mobilières émises par les sociétés sont les actions et les obligations», le législateur a progressivement étendue le domaine de la notion. Il a en effet, dès la loi du 6 janvier 1969, codifié le statut des obligations convertibles en actions et des obligations échangeables contre des actions, puis a créé les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (Loi n°78-741 du 13 juillet 1978), les certificats d’investissement, les titres participatifs et les obligations à bons de souscription d’actions (Loi n°83-1 du 3 janvier 1983). La loi du 14 décembre 1985 adopte une autre méthode. Elle s’abstient de réglementer avec précision tel ou tel produit mais démontre la volonté du législateur d’ouvrir le plus largement la liberté contractuelle en matière de valeur mobilière composée : «une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant droit par conversion, échange, remboursement, présentation d’un bon de toute autre manière, à l’attribution à tout moment ou à date fixe, de titres qui, à cet effet, sont ou seront émis en représentation d’une quotité de capital de la société émettrice» (article L 228-91 du Code monétaire et financier); Il faut toutefois signaler que cette article a été récemment réécrit par l’Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 puisqu’il prévoit désormais que «les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital social ou donnant droit à l’attribution de titre de créance. Les actionnaires d’une société émettant des valeurs mobilières donnant accès au capital ont, proportionnellement au montant de leur action, un droit de préférence à la souscription de ces valeurs mobilières». Les valeurs mobilières ne donnent plus seulement accès à une quotité de capital.
[76] Dans
le chapitre V consacré aux sociétés anonymes, le Code du commerce régissait les
obligations avec bon de souscription à des actions (article L 225-127 du Code
du commerce), les obligations convertibles en actions (article L 225-161 du
Code du commerce) et les obligations échangeables contre des actions (article L
225-168 du Code du commerce). L’Ordonnance du 24 juin
[77] F.-X. LUCAS, Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? Rev. droit bancaire et financier, juillet-août 2002, p. 216; A. COURET, Les nouveaux titres représentatifs des fonds propres, Bull. Joly, 1986, p 559, spéc. n° p 563, n° 16. L’auteur constate «une sorte de déshabillage progressif du titre en action. Celui-ci s’est vu priver du droit de vote dans certaines hypothèses» ; A. REYGROBELLET, L’évolution de l’environnement juridique des titres de capital au cours des cinq dernières années, Revue droit bancaire et financier, janvier-février 2003, p. 50. n° 1. Pour cet auteur, «il s’agissait de favoriser le renforcement des fonds propres de l’entreprise, sans porter atteinte au pouvoir de décision des dirigeants en place. De là, la création de titre de capital, dont le droit de vote est suspendu ou supprimé». V. également sur ce point Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, R.T.D. com. 1988, p. 535.
[78] Il a d’ailleurs semblé préférable au législateur, plutôt que de prendre le risque de devoir toutes les énumérer, de supprimer purement et simplement le premier alinéa de l'article 263 de la loi du 24 juillet 1966 qui enseignait que les valeurs mobilières étaient les actions et les obligations. Cette abrogation a été faite par la loi du 3 janvier 1983.
[79] P. Le CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull Joly, 1993, n° 1, p. 395. Il remarque que «l’évolution s’est opérée à la fois par dissection (action privée de droit de vote, certificat d’investissement et certificat de droit de vote), par combinaison (valeurs transformables, valeurs composées) et par contournement (titres voisins de la valeur mobilière)».
[80] ibid, n° 1, p. 395; V. également P. Le CANNU, Saisie-vente des valeurs mobilières, les règles nouvelles (loi du 9 Juillet 1991 et décret du 31 Juillet 1992), Bull. Joly, 1992, n° 6, p. 1171; B. OPPETIT, La notion de valeurs mobilières, Banque et droit, n° hors série, L’Europe et le droit des valeurs mobilières, 1991, p. 4. Pour l’auteur, la notion a «singulièrement perdu toute sa consistance».
[81] H. CAUSSE, «Valeurs mobilières : un concept positif», P.A., 21 Octobre 1994, n° 126, p. 4. Tout en s’interrogeant sur sa réelle utilité, l’auteur considère que la notion de valeurs mobilières est bien un concept «positif». Il propose cependant une retouche à la définition de valeurs mobilières de l’article 1er de la loi du 23 décembre 1988 : «Doivent être considérés comme valeurs mobilières les titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité de capital de la personne morale émettrice, à un droit de créance général sur son patrimoine (ou à un droit de créance collectivement détenu)».
[82] Le fait de déterminer si le titre émis est une obligation ou un T.C.N. était, par exemple, très important. Là où l’émission d’obligations nécessitait une autorisation de l’Assemblée générale des actionnaires de l’émetteur (Article L 228-40 du Code du commerce), l’émission de titres de créances négociables relevait des seuls organes de gestion. (Article 19-III de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991). Soulignons toutefois une évolution sur ce point puisque l’Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières remplace l’article L 228-40 du Code du commerce par les dispositions suivantes : «Le Conseil d’Administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer».
[83] Le marché de ces titres de créance offre une grande liberté. Il ne fait l’objet d’aucune tutelle (contrairement aux T.C.N.). Le seul contrôle effectué sur ce marché est, dans le cas d’opérations cotées, celui exercé par les autorités boursières des bourses de valeur concernées. Ces instruments peuvent être émis sous différents droits et ne sont pas liés à un droit national. Certains auteurs constatent pourtant que les E.M.T.N. émises par des sociétés françaises peuvent être généralement assimilées, par précaution, à des obligations. V. sur ce point l’ouvrage collectif, Titres et emprunts obligataires, par J.-P. BOUERE, Ph. DROUIN, J.-M. DESACHE, A. DUHAMEL, E. MALINVAUD, H. De VAUPLANE, T. I, Ed. Banque, 1998, n° 53, p. 126.
[84] A l’exception toutefois du droit anglo-saxon qui est relativement souple.
[85] Directive 93/22/C.E.E. du Conseil du 10 mai 1993, J.O.C.E. n° L 141/27 du 11 juin 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières dite D.S.I.
[86] Loi n° 966597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, J.O. du juillet 1996, p. 1003, dite M.A.F..
[87] V. sur ce point Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 6, p. 8. L’auteur fait remarquer qu’avant cette intervention légale, la doctrine avait déjà utilisé la notion d’instrument financier en lui conférant un sens plus restreint. Ce terme désignait les seuls instruments financiers à terme qui permettaient à un acteur financier de se protéger contre les risques de taux et de cours liés aux évolutions du marché; V. sur ce point K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse Paris, L.G.D.J., 1996, p 262.
[88] Cette notion d’instrument financier a été largement critiquée par la doctrine, P. Le CANNU, Réflexions sur l’apport de la loi du 2 Juillet 1996 au droit des sociétés, Bull Joly, 1996. 278. n° 14. Pour cet auteur, ce terme «respire l’autonomisme du droit financier, centré sur le marché» ; D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, D. 1996, Ch., n° 5, p. 263. L’auteur associe le terme d’instrument financier à un «vocable récent, mal assuré, d’acception trop poreuse encore pour en risquer une définition labellisante». Il pense également que «ces instruments ne constituent pas un genre identifiable mais une pédante enflure du vocabulaire».
[89] Article 321-1 du C.M.F. précise que «les services d’investissement portent sur des instruments financiers énumérés par l’article L 211-1 du C.M.F.)».
[90] P. Le CANNU, Droit des sociétés, Ed. Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1032, p. 621.
[91] H.
CAUSSE, Les services d’investissement,
in La modernisation des activités
financières, Ouvrage collectif sous la direction de Th. Bonneau, Ed. G.L.N.
Joly, 1996, p. 13 ; Notons toutefois l’évolution de la pensée de l’auteur
qui souligne désormais que «l’article L
211-1 du Code monétaire et financier a l’avantage de dire ce que sont les
instruments financiers, conduisant à une comparaison précisant ce que sont les
titres». L’auteur souligne également que cette notion paraît avoir été
créée «pour aider le législateur à
ordonner la finance». Elle appelle à la construction d’un «régime commun», tout «en tolérant des régime différents». V.
sur ce point, H. CAUSSE, Titres et
instruments financiers : quelle concurrence ?, in L’utilité des
instruments financiers, P.A., 28 mars 2002, p. 9.
[92] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, n° 17, p. 673.
[93] Lors de l’élaboration de la loi de modernisation des activités financières, la question de la portée de la notion de valeurs mobilières avait été vivement débattue (notamment, Doc. A.N., n° 2692, p. 51 et s; Doc. Sénat,
n° 326, p. 21). Le projet gouvernemental, à l’instar de la directive du 10 mai 1993, donnait aux valeurs mobilières la première place dans l’énumération des instruments financiers. Toutefois, constatant l’imprécision de la définition et l’absence d’accord sur les éléments constitutifs de la notion, l’Assemblée Nationale avait préféré y substituer une référence aux titres de capital et aux titres de créances.
[94] On peut par exemple citer l’article L 228-1 du Code du commerce qui précise que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs»; l’article 232-7 du Code de commerce qui impose aux sociétés de faire figurer dans l’annexe aux comptes annuels l’inventaire des valeurs mobilières détenues en portefeuille à la clôture de l’exercice; V. sur ce point D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur affaires finances, 2003, n° 131, p. 93. Pour cet auteur, «c’est la notion de valeur mobilière que le Code monétaire et financier retient pour poser les «règles générales» en la matière».
[95] V. sur ce point, Colloque organisé le 9 janvier 2002 par la Caisse nationale des Caisses d’Epargne (C.N.C.E.), L’utilité des instruments financiers, P.A., numéro spécial, 28 mars 2002, n° 63.
[96] Cette phrase est de Monsieur JEGOU, Rapporteur de la loi sur la modernisation des activités financières (M.A.F.) devant l’Assemblée nationale (J.O. du 27 mars 1996, n° 2692, p. 44).
[97] Cette notion de service d’investissement fonde elle-même la définition des entreprises d’investissement susceptibles de recevoir le passeport européen leur permettant d’accéder à la libre prestation de services dans les Etats membres de l’Union européenne; V. en ce sens Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 78, p. 72. La notion d’instrument financier est une notion clé, autour de laquelle «s’ordonnent les textes régissant le domaine financier. C’est à partir de l’instrument financier que sont définis le marché comme les services d’investissement, que sont déterminés les prestataires de services d’investissement»; V. également en ce sens H. CAUSSE, Les services d’investissement, in La modernisation des activités financières, Ouvrage collectif sous la direction de Th. BONNEAU, Ed. GLN. Joly, 1996, n° 17. Pour cet auteur, «le périmètre de ces services dépendra du devenir de la notion d’instruments financiers. Si ces instruments se diversifient, alors les services se diversifieront».
[98] F.-X. LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull Joly, 2000, n° 2, p. 765.
[99] A. GAUVIN, Contrat à terme de marchandises et instruments financiers : alignement de D.S.I. sur la loi Maf, Publication Coudert Frères, www.coudert.com. 2003.
[100] G. COSCAS, Mémento des marchés monétaires et financiers, Ed. Séfi, Coll. Banque et stratégie, 2003, p. 285.
[101] Article 91 de la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière qui a défini les contrats financiers sur marchandises comme «des instruments financiers à terme sur toute marchandise, soit lorsqu’ils font l’objet, en suite de négociation, d’un enregistrement par une chambre de compensation d’instruments financiers ou d’appels de couverture périodiques, soit lorsqu’ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur».
[102] P. Le CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull Joly, 1993, n° 113, p. 395.
[103] V. notamment sur ce point, Livre Blanc du Comité de droit financier de Paris Europlace, sous la présidence de P. BEZARD, décembre 2003.
[104] E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, Annales de droit commercial et industriel, n° 4, p 9. Ainsi, tel que «nous n’aurions pas apporté nos fonds à une société de trente ans si nous avions du y rester enchaîné jusqu’à son terme». L’auteur ajoute qu’au contraire «notre argent va y affluer, si la part se matérialise en un titre cessible, autonome, d’où le porteur tirera directement son droit» ; F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. TERRE, n° 14, p. 669; P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 290.
[105] B. SOUSI-ROUBI, Lexique banque et bourse, 4ème éd., 1997, Ed. Litec; J. SAINT-GEOURS, Les marchés financiers, Paris, Dominos-Flammarion, 1994, p.39. Pour cet auteur, la liquidité est «une qualité attachée à un instrument financier ou à tout produit financier négocié sur un marché réglementé ou de gré à gré lorsque les offres et les demandes portant sur cet instrument ou produit financier trouvent rapidement leur contrepartie à un cours ne présentant pas un écart anormal par rapport au dernier cours de transaction»; V. également sur cette notion de liquidité, D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur affaires finances, 2003, n° 15, p. 14. L’auteur considère que la liquidité est «la facilité et la rapidité avec lesquelles un opérateur peut, à un moment donné, convertir une valeur en une autre ou la monnayer en espèces, sans que cette opération provoque un écart anormalement élevé du cours ou, à plus forte raison, un blocage du marché».
[106] Originellement interdit, le rachat d’actions est autorisé depuis la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, sous certaines conditions (article L 225-206 à L 225-217 du Code du commerce). Il ne peut toutefois intervenir qu’à l’initiative de la société émettrice, ce qui le différencie du rachat de parts d’O.P.C. Plusieurs techniques sont offertes à la société : Offre de rachat publique (O.P.R.A.), émission de produits dérivés tels des options ou des bons de rachat d’actions (B.R.A.).
[107] V. sur ce point, Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 134, p. 146.
[108] L’article L 214-15 du Code monétaire et financier précise que les actions de SICAV et les parts de FCP peuvent être admises par le CMF aux négociations sur un marché réglementé. Toutefois, ces organismes doivent s’engager à intervenir sur le marché pour éviter que le cours de bourse de leurs actions ou parts ne s’écarte de plus de 1,5 % de la valeur liquidative (article 1er du décret du 6 septembre 1989). Du fait de son caractère contraignant, peu d’investisseurs ont recours à cette négociation.
[109] A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 1227, p. 369. L’auteur parle à cette occasion de «superliquidité» des titres émis.
[110] I. RIASSETTO et M. STORCK, O.P.C.V.M., Ed. Joly, 2003, n° 324 et s, p. 141 et s. Il faut ajouter que le capital de ces organismes émetteurs en est réduit d’autant.
[111] Th. BONNEAU, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, n° 134, p. 146. L’auteur justifie cette impossibilité de rachat par le fait, qu’à l’origine, «la composition du patrimoine du fonds était conçue comme intangible, il n’y avait donc aucune place pour des liquidités destinées à répondre aux demandes de rachat des souscripteurs»; V. sur ce point Ch. GOYET, Remarque sur la cession de créances au fond commun de créances, Rev. Juris. Com., 1990, p. 242 et s.
[112] Y.
GUYON, Droit des affaires, T I, Droit commercial général et Sociétés,
Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème
éd., 2001, n° 726, p. 773. Cet auteur souligne que les valeurs mobilières sont
à l’origine «des contrats conclus entre
une société émettrice et les souscripteurs. Mais ces contrats donnent naissance
à un bien incorporel qui s’en détache» ; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les
sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed. Economica, Coll. Recherches
juridiques, 2002, n° 485, p. 349.
[113] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, p. 671, spéc. p. 675. L’auteur considère que «les actions ne sont que des droits de créance, à cette seule différence qu’elles sont, par la vertu de leur représentation, qui leur permet de circuler selon les modes simplifiés du droit commercial, des droits de créances négociable et pas seulement cessibles»; V. également, Ch. GOYET, Les titres de créances : une catégorie nouvelle, à mi-chemin entre valeurs mobilières et instruments financiers, P.A., 28 mars 2002, n°63. Pour l’auteur, ce qui rapproche les titres de créance, les valeurs mobilières de type obligataire et les titres de créances négociables tient à ceci que ces titres «représentent» chacun un droit de créance.
[114] V. notamment, Cass. com., 12 juin 1985, Bull. civ. III, n° 95, p. 73; R.T.D. civ., 1986, p. 349 et s, obs. J. MESTRE. Le consentement du débiteur cédé n’est pas nécessaire pour la validité d’une cession de créance. Toutefois, «jusqu’à sa signification au débiteur ou son acceptation par celui-ci, la cession de créance n’a d’effet qu’entre les parties, et que les tiers, et notamment le débiteur cédé, ne peuvent ni se la voir opposer, ni s’en prévaloir».
[115] Jusqu’au XVème siècle, la cession ne requiert aucune signification. Au XVIème siècle, le principe qu’un «simple transport ne saisit point» apparaît dans les Coutumes. En 1580, selon l’article 108 de la nouvelle Coutume de Paris, il faut «signifier le transport à la partie et en bailler copie auparavant que d’exécuter». Ce texte conduit alors à généraliser cette exigence à l’ensemble des cessions; V. sur ce point, H. BRUNNER, Les titres au porteur français du moyen âge, Nouv. Rev. Hist. Trad., Ed. P. WOLF, 1886, p. 11, spéc. p. 20.
[116] Tant que la signification ou l’acceptation par acte authentique n’a pas eu lieu, le cessionnaire ne pourra réclamer un deuxième paiement au débiteur cédé qui s’est libéré entre les mains du cédant. V. sur ce point, Cass. Com., 7 janvier 1981, J.C.P., 1981, éd G, IV, 94 ; Cass. civ., 3ème, 12 juin 1985, R.T.D. civ., 1986, p. 349, obs. MESTRE. Il n’y a qu’en application de la règle fraus omnia corrumpit que le paiement fait par le débiteur cédé au cédant sera nul, bien qu’antérieur à la signification. Il faut toutefois rapporter la preuve d’un concert frauduleux entre le cédant et le cédé pour empêcher le cessionnaire de profiter de la cession.
[117] Lorsque les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été accomplies, le débiteur peut préciser : «vous n’êtes pas celui avec qui j’ai traité : je ne vous connais pas et je ne veux pas courir le risque de payer deux fois». L’émetteur, n’étant pas censé être au courant de la cession de créance, peut refuser d’accomplir ses obligations à l’encontre du titulaire du titre. De plus, les créanciers du souscripteur ou d’un précèdent titulaire peuvent saisir la créance tant qu’il n’y a pas eu de signification, et les créanciers du cessionnaire ne peuvent revendiquer des droits sur la créance si la signification a été faite; V. Ch. LARROUMET, Thèse, op. cit., n° 41, p. 78. Selon cet auteur, c’est «en informant officiellement ces derniers (les débiteurs), on va leur opposer un contrat, c’est-à-dire les empêcher de se prévaloir d’un droit déterminé à l’encontre de leur créancier». L’auteur souligne que «l’accomplissement de la formalité fait présumer irréfragablement leur connaissance de la cession».
[118] Le
terme «saisi» vient de l’ancien droit qui prévoyait que le cessionnaire fût «ensaisiné», c’est-à-dire investi de la
créance du cédant. Tant que la cession n’était pas signifiée, le cessionnaire
n’était pas investi de la créance, celle-ci continuant à figurer dans le
patrimoine du cédant. Ce dispositif formait le droit commun jusqu’au milieu du
17ème siècle : il était applicable aux créances civiles, aux créances
commerciales, et même aux effets de commerce. Le Code civil de 1804 modifia ce
dispositif, l’intégrant dans un chapitre intitulé «du transport des créances et autres droits incorporels», lui-même
intégré dans un titre consacré à la vente. La «saisine» dont parle alors
l’article 1690 du Code civil n’a plus d’incidence sur les effets de la cession
entre les parties et le transfert de la créance au cessionnaire a lieu du
simple fait d’un accord entre le cédant et le cessionnaire. Entre les parties à
la convention de cession, la créance est transférée solo consensu, avant toute signification ou acceptation de la part
du cédé; V. sur ce point M. BILLIAU, La
transmission des créances et des dettes, Ed. LGDJ, 2002, n° 44 et s, p. 49
et s.
[119] J. CARBONNIER, Droit civil, Tome 3, Les biens, Ed. P.U.F., Coll. Thémis Droit privé, 19ème édition, 2000, n° 40, p. 71. L’auteur ne rappelle-t-il pas que «le droit personnel n’a d’effet que dans l’étroite relation qu’il suppose entre deux personnes : un effet relatif (article 1165 du Code civil). Il est inopposable aux tiers, qui peuvent en méconnaître l’existence»
[120] A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 8ème éd., Ed. Montchrestien, 2001, n° 730, p. 478. Cet auteur compare le rôle du débiteur à celui d’un «quasi-conservateur des hypothèques», lequel fournit tous les renseignements sur la situation d’un immeuble; H. DE VAUPLANE et J.-P BORNET, Droit de la bourse, Ed. Litec, 1994, n° 652, p. 750. Ces auteurs rappellent que «sans la signification de créance, il n’y a pas, à l’égard des tiers, de cession opposable».
[121] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, par J. Percerou, 1925, n° 609.
[122] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 863, p. 555.
[123] Le droit allemand avait rendu plus libre les moyens d’informations du débiteur. Si les articles 409 et 410 du B.G.B. précisent qu’un écrit doit nécessairement être adressé au débiteur cédé, ils n’exigent pas pour autant que cette notification prenne la forme d’une signification par huissier. V. M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, Ed. L.G.D.J., coll. Droit des affaires, 1993.
[124] Cass. req., 29 juillet 1863, D. 1863, 1, 465; Cass. civ., 26 juillet 1880, D. 1880, 1, p. 366. La Cour de cassation a jugé dans ces décisions qu’une acceptation sous seing privé était sans valeur à l’égard des tiers.
[125]
Cass. req., 3 juin 1893, D.P. 1894, 1, p. 118; Cass. civ., 20 juin 1938, D.P.
1939, 1, p. 26, note WEILL; Gaz. Pal. 1938, 2, p. 435; Cass. ass. Plén., 14
février 1975, Bull. ass. Plén.
n° 1, D. 1975, p. 349; Gaz. Pal. 1975, 1, p. 342; R.T.D. com. 1975, p. 472,
obs. M. PEDAMON; Cass. com., 19 mars 1980, Bull. civ. IV, n° 137.
[126] Cass. com. 15 juillet 1986, Bull. civ. IV, n° 157, RTD civ. 1987, p. 758, obs. J. MESTRE. Dans cette affaire, la société Helenic Wool Industrie avait expédié des tapis d’Athènes à Tourcoing par chemin de fer. Le transport donna lieu à une lettre de voiture désignant cette société comme expéditeur, et la Société Générale comme destinataire. Des manquements ayant été constatés à l’arrivée par la société Toulemonde Bochart à qui la marchandise a été livrée après paiement du prix de transport et des frais de douane, celle-ci demanda réparation de son préjudice à la S.N.C.F, en invoquant une cession de créance dans les droits de la Société Générale. La S.N.C.F. objecta alors le défaut d’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Si les juges du fond approuvèrent cet argument, il n’a pas emporté l’adhésion de la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette dernière relevant l’«acceptation sans réserve» de la S.N.C.F. du fait qu’elle «avait mentionné sur la déclaration de dédouanement le nom de la société Toulemonde Bochart comme destinataire réel»; V. également en ce sens, Cass. 3ème civ., 14 décembre 1994, Bull. civ. III, n° 212, J.C.P., éd. G, 1995, IV, p. 388.
[127] Ch. DUGUE, Réhabilitons la cession de créance de droit commun, Rev. dr. Bancaire et Financier, mars-avril 2004, p. 163. L’auteur plaide pour une révision de l’article 1690 du Code civil afin «de promouvoir l’usage du droit français dans les opérations internationales».
[128] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Ed. Dalloz, 8ème éd., Coll. Précis droit privé, 2002, n° 1282, p. 1190. Signalons toutefois que la Cour de cassation réserve le cas de fraude. La cession sera opposable au cédé s’il la connaissait en fait et s’il a agi frauduleusement pour en paralyser les effets. V. sur ce point Cass. req., 17 février 1874, D. 1874, 1, p. 281; S. 1875, 1, p. 399.
[129] C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français de M.C.S Zacharie, T. 2, Strasbourg, 1839, n°3, p. 554. Ces auteurs s’interrogent à propos de l’acceptation par acte sous seing privé : «ce principe s’applique-t-il dans toute sa rigueur, aux cessions faites entre commerçants? Les auteurs et la jurisprudence paraissent pencher en faveur de la négative»; V G. MART.Y, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, T. 2, Le régime, Sirey, 2ème éd, 1989, n° 369, p. 335. Selon ces auteurs, «la pratique a besoin de procédés plus rapides et plus sûrs, c’est-à-dire d’une simplification des formes et d’un renforcement de la sécurité du cessionnaire».
[130] Les articles L 313-23 et L 214-43 du Code monétaire et financier précisent que la cession de créance à un fond commun de créances (F.C.C.) s’opère par la seule remise d’un bordereau, sans qu’il soit besoin d’autres formalités et quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs.
[131] P. DIDIER, Le droit commercial au tournant du siècle, in Clés pour le siècle, Ed Dalloz, n° 559, p. 471.
[132] F. AUCKENTHALER, Obligations d’intermédiation et de concentration des opérations sur instruments financiers admis aux négociations d’un marché réglementé, J.C.P., éd E, 1998, n° 49, p. 1914 ; V. également sur ce point, Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 32, p. 32. Par «négociation», ces auteurs entendent «le processus qui conduit à la conclusion de l’accord de volonté et se caractérise par la production des ordres et la recherche d’une contrepartie sur le marché» ; H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 394, p. 396. Ces auteurs considèrent que «la négociation se distingue ainsi de la cession qui s’opère directement entre un vendeur et un acheteur se connaissant déjà».
[133] L’article L 321-1 du Code monétaire et financier classe «la négociation pour compte propre» parmi les services d’investissement».
[134] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse. Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n°1, p. 1. Cet auteur remarque qu’«à travers l’histoire, les titres négociables paraissent avoir été les instruments du développement des relations commerciales et financières. Ils ont été des vecteurs juridiques de la circulation des richesses».
[135] L’origine des titres au porteur ou à ordre a été discutée. Certains auteurs ont prétendu qu’ils étaient d’origine germanique mais en réalité, il est très probable que les titres à ordre, sinon au porteur, circulaient déjà dans l’Egypte Hellénistique et le Bas-Empire Romain. On les rencontre en tout cas en Italie, dès le haut moyen âge. V. sur ce point J.-P. LEVY et A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Ed. Dalloz, Coll. Précis droit privé, 2002, n° 710, p. 1012.
[136] J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, Ed. P.U.F., 1986, n° 156, p. 252; V. également, R. DE ROOVER, Histoire de la lettre de change aux XVème et au XVIIIème siècle, Ed. A Colin, 1953, n°132, p. 111.
[137] Les commerçants créent des titres-papier leur permettant d’obtenir de l’argent auprès d’un correspondant de leur banquier, installé dans les comptoirs commerciaux. Il y a ensuite compensation entre les deux banquiers.
[138] J. BRISSAUD, Histoire du droit public et privé, Paris, 1904, T II, p. 1440-1442; Cet auteur nous montre qu’au Moyen Age, l’origine de la lettre de change est liée au développement des échanges maritimes en direction des pays du bassin méditerranéen et du Moyen-Orient.
[139] L’article 24 de ce texte précise que «les lettres appartiendront (…) à celui au nom duquel l’ordre sera rempli, sans qu’il soit besoin de transport ni de signification».
[140] J. HILAIRE, op cit, Ed. P.U.F., 1986, p. 271. L’auteur note que Savary, principal inspirateur de la réforme, opère un équilibre «entre la conception médiévale de la lettre de change et les conséquences de la négociabilité». Il fait remonter l’usage des clauses à ordre à 1620; V. SAVARY, le parfait négociant, Paris, 1757, parère 82, T. II, p. 602. C’est une chose admirable de voir la manière avec laquelle les banquiers et négociants de Lyon font des acceptations et des paiements les uns aux autres des lettres de change qui se tirent et remettent de toutes les places de l’Europe, payables dans les paiements ; car il se paiera quelquefois en deux ou trois heures de temps, un million de livres sans débourser un sol ; cela est assez surprenant à ceux qui ne savent pas comment ce font ces paiements, il ne sera pas hors de propos de le dire en ce lieu».
[141] H. LEVY-BRUHL, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIème et XVIIIème siècles, Domat Montchrestien, Paris, 1938, p. 214. les associés n’ont longtemps pu transmettre leurs parts sans le consentement des autres associés. pour ne pas laisser entrer un inconnu dans la société.
[142] G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 63, p.149.
[143] En 1717, le banquier écossais John Law établit une bourse des valeurs à Paris, dans les jardins de l’Hôtel de Soissons. La Banque Générale de Law avait vu son capital divisé en actions d’abord nominatives, puis au porteur. Ce fut la première société à disposer statutairement que «les actions sont regardées comme marchandises et pourront être vendues, achetées ou négociées». L’effondrement du cours des titres de la Compagnie du Mississipi, fondée par Law pour financer l’exploitation de mines d’or en Louisiane, conduira en 1724 à la faillite du système qu’il avait mis en place ; V. A. LEFEVRE-TREILLARD, La société anonyme au XIXème siècle, Ed. P.U.F, 1985, p 150 et s; J.-M. THIVEAUD, La Bourse de Paris et les compagnies financières entre marché primaire et marché à terme au XVIIIème siècle, Rev. d’économie financière, n° 47, mai 1998.
[144] R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Domat droit privé, Montchrestien, n° 383, p 161.
[145] La loi du 5 juin 1850 frappant d’un même droit de timbre les effets de commerce, actions dans les sociétés et obligations. Cette négociabilité fut par la suite consacrée par le législateur. On peut notamment citer l’article 27 de la loi du 5 juin 1850 énonçant ainsi que «les titres d’obligations souscrits (…) par les départements, communes, établissements publics et compagnies, sous quelque dénomination que ce soit, dont la cession, pour être parfaite à l’égard des tiers, n’est pas soumise aux dispositions de l’article 1690 du code civil»
[146] J. HAMEL, Banque et opérations de banque, T. II, Ed. Rousseau, 1943, n° 844, p. 285; Ch. LYON-CAEN et L RENAULT, Traité de droit commercial, T. II, Les sociétés, 5ème éd, 1929, p. 491. Ces auteurs constataient déjà que si la tradition, l’endossement ou le transfert «sont parfois qualifiés de modes commerciaux de transmission (...) l’origine de cette expression vient de ce que ces modes expéditifs et peu coûteux de transmission opposés à la cession faite dans les formes de l’article 1690 du Code civil, ont été inventés pour les droits de nature commerciale. Il peuvent être appliqués même en matière civile»; Contra. J. ESCARRA, Cours de droit commercial, Ed. Sirey, 1952, n° 1124, p. 758. L’auteur souligne que «les titres de crédit sont négociables et cette négociabilité, qui se traduit par une simplification des formalités d’où résulte une circulation beaucoup plus facile, plus rapide et moins coûteuse, est un trait essentiel des titres du droit commercial» ; J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, T. I et T. III, Les sociétés commerciales, Ed. Sirey, 1950-1960, n° 1244, p. 321. Ces auteurs soulignent que «par négociation, il faut entendre les procédés rapides, peu dispendieux, simplifiés et particulièrement efficaces présentés comme des procédés de droit commercial, par opposition aux techniques du droit civil qui impliquent l’accomplissement de formalités complexes et coûteuses qui ne procurent au cessionnaire qu’une sécurité relative».
[147] J.
CARBONNIER, Droit civil, Les obligations,
Coll. Thémis Droit privé, 22ème édition, 2000. Ed. P.U.F., Tome 4, n° 317, p. 529. L’auteur constatait
la «pénétration de la négociabilité dans
le droit civil».
[148] Article L 229-15 I : Les quotas «sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l’article L 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs».
[149] P. DIDIER, Le droit commercial au tournant du siècle, in Clés pour le siècle, Ed. Dalloz, p 465 et s. L’auteur remarque que «la négociabilité des droits nominatifs ou au porteur est trop nécessaire et trop enraciné dans notre pratique pour avoir besoin des habilités juridiques par lesquelles on l’avait d’abord justifiée»
[150] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse. Paris II, 1995, n° 561, p. 553. L’auteur remarque que «la négociabilité fait figure en doctrine, qui ne s’en préoccupa guère, à la fois d’évidence et d’axiome indémontrable».
[151] Aticles L 223-12 du Code du commerce : «il est interdit aux société, n’y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement appel à l’épargne ou d’émettre des titres négociables» ; L 228-10 du Code du commerce : «les actions ou coupons d’actions sont négociables à partir de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés et après la réalisation définitive de l’opération en cas d’augmentation de capital» ; L 521-1 du Code du commerce: «le gage, à l’égard des valeurs négociables, peut aussi être établi par un endossement régulier, indiquant que les valeurs ont été remises en garantie» ; L 213-1 du Code monétaire et financier souligne que les T.C.N sont «négociables» ; La loi du 4 janvier 1978 l’a également introduit à l’article 1841 du Code civil : «il est interdit aux sociétés, n’y ayant pas été autorisées par la loi (...) d’émettre des titres négociables». Cet article est reproduit dans l’article L 412-3 du Code monétaire et financier.
[152] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch. p. 21, spéc. p. 26. Cet auteur considère qu’il est «fastidieux, irréaliste et superflu de prétendre recenser les adhésions doctrinales» de la négociabilité.
[153] G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998. V° Négociabilité; V. également B. SOUSI-ROUBI, Lexique de la banque et des marchés financiers, Dalloz, 5ème éd, 2002. La négociabilité est définie comme «la qualité qui s’attache à un titre transmissible selon une technique du droit commercial» ; V. également, R. CABRILLAC, Dictionnaire de Vocabulaire juridique, Ed. Litec, 2002. V°. Négociabilité. ou M. Cabrillac pour qui il s’agit d’un «caractère reconnu à certains titres permettant une transmission plus aisée et plus rapide en ne recourant pas aux règles et formalités du droit civil».
[154] V. également sur ce point, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 2002, n° 1298, p. 1204. Pour ces auteurs, «la négociabilité se traduit non seulement par un allégement du formalisme, mais aussi par une protection accrue du cessionnaire, qui ne peut se voir opposer, du moins s’il est de bonne foi, les exceptions que le débiteur pouvait opposer aux cédants. Cette opposabilité des exceptions représente la différence majeure par rapport à la cession» ; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 361, p. 553. Pour cet auteur, «la négociabilité est au service d’une exigence : favoriser la circulation rapide des richesses dans des conditions de sécurité juridiquement satisfaisantes»; A. REYGROBELLET, Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com., n° 52, avril-juin. 1999, p. 305. L’auteur estime que «la négociabilité n’a pas pour seul objet de faciliter la transmission de la propriété des titres ; elle doit garantir la sécurité de la transmission au profit du nouveau propriétaire qui ne doit pas voir son droit menacé par les revendications des concurrents émanant de tiers».
[155] J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, Thémis. PUF, 15éme éd, 1991, n° 317, p. 570. Pour cet auteur, «il est des créances qui sont transmissibles par des procédés spéciaux différents dans la forme et les effets de la cession de droit commun (...) négociation étant le nom technique de cette transmission qui déroge au droit commun».
[156] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, n° 31, p. 31. La négociabilité, au sens juridique du terme, serait donc uniquement liée à la circulation de l’instrument. L’auteur en déduit que «les contrats à terme et les contrats d’options ne sont assurément pas négociables».
[157] M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 530, p. 363.
[159] G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2ème éd, L.G.D.J., 1951, p 149, n° 63; V. également E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, par J. PERCEROU, 1925, n° 892, p. 450. Pour cet auteur, l’émetteur de la valeur mobilière a «fait du titre un véhicule du droit»; J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948. L’auteur précise que, dans sa forme papier, le titre joue «le rôle d’accumulateur et de conducteur (…) d’un individu à un autre».
[160] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, 2000, n° 6, p. 5.
[161] H CAUSSE, Les titres négociables, essai d’une théorie juridique, Ed. Litec, 1993, n° 5, p. 5. Pour cet auteur, l’instrumentum est «l’écrit qui constate un acte matériel ou juridique susceptible de produire des effets juridiques».
[162] F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, 1999, p. 383, n° 524. «Pendant la vie du titre, à partir de sa délivrance, le droit est mis entre parenthèses, il s’efface, disparaît, pour ne plus laisser que le titre».
[163] PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T. III, les biens, Paris 1926, n° 371, p. 367 et n° 560, p. 540. Les auteurs soulignent que «cette forme au porteur a l’avantage d’assurer au droit personnel la mobilité de la chose corporelle. Elle convient donc particulièrement aux opérations commerciales, c’est là qu’elle s’est développée »; Ph. GOUTAY, Titre au porteur et incorporation : réfutation d’une théorie, Bull. Joly, 2001, 117, p 475, spéc. p. 478.
[164] A. WHAL, Précis théorique et pratique du droit commercial, Paris, Ed. Sirey, 1922, p. 32 et s.
[165] D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux), D. 1996, Ch., p. 47. spéc. n° 10. p 48. Pour cet auteur, «les droits sujets à transfert réitérés ne se prêtent réellement à ce destin que moyennant une corporalisation convenue (...) : ces éléments doivent pouvoir s’apprécier au juger, au simple coup d’oeil, il n’est rien de plus propice à cette appréciation instantanée qu’une représentation matérielle, même simplifiée, du droit en cause»; E. CHVIKA, Du déclin de la négociabilité des instruments de paiement et de crédit, D. 2000, Ch., p. 615-619. Pour cet auteur, «deux critères permettent de caractériser la conception classique de la négociabilité : un papier, d'une part, et une circulation de celui-ci, d'autre part».
[166] J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILLAT, Sociétés commerciales, T. III, Ed. Sirey, 1978, p. 8, n° 13. On a ainsi pu remarquer que l’article 265 de la loi du 24 juillet 1966 associait le mode de transmission des valeurs mobilières à la forme du titre, caractérisant même cette dernière par son mode de transfert.
[167] G.
RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit
commercial, Ed. L.G.D.J., Tome 1, Vol
[168] J. ESCARRA, Cours de droit commercial, 2ème éd, Sirey, 1952, n° 1256, p. 863; P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de sociétés, éd P.U.F., coll. Thémis droit privé, Paris, 1993, p.134. L’article 1er du décret du 10 novembre 1949 (JCP 1949. III. 14779) impose que les certificats d’actions émis par une société soient tirés d’un registre à souches. Le numéro porté sur le titre est celui qui figure sur la souche du registre dont il est obligatoirement tiré.
[169] G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998. V° Tradition, «transfert de la possession (au moins de la détention (corpus) d’une chose (mobilière); remise matérielle d’une chose dont le transfert de propriété est indépendant (article 1138 du Code civil) mais dont dépend la perfection des contrats dits réels».
[170] On ne peut toutefois ignorer que le transfert des titres au porteur nécessitait un personnel nombreux et compétent pour la vérification matérielle de la régularité des titres et des coupons, la conservation matérielle des titres avec identification.
[171] H. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T. III, Les biens, Paris 1926, n° 371, p. 367 et n° 560, p. 540. Les auteurs soulignent que «cette forme au porteur a l’avantage d’assurer au droit personnel la mobilité de la chose corporelle. Elle convient donc particulièrement aux opérations commerciales, c’est là qu’elle s’est développée »;
[172] J. DUCLOS, L’opposabilité. Essai d’une théorie générale, Thèse Paris I, L.G.D.J., 1984, n° 141. Selon cet auteur, «l’opposabilité du droit réel s’impose, en principe, d’emblée aux tiers, sans condition préalable de connaissance»; M. LEVIS, L’opposabilité des droits réels, Ed. ECONOMICA, 1989, n° 211 et s; R. ROBLOT, Brochure ANSA, 1984, p 31, n° 18. Soulignant les avantages de ce système, l’auteur estime que «le titulaire (...) a, sur la valeur représentée sur l’inscription, un droit qui se rattache à la catégorie des droits réels par les pouvoirs qu’il confère et par son opposabilité absolue»; Cass. Req., 14 mai 1888. D. 1889, I, p. 257. La Cour de cassation a pu rendre la cession de titres opposable sans que leur tradition réelle ait été effectuée au profit de l’acquéreur; A. WHAL, Traité théorique et pratique des titres au porteur français et étrangers, Ed. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1891, n° 274. Pour cet auteur, «l’émettant (...) doit et peut payer au porteur seul sans justification autre que la présentation du titre».
[173] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 627, p 306.
[174] C. BOSGIRAUD, Etude critique de la nominativité des valeurs mobilières dans le système français, Thèse, Paris I, 1978, n° 45, p. 35.
[175] Cass. civ., 16 avril 1863, D.P. 1863, 1, 396; Cass. civ., 4 juillet 1876, D.P. 1876, D.P. 1877, 1, 33; Cass. req., 28 mars 1888, D.P. 1888, 1, 253; Cass. req., 27 mars 1889, D.P., 1890, 1, p. 143; F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 5ème éd, Dalloz, 1996, n° 418.
[176] G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 64, p.151; E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, contribution à une étude générale sur le droit des obligations, Annales de droit commercial, 1906, p. 5 et s et p. 110 et s. Cet auteur s’interrogeait : «Par quelle magie un droit, par nature incorporel, pourrait-il devenir un meuble corporel ?».
[177] Cette théorie était déjà unanimement reconnue par les auteurs germaniques à la fin du XIXème siècle sous le nom de Wertpapiere. Savigny, juriste allemand du début du XIXème siècle, soulignait ainsi qu’«un titre constitue un corps, une chose matérielle, c’est-à-dire un objet susceptible de propriété et de possession. Il est donc possible d’utiliser les rapports du créancier avec cette chose pour faciliter le transfert de la créance et l’exercice du droit contre le débiteur». Cité par L. DABIN, Fondements du droit cambiaire allemand, Thèse. Liège, 1959, n° 142; Cette théorie a été par la suite consacrée dans plusieurs législations étrangères. On peut notamment citer le titolo di credito en Italie dont les principaux artisans ont été Ascarelli et Vivante ou le papier-valeur Suisse (article 965 du Code des obligations suisse).
[179] A. WHAL, Traité théorique et pratique des titres au porteur, Ed. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1891, n° 273, p. 211. L’auteur ajoute également que «la créance verbale au porteur étant interdite, le droit n’a-t-il pas besoin du titre, comme le titre a besoin du droit ?».
[180] J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 165, p. 170. Pour cet auteur, «le titre a donné naissance à un droit nouveau mais tous deux ne font qu’un, celui-ci s’incorpore dans celui-là». Voir également en ce sens Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, T. III, 5ème éd, 1926-1929, Ed. L.G.D.J., n° 604, p. 682. Ces auteurs constataient que «les droits constatés par des titres au porteur doivent être considérés comme s’incorporant aux titres et se confondant en quelque sorte avec eux, de telle sorte que le porteur du titre doit être présumé titulaire du droit que le titre constate»; H. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T. III, Les biens, 2éme éd, par M. PICARD, 1952. p 562. n° 560. Cette thèse consiste à soutenir que «la possession matérielle du titre étant indispensable pour l’exercice du droit, on dit qu’il y a incorporation du droit dans le titre, et comme le titre est une chose corporelle, le droit emprunte au titre son caractère de meuble corporel»; L. LACOUR et J. BOUTERON, Précis de droit commercial, T.I, 3ème éd, Ed. Dalloz, 1925, n° 1136; J. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, T. III, Les sociétés commerciales, Ed. Sirey, 1955, n° 1278 et 1279; V également sur ce point, J.-P. SORTAIS, Le titre et l’émolument ; essai sur la structure des droits subjectifs, L.G.D.J., 1961, p. 15. Cet auteur souligne que «le titre est le droit lui-même dans sa substance».
[181] Ch. L. JULLIOT, Nature juridique du transfert des titres nominatifs : stipulation pour autrui ou délégation ? Annales de droit commercial, 1904, p. 201 et s.
[182] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 3ème éd, 1904, n° 891, p. 449. «Il est vraiment inadmissible que le titre soit le support indispensable du droit». A propos des valeurs à ordre et au porteur, l’auteur s’interroge : «le certificat (...) forme-t-il la base, le substratum même du droit ? Nous ne le pensons pas. Le droit continue matériellement son assise sur la législation générale des obligations».
[183] E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, Annales de droit commercial et industriel, 1907, n° 47, p. 10. L’auteur ironise sur ce phénomène. Il fait remarquer qu’«aucune garantie ne donnera davantage le mot de cette énigme : une dette qui devient bien matériel en s’incorporant dans une feuille papier. La théorie mécanique de la transformation des forces, de la conversion du mouvement en chaleur ou en électricité, n’aurait pas même la vertu de résoudre ce profond mystère, ce fait intelligible»; V. en ce sens, F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie des valeurs mobilières, Thèse. Nantes, Ed. L.G.D.J, 1997, n° 408, p. 209. Pour cet auteur, «le titre au porteur, le morceau de papier, n’a jamais été autre chose qu’un morceau de papier et s’il est vrai que l’actionnaire en devenait propriétaire, il n’en résultait pas qu’il devenait propriétaire de l’action».
[184] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 3ème éd, 1904, n° 892, p. 450; V. également sur ce point L. DABIN, Fondements du droit cambiaire allemand, Thèse. Liège, 1959, n° 203. Cet auteur remarqua notamment que si «le titre présente l’avantage de rendre visible le lien juridique unissant le débiteur au créancier (…) il faut que ce rapport ait été préalablement constitué».
[185] ibid, n° 894, p. 453.
[186] E.
THALLER, Traité élémentaire de droit
commercial, 5ème éd., 1916, n° 600, p.
[187] V. sur ce point H. L et J MAZEAUD, Leçons de droit civil, T. 2, Vol 1, Obligations-Théorie générale, Montchrestien, 8ème éd., n° 1240, p. 1261 et n° 1247, p. 1265.
[188] R. ROBLOT, Les effets de commerce, Sirey, 1975, n° 91, p. 92. «A l’origine se trouve la volonté des parties, qui correspond assez exactement au cadre de la délégation. Le tireur délègue au preneur, qui est son créancier, le tiré, qui est son débiteur. Il le fait pour éteindre la dette dont il est généralement tenu, avant l’opération, envers le preneur, et le tiré lui-même accepte cette délégation pour éteindre sa dette envers le tireur. La même situation se retrouve avant chaque endossement». Il faut toutefois que le tiré ait été accepté pour que le mécanisme de la lettre de change puisse être qualifié de délégation.
[189] E. JEULAND,
[190] M. BILLIAU, La délégation de créance, Ed. L.G.D.J., 1989, n° 476.
[191] J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 170, p. 258.
[192] Les lois des 2 Février 1941, 14 Février et 8 Mars 1942, édictées par le gouvernement de Vichy, avaient imposé le dépôt des actions au porteur des sociétés cotées en bourse, par l’intermédiaire d’établissements habilités (banque ou agent de change), auprès d’un organisme créé à cet effet sous la dénomination de Caisse centrale des dépôts et des virements de titres (CCDVT). La négociation de ces titres s’effectuait alors par simple virement de compte à compte sans déplacement matériel. A la fin des années 1940, les critiques étaient nombreuses contre le système de la CCDVT, tant en raison de son origine que de son caractère obligatoire. Les lois des 5 et 29 Juillet 1949 abolirent le dépôt obligatoire. La CCDVT fut donc supprimée. Dès lors, le porteur des titres a le choix entre le titre au porteur qui lui est matériellement remis et le titre au porteur déposé en compte courant à la Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières (SICOVAM). Institué par un arrêté du 6 Mai 1950, cet organe est l’héritier direct de la CCDVT dont il reprend, en les élargissant, les missions initiales; V. sur ce point R ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, Brochure A.N.S.A., 1984, p. 10.
[193] J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, T. III, Les sociétés commerciales, Ed. Sirey, 1955, n° 1254, p. 332. Ces auteurs en ont conclu «que la nouvelle loi (décret du 4 août 1949) avait ainsi opéré une dématérialisation du droit de l’actionnaire qui justifierait l’appellation «valeurs mobilières scripturales» donnée aux actions déposées sur un compte courant».
[194] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, 2003, n° 691, p. 318. Cet auteur remarque que «les titres-papier déposés en compte courant ne pouvaient plus jouer leur rôle d’instrument de transfert simplifié du droit».
[195] F.-G. TEBULLE L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 570, p. 417. L’auteur situe l’origine de ce mécanisme dans l’article 16 de la loi du 24 août 1793 qui affirmait que «le grand livre de la dette publique sera le titre unique et fondamental de toutes les créances de la République». L’objectif était ainsi de faire l’inventaire exact des créances de la république et de s’affranchir des dettes pesant sur les finances publiques du temps de la monarchie défunte.
[196] ibid, n° 570, p. 417. Cet auteur assimilait le titre nominatif à «la phase lumineuse et ouverte d’une catégorie juridique dont le titre au porteur serait la phase obscure, anonyme»
[197] Selon l’article 36 du Code du commerce, la cession des titres nominatifs ne pouvait s’opérer que par «déclaration de transfert inscrite sur les registres de l’émetteur et signée de celui qui fait le transfert ou d’un fondé de pouvoir» ; V. également sur ce point l’article 1er alinéa 2 du décret du 7 décembre 1955 : «La transmission du titre nominatif ne peut s’opérer à l’égard des tiers et de la collectivité émettrice que par un transfert sur ces registres».
[198] M.-C. BROUDISCOU, «Défense du titre au porteur», J.C.P., 1, 12567, p. 505. L’auteur souligne que «la lourdeur et la complication du transfert (...) contraste avec la tradition».
[199] Il faut toutefois rappeler que la société émettrice joue le rôle d’une chambre d’enregistrement. Elle ne peut modifier les écritures que sur la demande des actionnaires régulièrement inscrits. Voir sur ce point Cass. com., 9 juin 1969, D.S 1970, 160; Bull IV, n° 247, p 208.
[200] En application du décret du 7 décembre 1955 (article 3), ce certificat doit être revêtu de deux signatures. L’une émanant du gérant, d’un administrateur ou d’une personne statutairement qualifiée en exercice au moment de l’établissement du certificat. L’autre apposée par une personne désignée à cet effet par le conseil d’administration.
[201] Ce certificat ne fait pas présumer de la qualité de titulaire du titre nominatif. Cass. Req., 17 décembre 1873, S. 1874, I, p. 413. La Cour de cassation estimait que seule «l’inscription sur les registres de la société, du transfert d’une action nominative, constitue la preuve écrite et complète de la propriété du titulaire»; V. également sur ce point J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 221, p. 248. Pour cet auteur, «le droit que constate le titre ne résulte en effet, dit-on, que d’une inscription au nom du propriétaire sur un registre de l’établissement débiteur, qui délivre un certificat de cette inscription : ce certificat dans lequel le public voit généralement, bien qu’à tort, le titre nominatif, n’est au contraire qu’un élément très secondaire, qui n’a pour rôle que de faire foi de l’immatriculation sur les registres et de faciliter les négociations».
[202] Contra ESCARRA et RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, les sociétés commerciales, T III, Sirey, 1950-1960, n° 1279, p 363. Selon ces auteurs, «le droit de l’actionnaire lorsqu’il s’agit d’une action nominative, est incorporé dans l’inscription pratiquée sur les registres des transferts, de même que le droit est incorporé dans le certificat lorsqu’il s’agit d’une action au porteur». Ces auteurs soulignaient pourtant quelques lignes auparavant que «le droit de l’actionnaire est un droit mobilier incorporel. En conséquence, le transfert de propriété des actions devait s’opérer entre vifs suivant les modalités consacrées par la loi pour le transfert des meubles incorporels», ibid, n° 1243, p. 320; LACOUR ET BOUTERON, Précis de droit commercial, Dalloz, 1925, n° 1137. Pour ces auteurs, «quiconque a son nom inscrit sur le registre de l’établissement est investi par là-même, d’un droit propre et direct contre cet établissement». Ils opéraient donc, très clairement, une confusion entre le negotium et l’instrumentum du titre; J. HEMARD, P. MABILLAT et F. TERRE, Les sociétés commerciales, Tome III, Les valeurs mobilières, Dalloz, 1978, n° 23, p. 16. Ces auteurs soulignent que «le droit du titulaire du titre (nominatif) est incorporé dans l’inscription comme il l’est dans le titre au porteur».
[203] Contra J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 221, p. 249. Cet auteur soutient que le droit était incorporé dans le certificat d’inscription délivré par la société, et qu’il n’existait entre les titres au porteur et les titres nominatifs que des différences de degré et non de nature. «On peut dire que l’incorporation du droit, parfaite dans le titre au porteur, n’est en ce qui concerne les titres nominatifs qu’imparfaite : ce n’est pas à dire qu’elle soit inexistante».
[204] M.-C. BROUDISCOU, Défense du titre au porteur, J.C.P., 1977, 12567, n° 23, p 511; A. WHAL note sous C.A. Paris, 21 février 1896, S, 1898, II, 289.
[205] Cass. req., 17 décembre 1873, Coevoet/hérit. Delattre, S., 1874, I, 409, note LABBE. La Cour ajouta que cet article «n’est applicable qu’aux meubles corporels ou aux titres au porteur transmissibles par tradition manuelle»; V. également sur ce point Cass. req., 11 mars 1839, Recullot/Rebattu, S. 1839, 169 et s. : «Attendu que les droits incorporels n’étant pas susceptibles de la tradition manuelle et de la dépossession corporelle qui en supposent ou démontrent la propriété» (...). Qu’en jugeant le contraire (...), l’arrêt a manifestement violé l’article 1599 et faussement appliqué l’article 2279 du Code civil»; Cass. civ., 4 juillet 1876, D.P. 1877, I, p. 33 : «Attendu que la maxime «en fait de meubles, possession vaut titre», ne régit que les meubles corporels; que si toutefois, il convient de l’étendre aux titres de créance dits au porteur, qui se transmettent par simple tradition manuelle, elle ne pouvait recevoir l’application dans la cause, où il s’agissait de titres nominatifs, dont la transmission est soumise à des règles particulières».
[206] Cass. req., 4 mai 1837, Dreux/Laveyssière, Revue de législation et de jurisprudence, 1837, T. VI, p. 466-467, note P. RODIERE. Dans cette décision, la Cour souligne que «la règle qu’en fait de meuble, la possession vaut titre, ne s’applique pas aux créances et autres droits incorporels ; et celui qui a acquis, même de bonne foi, une créance ne peut se soustraire à l’action en revendication du véritable propriétaire, en opposant que son vendeur était propriétaire apparent».
[207] P. RODIERE note sous Cass. civ., 4 mai 1837, Dreux/Laveyssière, Revue de législation et de jurisprudence, 1837, T. VI, p. 466-467.
[208] Personne ne prétendait que les titres nominatifs inscrits sur les registres de la société émettrice n’étaient pas négociables ; V. toutefois, M.-C. BROUDISCOU, Défense du titre au porteur, J.C.P. 1977, 12567, n° 9. Cet auteur fait remarquer que «les titres nominatifs (...) ne remplissent plus les exigences de simplicité et de rapidité recherchées dans le droit des affaires».
[209] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 5ème éd, 1993, n° 1201, p. 906. Ces auteurs font justement remarquer que la radiation/inscription sur les registres «est à la fois un alourdissement, puisque le concours de l’organisme émetteur est nécessaire, et un allégement, en cela qu’elle ne requiert pas les formes solennelles de signification ou d’acceptation dans un acte authentique».
[210] G. RIPERT, Aspect juridique du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 69. p 162. Cet auteur soulignait toutefois que «le législateur a eu tort de ne pas comprendre qu’il fallait donner au déposant l’illusion de la propriété en lui remettant un titre qui eût les apparences d’un certificat de propriété».
[211] P. LE CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly, 1993, n°18, p. 403. Pour cet auteur, «si cette idée (la propriété) est si tenace, c’est d’abord parce qu’elle correspond parfaitement à la psychologie des porteurs».
[212] Le législateur a toutefois cherché à atténuer cette fragilité. Ainsi, l’article 2279 alinéa 2 du Code civil autorise la revendication du propriétaire ayant perdu son bien ou ayant été volé. Cette restitution doit s’effectuer contre remboursement du prix payé par le possesseur de bonne foi. Elle n’est possible que pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol. De même, le décret n° 56-27 du 11 janvier 1956, remplaçant la loi du 15 juin 1872, prévoit la possibilité pour tout propriétaire d’un titre qui l’a perdu, ou qui se l’est fait soustraire frauduleusement, de s’opposer à son transfert. L’article 1er énonce ainsi : «quiconque est involontairement dépossédé de titres de valeurs mobilières non dématérialisés inscrits à la cote officielle (...) peut former opposition en vue de la restitution de ses droits». La procédure repose en réalité sur une double opposition.
- La première opposition auprès de la Chambre syndicale des agents de change entraîne publication des numéros des titres au Bulletin Officiel des Oppositions. Elle met obstacle à la négociation et à la transmission de ces titres, ainsi qu’à leur remise avec fongibilité à tout organisme chargé d’assurer la circulation des titres par virement de compte à compte ou tout établissement affilié à cet organisme.
- La seconde opposition est réalisée auprès de la personne morale émettrice. Elle a pour effet d’empêcher le paiement tant du capital que des intérêts ou dividendes échus ou à échoir ou de tout autre opération intéressant les titres incombant à ladite personne morale (article 2 du décret du 11 janvier 1956).
[213] J. GUYENOT, Régime des titres au porteur qui ont fait l’objet d’une dépossession involontaire, L.P.A., 1ère partie, n° 70, 12 juin 1978, p. 3-11; 2ème partie, n° 71, 14 juin 1978, p. 15-21; G. RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 63, p. 151. L’auteur estime que «la falsification du titre n’est guère à craindre par suite de difficulté d’imitation. Mais la perte et le vol sont un danger réel».
[214] G. RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 64, p. 151. L’auteur va même jusqu’à parler de «destruction des règles du droit civil».
[215] La
loi du 27 février
[216] J. FOYER, La dématérialisation des valeurs mobilières en France, Mélanges G. FLATTET, p. 32.
[217] Loi de finances pour 1982, n° 81-1160 du 30 décembre 1981, J.C.P. 1982, III, 52149; V. également sur ce point, Instruction de la Direction générale des impôts du 4 juin 1982, B.O.D.G.I. 13 K-2-82 ; J.C.P. 3ème éd. CI, IV, 7392.
[218] R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, Brochure A.N.S.A., 1984, p. 12; L. DABIN, Le devenir des titres négociables. A propos d’une thèse d’agrégation récente : Wertpapierrecht als schuldrecht? Mélanges J. PARDON, Bruylant, 1996, p. 173, spéc. p. 181. Pour cet auteur, il s’agit d’«établir le cadastre de la fortune mobilière».
[219] Les articles L 211-4 et L 212-3 du Code monétaire et financier (anc. article 94-I de la loi du 30 décembre 1991) imposent la forme nominative aux sociétés non cotées, aux actions de numéraire non entièrement libérées, aux actions appartenant à des personnes susceptibles de disposer d’informations privilégiées... La forme au porteur ne peut être conservée que dans certaines hypothèses : pour les actions de société inscrites à la côte officielle, au second marché, ou hors cote dans la mesure où les actions font l’objet de transactions importantes lorsque l’émetteur est inscrit sur une liste établie chaque année par arrêté ministériel, pour les actions de SICAV.
[220] R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, Brochure A.N.S.A., 1984, n° 3, p. 11. Pour cet auteur, l’anonymat des titres au porteur est «plus apparent que réel».
[221] Par exemple, la loi du 19 Juillet 1976, qui a organisé l’imposition des plus-values, oblige les sociétés par actions dont les titres ne sont pas inscrits à la cote officielle ou ne sont pas admis sur le marché hors cote, soit à prévoir la mise des titres sous forme nominative, soit à prévoir le dépôt obligatoire des titres dans une banque, un établissement financier habilité à recevoir des dépôts de titres du public ou chez un agent de change. De plus, en ce qui concerne l’impôt sur le revenu, la banque ou la société émettrice qui versait les intérêts ou dividendes, était obligée de les déclarer aux contributions directes en précisant le nom du bénéficiaire (art. 57 du CGI) (voir sur ce point Loi du 19 Juillet 1976, J.C.P., 1976, 3, 45570).
[222] Article L 211-4-2 alinéa 2 du Code monétaire et financier : «Les titres des sociétés par actions qui ne sont pas admis aux négociation sur un marché réglementé, à l’exception des sociétés d’investissement à capital variable, doivent être inscrits à un compte tenu chez lui par l’émetteur au nom du propriétaire des titres». Mais l’Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilière ajoute un troisième alinéa qui prévoit que «par dérogation aux obligations de l’alinéa précédent, lorsque les titres sont admis aux opérations d’un dépositaire central, ils peuvent être inscrits en compte chez un intermédiaire habilité, si cela est prévu dans les statuts de la personne morale émettrice lorsqu’il s’agit de titres de capital, ou dans le contrat d’émission» ; Le fait que leur inscription corrélative soit faite auprès d’un dépositaire central «permettra de mieux contrôler les appels publics à l’épargne, qui résulte de la cession des titres d’un actionnaire, sans l’accord des dirigeants ou de l’actionnaire majoritaire, qui a pour effet de conférer à la société le statut de l’appel public à l’épargne contre son gré. En effet, le dépositaire central pourra réglementer la circulation de ces titres au porteur» (Rapport au Président de la République, p. 7).
[223] La modernisation de la méthode de cotation, d’échange et de conservation du marché des valeurs mobilières, Rapport de la commission présidée par M. PEROUSE, Ed. La documentation Française, 1980, p. 69 et s; Rapport et Annexes du Conseil national du crédit et du titre (C.N.C.T.), Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, mai 1997, p. 17. Pour les auteurs de ce rapport, l’objectif de la scripturalisation est d’assurer «une plus grande rapidité et une meilleure efficacité des processus, des économies sur les frais de gestion, la recherche d’une meilleure sécurité et de moyens de contrôle accrus, la création de nouveaux services avec valeur ajoutée pour l’utilisateur final».
[224] Il s’agit de la personne morale émettrice pour les titres nominatifs (article L 228-1 du Code du commerce) et d’un intermédiaire financier habilité pour les titres au porteur.
[225] L’Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières reprend cette distinction. Elle précise toutefois que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs, sauf pour les sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la forme nominative, pour tout ou partie du capital» (article L 228-1 du Code du commerce).
[226] D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, Revue de droit bancaire, mai-juin 1987, p. 42. L’auteur note que «désormais, les titres n’existant plus matériellement, il est anachronique de parler de titres au porteur, sachant que personne ne peut porter un titre qui n’existe plus».
[227] L’expression «titre anonyme» est du Doyen R. ROBLOT in La dématérialisation des valeurs mobilières, A.N.S.A., 1984, Paris, p. 17; V. également M.-A. FRIZON-ROCHE et M. JOCKEY, pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ? J.C.P., éd E, 1994, n° 344, p. 172 et s. Ces auteurs soulignent que «la dématérialisation, si elle incite à la transformation des titres au porteur en titres nominatifs, ne l’implique pas d’une façon radicale car l’on peut encore concevoir des titres au porteur, parce qu’anonymes, bien que dématérialisés».
[228] Cet anonymat a été fortement atténué notamment par la loi Balladur sur l’épargne du 17 juin 1987 qui a institué le titre au porteur identifiable (TPI) permettant aux sociétés cotées en bourse d’identifier leurs actionnaires. Il s’agissait notamment d’éviter que les sociétés ne soient victime d’une OPA inamicale, lorsque les titres au porteur concernés sont des actions ou d’autres valeurs donnant accès au capital. Ce dispositif a été repris par l’article L 228-2 du code du commerce (article 119 de la loi N.R.E. du 15 mai 2001). La société émettrice a désormais le droit de demander à l’organisme chargé de la compensation, c’est-à-dire Euroclear France (ex-Sicovam), le nom ou la dénomination, la nationalité, l’année de naissance ou l’année de constitution et l’adresse des détenteurs de titres, ainsi que les quantités de titres détenus et, le cas échéant, les restrictions dont ces titres peuvent être frappés. Dans les cinq jours ouvrables qui suivent leur réception, Euroclear France transmettra les renseignements précités à la société. Sous peine d’être pénalement sanctionnée (art. 226-3 du code pénal), la société ne peut communiquer ces informations, même à titre gratuit, ni aux tiers, ni à ses propres actionnaires. Ne pouvant se transmettre en secret, ces titres «anonymes» se rapprochent davantage du titre nominatif qu’ils ne restent fidèles à l’esprit du titre au porteur; V. sur ce point Ch. BARABE, Les titres au porteur identifiable, L.P.A., 1991, n° 47.
[229] Cette réforme concerne essentiellement le titre au porteur. Les titres nominatifs semblaient eux déjà dématérialisés; V. sur ce point Y. GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev sociétés, 1984. p 459, n° 13. L’auteur considère que «la loi de 1981 ne dématérialise pas ces titres, puisqu’ils n’avaient pas d’existence matérielle».
[230] F.-G. TREBULLE, L’émission des valeurs mobilières, Thèse Paris II, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 592, p. 418. Cet auteur préfère parler de «décorporalisation», plutôt que de «dématérialisation» des titres.
[231] Article L 211-4 du Code monétaire et financier : «Les valeurs mobilières émises en territoire français et soumises à la législation française, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en comptes tenus par l’émetteur ou par un intermédiaire habilité». Deux exceptions doivent toutefois être relevées : il s’agit des valeurs mobilières étrangères, lesquelles ne sont pas dématérialisées, et des titres de sociétés françaises émis uniquement à l’étranger, lesquels pourront circuler sous la forme de certificats représentatifs (Décret n° 83-359 du 2 mai 1983, article 7).
[232] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, 2000, p. 432.
[233] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 658, p. 327; P. Le CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly, 1993, n° 9, p. 399. L’auteur estime que «la dématérialisation n’est qu’une modalité de stockage et de transmission des titres, équivalente à ce qui préexistait».
[234] Y. GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. Sociétés, 1984, n° 5, p. 451. L’auteur estime que «la loi de 1981 ne dématérialise pas ces titres (nominatifs) puisqu’ils n’avaient pas d’existence matérielle».
[235]
Faisant référence à ces modes de transfert, l’article 265 de la loi du 24
juillet
[236] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse. Paris IX, 1997, n° 221, p. 264. Pour cet auteur, il s’agit même du «leitmotiv essentiel de la réforme».
[237] V. également sur ce point article 1er alinéa 2 du décret du 7 décembre 1955 : «La transmission du titre nominatif ne peut s’opérer à l’égard des tiers et de la collectivité émettrice que par un transfert sur ces registres».
[238] Selon l’article 32 de la loi du 14 décembre 1985, les billets de trésorerie sont stipulés au porteur. Cela semblait impliquer leur création matérielle et donc exclure toute possibilité de dématérialisation.
[239] R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, Brochure A.N.S.A., 1984, n° 18, p. 31. Selon lui, c’est «la nature du droit du titulaire sur la valeur mobilière nouvelle, matérialisée par une inscription en compte, qu’elle soit nominative ou au porteur, qui alimentera de nouvelles controverses»; V. également sur ce point G. RIPERT, Traité de droit commercial, 2ème éd, L.G.D.J., 1951, n° 1564, p. 614. Déjà, à l’époque, l’auteur constatait que si l’«on avait considéré comme un progrès d’incorporer le droit dans le titre au porteur pour le soumettre au régime juridique des meubles corporels, le progrès nouveau consiste à le désincorporer pour le porter en compte».
[240] E. SERMONDADAZ, La modernisation du régime des valeurs mobilières et du marché financier, Paris I, 1985. Cet auteur fut l’une des premières à défendre l’idée d’une incorporation dans le compte.
[241] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 142.
[242] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch, p. 20, spéc. p. 24. L’auteur fait remarquer, au sujet de la loi du 26 juillet 1991 relative aux Titres de créances négociables (T.C.N.), que l’«on use ici de l’épithète négociable pour qualifier des droits dont la propriété caractéristique est étrangère au sens ordinaire de négociabilité». Il ajoute également que «l’idée de titre est caduque et la négociabilité simplifiée qu’elle véhiculait ne lui survit pas»; V. également sur ce point E. CHVIKA, Du déclin de la négociabilité des instruments de paiement et de crédit, D. 2000, Ch. p. 615, spéc. p. 616. Cet auteur ne parle pas de disparition de brutale de la notion : «les valeurs mobilières dématérialisées ne perdent pas leur caractère négociable». Il souligne simplement son lent déclin. Son effet principal, l’inopposabilité des exceptions, est très peu appliqué.
[243] D.-R. MARTIN, Valeurs mobilières : défense d’une théorie, D. 2001, Ch., n° 15, p. 1228; V. également, D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières, D. 1996, Ch., n° 12, p. 47. Pour cet auteur, «c’est à cette matérialité imposée (l’inscription en compte) par la volonté légale de substantification, que la valeur mobilière doit, en dépit de sa détitrisation, de demeurer un bien meuble corporel».
[244] ibid, p. 22; V. également M. VASSEUR, Droit des affaires II, Licence, Les Cours de droit, 1987/1988, p. 88. L’auteur estime que «l’on ne peut plus parler de titre, lorsqu’il n’y a plus de papier. Continuer à vouloir utiliser le titre, c’est vouloir faire croire qu’il n’y a rien de changé alors que le changement est considérable»; D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, Revue de droit bancaire, mai-juin 1987, n° 2, p. 43. L’auteur fait observer à propos des valeurs mobilières que celles-ci «sont devenues fongibles, parfaitement interchangeables entre elles, de sorte que parler de titres est évidemment une erreur sur le plan de la terminologie juridique».
[245] D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières, D. 1996, Ch., n° 12, p. 47. Pour cet auteur, «la dématérialisation peut s’entendre d’une moindre matérialité (…) sans atteindre nécessairement le stade de la pure abstraction mentale».
[246] ibid., n° 12, p. 47; A. RAYNOURD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 224, p. 153. Pour l’auteur, «la suppression du papier n’est pas le facteur pertinent et spécifique de la dématérialisation».
[247] ibid., n° 12, p. 47. Pour cet auteur, «la forme, qui est matérialisée, devient consubstantielle du droit qu’elle constate, lui imprime sa corporalité et insuffle à la valeur mobilière la réalité notionnelle d’un bien matériel».
[248] ibid, n° 13, p. 49. L’auteur estime que c’est cette inscription «qui, par delà l’accord des volontés générateur du principe d’existence, détermine ultimement son accès, qualifié, à la vie juridique».
[249] D.-R MARTIN, Valeurs mobilières : défense d’une théorie, D. 2001, Ch, p. 1228. Pour cet auteur, «l’incorporation du droit dans le titre qui le constate n’est pas une lubie mais une exigence formelle de sa négociabilité».
[250] D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières, D. 1996, Ch., n° 15, p. 48. L’auteur constate que «la corporalisation des valeurs mobilières est une nécessité de leur genre, en ce qu’elle prédispose à l’accomplissement de leur destin : être cédées commodément et indéfiniment».
[251] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D, 1993, Ch, p. 22.
[252] Le constat était d’ailleurs identique lorsqu’elles étaient représentées par des titres papiers stipulés au porteur. Le législateur qualifie d’ailleurs les valeurs mobilières de droits incorporels. L’article 59 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution se réfère aux «droits incorporels autres que les créances de sommes d’argent» pour organiser la saisie des droits d’associés de valeurs mobilières; V. également sur ce point Cass. crim., 30 mai 1996, D. 1996, I.R., p. 165. La Cour de cassation parle, en l’espèce, de «valeurs incorporelles».
[253] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1259, p 1273. L’auteur constate que «se trouve infirmée la position de ceux qui, au lendemain de la dématérialisation plaçant l’univers des valeurs mobilières dans son ensemble dans le domaine de l’incorporel, avaient cru pouvoir annoncer la disparition définitive de la théorie d’incorporation comme élément notionnel constitutif de celles-ci».
[254] ibid, n° 1173, p. 1188. L’auteur estime également que «la négociabilité ne saurait se concevoir sans le recours à un titre qui incorpore la substance des droits ouverts à l’encontre de l’émetteur».
[255] ibid, p. 1111 et s : L’auteur précise que «notre ambition est de démontrer que le droit de l’épargnant sur la valeur mobilière se rattache à la catégorie des droits réels et même au plus complet d’entre eux, le droit de propriété». L’auteur ajoute que, «comme la tradition d’un meuble corporel, l’inscription en compte concrétise la remise de la valeur mobilière cédée à la puissance du cessionnaire».
[256] V. sur ce point, H. LE NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Rev droit bancaire et bourse, juillet-août 2000, n° 30, p 261. Pour ces auteurs, les valeurs mobilières sont «des droits de créance représentés par un signe qui en permet la négociabilité»; H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Actes pratiques, novembre/décembre 2002, n° 79, p. 16. Ils estiment que «l’inscription en compte joue le même rôle que la possession d’un meuble corporel».
[257] ibid, n° 72, p. 272. Selon ces auteurs, «on ne voit pas pourquoi l’incorporalité de cette chose ferait obstacle à ce que le titulaire de l’inscription en revendique la possession alors qu’il exerce sur elle, la valeur mobilière, le même pouvoir exactement, apparent et de fait, que sur le bien mobilier corporel».
[258] S. MOISDON-CHATAIGNIER, La propriété des valeurs mobilières, Thèse. Paris IX-Dauphine, 1999, n° 343, p. 262. Selon l’auteur, la nécessité de se fier aux apparences est tellement forte qu’elle impliquerait l’incorporation du droit dans l’écriture en compte. «C’est pourquoi la fiction de l’incorporation est indispensable pour les transactions sur marché boursier. En effet, cette technique protège le fonctionnement du marché car elle lie, presque à jamais, l’écriture scripturale et le droit de créance complexe qu’exprime la valeur mobilière qui est représentée par cette inscription en compte. Le transfert de l’inscription en compte entraîne le transfert de l’autre».
[259] Il est vrai que l’article 2228 du Code civil associe possession et détention : «la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom».
[260] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 569, p. 194; Contra F. ALT-MAES, Une évolution vers l’abstraction : de nouvelles applications de la détention, RTD civ. 1987, p. 21 et s. Cet auteur considère qu’une créance, notamment une valeur mobilière inscrite en compte ne peut faire l’objet d’une détention.
[261] F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 752, p. 531. L’auteur estime «qu’il n’est guère difficile d’admettre l’application de l’article 2279 du Code civil aux valeurs mobilières».
[262] ibid, n° 742, p. 521. L’auteur estime qu’ «il ne faut pas pousser trop loin l’usage des fictions au risque de faire perdre toute crédibilité aux règles énoncées». Il souligne toute l’ambiguïté du concept d’incorporation : «un droit incorporel s’incorporant dans une inscription, elle-même dépourvue de toute corporalité». V. ibid, n° 588, p. 416; V. également n° 592, p. 420.
[263] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 142. Critiquant la thèse corporaliste du professeur Martin, le professeur Didier a estimé que le fait d’assimiler l’inscription en compte à une chose corporelle était un “combat d’arrière-garde”. Cet auteur a pourtant longtemps considéré que les valeurs mobilières n’étaient pas réellement dématérialisées.
[264] D.-R. MARTIN, De la nature incorporelle des valeurs mobilières, D. 1996, Ch, n° 9, p. 47. Pour cet auteur, «la loi de «détitrisation» ne rétablit pas l’action ou l’obligation dans sa pureté essentielle de droit abstrait, immatériel (...) Une matérialité allégée, moderne, efficace et peu coûteuse, en forme d’instrumentum scriptural, est substituée au papier que l’informatique disqualifie»; V. également, A. REYGROBELLET, La notion de valeurs mobilières, Thèse Paris II, 1995, n° 988 et n° 1064; A. RAYNOURD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 253. p.172 : Pour cet auteur, «le support informatique n’est rien d’autre qu’un procédé de matérialisation des droits»; Contra F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Ed. L.G.D.J., 1997, n° 416, p. 213. Selon l’auteur, la disparition du support papier a fait disparaître le titre-instrumentum: «c’est martyriser les concepts que de voir un support matériel dans l’inscription en compte».
[265] J.
FOYER, La dématérialisation des valeurs
mobilières en France, Mélanges Flattet, p. 26. Pour cet auteur, «on peut douter que le terme de matérialisation
soit heureux dans un texte qui précisément «dématérialise» les titres au
porteur»; F.-G. TREBULLE, L’émission
des valeurs mobilières, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 587, p. 415. Pour cet
auteur, la formule «être matérialisé par»
est maladroite, «on peut lui préférer
«être symbolisé par», «représenté par» car ce n’est que de cela qu’il s’agit».
[266] D.-R. MARTIN, De l’inscription en compte d’actifs scripturaux, D. 1998, Ch., p. 18. Pour l’auteur, cela vise clairement «les valeurs nominatives antérieurement «enregistrées» par les sociétés émettrices».
[267] Ainsi, l’article 1316 du Code civil modifié par la loi du 13 mars 2000 précise que «la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission». S’y ajoute l’article 1316-1 : «L’écrit sous la forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité» et l’article 1316-3 du Code civil : «l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier».
[268] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 448, p. 257. L’écriture ne doit pas être liée uniquement au papier. Ainsi, cet auteur souligne qu’«historiquement, l’écriture a précédé le papier, elle lui succédera. L’écrit s’oppose à la parole et non au papier ou à toute autre nature servant de support (…). L’écriture est une représentation de la pensée par des signes graphiques conventionnels» ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 49, p. 25.
[269] R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, brochure A.N.S.A., 1984, n° 18 ; Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières: ses implications en droit des sociétés, R.T.D. com. 1988, n° 80, p. 584: Pour cet auteur, «l’inscription en compte, impliquant l’existence d’un compte, et donc un document matérialisant la valeur mobilière, il est toujours possible de parler de titre» ; A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 869, p. 347. Pour cet auteur, «affirmer la disparition du titre en cause est probablement hâtif (...). La suppression du papier n’est pas le facteur pertinent et spécifique de la dématérialisation. Rien ne s’oppose alors à ce que l’on soutienne que le titre a survécu à l’inscription en compte».
[270] Contra D.-R. MARTIN, «Valeurs mobilières : défense d’une théorie», D. 2001, Ch., p. 1228, spéc. p. 1230. Pour cet auteur, l’écriture numérique se rattache «à une chaîne continue de supports et vecteurs dont elle tire son irréductible matérialité».
[271] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, n° 236, p. 186.
[272] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 656, p. 326. L’auteur affirme que la dématérialisation «renie la théorie de l’incorporation»; D. FASQUELLE, Le nantissement des valeurs mobilières, R.T.D. com. 1995, 1, n° 4. Pour cet auteur, «la disparition de tout instrument papier conduit inévitablement à abandonner toute idée d’incorporation du droit dans le titre».
[273] F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie des valeurs mobilières, Thèse, Ed. L.G.D.J, 1997, n° 406.
[274] L’article L 431-6 du Code monétaire et financier (anc. article 30 de la loi du 3 janvier 1983 pour les valeurs mobilières et article 19 II de la loi du 26 juillet 1991 pour les T.C.N.) dispose qu’ «en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un instrument financier teneur de compte, les titulaires de valeurs mobilières inscrites en compte font virer l’intégralité de leurs droits à un compte tenu par un autre intermédiaire financier ou par la personne morale émettrice». La loi n° 99-532 du 25 juin 1999 est venue modifier la rédaction de l’article L 431-6 du Code du commerce. L’esprit du texte est toutefois resté le même. La possibilité pour les titulaires de titres de ne plus subir dans toute sa rigueur la discipline de la procédure collective n’est plus propre aux seules valeurs mobilières mais vaut pour tous les instruments financiers.
[275] D.-R. MARTIN, «De la nature corporelle des valeurs mobilières», op. cit., n° 15. Pour l’auteur, l’article 30 de la loi du 3 janvier 1983 édictait une restitution des valeurs inscrites qui «relève de l’exercice d’un droit de propriété sur des actifs tenus pour corporels».
[276] Cass. crim., 30 Mai 1996, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, Rev Banque n° 48, juillet-août 1996, p. 30, note F. PELETIER et H. De VAUPLANE; R.D. bancaire et bourse, n° 56, juillet-août 1996, note M. GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE; Petites affiches n° 139, 18 Novembre 1996, note Ch. LASSALAS; R.J. com, mars 1997, p. 101-111, note Ph. GOUTAY. La chambre criminelle précise que «le contrat de dépôt, s’il porte sur des choses fongibles, impose au dépositaire une obligation de restitution, sanctionnée pénalement lorsqu’il limite expressément la possibilité pour le dépositaire de disposer des choses confiées». Il est intéressant de signaler que dans cette même affaire, la juridiction de première instance refusa de considérer que l’infraction réalisée par la société de bourse Tuffier relevait de l’abus de confiance. Selon les magistrats, il était impossible de qualifier le contrat intervenu entre la société de bourse et son client de contrat de dépôt en raison de l’incorporalité des biens. A l’inverse, la Cour d’appel considéra la valeur mobilière comme un bien meuble corporel. Elle l’assimila à de la monnaie et transforma l’inscription en compte en mode de représentation du titre papier et non en mode de représentation de la valeur mobilière elle-même. V. C.A. Paris, 16 mars 1995, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, Droit des sociétés, juin 1995, n° 127, p. 11.
[277] Notons que les juges de 1ère instance précisaient, à l’inverse, qu’«à défaut de remise d’un meuble corporel, l’article 408 du Code pénal ne peut trouver application en l’espèce». Remarquons également que les magistrats ne parlent pas de vol de valeurs mobilières, soustraction frauduleuse de la chose d’autrui (article 311-1 du Code pénal) mais d’abus de confiance. Ce qui tend à montrer que les valeurs mobilières ne sont pas des biens incorporels.
[278] V.
sur cette question, A. GAUVIN, Désuétude
ou reconnaissance du contrat de dépôt en matière financière, D. affaires
1998, n° 131, p.
[279] Selon l’article 1915 du Code civil, un contrat de dépôt est un «acte par lequel on reçoit la chose d’autrui à la charge de la garder et de la restituer». Cet article n’emploie pas les termes de «biens corporels» ou «incorporels», mais la notion de «chose». Cette dernière est traditionnellement ramenée aux seuls objets matériels. De plus, le fait que l’article 1919 du Code civil souligne que ce dernier «n’est parfait que par la tradition réelle ou feinte», ne semblait plus laisser de doute sur la nécessaire corporalité de la chose objet du dépôt. Rappelons que seuls les titres au porteur, matérialisés par un papier, pouvaient être transmis par tradition. Seule la généralité des termes employés par l’article 1918 du Code civil, qui précise que le dépôt «ne peut avoir pour objet que des choses mobilières», autorise à penser que tous les meubles, corporels ou incorporels, sont visés ; V. également sur ce point J. STOUFFLET, Le monopole des banques quant à la réception des fonds en dépôt, Etudes H. Cabrillac, Ed. Litec, 1968, p. 437, spéc. p. 442. Pour cet auteur, la notion de remise n’excluait pas nécessairement les biens incorporels.
[280] J.-P. BRILL, note sous Cass. com., 9 janvier 1990, D. 1990, Juris, p. 173. Puisqu’il ne peut y avoir de dépôt, cet auteur se prononce alors en faveur de la qualification de louage d’ouvrage, assorti d’un mandat.
[281] A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 215, p. 147.
[282] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 462, p. 161.
[283] C.A. Paris, 16 mars 1995, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, Droit des sociétés, juin 1995, n° 127, p. 11.
[284] V. sur ce point J.-P. DINTILHAC, Effets de la dématérialisation des titres de valeurs mobilières, note sous Cass. crim., 30 Mai 1996, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, R.J.D.A., juillet-août 1996, n° 8, p. 730. Contra A. GHOZI, Sur la nature juridique de l’inscription en compte d’un actif financier en droit positif, in Annexes du rapport du CNCT, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, rapport officiel, plus spéc. annexe VIII. 13, p. 203. Cet auteur fait remarquer qu’il ne peut y avoir de dépôt irrégulier car il n’y a pas de transfert de propriété au bénéfice du dépositaire, le déposant restant actionnaire ou obligataire.
[285] Règlement général du C.M.F., art. 6-3-3 : «le teneur de compte-conservateur ne peut ni faire usage des instruments financiers inscrits en compte et des droits qui y sont attachés, ni en transférer la propriété sans l’accord exprès de leur titulaire».
[286] Article L 533-7 du Code monétaire et financier : «les prestataires de services d’investissement et, le cas échéant les personnes mentionnées à l’article L 421-8, protègent les droits de propriété des investisseurs sur les instruments financiers dont ils assurent la tenue de compte. Ils ne peuvent utiliser ces titres pour leur propre compte qu’avec le consentement explicite de l’investisseur».
[287] L’article 12 alinéa 1 du décret n° 49-1105 du 4 août 1949 relatif au régime des valeurs mobilières admises aux opérations de la SICOVAM prévoyait que la “revendication des propriétaires d’actions déposées s’exerce conformément à l’article 574 du Code du commerce sur la masse des actions de même nature existant dans l’établissement ou versées à un compte-courant”. Les actions non individualisées par l’inscription étaient traitées comme un corps certain.
[288] F. NIZARD, Les titres négociables, Thèse Paris II, Ed. ECONOMICA, 2003, n° 677, p. 309 ; Contra. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica. 2001, n° 438, p. 352. Pour ces auteurs, «ce virement est une forme de l’action en revendication du propriétaire» ; F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 293, p. 167. Pour cet auteur, l’article 30 de la loi du 3 janvier 1983 «rétablit une situation analogue à celle du déposant d’un corps certain vis-à-vis du déposant défaillant».
[289] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit de la bourse, Ed. Litec, 1994, n° 471.
[290] A. MAFFEI, Les valeurs mobilières dématérialisées, Nature juridique, in Annexes au rapport du CNCT, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, rapport officiel, mai 1997, plus spéc. annexe VIII.8, vol 2, p. 157, spéc. p. 160. Pour cet auteur, le fait de prévoir qu’en cas d’insuffisance d’inscriptions, le titulaire devra déclarer sa créance au représentant des créanciers, affaiblit la notion de droit de revendication. Des dommages et intérêts en cas d’impossibilité de livrer les titres auraient été préférables.
[291] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 295, p. 168. Afin d’assurer la protection des investisseurs, la Cour a souhaité passer outre les principes fondamentaux du droit des procédures collectives : égalité entre les créanciers, sauvegarde de l’emploi par la continuité de l’entreprise.
[292] F. NIZARD, Les titres négociables, Thèse Paris II, Ed. ECONOMICA, 2003, n° 700, p. 324. Ce titulaire sera toutefois dispensé de déclarer sa créance au représentant des créanciers.
[293] Article L 621-43 du Code du commerce : «A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance à son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent leur déclaration de créance au représentant des créanciers».
[294] Loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, J.O. 4 juillet 1996, p. 10063.
[295] Loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l’épargne, J.O. 4 janvier 1983, p. 162; V. sur ces dispositions D. FASQUELLE, Le nantissement des valeurs mobilières, R.T.D. com., 1995, p. 1 et s.
[296] L’article L 431-4 du Code monétaire et financier dispose que «la constitution en gage d’un compte d’instruments financiers (...) est réalisée, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne émettrice et des tiers, par une déclaration signée par le titulaire du compte».
[297] M. BILLIAU, Aperçu rapide sur le décret du 21 mai 1997. Modalités d’application du gage de compte d’instruments financiers, J.C.P., éd. G., 1997, Act. n° 27; D. LEGEAIS, Gage de comptes d’instruments financiers, R.D. bancaire et bourse, n° 64, novembre-décembre 1997, n° 19, p. 225. Pour l’auteur, le gage est constitué à la date de réception de cette déclaration par un teneur de compte. La déclaration est donc ici un acte récepteur. Il s’agit de «la notification au teneur de compte de la convention de gage unissant le constituant au créancier gagiste et déterminant l’assiette du gage».
[298] J.-J. DAIGRE, Précisions relatives au gage de compte d’instruments financiers, Commentaire sur le décret du 21 mai 1997, Dr. Sociétés, juillet-août 1997, p. 4.
[299] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse. Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 600, p. 341.
[300] D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, D. 1996, Ch., p. 263 et s. L’auteur considère d’ailleurs, plus généralement, que toute la réforme de 1996 est «construite sur le postulat, implicite, de la corporalité».
[301] V G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998. V° Entiercement : «dans le gage avec dépossession par mise en possession d’un tiers convenu ; modalité consistant à remettre l’objet du gage, non entre les mains du créancier gagiste, mais entre celles d’une tierce personne, choisie par les parties qui accepte de la conserver pour leur compte, variante admise par la loi (article 2076 du Code civil)».
[302] D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, D. 1996, Ch., p. 263; Contra. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit spécial des sûretés réelles, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 946. Ces auteurs considèrent qu’«en dématérialisant les valeurs mobilières, la question de la possession ne pouvait plus se poser».
[303] Cass. com., 7 mars 1995, Bull. civ., IV, n° 73; J.C.P. 1995, I, n° 3889, n° 19, obs. Ph. DELEBECQUE; Rep. Def., 1995, art... 36091, p. 684, note H. HOVASSE; Bull. Joly. 1995, p. 674, obs. P. Le CANNU; Rev. sociétés 1995, p. 743, note M. JEANTIN; D. 1996, S.C., p. 205, obs. S. PIEDELIEVRE : «les formalités prévues à l’article 29 ne constituant pas des conditions de validité du contrat de gage, l’absence de certaines d’entre elles n’interdit pas au juge de vérifier l’existence d’un tel contrat, en recherchant si les valeurs mobilières, dont il est allégué qu’elles ont été données en gage, ont été effectivement conservées par un tiers convenu entre les parties»; V. également en ce sens, Ibid, n° 15, p. 266. L’auteur remarque ici que la formalité du compte spécial «n’a qu’une fonction subalterne, ou secondaire, de mise en œuvre»; V. également en ce sens, D. FASQUELLE, Le nantissement des valeurs mobilières, R.T.D. com., 1995, p. 1 et s.
[304] D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, op cit, n° 18, p. 267.
[305] ibid, n° 23, p. 268. L’auteur remarque que «si les valeurs mobilières avaient réellement subi une parfaite dématérialisation, comme on a pu le penser au lendemain de leur scripturalisation, leur incorporalité eut fait empêchement à leur rétention».
[306] Cass. com., 25 février 1975, J.C.P., II, 18133, note BOST et STEMMER; R.T.D. com, 1975, 237, obs M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGES. Le gage des titres nominatifs se réalisait par un transfert mentionné sur le registre de la société.
[307] Selon l’article 2076 du Code civil : «le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en possession du créancier, ou d’un tiers convenu entre les parties»; D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, D. 1996, Ch., n° 6, p. 264; H. De VAUPLANE et S. MOUY, Gages sur titres : une réforme innovante, Banque, septembre 1996, p. 54 et s; Contra. N. PETERKA, Les dons manuels, Thèse Paris II, Ed. L.G.D.J., Coll. Bibilothèque de droit privé, 2001, n° 440, p. 397. Cet auteur reprend l’idée du professeur Foyer selon laquelle le rôle du teneur de compte se réduit à celui «d’un agent de constatation des droits (...), ni débiteur d’un bien, ni détenteur d’un bien»; F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse. Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 801, p. 376. Selon l’auteur, «parce que la constitution du nantissement est réalisée par la déclaration du débiteur, il semble inexact de dire que le teneur de comptes est un tiers convenu entre les parties. Après sa déclaration, le débiteur garde la maîtrise des titres qu’il a nantis et ce, tant que ceux-ci n’ont pas été inscrits à un compte spécial». V. pour une opinion plus nuancée, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit spécial des sûretés réelles, Traité de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 946. Partant du principe qu’«en dématérialisant les valeurs mobilières, la question de la dépossession ne pouvait plus se poser», ces auteurs considèrent que le teneur de compte «joue peut-être le rôle d’un tiers convenu, mais ce n’est pas un vrai tiers convenu, il est «un tiers obligé». Son consentement n’est pas requis et il peut refuser de procéder à l’opération, sous la sanction d’engager sa responsabilité tant à l’égard du donneur d’ordre que du créancier nanti».
[308] Ce régime a pour vocation de se substituer aux différents régimes spécifiques existant jusqu’alors : valeurs mobilières (loi du 3 janvier 1983), T.C.N. (loi du 26 juillet 1991), bon du Trésor (ordonnance du 13 avril 1945) et parts de F.C.P. (loi du 28 décembre 1988).
[309] Sont donc seuls susceptibles d’être compris dans un gage de compte ceux qui peuvent être inscrits en compte auprès d’un intermédiaire habilité, d’un dépositaire central ou de leur émetteur (titres de capital, titres de créances). En revanche, les instruments financiers à terme sont exclus de l’assiette du gage. En effet, ceux-ci sont des contrats bilatéraux qui ne sont pas inscrits en compte. V. sur ce point F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 78, p. 29; V. également, D.-R. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, D. 1996, Ch., n° 6, p. 264. Cet auteur remarque au sujet des instruments financiers à terme que «leur économie les rend insusceptibles de réduction en une écriture représentative, universellement transférable de compte à compte».
[310] V. pour une critique, M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Ed. Litec, 1996, n° 694. Ces auteurs reprochent à la loi de 1996 d’opérer «un glissement des valeurs, objet réel du gage, au réceptacle de ces valeurs qu’est le compte».
[311] Cass. com., 8 février 1994, D. 1995, S.C., p. 91, obs. R. LIBCHABER.
[312] G. MART.Y, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Droit civil, Les suretés, La publicité foncière, Ed. Sirey, 2ème éd., 1987, n° 33, p. 29.
[313] R. LIBCHABER, note sous Cass. com., 8 février 1994, D. 1995, S.C., p. 91.
[314] F. DERRIDA, La dématérialisation du droit de rétention, Mélanges Voirin, p. 177.
[315] D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières, op cit, n° 15. Pour l’auteur, l’article 30 de la loi du 3 janvier 1983 édictait une restitution des valeurs inscrites qui «relève de l’exercice d’un droit de propriété sur des actifs tenus pour corporels».
[316] Vocabulaire juridique association H. Capitant sous la direction de G. Cornu, Possession : «Pouvoir de fait (corpus, détention matérielle) exercé sur une chose avec l’intention de s’en affirmer le maître (animus domini), même si – le sachant ou non - on ne l’est pas ; maîtrise effective manifestée sur la chose possédée par des actes de propriétaire (les faits de possession : cultiver, clore, habiter) accomplis - de bonne ou de mauvaise foi- avec une âme de propriétaire».
[317] V. infra. n°64 et s
[318] V. notamment sur l’évolution de la possession, E. LEVY, Les fondements du droit, Ed. Librairie Felix Lacan, Coll. Bibliothèque de philosophie contemporaine, 1933, p. 87. L’auteur remarque que «la transition du droit privé peut être formulée : substitution à un régime de possession d’un régime de valeurs»; J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 34, p. 47. Pour l’auteur, «la possession va laisser sa place à la créance».
[319] F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, les biens, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 6ème éd, 2002, n° 434, p. 273; V. également en ce sens, Ch. LARROUMET, Droit civil, Les biens, 3ème ed, Ed. Economica, n° 923 : «sauf s’il s’agit d’un droit réel mobilier, la possession des droits réels ne s’applique pas aux meubles incorporels tels que les créances, parts sociales non constatées par un titre au porteur, propriétés sur les choses incorporelles et droits de clientèles»; J. CARBONNIER, Droit civil, les biens, op cit, n° 239, p. 361. L’auteur souligne qu’il y a «dans l’article 2279 du Code civil un matérialisme ancestral qui le rend malhabile à appréhender les biens immatériels, sauf aux prix de distorsions»; H. CAUSSE, Valeurs mobilières : un concept positif, P.A., 21 Octobre 1994, n° 27, p 8. L’auteur note que «le droit des biens est encore trop le droit des choses pour être utile aux créances incorporelles que sont les valeurs mobilières». Et l’auteur de s’interroger, «pourquoi l’article 2279 du code civil permettrait-il de considérer certains titres comme des meubles corporels et d’autres non?» V. sur ce point H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 10, p. 7; V. toutefois la nuance apportée par P. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, La publicité foncière, 5ème éd., Ed. Defrénois, 2002, n° 200. Ces auteurs indiquent que si «traditionnellement, seules les choses corporelles pouvaient être possédées», ils ajoutent que «le droit, à cet égard, évolue».
[320] Cass. com., 7 mars 1851, De Visieux/Chedeaux, S, 1951, 2, p. 39 : «Attendu que si cet article 2279 du code civil ne doit pas être invoqué à l’égard des meubles incorporels et créances dont la transmission n’a lieu que suivant certaines formalités, il doit recevoir une complète application à l’égard des effets transmissibles du porteur».
[321] Cass. req., 17 décembre 1873, Coevoet/hérit. Delattre, S., 1874, I, 409, note LABBE. Dans cette décision, la Cour souligne que «le principe «en fait de meubles, possession vaut titre» ne régit que les meubles corporels». Dès lors, on ne peut «reconnaître et proclamer que l’article 2279 du code civil est applicable aux titres nominatifs»; Cass. civ., 4 janvier 1876, Lefevre et autre, D.P. 1877, 1, 33 : «la maxime «en fait de meubles, possession vaut titre» ne régit que les meubles corporels»; Cass. civ., 26 janvier 1914, Paris/Lacombas, D. 1914, 1, p. 112 : «vu l’article 2279 du code civil, attendu que la règle de cet article ne s’applique qu’aux meubles corporels susceptibles d’une tradition manuelle et ne s’étend pas aux meubles incorporels, et par suite aux fonds de commerce». Voir également Cass. 1ère civ., 6 mai 1997, Bull. civ. I, n° 144.
[322] A. PELISSIER, Possession et meubles incorporels, Thèse, Ed. Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2001, n° 179 et s, p. 85 et s; B. PARANCE, La possession des biens incorporels, Thèse Paris I, 2003.
[323] A. PELISSIER, op. cit, n° 9, p. 7; H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte de valeurs mobilières, Revue de droit bancaire et bourse, juillet/août 2000, n° 70, p. 272. Ces auteurs constatent que, «très progressivement, le droit s’ouvre à l’idée d’une possession des biens incorporels». Ils considèrent que «le mécanisme de l’article 2279 du Code civil est appliqué intégralement dans ses deux volets, en ce sens que, selon le conflit à résoudre, l’inscription va jouer le même rôle que la possession d’un meuble corporel».
[324] Cass. crim., 30 Mai 1996, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, Rev Banque n° 48, juillet-août 1996, p. 30, note F. PELETIER et H. De VAUPLANE; R.D. bancaire et bourse, n° 56, juillet-août 1996, note M. GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE; Petites affiches n° 139, 18 Novembre 1996, note Ch. LASSALAS; R.J. com, mars 1997, p. 101-111, note Ph. GOUTAY.
[325] C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, T. II, Les biens, 5ème éd, par G. RAU et C. FALCIMAIGNE, Ed. Marchal et Billard, 1897, n° 177, p. 106. Pour ces auteurs, «on appelle possession dans le sens le plus large de cette expression, l’état ou la relation de fait qui donne à une personne la possibilité physique, actuelle et exclusive, d’exercer sur une chose des actes matériels, d’usage de jouissance ou de transformation»; V. également G. CORNU, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, 9ème éd., Ed. Montchrestien, 1999, n° 1129. Pour cet auteur, «posséder une chose, c’est exercer, en fait, sur cette chose un pouvoir effectif».
[326] A. PELISSIER, op cit, n° 47, p. 29. Même incorporel, «l’objet du corpus de la possession reste toujours une chose».
[327] S. LUCAS RAFFALLI, Le corpus virtuel, la notion de corpus virtuel a-t-elle seulement un sens ?, R.R.J., n° 4, p. 139. Cet auteur estime que «l’analyse des différentes définitions du corpus permet de conclure que le corpus est indiscutablement lié à la détention d’une chose» ; Contra M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Ed. Litec, 1996, n° 558, p. 461. Ces auteurs estiment que : «prolongement de la détention, le droit de rétention ne peut, comme elle, s’appliquer qu’à des biens corporels, qu’ils soient meubles ou immeubles».
[328] B. PARANCE, La possession des biens incorporels, Thèse Paris I, 2003, n° 73 et s., p. 73 et s. L’auteur opte pour «une définition plus intellectualisée du corpus possessoire, reposant sur l’accomplissement d’actes juridiques conformes à la destination du bien, et portant notamment sur le support du bien, ou consistant en une formalité relative au bien lui-même».
[329] ibid, n° 93, p. 87. Cet auteur considère que «le corpus existerait dans la réalité, sans toutefois se concrétiser par une emprise corporelle».
[330] J.-L. RAYNAUD, De la règle «en fait de meuble la possession vaut titre» en droit français, Thèse. Paris, 1873.
[331] F.-G. TREBULLE, L’émission des valeurs mobilières, Thèse Paris II, Ed. Economica, 2002, n° 757, p. 534.
[332] A. REYGROBELLET, Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com, 1999, n° 24, p. 314. Cet auteur énonce que «la seule différence, semble-t-il, avec le schéma classique, c’est qu’on ne peut appliquer la solution de l’article 2279 al 2 du Code civil».
[333] Article 2279 alinéa 2 du code civil qui énonce que «celui qui a perdu ou auquel il a été volé peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient».
[334] Est-ce que l’inscription en compte est pour autant une technique totalement sécurisée ? On peut légitimement se poser la question. En effet, les pirates informatiques, surnommés hackers, peuvent aujourd’hui pénétrer dans les bases de données et modifier les inscriptions informatiques; V. sur ce point F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed. Economica, 2002, n° 760 et s, p. 536 et s. Pour faire face à cette nouvelle forme de risque, l’auteur suggère une évolution du champ d’application de l’article 2279 alinéa 2 du Code civil : «il faut permettre la revendication des valeurs mobilières dont le légitime propriétaire aurait été dépossédé à la suite de perte, vol ou escroquerie».
[335] F.-G. TREBULLE, L’émission des valeurs mobilières, Thèse Paris II, Ed. Economica, 2002, n° 753, p. 531.
[336] Cass. 1ère civ., 11 juillet 1960, D. 1960, p. 702, note P. VOIRIN ; Cass. 1ère civ., 12 juillet 1966, Bull. civ. I, n° 424, note J. MAZEAUD. Pour la Cour, le don manuel supposait «la tradition réelle que fait le donateur, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la dépossession effective du donateur».
[337] Cass. Req. 1er février 1842, D. 1842, 1, 181; CA Riom, 1er février 1973, Gaz. Pal, 1973, 2, 797; V. également sur ce point L. LACOUR et J. BOUTERON, Précis de droit commercial, 3ème éd., T1, 1925, n° 1151, p. 818. Ces auteurs considéraient pourtant, à propos des titres nominatifs inscrits sur les registres, qu’«il ne saurait être question d’un don manuel, car le titre nominatif ne peut être un meuble corporel».
[338] D. VELARDOCCHIO, Peut-on donner un compte d’instruments financiers ? Droit et patrimoine, mai 2000, n° 82, p. 86.
[339] D.-R. MARTIN note sous Cass. Com., 19 mai 1998, D. 1998, Juris, p. 551.
[340] Cass. civ. 1ère, 12 juillet 1966, D. 1966, Ch., p. 614; Cass. 1ère civ., 4 novembre 1981, RTD civ. 1982, p. 328, note J. PATARIN; Pour la reconnaissance du don manuel de valeurs mobilières, Cass. 1ère civ., 12 juillet 1996, D. 1996, Ch., p. 614; Cass. 1ère civ., 27 octobre 1993, Bull civ I, n° 299, p. 205. Les magistrats estiment, en l’espèce, que «les titres au porteur dématérialisés peuvent faire l’objet d’un don manuel».
[341] Cass. com., 19 mai 1998, D. 1998, Juris, p. 552, note D.-R. MARTIN; Dalloz affaires 1998, p. 1219; J.C.P. 1998, éd. N, 1663, note H. HOVASSE; R.T.D. com, 1999, n° 4, p. 170, obs M. CABRILLAC. Cette évolution concerne l’ensemble des titres. Ainsi, la Cour souligne qu’une fois inscrits en compte, les titres au porteur «se transmettent par virement de compte à compte ; qu’il s’ensuit que la cour d’appel a justement admis la possibilité de les transmettre par don manuel». .
[342] Si les titres sont émis chez Euroclear, un certificat de mutation sera présenté à l’intermédiaire pour rendre l’opération opposable au teneur de comptes.
[343] Cass. 1ère civ., 6 mars 1996. Bull civ I, n° 119, p. 85; RD bancaire et bourse 1997. 238. note M GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE. Pour la Cour, «le don manuel supposant une tradition antérieure au décès du donateur, la Cour d’appel qui a constaté que le retrait de titres au porteur de comptes d’une personne, qui en avait donné l’ordre de son vivant, n’a été opéré par la banque que postérieurement au décès de celle-ci, a retenu exactement que cette mise en possession tardive ne pouvait constituer un don manuel au profit de celui à qui la banque les avait remis».
[344] D. AIRAULT, M.-A. FRIZON-ROCHE et J. REVUZ, L’efficacité des cessions d‘actions nominatives à l‘égard de la société émettrice, R.D.B.B., n° 36, mars-avril 1993, p. 64, spéc. p. 69.
[345] Cass. 1ère civ., 30 mars 1999; R.T.D. civ. 1999, p. 677, obs J. PATARIN; D. 2000, S.C., p. 457, obs. D.-R. MARTIN; J.C.P. 2000, II, 10274, note P. CAGNOLI.
[346] H. HOVASSE note sous Cass. Com., 19 mai 1998, JCP éd. N, n° 1663. Pour cet auteur, «le dessaisissement du donateur et l’irrévocabilité de la donation peuvent être assurés par le virement qui a pour effet de les affecter au donataire aussi sûrement que la tradition lorsqu’elle porte sur des biens corporels»; M. CABRILLAC note sous Cass. com., 19 mai 1998, R.T.D. com, 1999, n° 4, p. 170. L’auteur remarque que «la mise d’un bien sous la forme d’un article de compte le rend justiciable d’un mode de transmission spécifique, le virement ; constituant substantiellement une remise, ce mode est équivalent à la tradition dont il est en quelque sorte le substitut, ce qui conduit à lui appliquer les règles qui gouvernent cette dernière»; Ch. LEBEL, Evolution de la propriété mobilière et don manuel, Droit et patrimoine, 1999, n° 74, p. 48, spéc. p. 57.
[347] F.-X LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull Joly, 2000, n° 21, p. 765.
[348] Cass. 1ère civ., 11 juillet 1960, D. 1960, p. 702, note P. VOIRIN. Ces décisions se comprennent si l’on sait que le don manuel suppose “la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la dépossession effective du donateur”.
[349] L’article 36 du Code du commerce soulignait ainsi que «la propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société émettrice»; V. également sur ce point l’article 2 du décret du 7 décembre 1955: «tout propriétaire de titres (…) a le droit de convertir ses titres au porteur en titres nominatifs et réciproquement» et l’article 95 de la loi du 24 juillet 1966 : chaque administrateur a le droit «d’être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts».
[350] V.
notamment les articles L 211-4, al 2 et al
[351] P. Le CANNU, L'ambiguïté d'un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly, 1993, n° 18, p. 403. Pour cet auteur, la thèse de la propriété «correspond parfaitement à la psychologie des porteurs».
[352] G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, Ed. L.G.D.J., 1955, n°83, p. 208. Pour cet auteur, «tous les droits privatifs prennent la dénomination et la forme juridique de droit de propriété. Le sentiment commun devance le législateur. On a parlé de propriété des fonds de commerce avant toute reconnaissance officielle ; on parle de propriété commerciale alors qu’elle ne l’a pas encore. On dit aussi propriété culturale, propriété des créances, des actions, des effets de commerce. Les titulaires de droits créés par contrat et dépendant du droit d’autrui essayent de lui donner l’éminente dignité de propriété : le locataire veut faire une propriété de son droit au bail, le fermier de son droit sur la terre, le salarié de son droit à l’emploi»; R. SAVATIER, La théorie des obligations, Ed. Dalloz, 2ème éd., 1969, n° 45, p. 62. L’auteur constate «qu’à ce mot de propriété s’attache (...) un sens revendicatif et jaloux, une tendance à abolir les droits concurrents».
[353] V. pour une analyse de la doctrine classique, R. LIBCHABER, Rep. Civil. Dalloz, v° Biens, 1997, n° 11, p. 4.
[354] Usus signifie usage, fructus signifie droit de percevoir les fruits de la chose, abusus signifie droit pour le propriétaire d’en disposer pour tous actes matériels ou juridiques de transformation, de consommation, de destruction, d’aliénation ou d’abandon; C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, T. IX, Traité de la distinction des biens, tome 1, Paris, 1866, n° 473, p. 350.
[355] ibid, n° 473, p. 350. Pour cet auteur, «le droit réel fait le propriétaire ; le droit personnel ne fait que le créancier. La distance entre l’un et l’autre est énorme. Le droit réel (…) s’avance tout puissant et absolu, par sa propre et seul force, sans l’intermédiaire d’aucun débiteur, vers la chose même sur laquelle il porte directement»; BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil français, T. IV, n° 51 et 52. Pour ces auteurs, «le propriétaire n’a pas besoin de s’adresser à autrui», alors que le créancier «ne peut exercer (son droit) que par l’intermédiaire du débiteur»; C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, T. II, Les biens, 6ème éd, par E. BART.IN, Ed. Marchal et Billard, 1935, n° 172, p. 69. Pour ces auteurs, les droits réels sont les droits qui «créant un rapport immédiat et direct entre une chose et la personne au pouvoir de laquelle elle se trouve soumise d’une manière plus ou moins complète, sont par cela même, susceptibles d’être exercés, non pas seulement contre telle personne déterminée, mais envers et contre tous».
[356] M.-A. FRIZON-ROCHE et D. TERRE-FORNACCIARI, Quelques remarques sur le droit de propriété, in Vocabulaire fondamental, Archives de philosophie du droit, Tome 35, Sirey, 1990, p. 233 ; V. également M.-A. FRIZON-ROCHE et M. JOCKEY, Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur?, J.C.P. 1994, Ed. E, I, 344, n° 4, p. 173. Ces auteurs remarquent que «le droit est très malhabile à penser, classer et manier l’incorporel… ».
[357] Ch. LARROUMET, Droit civil, T. II, Les biens, Droits réels principaux, 3ème éd, Ed. Economica, Coll. Droit civil, 1997, n° 25. Pour l’auteur, «sans doute peut-on parler, dans un langage figuré, de propriété des créances, pour démontrer par là que la créance est un bien qui fait l’objet d’un droit, qu’elle est transmissible, peut être remise en gage, saisie par les créanciers de son titulaire (…) mais le droit d’un créancier n’a rien à voir avec le droit d’un propriétaire sur la chose qui est soumise à son emprise» ; V. également sur la propriété de la provision en matière d’effet de commerce, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. II, 16ème éd., par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Ed. LGDJ, 2000, n° 1979, p. 188 : Ces auteurs remarquent que «l’emploi du mot propriété éveille l’idée d’une provision consistant en une chose matérielle. La provision étant la créance du tireur sur le tiré, il ne saurait être question de propriété au sens juridique du terme».
[358] Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières et ses implications en droit des sociétés, R.T.D. com 1988, n° 80, p. 535; D. SCHMIDT, Le régime actuel des valeurs mobilières, Revue de droit bancaire, 1987, n° 2, p. 43. Pour cet auteur, le «droit de propriété portant autrefois sur un titre matérialisé est peut-être devenu, avec la dématérialisation, un droit de propriété portant sur une valeur»; V. également sur ce point G. MART.Y et P RAYNAUD, Droit civil, Les biens, Ed. Sirey, 2ème éd, 1980, n° 3, p 2. Ces auteurs constataient déjà «un rapprochement entre les catégories classiques du droit réel et du droit personnel»; Y. GUYON, Droit des affaires, T. I, Droit commercial général et Sociétés, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001., n° 728, p. 777. L’auteur souligne que «comme tous les droits incorporels, les valeurs mobilières sont susceptibles non seulement de propriété, mais aussi d’usufruit, d’indivision, de gage, de prêt».
[359] On peut citer pour exemple l’article L 111-1 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que «l’auteur jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété exclusif et opposable à tous». On peut également citer l’article L 611-1 du Code de la propriété intellectuelle en matière de brevet, l’article L 511-1 en matière de dessins et modèles, l’article L 623-4 relatif aux obtentions végétales, et enfin l’article L 713-1 en matière de marque.
[360] L’article L 331-2 du C.M.F. (article 47 bis de la loi du 3 janvier 1983, issue de la réforme du 31 décembre 1993) affirme qu’«en cas de cession sur un marché réglementé d’instruments financiers (...) le transfert de propriété de ces instruments financiers résulte de leur inscription au compte de l’acheteur (...)»; V. également L 533-7 du Code monétaire et financier qui dispose que «les prestataires de services d’investissements protègent les droits de propriété des investisseurs sur les instruments financiers dont ils assument la tenue des comptes».
[361] Le législateur n’hésite également pas, en matière de lettre de change, à parler de propriété des créances ou de propriété de la provision (article L 511-7 du Code du commerce).
[362] V. notamment, C.A. Paris, 16 mars 1995, Bull. Joly Bourse, 1995, p. 193, note S. MOUY et H. De VAUPLANE. La Cour considère que «le titre dématérialisé est toujours l’objet d’un droit de propriété qui s’exerce sur une somme d’argent qu’il représente et dont on connaît le montant, à tout moment par sa cote en bourse. Qu’ainsi, le titulaire du titre conserve un droit réel de propriété sur la valeur matérielle du titre faisant l’objet de l’inscription en compte»; C.A. Versailles, 28 mai 1998, Bull. Joly. 1998, n° 323, p. 1055, note F.-X. LUCAS. Cet arrêt parle de «transfert de propriété pour les titres de sociétés non cotées».
[363] V. notamment sur ce point Cass. com., 22 novembre 1988, Bull. civ., IV, n° 322, p. 216; Cass. com., 23 novembre 1993, Bull. civ. IV, n° 431, p. 313.
[364] Cons. Const. 16 janvier 1982, D. 1983, p. 163, note HAMON. Cette décision se base sur le fondement de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 pour affirmer le caractère constitutionnel du droit de propriété et en déduire la nécessité d’un contrôle des nationalisations des entreprises; Cons. Const., 4 juillet 1989, D. 1990, Juris, p. 212, note F. LUCHAIRE. Le Conseil a jugé que «la loi, sans remettre en cause le droit de propriété, définit une limitation à certaines modalités de son exercice qui n’ont pas un caractère de gravité tel que l’atteinte qui en résulte en dénature le sens et la portée et soit, par suite, contraire à la constitution»; V. sur ce point l’analyse de M. MOLFESSIS qui estime que «le Conseil, de façon cohérente, ne censure pas pour elles-mêmes les limites portées aux attributs du droit de propriété. C’est bien en faisant abstraction d’un droit de propriété compris comme une collection d’attributs, que l’on peut tolérer les limitations qui lui sont apportées et ne pas estimer qu’il est mis en cause. Le droit de propriété consiste alors dans la potentialité d’utilisation de ses prérogatives» in Le droit constitutionnel et le droit privé, Ed. L.G.D.J., 1997, n° 100, p. 82.
[365] C.E.D.H., 9 juillet 1986, Lithgrow, J.C.P., 1987, éd. E., II, 14894, note JEANTET. La Cour exerce sur le fondement de l’article 1er du protocole n° 1 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme protégeant le droit des biens des personnes un contrôle analogue sur l’expropriation des actionnaires dont les titres sont nationalisés.
[366] Marquis De VAREILLES-SOMMIERES, La définition et la notion juridique de la propriété, R.T.D. civ., 1905, p. 443 et s, spéc. P. 455. Selon cet auteur, «la propriété est le droit de tirer d’une chose tous ses services sauf exception, et chaque service particulier peut, à l’occasion, faire partie des exceptions. La seule caractéristique du droit de propriété est d’être un droit général, c’est-à-dire un droit à tous les services de chose qui sont libres et un arrière droit à ceux qui ne sont pas libres»; V. pour une analyse approfondie de ce courant J. DUCLOS, L’opposabilité. Essai d’une théorie générale, Thèse. Paris I, Ed. L.G.D.J., 1984, n° 174.
[367] S. GINOSSAR, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, R.T.D. civ., 1962, n° 3, p. 573; S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance – élaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, Thèse, Ed. L.G.D.J., 1960, n° 34, p. 86. L’auteur considère également que «le créancier est propriétaire de sa créance et en jouit comme un propriétaire le fait de sa chose»; V. également, n° 13, p 35. L’auteur réaffirme ici que «la créance est un bien appartenant au créancier et rattachée à son patrimoine propre par l’effet d’un droit de propriété»»; Contra. J. DABIN, Une nouvelle définition du droit réel, R.T.D.C., 1962, p. 27, spéc. p. 32. L’auteur rejette d’ailleurs catégoriquement cette idée de propriété des créances en faisant observer que «si tout est propriété, il n’y a plus de propriété : le droit de propriété au sens spécifique s’évanouit»; G. MART.Y et P. RAYNAUD, Droit civil, Les biens, Ed. SIREY, 2ème édition, 1980, par P. JOURDAIN, n° 6, p. 5. Ces auteurs estiment que «la notion de propriété ainsi appliquée à tous les droits patrimoniaux perd toute signification précise : en réalité, elle se réduit à l’élément d’appartenance, de titularité, que l’on retrouve dans tout droit subjectif, voire dans toute compétence. A généraliser ainsi le concept de propriété, on le fait disparaître»; H. CAUSSE note sous Cass. com., 10 Juin 1997, Aubertin/Lepage, D. 1999, Juris, p. 89. Pour l’auteur, «reconnaître un droit réel sur un droit personnel complique, renie la distinction entre droits réels et personnels et laisse à la créance ses faiblesses».
[368] F. ZENATI, Essai sur la nature juridique de la propriété, Thèse. Lyon III, 1981, n° 4, p. 14. Cet auteur défend la propriété des droits personnels. Il ajoute que «les biens, comme l’indique le Code civil, sont corporels ou incorporels, c’est-à-dire consistent soit dans des choses corporelles, soit dans des droits. Le rapport juridique qui les unit est toujours le même : la propriété»; F. ZENATI, Pour une rénovation de la théorie de propriété, R.T.D. civ, 1993, p. 305, spéc. p. 309; F. ZENATI et Th. REVET, Les biens, Droit fondamental, Ed. P.UF., 2ème éd., 1997, n° 46. Selon ces auteurs, «les droits peuvent assurément être considérés comme des biens car ils se prêtent parfaitement à la jouissance privative : il est de l’essence des droits d’être attribués à une personne déterminée»; V. également P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Colloque Paris I, 14 et 15 avril 1999, Qu’est-ce qu’un actionnaire?, Rev. Soc. 1999, n° 3, p. 521. Cet auteur estime que «l’action sera vue comme un bien incorporel objet d’un droit de propriété de l’actionnaire».
[369] S. GINOSSAR, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, R.T.D. civ. 1962, n° 3, p. 576.
[370] H. De VAUPLANE et F. NIZARD, Les titres inscrits en compte en droit international privé, Mélanges A.E.B.D.F.-France III, Droit bancaire et financier, Ed. Banque, 2001, p. 401 et s, spéc. p. 407.
[371] Cass. 1ère civ., 12 novembre 1998, D. 1999, Juris, p. 167, note L. AYNES. Dans cette décision, la Cour autorise l’usufruitier d’un portefeuille de valeurs mobilières «à gérer cette universalité en cédant des titres dans la mesure où ils sont remplacés. Il n’en a pas moins la charge d’en conserver la substance et de le rendre»; V. sur ce point M. STORCK, La propriété d’un portefeuille de valeurs mobilières, Etudes offertes à P. CATALA, Ed. LITEC, 2001, p 695.
[372] J. DABIN, Une nouvelle définition du droit réel, R.T.D.C., 1962, p. 27, spéc. p. 32 ; V. également en ce sens, F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse. Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 715, p. 437. L’auteur considère que l’usufruit ne confère pas de droit réel sur les créances constatées par les titres négociables. Il y a simplement un droit à l’égard d’une personne.
[373] Article 544 du Code civil : «La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements».
[374] G. MART.Y et P. RAYNAUD, Droit civil, Introduction générale à l’étude du droit, Ed. SIREY, 1972, n° 306, p. 485; Droit civil, Les biens, Ed. SIREY, 2ème éd, 1980, n° 6, p. 6; V. également en ce sens, R. SAVATIER, Essai d’une présentation nouvelle des biens incorporels, R.T.D. civ. 1958, p. 331 et s, spéc. n° 2. p 332. L’auteur considère que les droits réels ne peuvent porter que sur un bien corporel, des res corporales. Envisager que l’objet d’un droit réel soit une abstraction est «une atteinte à la nature de ce droit».
[375] On peut douter de la fongibilité des T.C.N. dans la mesure où ces derniers sont émis «au robinet», au fur et à mesure des besoins de l’émetteur. Un auteur a toutefois affirmé que si «les valeurs mobilières sont toujours fongibles, les T.C.N., eux aussi, peuvent être fongibles». Rien n’empêche en effet d’émettre une série de titres identiques donc parfaitement fongibles. A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, p. 192, n° 654; V. également en ce sens, J.-P. BOUERE, Ph. DROUIN, J.-M. DESACHE, A. DUHAMEL, E. MALINVAUD, H. De VAUPLANE, Titres et emprunts obligataires, Ouvrage collectif, Ed. Banque, 1998, n° 65, p. 141.
[376] D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur affaires finances, 2003, n° 139, p. 99. L’auteur remarque que «des valeurs mobilières peuvent ne pas être fongibles alors même qu’elles sont issues d’une même émission. Par exemple, une action ordinaire et une action de priorité jouissant d’avantages par rapport aux autres actions, ou une action ordinaire et une action à dividende prioritaire sans droit de vote peuvent être issues d’une même émission».
[377] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, Tome I, Vol. 2, Ed. LGDJ, 16ème éd, par M. GERMAIN, 2002, n° 1509, p. 308.
[378] A. REYGROBELLET, Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com., n° 52, avril-juin. 1999, p. 309.
[379] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Ed. Dalloz, p. 684.
[380] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1993, p. 65.
[381] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1082; R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, brochure A.N.S.A., n° 185, 1984, n°18. L’auteur estime que le titulaire a sur l’inscription en compte «un droit qui se rattache à la catégorie des droits réels par les pouvoirs qu’il confère en vue de son utilisation directe et immédiate et par son opposabilité absolue»; V. également pour une analyse sensiblement différente, H. HOVASSE, note sous Cass. com., 23 novembre 1993, Dr. Sociétés, février 1994, n° 41, p. 19. L’auteur considère que le transfert de propriété de choses fongibles incorporelles, «ne peut se réaliser que par leur livraison, c’est-à-dire, le virement du compte du cédant à celui du cessionnaire». Il fait donc du virement le seul procédé de transmission des valeurs mobilières.
[382] D. AIRAULT, M.-A FRIZON-ROCHE et J. REVUZ, «L’efficacité des cessions d’actions nominatives à l’égard de la société émettrice», R.D. bancaire et bourse, mars-avril 1993, p. 70. Pour ces auteurs, «l’existence d’un quelconque instrumentum ne peut porter atteinte à cette distinction élémentaire de l’opération juridique et de l’acte instrumentaire»; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, Coll. Recherches juridiques, 2002. Pour l’auteur, «l’inscription achève le processus d’émission. Il convient dès lors de distinguer entre le droit d’associé -le negotium- qui lui, existerait avant toute représentation et la valeur mobilière qui elle n’apparaîtrait qu’avec cette représentation -l’instrumentum - qui la ferait accéder à la négociabilité»; F.-X LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull Joly, 2000, n° 21, p. 775. Pour cet auteur, «le droit du souscripteur préexiste à l’inscription en compte».
[383] H. CAUSSE, Principe, nature et logique de la dématérialisation. J.C.P., Ed. E., 1992, I, n° 18, p. 533. L’auteur estime que «ces supports informatiques (bandes, disquettes) et les inscriptions ne font que représenter les droits de créance appelés valeurs mobilières. Telle l’image renvoyée par le miroir, l’instrument de preuve n’est que le reflet d’un lien juridique donné».
[384] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 343, p. 117.
[385] J.-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6ème éd, Dalloz, 1995, n° 182, p. 172. Pour ces auteurs, le compte «n’est qu’un cadre vide ; il ne prend vie et ne produit ses effets que par les opérations qu’il enregistre».
[386] DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, T. IX, Traité de la distinction des biens, tome 1, Paris, 1866, n° 464, p. 337. «Votre droit est-il tel, que vous n’avez entre vous et la chose qui en est l’objet, aucun intermédiaire, et qu’il existe indépendamment de toute obligation spéciale d’une personne entre vous ? Ce droit est réel. Votre droit, au contraire, est-il tel, que vous ne puisiez pas vous porter directement, recta via, sur la chose elle-même, et qu’il faille vous adresser à une personne spécialement obligée envers vous à raison de cette chose ? Ce droit est personnel».
[387] F. NIZARD, Les titres négociables, Thèse Paris II, Ed. ECONOMICA, 2003, n° 697, p. 322.
[388] Dans les sociétés cotées, le titulaire est dans l’obligation de passer par le teneur de compte pour réaliser toute opération portant sur des valeurs dématérialisées (article L 426-6 du Code monétaire et financier).
[389] A. REYGROBELLET, Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com., n° 52, avril-juin. 1999, n° 14, p. 310.
[390] V. infra.
[391] F. NIZARD, Les titres négociables, Thèse Paris II, Ed. ECONOMICA, 2003, n° 701, p. 325.
[392] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, Tome II, Ed. LGDJ, 16ème éd, par M. GERMAIN et Ph. DELEBECQUE, 2000, n° 1795, p. 33; Soulignons toutefois que G. RIPERT, après avoir constaté «le remplacement de la propriété par la valeur», parlait de «substitution de la créance à la propriété», in Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Ed. L.G.D.J., 2ème éd, 1951, n° 56, p. 132. L’auteur,
[393] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, Tome I, Vol. 2, Ed. LGDJ, 18ème éd, par M. GERMAIN, 2002, n° 1509, p. 308.
[394] H. CAUSSE, Valeurs mobilières : un concept positif, P.A., 21 Octobre 1994, n° 27, p. 8. Pour cet auteur, «les valeurs mobilières sont des biens incorporels dont on ne peut être que «titulaire». Et il s’interroge, «un régime de titularité est-il en marche qui empêcherait l’expansion de l’hégémonique propriété?»; V. également sur l’emploi du concept de titularité, Ch. LARROUMET, Traité de droit civil, T II, n° 24. L’auteur juge «qu’il ne s’agit rien d’autre que d’une titularité d’un droit»; J. CARBONNIER, Droit civil, T. III, Les biens, Ed. P.U.F., Coll. Thémis Droit privé, 19ème édition, 2000, n° 43. p 87 et 88. Ainsi, pour cet auteur, «le langage classique veut que le créancier ne soit pas dit propriétaire, mais titulaire de sa créance».
[395] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 399, p. 138. V également D. FASQUELLE, Le nantissement des valeurs mobilières, R.T.D. com, 1995, n° 5, p 5.
[396] G. CORNU, Vocabulaire juridique, V. détention.
[397] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de sociétés, éd P.U.F., coll. Thémis droit privé, 1999, p. 133. Ainsi, à l’image d’un auteur, nous pensons que “la dématérialisation des valeurs mobilières les a privées du subterfuge sur lequel reposait la négociabilité”.
[398] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 658, p. 327. L’auteur estime que «dématérialisation et nominativité ne sont qu’un seul et même phénomène» ; P. Le CANNU, L’ambiguïté d’un concept négatif : les valeurs mobilières, Bull. Joly, 1993, n° 9, p. 399. «qu’une modalité de stockage et de transmission des titres, équivalentes à ce qui préexistait».
[399] J. FOYER, la dématérialisation des valeurs mobilières en France, in Mélanges G. FLATTET, Ed. Payot, Lausanne 1985, p. 21, spec p. 27. Pour l’auteur, «l’ouverture de compte est substituée à l’ouverture du registre». Il remarque également que «le virement de compte à compte est donc proche de l’ancien transfert».
[400] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. II, 16ème éd., par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Ed. L.G.D.J., 2000, n° 2309, p. 409. Ces auteurs parlent de «changement de créancier» ; V. également dans ce sens, C.A. Douai., 1 Mai 1931, S., 1933, 2, p. 57, note J. DROUILLART.) ; Les juristes ont également proposés d’analyser le virement comme une délégation, M. CABRILLAC, J-CL Banque et crédit. fasc. 390. n° 13 et 14; E PUTMAN, Droit des affaires, Moyens de paiement et de crédit, T IV, Ed. PUF, 1995, n° 251 et 252. Cette qualification n’est pas plus pertinente. L’exécution par le banquier (délégué) de l’ordre du donneur d’ordre (délégant) de créditer le bénéficiaire (délégataire), entraînait la libération parfaite du délégant dans les termes de l’article 1275 du code civil. Il fallait pour cela que bénéficiaire le fasse une déclaration expresse de volonté.
[401] D. AIRAULT, M.-A FRIZON-ROCHE et J REVUZ, L’efficacité des cessions nominatives à l’égard de la société émettrice, Revue de droit bancaire et bourse, n° 36, p. 64. La tenue d’une comptabilité des titres est une tâche lourde pour les sociétés émettrices. C’est pourquoi, l’émetteur qui tient la comptabilité de moins de cent actionnaires, est en droit de mettre à jour tous les six mois les comptes, à partir d’un registre des transferts. Ce dernier fait état du changement de propriété des titres (vente, mutation) et éventuellement de leur nantissement. On remarque également que les magistrats confondent les comptes tenus par la société émettrice avec le registre employé auparavant. V. sur ce point Cass. com., 10 Juin 1997, Aubertin/Lepage, Bull. civ. IV, n° 186; Banque et droit, n° 55, septembre 1997, p. 30, note H. De VAUPLANE : «l’inscription des actions litigieuses au nom de monsieur Lepage sur le registre des transferts de la société constituait au bénéfice du titulaire une présomption de propriété à l’encontre de laquelle M. Aubertin n’avait pas rapporté de preuve».
[402] Sont mentionnés lors de cette inscription, le nom ou la dénomination sociale du titulaire avec tous les éléments complémentaires d’identification et, le cas échéant, la nature juridique de ses droits, le numéro d’inscription qui lui est attribué par l’émetteur, son adresse postale, sa résidence fiscale. En cas de transfert, il faut faire apparaître la date de l’opération, la quantité de titres objets du mouvement et le nom du bénéficiaire.
[403] L’article 4 du décret n° 83-359 du 2 mai 1983 dispose qu’«un titulaire de titres nominatifs peut charger un intermédiaire habilité de gérer son compte ouvert chez un émetteur. En ce cas, les inscriptions figurant sur ce compte sont reproduites dans un compte d’administration tenu par un intermédiaire habilité et le titulaire s’oblige à ne plus donner d’ordres qu’à ce dernier». A l’inverse, si le titulaire ne souhaite pas confier l’administration de son compte à un intermédiaire, les titres sont alors des titres nominatifs purs.
[404] Toutefois, le titulaire des titres prend l’engagement de ne plus donner d’ordres à la société émettrice. Ces ordres sont exclusivement donnés par l’intermédiaire qui gère le mandat de son client.
[405] P. DIDIER, Les biens négociables, Mélanges en l’honneur d’Yves Guyon, Ed. Dalloz, 2003, p. 341.
[406] Chaque intermédiaire doit en effet obligatoirement ouvrir un compte à son nom auprès de cet organisme chargé plus spécialement de vérifier le nombre global d’inscriptions d’un titre donné pour chaque intermédiaire. Il s’agit d’une obligation incombant au titulaire des droits (article L 421-6 du Code monétaire et financier. anc. art. 43 de la loi MAF). Euroclear France a succédé à S.I.C.O.V.A.M. SA en tant que dépositaire central et reprend aujourd’hui l’intégralité de ses attributions. Cet organisme ouvre un compte à chaque adhérent, pour chaque valeur, sur lequel sont répertoriés tous les soldes de transaction de cette valeur : chaque adhérent détient autant de comptes que de titres qu’il traite.
[407] En pratique, la société Euroclear France n’exécute pas les ordres de virement un à un. Elle additionne tous les ordres de même sens, compense les totaux de sens contraire et ne vire que le solde : c’est pourquoi elle est appelée société de compensation et non pas société de virement de valeurs mobilières.
[408] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch, p. 23. L’auteur ajoute que «ces titres cesseraient d’être négociables à compter de leur inscription obligatoire en compte puisque leur transmission ne pourra plus s’effectuer que par virement»; V. également en ce sens, M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 513, p. 355. L’auteur considère que «la transmission des titres à personne dénommée par la remise de l’article 1689 du Code civil (…) est plus facile que celle des inscriptions nominatives qui sont soumises au mécanisme du transfert qui peut être particulièrement complexe comme en témoigne le transfert d’inscriptions nominatives administrées d’actions cotées en bourse. Le vendeur des actions nominatives doit, en effet, demander à un intermédiaire agréé de vendre ses droits au prix du marché. L’intermédiaire doit alors vendre les droits à un autre intermédiaire agréé représentant l’acheteur final». L’opinion de l’auteur est étrange car il fait ici abstraction du formalisme de l’article 1690 du Code civil.
[409] A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse. Paris II, 1998, n° 495, p. 340. Pour cet auteur, «il est très excessif d’assimiler le virement aux modalités de l’article 1690 du Code civil».
[410] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Ed. Dalloz, Coll. Précis, n° 1202, p. 963.
[411]
Ajoutons d’ailleurs que le virement de compte à compte semble bien plus sûr que ne
l’était la traditio. En effet, alors
que cette dernière permet à un voleur qui a subtilisé le titre de le transférer
rapidement à un tiers, les droits étant inscrits en compte, ils ne peuvent en
effet être soustraits frauduleusement de la chose d’autrui (article 311-1 du
Code pénal). Seul les hackers, nouveaux pirates de l’informatique, peuvent
entrer dans les bases de données pour modifier le cas échéant des inscriptions
informatiques
[412] V. notamment sur ce point, J. HAMEL, G. LAGARDE et A JAUFFRET, Traité de droit commercial, Dalloz, 1966, T. II, n° 1335. Face aux formalités nécessaires pour le transfert des titres au porteur, nominatifs ou à ordre, ces auteurs ne semblent pas douter de leur négociabilité : «Mais comment ne pas constater que ces formalités sont infiniment plus pratiques que celles du droit civil ?» ; J. ESCARRA, Cours de droit commercial, 2ème éd, Ed. Sirey, 1952, n° 1124, p. 759. L’auteur constate que «les titres de crédit sont négociables et que cette négociabilité, qui se traduit par une simplification des formalités, d’où résulte une circulation beaucoup plus facile, plus rapide et moins coûteuse est un trait essentiel des titres en droit commercial». .
[413] E. THALLER, Des actions nouvelles souscrites et non encore émises, Journ. des soc., 1882, p. 378. Avant de se prononcer en faveur de la négociabilité des titres nominatifs dans le cadre de la théorie de la délégation (V. infra), l’auteur considéra que la radiation/inscription sur les registres de la société émettrice était plus complexe que celle de la cession civile : «Il est possible que la transmission résultant d’une simple tradition ou d’une formule d’endossement constitue sur les formalités de l’article 1690 du Code civil un certain progrès sous le rapport de la rapidité et de la facilité de l’opération à l’avantage des titres au porteur ou à ordre. Mais dans le transfert, on retrouve, plutôt qu’une simplification, une complication des formes de la cession de droit commun. Et, en effet, en le décomposant, on y retrouve réunis cumulativement les deux procédés de cession indiqués alternativement par le Code civil : la déclaration de transfert du vendeur tenant en quelque sorte lieu de signification, l’immatriculation sur les registres du débiteur et la délivrance d’un certificat nouveau d’inscription au nom de l’acheteur pouvant être assimilées à l’acceptation».
[414] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, par J. PERCEROU, 1925, n° 600; V. également sur ce point E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, Annales de droit commercial et industriel, 1907, p. 8 et s.
[415] M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 517, p. 357.
[416] V. infra.
[417] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 88, p. 83. Selon ces auteurs, «le virement de compte à compte peut être considéré comme un procédé plus rapide que la cession par huissier même s’il requiert pour la réalisation des inscriptions modificatives le concours de l’organisme émetteur et éventuellement d’un intermédiaire habilité».
[418] ibid, n° 87, p. 80.
[419] Un marché réglementé est celui qui, en vertu de l’article L 421-3 du Code monétaire et financier «doit garantir un fonctionnement régulier des négociations. Doivent notamment être fixées par les règles de ce marché, établies par l’entreprise de marché définie à l’article L 441-1, les conditions d’accès au marché et d’admission à la cotation, les dispositions d’organisation des transactions, les conditions de suspension des négociations d’un ou plusieurs instruments financiers, les règles relatives à l’enregistrement et à la publicité des négociations».
[420] V. en ce sens, D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch. p. 20, spéc. p. 25. L’auteur remarque que «toutes les valeurs mobilières n’accèdent pas à ce marché exemplaire (le marché réglementé). D’où une discrimination à introduire au sein de l’espèce, qui en connaît d’autres. Toutefois, l’inconvénient de celle-ci est qu’elle n’apporterait aucune plus-value notionnelle : la qualité juridique du droit dont est investi le titulaire d’une valeur mobilière ne dépend pas du degré de réglementation du marché où elle se négocie».
[421] Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières, R.T.D. com. 1988, n° 86, p. 588. Il faut ajouter que les valeurs mobilières ne sont pas toutes susceptibles d’être négociées en bourse. Seules les actions représentant un degré suffisant de liquidité, et donc pour lesquelles il existe un marché, peuvent espérer être admises à la cote officielle ou au second marché.
[422] Ph. GOUTAY, La notion de valeur mobilière, D. 1999, Ch., p. 229.
[423] Article L 421-6 du Code monétaire et financier : «Les négociations et les cessions réalisées sur le territoire français et portant sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent être effectuées, à peine de nullité, que par un prestataire de services d’investissement ou, lorsqu’elles sont effectuées sur un marché réglementé, par tout membre de ce marché».
[424] M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, Ed. Litec, 1988, n° 1145, p 310. Ces auteurs estiment que «la cotation ne modifie pas la nature de l’action, elle facilite seulement sa transmission».
[425] D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur affaires finances, 2003, n° 165, p. 116.
[426] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 539, p. 206. L’auteur précise que sur cette cotation anglo-saxonne «présente l’avantage d’assurer une plus grande liquidité pour les transactions et permet d’adapter les prix au prorata des quantités traitées».
[427] La réforme du réglement/livraison est introduite par arrêté du 15 novembre 1990, complété par les décisions générales de mise en œuvre du Conseil des bourses de valeurs datées du 21 novembre 1990 (déc. gen CBV. n° 90-11 du 21 novembre 1990 Déc. gén. CBV n° 90-11 à 90-14. Avis SBF n° 90-3706 à 90-3709); V. BROCHOT, La réforme des procédures de règlement-livraison, thèse. Paris II, 1988; A. ORY-LAVOLLEE, Règlement-livraison, ce qui va changer, Option Fin., n° 38, 7 nov. 1988, p. 28 ; RELIT, le nouveau système de règlement-livraison, MTF, hors série, janv. 1989.
[428] Article L 330-1 du Code monétaire et financier : «Un système de règlement et de livraison d’instruments financiers s’entend d’une procédure nationale ou internationale, organisant des relations entre deux parties au moins, ayant la qualité d’établissement de crédit, d’institution ou d’entreprise mentionnées à l’article L 518-1, d’entreprise d’investissement ou d’adhérent à une chambre de compensation ou d’établissement non-résident ayant un statut comparable permettant l’exécution à titre habituel, par compensation ou non, de paiements ainsi que, pour ce qui concerne les systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers, la livraison de titres entre lesdits participants».
[429] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des instruments financiers négociés hors d’un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l’article 47 bis de la loi n° 83-01 du 3 janvier 1983, Mélanges A.E.D.B.F.- France II 2000, ouvrage collectif, p. 217, spéc. p. 223. L’auteur rappelle qu’avant la création de ces systèmes, la livraison des titres pouvait s’opérer indépendamment de leur paiement : un agent de change pouvait être créancier des titres à l’égard d’un autre agent, ou à l’égard d’un établissement de crédit, alors même qu’il les avait payés.
[430] Règlement Général du C.M.F., art.4-2-34 : «les règles de fonctionnement des chambres de compensation et des marchés réglementés de titres de capital ou de créances prévoient que le règlement des capitaux et la livraison des titres entre adhérents sont corrélatifs et simultanés et s’effectuent sous le contrôle de la chambre de compensation». Règlement Général du C.M.F., art. 6-4-5 et s. : «Un système de règlement et de livraison d’instruments financiers a pour fonction principale d’assurer le traitement des instructions de ses participants en vue d’opérer, d’une part, la livraison des instruments financiers par le dépositaire central concerné et, d’autre part, s’il y a lieu, le règlement concomitant des espèces correspondantes dans les livres de l’agent de règlement». Article L 622-7 et article L 330-1 du Code monétaire et financier.
[431] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des instruments financiers négociés hors d’un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l’article 47 bis de la loi n° 83-01 du 3 janvier 1983, Mélanges A.E.D.B.F.- France II 2000, ouvrage collectif, p. 217. Pour l’auteur, le dénouement d’une opération dans un système de règlement-livraison peut être défini «comme le processus ayant pour objet, pour un ensemble d’opérations de règlement-livraison, de valider les échanges de titres contre espèces, préalablement à la comptabilisation. Il s’agit donc de la phase ultime précédant l’imputation proprement dite».
[432] En 2001, Euroclear France a assuré le règlement/livraison d’opérations sur titres au niveau national et international avec une qualité de dénouement supérieure à 99%. Au total, près de 31,5 millions d’opérations pour un montant équivalent à 43,5 milliards d’euros ont été dénouées en 2001 dans les systèmes d’Euroclear France dans des conditions de sécurité et d’efficacité inégalées.
[433] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 64, p. 60.
[434] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 615, p. 552.
[435] Le G.I.E. Relit est constitué par le Fonds de modernisation de la bourse, l’Association française des établissements de crédit (A.F.E.C.), la Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières (Sicovam) et la Société des bourses françaises.
[436] La qualité des intervenants et les spécificités des marchés détermineront l’emploi d’un système informatique particulier. Ainsi, S.L.A.B. (Système de livraison par accord bilatéral) ajuste et prépare (avec possibilité de dénouement en jour J) les mouvements sur SICAV, les livraisons pour compte de non-résidents, les pensions livrées et les opérations des marchés primaires. On remarque également le système I.S.B. (Inter-Sociétés de Bourse) pour les relations entre négociateurs et S.B.I. (Sociétés de Bourse Intermédiaires) pour les relations négociateurs/transmetteurs d’ordres.
[437] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 619. L’ajustement consiste à «permettre à l’acheteur et au vendeur d’aboutir à un accord définitif sur les termes de leur négociation, si nécessaire après des opérations de régularisation. La préparation permet quant à elle «à chacune des parties de calculer précisément ses disponibilités au jour du dénouement».
[438] Ph. GOUTAY, Responsabilité des intermédiaires : compensation et règlement-livraison, Banque et droit, mars-avril 2000, n° 70, p. 10.
[439] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 629, p. 560.
[440] V. infra.
[441] RELIT grande vitesse, Règles de fonctionnement (Décision C.M.F. du 12 janvier 2000) Article 1.1.
[442] Instauré le 9 février 1998, le système R.G.V. permet l’exécution simultanée, irrévocable et en continu d’ordres de virement d’instruments financiers et de paiements correspondants (Article 1.1, Règles de fonctionnement relatives au système Relit grande vitesse). Le moment ou l’opération est enregistrée dans le système et celui où elle est effectivement dénouée n’excède pas une journée.
[443] Rev. C.M.F., n° 45, février 2002, p. 9.
[444] Décision du 19 décembre 1991 du C.M.F., article 6.43
[445] F. AUCHENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 982, p. 374.
[446] Contra M. De JUGLART. et B. IPPOLITO, Cours de droit commercial, Les sociétés
commerciales, Paris, 1989, n° 254 et 255. Ces auteurs considèrent que «la négociabilité est de l’essence des
valeurs mobilières et des titres commerciaux en général» ; G. RIPERT et R . ROBLOT, Traité de droit commercial, Ed L.G.D.J.,
Tome I, Vol
[447] V. infra.
[448] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 133.
[449] Pour faire face à un risque de fraudes fiscales et dans un souci de protection des débiteurs, la loi du 15 juin 1976 (tout en remplaçant le terme «grosse» par celui de «copie exécutoire») a interdit la création de copies exécutoires au porteur (article 2) et a réglementé de façon plus stricte la transmission par endossement des copies à ordre (article 3). Leur transfert ne pouvant plus se faire que selon des mécanismes spécifiques, propres aux établissements bancaires. En dehors de ce cas, le transfert devait avoir lieu par acte notarié et être notifié, non seulement au débiteur, comme le prévoit l’article 1690 du code civil pour les cessions de créances, mais aussi au notaire qui avait reçu l’acte et éventuellement au mandataire du débiteur ou du créancier.
[450] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 220, p. 261.
[451] R. DEMOGUE, Notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 112. La phrase de l’auteur est la suivante : «Le formalisme n’est qu’embarras quand il n’est qu’une pompeuse escorte, mais le moyen de rendre les affaires rapides et sûres quand il ne contient que l’indispensable». Voir également sur ce point J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droit privé au milieu du XXème siècle, études offertes à G. Ripert, Ed. L.G.D.J., Paris, 1950, p 101, n° 9. Cet auteur considère que «formalisme ne signifie pas compliqué, mais forme impérative, c’est-à-dire imposée, sans équivalent possible, pour donner valeur juridique à la manifestation de volonté».
[452] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, op cit, n° 664, p. 330. L’auteur distingue «la forme mentale que constitue la négociabilité, des formes matérielles qui la servent».
[453] H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 615, p. 300. Selon cet auteur, «déroger à une règle suppose une convention et non un instrumentum». Cela signifie donc qu’«avant d’être une forme matérielle, la négociabilité est une forme mentale née de la volonté des parties» (n° 590, p. 288).
[454] V. Cass. Req., 7 novembre 1905, DP 1906, 1, p. 413. Il faut également préciser que la lettre de change ne perdra pas pour autant sa qualification d’effet de commerce.
[455] A. WHAL, Précis théorique et pratique du droit commercial, Paris, Ed. Sirey, 1922, p. 519, n° 1493. Ainsi, pour cet auteur, «les valeurs mobilières ou valeurs de bourse sont des titres négociables»; V. également, A-L. ARCHAMBAULT, Thèse, op. cit., n° 393, p. 111. L’auteur précise que «faute d’être négociable, une valeur mobilière n’est pas une valeur mobilière, la négociabilité étant leur critère irréductible». De plus, on peut remarquer que cette exigence de liquidité est d’ailleurs incluse dans le terme valeur mobilière.
[456] M.
JEANTIN, Les clauses de préemption
statutaires entre les actionnaires, J.C.P. 1991, Ed. E, n° 16, p.
[457] Cass. civ., 8 mai 1878, S. 1978, 1, p. 292; Cass. civ., 31 octobre 1906, S. 1908, p. 305, note LYON-CAEN; Cass. req., 23 juillet 1941, D.A., 1941, p. 356.
[458] H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 583, p. 281.
[459] J. CHAMPCOMMUNAL, De la généralisation de la clause à ordre et de la clause au porteur, Ann. Droit commercial, 1897, p. 157. L’auteur observe que «cette acceptation qu’il donne en général après l’acte de transport, rien ne s’oppose à ce qu’il la donne par avance. C’est ce qu’il fait en attribuant à son engagement la forme au porteur ou à ordre. Il n’y a là qu’une application du principe de la liberté des conventions»; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T. VII, Les obligations, 2ème éd., par P. ESMEIN, J. RADOUAN et G. GABOLDE, 1954, n° 1137, p. 535. Ces auteurs ont ainsi considéré que «le débiteur, en raison de la forme du titre, a accepté à l’avance d’être obligé directement envers quiconque en serait muni à l’échéance, comme s’il avait dès le début traité avec lui, de telle sorte que le dernier porteur est investi d’un droit propre et non des droits des porteurs antérieurs».
[460] A. WHAL note sous CA Paris, 21 février 1896, S. 1898, 2, p. 289. L’émetteur s’engage vis-à-vis du nouveau titulaire «parce qu’en créant des titres négociables, il s’est obligé à en faciliter la négociation et à considérer comme titulaire celui qui viendra lui présenter le certificat d’inscription acquis régulièrement par lui dans les formes légales». L’auteur ajoute que «l’émettant a créé un titre par lequel il s’est engagé à fournir au porteur du titre une prestation quelconque. Il doit et peut payer au porteur seul sans justification autre que la présentation du titre».
[461] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 813, p. 270.
[462] Cass. com., 15 janvier 2002, D. 2002, Juris, p. 341, note D.-R. MARTIN.
[463] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 604, p. 295. L’auteur précise que «ces clauses [négociables] sont reproduites lapidairement avec la forme au porteur [...]. La clause se résume à la mention « au porteur ».
[464] Cass. 1ère civ., 20 janvier 1971, Bull. civ. I, n° 26. En l’espèce, la Cour approuve les juges du fond d’avoir décidé qu’un acte sous seing privé portant reconnaissance de dette est à bon droit considéré comme un titre au porteur transmissible par simple tradition, bien qu’il ne précise pas qu’il est payable au porteur, si son libellé, par l’absence d’indication du nom des parties, l’indique suffisamment ; Cass. com., 13 octobre 1975, Bull. civ. IV, n° 231. En l’espèce, la Cour approuve les juges du fond d’avoir décidé qu’un engagement de payer, établi sur une formule de lettre de change mais ne comportant pas d’indication, ni du tireur, ni de bénéficiaire, constituait un engagement au porteur. Cela même si la mention «payable au porteur» n’y figure pas.
[465] Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Instruments de paiement et de crédit, Effet de commerce, Chèque, Carte de paiement, Transfert de fonds, 5ème éd, Ed. Litec, p. 31.
[466] Ph. GOUTAY, Titre négociable et opposabilité, Mélanges A.E.B.D.F.-France 1997, ouvrage collectif, p. 201, spec. p. 214.
[467] Article 36 du Code du commerce : «la propriété des actions peut être établie par l’inscription sur les registres de la société. Dans ce cas, la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres et signée de celui qui fait le transfert ou d’un fondé de pouvoir».
[468] Cass. req., 4 décembre 1867, S. 1868, 1, p. 39. On retrouve la même solution dans les arrêts postérieurs notamment Cass. 10 juillet 1888 et 15 janvier 1890, S. 1890, 1, p. 129; Il a été également décidé qu’en matière d’instruments de paiement et de crédit, l’émetteur conservait la faculté de recourir au formalisme du droit civil ; V. sur ce point Cass. req., 1 février 1876, S, 1876, 1, p. 149; D.P., 1878, 1, p. 299.
[469] A. WAGNER note sous Cass. civ., 5 Janvier 1925, D., 1926, 1, p. 65. Dans cette décision, la Cour de cassation estime que la cession d’obligations nominatives d’une compagnie de chemin de fer, effectuée conformément à l’article 1690 du Code civil, est valable au regard de la compagnie et des tiers, bien qu’un règlement du Conseil d’administration assujettisse ces cessions à la formalité du transfert. Cette dernière n’est qu’une simple mesure d’ordre intérieur qui n’exclut pas l’application de l’article 1690 du Code civil. Faisant une interprétation des termes de l’article 36 du Code du commerce, l’auteur critique cette décision estimant que «pour la cession de tout titre nominatif, le transfert est en principe le seul mode de transmission opposable aux tiers». Il admet toutefois qu’il faut rechercher si «une stipulation précise des statuts ou autres documents de l’espèce ne déroge pas formellement à ce principe».
[470] Ch. BOSGIRAUD, Etude critique de la nominativité des valeurs mobilières dans le système français, Thèse, Paris I, 1978. Signalons que l’auteur effectue le même exercice pour l’article 35 du Code du commerce.
[471] ibid, n° 38, p. 32.
[472] V. en ce sens Cass. com., 13 décembre 1967, D. 1968, I.R., p. 38; J.C.P. 1968, IV, 12. Critiquant cette décision, des auteurs ont souligné qu’en l’espèce, l’éventualité d’une signification de droit commun n’avait pas été invoquée.
[473] M. VASSEUR, Droit des affaires II, Licence, Fasc. VIII, Les valeurs mobilières, La bourse, Les cours de droit, 1980/1981, p. 50. L’auteur relève ici le caractère exclusif du transfert.
[474] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 662, p. 329. L’auteur souligne que le virement de compte à compte ne serait plus le seul moyen de délivrer efficacement des valeurs mobilières : «le virement, comme naguère le transfert, ne constitue pas une opération sacramentelle en dehors de laquelle toute négociation de valeur mobilière n’a aucune valeur juridique. L’importance du virement ne doit pas masquer le caractère contractuel de la négociation» ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 769. p 258 ; Contra. A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1194, p. 1208. L’auteur voit dans ce virement «le seul et unique mode légalement reconnu pour opérer la délivrance des valeurs mobilières dématérialisées» ; V. en ce sens, C.A. Colmar, 13 Juin 1986, Banque et droit, janvier-février 1993, p. 22. Les magistrats considèrent ici ce mode de transfert comme «le seul instrument légal de la transmission des actions».
[475] J. HONORAT, L’inscription en compte obligatoire des valeurs mobilières françaises, Defrénois, 1985, art 33470, n° 20, p. 236; D. AIRAULT, M.-A FRIZON-ROCHE et J. REVUZ, L’efficacité des cessions d’actions nominatives à l’égard de la société émettrice, RD bancaire et bourse 1993, p. 68-69. Ces auteurs considèrent comme nulle toute stipulation statutaire qui érigerait le virement en mode exclusif d’opposabilité de la cession à l’émetteur.
[476]
F.-X. LUCAS note sous C.A. Versailles, 28 Mai 1998, Bull. Joly. 1998, p. 1059, n° 5.
[477] ibid, n° 5, p. 1059.
[478] H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Doss. Rev. dr. bancaire et financier, juillet-août 2000, n° 13 et s, p. 264. Ces auteurs remarquent également que «les mandataires sociaux de l’émetteur ou du teneur de compte, saisis d’une signification conforme aux dispositions de l’article 1690 du Code civil, n’accepteront jamais d’inscrire le cessionnaire en compte. Si l’ordre de transfert n’a pas été donné, ce sera parce que le cédant avait de bonnes raisons de refuser de satisfaire à son obligation ou de la différer».
[479] Ph. GOUTAY, Titre négociable et opposabilité, Mélanges A.E.B.D.F.-France 1997, ouvrage collectif, p. 201.
[480] Article 6 al. 4 de la loi du 15 juin 1976 : «le transfert ou le nantissement d’une créance ayant donné lieu à l’établissement d’une copie exécutoire à ordre ne peut être effectué selon les formalités de l’article 1690 du Code civil».
[481] Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial général et Sociétés, T I, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001, n° 740, p. 787. Comme le fait remarquer cet auteur, «la non-négociabilité n’empêche pas de céder les titres par les procédés du droit civil».
[482] Cass. crim., 11 février 1941, D.A., 1941, p. 133. La Cour estime que «l’article 37 de la loi du 7 mars 1925 laisse en dehors de ses prévisions des reconnaissances nominatives ne pouvant être cédées que suivant le mode du droit civil, après accomplissement des formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil».
[483] Nous pouvons également citer l’exemple des actions créées suite à la transformation d’une S.A.R.L. en S.A.. Bien que n’étant pas négociables avant l’inscription modificative au R.C.S., ces dernières pouvaient néanmoins être cédées en respectant les formalités prévues par l’article 1690 du Code civil; V. sur ce point C.A. Paris, 14 novembre 1888, Journ. Sociétés 1889, p. 66 ; C.A. Orléans, 24 juillet 1890, D. 1891, 2, p. 337; C.A. Paris, 11 juillet 1979, p. 542.
[484] H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Sociétés, Actes pratiques, novembre/décembre 2002, n° 88, p. 18.
[485] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 417, p. 175.
[486] Il existe cependant une limite car la négociation d’actions pour lesquelles le versement du quart n’a pas été effectué est pénalement sanctionné (article L 242-3 et L 242-4 du Code du commerce).
[487] Contra. A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, p. 557. Selon cet auteur, «la négociabilité est un caractère intrinsèque de tels titres, en ce sens qu’elle n’a nul besoin d’être contractuellement prévue ou spécialement aménagée pour produire ses effets : c’est vrai pour la lettre de change comme des différentes catégories de valeurs mobilières».
[488] Selon l’adage : «nemo dat quod non habet» ou «nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet», toutes les exceptions qui amenuiseraient le droit transmis sont en principe opposables au cessionnaire, même de bonne foi. Ainsi, le débiteur, redevable de sa dette originaire avec toutes ses caractéristiques et limites, est en droit de lui opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant : conditions et délais de paiement, exception de nullité, d’inexécution, de paiement, de résolution (judiciaire ou conventionnelle), de compensation, de garantie, de chose jugée…, pourvu que ces exceptions soient nées antérieurement à l’accomplissement de la formalité de l’article 1690 du code civil; Voir sur ce point J. DUCLOS, L’opposabilité. Essai d’une théorie générale, Ed. L.G.D.J., 1984, n° 385, p. 402.
[489] A. WHAL, Traité Théorique et pratique des titres au porteur français et étrangers, Ed. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1891, p. 217. L’auteur s’interroge : «Qu’a-t-on voulu ? La circulation rapide du titre. Quel est le moyen d’y arriver ? Que le porteur n’ait pas à s’inquiéter des résultats des relations personnelles existant entre ses prédécesseurs et l’émettant»; V. sur ce point S. MOISDON-CHATAIGNIER, La propriété des valeurs mobilières, Thèse. Dauphine, 1999, n° 329. L’auteur remarque qu’«échapper au formalisme ne présenterait aucun intérêt, si, par ailleurs, il était obligatoire de vérifier la chaîne de propriété, pour y déceler d’éventuelles exceptions opposables».
[490] Contra. A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 496, p 340. Cet auteur souligne que «l’inopposabilité des exceptions est évidemment attachée à la négociabilité puisque c’est l’un de ses effets»; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 851. Pour cet auteur, «la négociabilité ne signifie rien d’autre que l’inopposabilité des exceptions». ou encore «l’inopposabilité des exceptions constitue l’expression la plus significative de la négociabilité» Voir Thèse, op. cit., n° 1365, p. 1331.
[491] Cass. civ., 9 novembre 1896, S. 1897, 1, p.161, note A. TISSIER. La Cour souligne que «dans ces sortes d’obligations, le débiteur accepte par avance pour ses créanciers directs, tous ceux qui en deviendront successivement porteurs, et il suit de là que le porteur est investi d’un droit qui lui est propre et n’est passible, s’il est de bonne foi, d’aucune des exceptions qui lui sont personnelles ou qui résultent de la teneur de l’acte». V. également sur ce point Cass. civ., 25 mars 1931, D. 1931, p. 62, note A. WAGNER.
[492] La loi du 15 juin 1976 souligne dans son article 8 que «le débiteur actionné en vertu d’une copie exécutoire à ordre ne peut pas opposer au créancier qui en est le titulaire les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec les créanciers antérieurs, à moins que le créancier titulaire de la créance, en acquérant celle-ci, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur».
[493] V. sur ce point G. FRIEDEL, De l’inopposabilité des exceptions en matière d’effets de commerce, Thèse, Paris, 1951.
[494]
Toutefois, cette règle s’applique peu car la loi du 29 décembre
[495] Cass. com. 22 Juillet 1986, D. 1987, S.C., p. 299, note M. VASSEUR.
[496] E. PUTMAN, Thémis. Droit Privé. Droit des affaires, T IV, Moyen de payement et de crédit, Ed. P.U.F., 1995, n° 253, 172. Pour cet auteur, «le caractère abstrait du virement entraîne au profit du bénéficiaire l’inopposabilité des exceptions» ; V. également en ce sens, Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 786, p. 263.
[497] G. RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial, 3ème éd, Paris, 1954, n° 1841, p. 760. Selon l’auteur, «il ne faut pas prendre le mot exception dans le sens que lui donne la procédure quand elle oppose l’exception, arrêt temporaire de l’action, à la défense. Les exceptions visées par l’article 121 du Code du commerce, ce sont tous les moyens par lesquels la personne à qui le paiement est demandé pourra écarter la demande. Elles comprennent notamment les causes de nullité ou d’extinction de la créance».
[498] Ch. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, 1998, n° 101, p. 84. Reprenons l’exemple pris par l’auteur : A est créancier de B. Sa créance est constatée par une lettre de change tirée sur B. A transmet la lettre à C, qui la transmet à son tour à D. D se présente au paiement auprès de B. Ce dernier ne peut opposer à D une exception de compensation de sa dette envers A avec une créance qu’il aurait acquise contre A avant même la première cession de la lettre de change. Ce n’est que si D se présente au paiement auprès de C, avec lequel il entretient des relations directes (c’est son propre débiteur), que C peut lui opposer les exceptions nées de leurs rapports mutuels. Il y a purge des exceptions. Le titre peut circuler plus facilement. Cela est source de rapidité.
[499] Le formalisme est de rigueur. L’écrit qui ne reprendrait pas la formule sacramentelle de l’article 6 ne peut entraîner l’application du principe de l’inopposabilité des exceptions. Voir sur ce point Cass. com. 2 décembre 1997. Bull. civ. IV, n° 315. p 272.
[500] Voir sur ce point. Cass. com., 3 décembre 1991, Bull civ., IV, n° 370, p. 256 ; J.C.P. 1992, éd. G, IV, p. 461; D. 1992, I.R., p. 23.
[501] E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit. Contribution à une étude générale sur le droit des obligations, Ann., 1907, n° 102, p. 22.
[502] ibid, n° 159, p. 131. V. également en ce sens P. ESMEIN, Etude sur le régime juridique des titres à ordre et au porteur et en particulier de l’inopposabilité des exceptions, R.T.D. civ., 1921, p. 49 et s. Adoptant une position similaire, cet auteur considérait que seule la monnaie devait bénéficier du principe de l’inopposabilité des exceptions. «Il n’est pas nécessaire de faire circuler les titres à l’égal d’une monnaie».
[503] Ch. LYON et L. RENAULT, Traité de droit commercial, T. III, Les sociétés, 5ème éd, par Amiaud, 1929, n° 605; L. LACOUR et J. BOUTERON, Précis de droit commercial, T.I, Ed. Dalloz, 3ème éd, 1925, n° 1069. Ces auteurs estiment que «c’est la règle de l’inopposabilité des exceptions que nous retrouverons dans la théorie des titres nominatifs et dans celle du titre à ordre (car elle est commune à tous les titres négociables)» ; H. CAPITANT, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Dalloz, 1923, n° 185, p. 403. L’auteur estime que les titres négociables «offrent plus de sécurité grâce à la règle de l’inopposabilité des exceptions».
[504] J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 216, p. 242 et n° 219, p. 145. L’auteur souligne ici que «le principe de l’inopposabilité des exceptions joue aussi bien en matière de titre à ordre qu’en ce qui concerne les valeurs mobilières». V. également plus récemment J. GHESTIN, La transmission des obligations in Transmission des obligations, Travaux des IXèmes Journées d’Etudes Juridiques, J. Dabin, Bibl. UCL, éd. Bruylant, 1980, n° 39. Pour cet auteur, «tous les titres négociables bénéficient de l’inopposabilité des exceptions».
[505] V. toutefois, A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, p. 77. L’auteur souligne «qu’en définitive rien ne permet de démontrer positivement que le principe de l’inopposabilité des exceptions s’applique aux valeurs mobilières».
[506] L. LACOUR et J. BOUTERON, Précis de droit commercial, T.I, Ed. Dalloz, 3ème éd, 1925, n° 1137. Pour ces auteur, «l’inopposabilité des exceptions découle de la nature même du titre»; M. VASSEUR, Cours de Droit des affaires, 2, Licence, fasc. 4, Paris, 1987-1988, p. 45 ; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 741, p. 520.
[507] F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 613. Cet auteur précise que «si le porteur du titre du même nom pouvait prétendre échapper à toute exception qui ne résulte de la teneur de l’acte ou de son fait personnel, c’est certainement car il se trouvait possesseur, investi d’un titre incontestable du seul fait de sa possession, et qu’il n’était dès lors, sauf fait personnel, pas possible de contester son titre».
[508] V. infra.
[509] H. CAPITANT, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Ed. Dalloz, 1923, n° 193, p. 430. L’auteur constate que le principe de l’inopposabilité des exceptions ne joue que pour les vices grévant «la propriété du titre». Il distingue ainsi deux sortes d’inopposabilité des exceptions, celle qui concerne la «validité du titre» (exception inhérente au bien), et celle qui concerne la «qualité de créancier» (vices du droit de propriété). V. concernant cette distinction les développements de M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 496, p. 340.
[510] L’article L 235-12 du Code du commerce dispose que «ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. Cependant la nullité résultant de l’inopposabilité de l’incapacité ou d’un vice du consentement est opposable aux mêmes tiers, par l’incapable et ses représentants légaux, ou par l’associé dont le consentement a été surpris par erreur, dol ou violence».
[511] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Ed. Dalloz, p. 690.
[512] V. infra.
[513] ibid, p. 690.
[514] C.A. Paris, 26 Avril 1990, Rev. des sociétés, p. 425, note P. Le CANNU ; Cass. com. 15 Juillet 1992, Bull. civ. IV, n° 281 ; Bull. Joly. Sociétés, novembre 1992, p. 1202 et s.
[515] P. Le CANNU note sous C.A. Paris, 26 Avril 1990, Rev. des sociétés, p. 425. Cet auteur a fait justement remarquer dans sa note, qu’il aurait fallu «vérifier si au moment d’acquérir les bons, les sociétés en cause étaient totalement étrangères au capital de L.V.M.H. ».
[516] L 228-28 du Code du commerce dispose en effet que «l’actionnaire défaillant, les cessionnaires successifs et les souscripteurs sont tenus solidairement du montant non libéré de l’action. La société peut agir contre eux, soit avant ou après la vente, soit en même temps, pour obtenir tant la somme due que le remboursement des frais exposés». V. toutefois sur ce point H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse, Montpellier, Litec, 1991, n° 85, p. 51. L’auteur estime que le fait que l’article 282 prévoit expressément que le cessionnaire est tenu du solde vient montrer avec force l’application du principe aux valeurs mobilières. En effet, si une loi fut nécessaire, c’est justement parce que le principe de l’inopposabilité des exceptions faisait obstacle à ce que le négociataire soit tenu.
[517] Article L 228-29 du Code du commerce : «A l’expiration du délai fixé par décret, les actions sur le montant desquelles les versements exigibles n’ont pas été effectués, cessent de donner droit à l’admission et aux votes dans les assemblées d’actionnaires et sont déduites pour le calcul du quorum. Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital attachés à ces actions sont suspendus».
[518] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Ed. Dalloz, p. 689 ; H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Sociétés, Actes pratiques, novembre/décembre 2002, n° 47, p. 12.
[519] Cass. civ., 9 novembre 1896, D.P., 1897, 1, p. 16 ; S. 1897, I, p. 161, note TISSIER.
[520] Cass. req. 27 Mai 1913. Cie Générale de Chemins et de Tramways/Créange. S., 1916, 1, p. 153, note NAQUET; D., 1913, 1, p. 529, note LACOUR.
[521] Cass. civ., 16 avril 1863, D.P. 1863, 1, p. 396 ; Cass. civ. 4 juillet 1876, D.P. 1876, D.P. 1877, 1, p. 33 ; Cass. req. 28 mars 1888, D.P. 1888, 1, p. 253; Cass. req. 27 mars 1889, D.P., 1890, 1, p. 143. La société elle-même ne pouvait lui opposer des exceptions autres que celles qui lui sont personnelles ou résultant de la teneur du titre [521]. Cass. req. 18 janvier 1905, D. 1906, 1, p. 347.
[522] P. EISMEIN, Etude sur le régime juridique des titres à ordre et au porteur et en particulier de l’inopposabilité des exceptions, R.T.D. civ., 1921, p. 5, spéc. p. 51.
[523] A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 271, p. 77.
[524] Cass. req., 29 Novembre 1946, Durafour/Gervais, J.C.P., 1947, 2, 3533, note Bastian ; R.T.D. com., 1948, p. 110.
[525] BASTIAN, note sous Cass. req., 29 Novembre 1946, J.C.P. éd. G, 1947, I, n° 3533. Pour cet auteur, «le transfert comporte le renouvellement du droit, ainsi expurgé des exceptions qui pourraient l’entacher dans le patrimoine du cédant».
[526] V. également A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 633 et n° 634. Un demi-siècle après, cet auteur considère qu’avec cette décision, «la jurisprudence n’a pas hésité à donner à la règle de l’inopposabilité des exceptions (en matière de valeur mobilière) la même ampleur que celle qu’elle lui reconnaît en matière cambiaire».
[527] F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed. Economica, 2002, n° 613, p. 433. Pour l’auteur, «il est illusoire de chercher dans l’arrêt du 25 novembre 1946 la consécration de l’inopposabilité des exceptions dans le cadre des valeurs mobilières».
[528] ibid, n° 613, p. 433.
[529] G. FRIEDEL, De l’inopposabilité des exceptions en matière d’effet de commerce, Thèse. Paris, 1951, n° 25, p. 40. L’auteur estime que «l’inopposabilité des exceptions n’est admise en matière de valeurs mobilières, que d’une façon moins nette et moins large qu’en matière d’effet de commerce».
[530] Il faut préciser que l’assureur est alors fondé à se prévaloir contre l’endossataire de la police de toutes les causes de nullité de l’assurance, notamment de celles qui découlent d’une fausse déclaration ou d’une réticence de l’assuré; V. sur ce point F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 486, p. 201.
[531] En matière d’effet de commerce, on peut citer sur cette question de l’acceptation les articles L 511-15 et suivants du Code du commerce. Concernant le bordereau Dailly, l’article L 313-29 alinéa 1er du Code monétaire et financier précise que l’acceptation doit être constatée, à peine de nullité, dans un écrit intitulé «acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle». V. sur ce point. Cass. com., 5 novembre 1991. Bull. civ. IV. n° 329.
[532] Sont toutefois toujours inopposables au porteur de bonne foi : les exceptions fondées sur la nullité du rapport fondamental (absence de cause, vice du consentement) ; l’exception fondée sur la disparition du rapport fondamental (paiement de la dette, résolution), les exceptions fondées sur les vices de l’obligation cambiaire (absence de cause, cause illicite, vice du consentement lors de l’acceptation).
[533] Cass. req., 13 Mai 1942, J.C.P. 1942, 2, 1935, note LESCOT.
[534] Cass. Com., 9 Novembre 1954, J.C.P., 1954, 2, 8428 ; Cass. Com., 14 Mai 1958, D. 1958, p. 671. V. sur la question Lescot, «des exceptions opposables par le tiré au tireur d’une lettre de change». JCP 1942, 1, 252 ; BOUTERON, «De l’inopposabilité des exceptions à l’action directe du tireur d’une lettre de change», Gaz Pal 1955, 1, p. 1 et s..
[535] Cass. req., 13 et 26 Mai 1942, J.C.P. 1942, 2, 1935 ; Cass. com., 3 juin et 4 juillet 1966, R.T.D. com. 1967, p. 205, note M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE.
[536] J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, Sociétés, Groupements d'intérêt économique, entreprises publiques, 2ème vol., Ed. Dalloz. 1980, n° 1499, p. 53 ; Contra. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Instruments de paiement et de crédit, Effets de commerce, chèque, carte de paiement, transfert de fonds, 3ème éd., Ed. Litec, n° 156, p. 183. Ces auteurs affirment que «la règle de l’inopposabilité des exceptions s’applique aussi aux titres à ordre non cambiaires, y compris les titres d’ordre civil. Ce mécanisme découle en effet du mécanisme d’endos».
[537] H. DESBOIS, De la règle de l’inopposabilité des exceptions dans l’endossement des titres civils, Rev. critique de legis et de jurisprudence, 1931, p. 314, spéc. p. 353.
[538] L. LACOUR et J. BOUTERON, Précis de droit commercial, Paris, Ed. Dalloz, 3ème éd, T. I, 1925, n° 1137. Ces auteurs estiment que les droits du cessionnaire ne sont, «pas dérivés, mais originaires». Ils considèrent les titres abstraits comme «ceux dont la rédaction attribue au porteur le droit absolu d’exiger une somme déterminée, sans faire aucune allusion à la cause de l’obligation du souscripteur : de sorte que la cause est séparée du titre, lequel se suffit à lui-même ; le droit est autonome, indépendant de la convention à raison de laquelle le titre a été créé».
[539] J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 164, p. 169. Il est dès lors normal que les futurs acquéreurs puissent «regarder (les droits mentionnés par ces titres) avec autant de confiance que les richesses matérielles».
[540] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch., p. 24 ; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995. rappel que «l’abstraction constitue le cœur du mécanisme de négociabilité».
[541] Ch. LARROUMET, Droit civil, T. III, Les obligations, Le contrat, 3ème éd, Ed. Economica, Coll. Droit civil, 1998, n° 479, p. 450. Les opérations juridiques à trois personnes, Thèse, Bordeaux, 1968, n° 93, p 207 ; V. également sur ce point, PICHON, L’inopposabilité des exceptions au porteur du titre à ordre, Thèse. Paris, 1904, p 106. que «l’inopposabilité se fonde, non sur la volonté des parties, mais sur des considérations d’intérêt général qui ont déterminé la volonté collective, créatrice du droit, à organiser ainsi l’instrument juridique qu’elle mettait à la disposition d’intérêts individuels».
[542] D.-R. MARTIN, Du titre et de la négociabilité, D. 1993, Ch., p. 24. L’auteur estime qu’il règne en matière de T.C.N. une «inopposabilité absolue des exceptions». Il note, en effet, que «ce qui est concevable pour le porteur d’un titre cambiaire dérivant d’une opération commerciale ne l’est plus pour le souscripteur d’un produit financier soucieux d’être payé à la bonne date et dont la déconvenue éventuelle nuirait à la réputation du marché». Pour lui, les T.C.N. sont des «produits expurgés de tout risque d’avanie juridique».
[543] V. en ce sens, H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, p. 685, spéc. p. 691. Pour qui «les valeurs mobilières ne sont pas dissociables du contrat collectif qui, généralement, leur donne naissance (contrat de société ou contrat d’émission)». Il en résulte que ce contrat fait la loi des parties et peut toujours être opposé non seulement aux souscripteurs, mais aux cessionnaires éventuels des valeurs qui procèdent de la même émission. Cet auteur remarque que «les valeurs mobilières ne sont pas fait du même métal», «l’émetteur doit pouvoir opposer l’absence de cause pour s’opposer à l’exercice des droits attachés aux valeurs mobilières» ; V. également en ce sens, F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed. Economica, Coll. Recherches juridiques, 2002, n° 610, p. 265.
[544] Article L 228-28 alinéa 1er du Code du commerce : «l’actionnaire défaillant, les cessionnaires successifs et les souscripteurs sont tenus solidairement du montant non libéré de l’action. La société peut agir contre eux, soit avant ou après la vente, soit en même temps, pour obtenir tant la somme due que le remboursement des frais exposés».
[545] H. DESBOIS, De la règle de l’inopposabilité des exceptions dans l’endossement des titres civils, Rev. crit. de legis. et jurisp. 1931, p. 333 et s. Cet auteur estime que «dès l’instant que la clause a été insérée dans l’acte recognitif lui-même de la dette du souscripteur, les endossataires successifs reçoivent un titre concret»; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 610, p. 430. L’auteur estime que les valeurs mobilières sont des titres concrets car «elles ne sont pas dissociables du contrat collectif qui, généralement, leur a donné naissance (contrat de société ou contrat d’émission)».
[546] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, p. 685, spéc. p. 691.
[547] ibid, n° 486, p. 200. L’auteur souligne ici que «l’émetteur s’engage par avance à accepter pour créancier le titulaire du titre, sans considération de sa personne».
[548] H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., n° 194, p. 434.
[549] ibid, n° 194, p. 434. L’auteur remarque que «si le débiteur de l’obligation à ordre ou au porteur a manifesté clairement son intention de n’être tenu vis-à-vis des preneurs postérieurs que dans les termes du contrat primitif, cette volonté doit produire son effet».
[550] ibid, n° 388, p. 165.
[551] V? sur les billets au porteur, Cass. com., 24 novembre 1992, R.T.D. com, 1993, p. 137.
[552] J. TERRAY, Dictionnaire Joly. Bourse et Produits financiers. V. «titrisation des crédits», n° 3. Cet auteur s’interroge. «A quoi servirait un mode de transmission simple et rapide, si le nouveau détenteur du titre n’était pas assuré, au premier examen formel du certificat ou de l’attestation du détenteur de compte, du contenu exact de son droit de créance ?».
[553] Antérieurement à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés, les articles 35 et 36 du Code du commerce disposaient que la tradition du titre au porteur opérait la cession, et que la déclaration du transfert inscrite sur le registre de la société accomplissait la cession du titre nominatif. La loi du 24 juillet 1966 fut encore plus explicite : l’article 265 précisait que «la cession des titres nominatifs devenait opposable aux tiers et à la société émettrice par le transfert sur le registre d’inscription».
[554] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 88, p. 82.
[555] J.
DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), Thèse
Paris I, L.G.D.J., 1984, n°
[556] S. CALESTRENG, La relativité des conventions, Thèse Toulouse, 1939, p. 334, cité par Ph. GOUTAY, Titre et opposabilité, Mélanges A.E.B.D.F., 1997, p. 203; V. également en ce sens, J. DUCLOS, L’opposabilité, essai d’une théorie générale, Thèse, L.G.D.J., 1984, p. 28. Pour cet auteur, «ces deux concepts (de preuve et d’opposabilité) entretiennent des rapports particulièrement étroits et subtils». En effet, «tirer du contrat une preuve contre le tiers présuppose la reconnaissance en droit du principe selon lequel les actes conventionnels sont opposables» (n° 31, p. 55).
[557] A. TUNC, La représentation des actions par la comptabilité de la Caisse centrale de dépôts et de virements de titres, J.C.P., éd G 1947, I, p 659, n° 2. Cet auteur souligne ici que «l’homme s’est de tout temps efforcé de représenter matériellement les droits, afin de faciliter, en elles-mêmes et dans leur preuve, les opérations qu’il effectue sur eux (…). Il a eu recours à deux formes, à deux appareils extérieurs susceptibles de les incarner : le titre et le compte»; V. également en ce sens, M-C PINIOT, in Rapport et Annexes du Conseil national du crédit et du titre (C.N.C.T.). Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, mai 1997, p. 112. L’auteur, avocat général auprès de la chambre commerciale de la cour de cassation souligne que «la dématérialisation des titres, pas plus que les autres, ne saurait à elle seule modifier les rapports juridiques entre les parties. Les questions me paraissent d’ordre probatoire».
[558] On pouvait également citer l’article 11 alinéa 2 du règlement S.I.C.O.V.A.M. qui disposait que «toute opération de nature à créer ou à modifier les droits d’un titulaire de compte fait l’objet d’une écriture à son compte dès que le droit est constaté».
[559] Cass. civ., 16 avril 1863, D.P., 1863, 1, p. 396 ; Cass. civ. 4 juillet 1876, D.P. 1877. 1. 33.
[560] Cass. Req., 17 décembre 1873, S. 1874, I, p. 413. La Cour de cassation estimait que seule «l’inscription sur les registres de la société, du transfert d’une action nominative, constitue la preuve écrite et complète de la propriété du titulaire».
[561] V. sur ce point, J. LARGUIER, Essai sur la notion de titre en droit privé, Thèse Montpellier, 1948, n° 221, p. 248. Pour cet auteur, «le droit que constate le titre ne résulte en effet, dit-on, que d’une inscription au nom du propriétaire sur un registre de l’établissement débiteur, qui délivre un certificat de cette inscription : ce certificat dans lequel le public voit généralement, bien qu’à tort, le titre nominatif, n’est au contraire qu’un élément très secondaire, qui n’a pour rôle que de faire foi de l’immatriculation sur les registres et de faciliter les négociations».
[562] M. VASSEUR, Droit des affaires II, Licence, Fasc. VIII, Les valeurs mobilières, La bourse, Les cours du Droit, 1985/1986, p. 125. La réflexion de cet auteur a évolué car, avant la dématérialisation, il donnait une valeur substantielle à l’inscription sur les registres., laquelle disparaît de sa présentation de la dématérialisation. Il constate que «dans la mesure où les valeurs inscrites en compte étaient déjà des valeurs revêtant la forme nominative, le changement sera faible. Au lieu de tenir un registre de transfert, la société tiendra un livre de comptes. En droit, le changement sera considérable ; en effet, alors que l’inscription sur le registre était constitutive du droit du titulaire des valeurs nominatives, l’inscription en compte n’aura pas cette force, elle sera un élément de preuve parmi d’autres».
[563] P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Rev. Sociétés, 1999, n° 29, p. 519.
[564] H. CAUSSE, Dématérialisation : où sont les titres ? Marchés et techniques financières, n° 51, juin 1993, p. 78.
[565] H. CAUSSE, Principe, nature et logique de la dématérialisation, J.C.P., éd. E, 192, n° 194, p. 530. L’auteur observe que «la preuve parfaite de la titularité du titre ne peut résulter que de l’inscription en compte de l’émetteur (ou de l’intermédiaire) dans la limite du nombre global d’inscriptions en compte»; A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 259, p. 73.
[566] Contra. F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 57, p. 18. Pour l’auteur, l’inscription «de second degré» chez Euroclear, «n’a pas le rôle à la fois probatoire et fondateur de l’inscription du premier degré» (auprès de l’intermédiaire habilité).
[567] H. CAUSSE, Dématérialisation : où sont les titres ? Marchés et techniques financières, n° 51, juin 1993,
p. 78.
[568] Cass. Req., 15 avril 1863, Leducq/Synd. Basset, S., 1863, I, 387. En l’espèce, «les dispositions de l’article 2279 du Code civil, portant qu’en fait de meuble la possession vaut titre, établit en faveur du possesseur une présomption de propriété qui le dispense de toute preuve à cet égard, et laisse la preuve contraire à la charge de la partie adverse»; Req. 28 mars 1888, D.P. 1888, 1, p. 253; Req., 27 mars 1889, D.P., 1890, 1, p. 413.
[569] Cass. civ., 4 juillet 1876, D.P. 1877, 1, p. 33; Cass. req., 20 juin 1881, D.P., 1, p. 111.
[570] M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 140, p. 109.
[571] Cass. Req., 17 décembre 1873, Coevoet/hérit. Delattre, S., 1874, I, 409, note LABBE. En l’espèce, un époux commun en biens, avait donné en gage, après la mort de sa femme, douze actions nominatives. Ces actions, qui étaient inscrites sur les registres de la société émettrice au nom de l’époux, appartenaient cependant à la communauté. Le nantissement portait donc sur des actions qui appartenaient pour moitié aux héritiers de l’épouse. Ces derniers agirent en revendication des actions leur appartenant contre le créancier gagiste. Pour s’opposer à la restitution des actions qu’il avait reçues en gage, le créancier fit valoir qu’il s’était fié à l’inscription sur les registres nominatifs qui désignait comme seul titulaire des actions, l’époux. Dans cette affaire, la Cour de cassation approuva la décision des juges du fond pour qui «le principe posé par l’article 2279 du Code civil, n’est applicable qu’aux meubles corporels ou aux titres au porteur transmissibles par tradition manuelle et non aux meubles incorporels». Pour les magistrats de la haute Cour, «l’inscription sur les registres d’une société anonyme, du transfert d’une action nominative, constitue la preuve écrite et complète de la propriété du titulaire. Cette preuve peut être détruite par la preuve contraire».
[572] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 540, p. 227.
[573] V. en ce sens Cass. crim., 30 Mai 1996, Société de bourse Tuffier, Ravier, Py, Rev Banque n° 48, juillet-août 1996, p. 30, note F. PELETIER et H. De VAUPLANE; R.D. bancaire et bourse, n° 56, juillet-août 1996, note M. GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE; Petites affiches n° 139, 18 Novembre 1996, note Ch. LASSALAS; R.J. com, mars 1997, p. 101-111, note Ph. GOUTAY. Remarquons que cette position heurte celle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui estimait que «la seule conséquence de la dématérialisation des valeurs mobilières est de permettre la preuve de leur détention, non par leur support matériel mais par leur inscription en compte qui conserve la force attachée auparavant à la possession du titre papier».
[574] Cass. com., 10 Juin 1997, Aubertin/Lepage, Bull. civ. IV, n° 186; Banque et droit, n° 55, septembre 1997, p. 30, note H. De VAUPLANE; R.D. bancaire et bourse 1997, p. 167, obs. M. GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE; D. 1999, Juris, p. 89, note H. CAUSSE. En l’espèce, l’actionnaire d’une société anonyme, M. Aubertin, exerçait une action en revendication de 975 actions contre M. Lepage sous le nom duquel les actions avaient été enregistrées sur le registre des transfert de la société. M. Aubertin reprochait à M. Lepage de ne pas pouvoir justifier du titre d’acquisition de ses actions. La chambre commerciale de la Cour de cassation souligna que «l’inscription des actions litigieuses au nom de (X) constituait au bénéfice du titulaire une présomption de propriété à l’encontre de laquelle (Y) n’avait pas rapporté de preuve»; V. également sur ce point C.A. Paris, 25 octobre 1991, Sté Seurlin Immobilier/Ségalot, Dr. Sociétés, 1992, n° 63, obs. H. Le NABASQUE. En l’espèce, la Cour affirme que «l’inscription de la transmission de ces titres sur le registre des mouvements de la société concernée rend cette transmission opposable à la société et aux tiers et entraîne une présomption simple de propriété au profit de la personne morale inscrite»; C.A. Versailles. 1ère ch., 18 novembre 1999, D. 2000, Actu, p. 192. Signalons également que certains auteurs s’étaient déjà prononcés en ce sens ; M. VASSEUR, Cours de droit des affaires, 1987-1988, T IV, p. 146. L’auteur enseigne que «l’inscription en compte prise régulièrement constitue au mieux une présomption simple de propriété au profit de la personne inscrite»; D. AIRAULT, M.-A. FRIZON-ROCHE et J. REVUZ, L‘efficacité des cessions d‘actions nominatives à l‘égard de la société émettrice, R.D.B.B., n° 36, mars-avril 1993, p. 64, spéc. p. 70. Pour ces auteurs, «cette présomption ne peut être que simple, puisqu’elle est le fruit d’un raisonnement et non d’un ordre de la loi».
[575] Ph. GOUTAY, La notion d’instrument financier, Droit et patrimoine, mai 2000, p. 78. Précisons que l’avis d’opéré est émis dès la négociation de l’ordre avant même son règlement-livraison.
[576] Ph. GOUTAY et E. LUYTON note sous Bull. Joly bourse, p. 43. Ces auteurs considèrent que la Cour de cassation accomplit ici une «acrobatie juridique». «Habituellement, la preuve revient à prouver la nullité d’un acte translatif de propriété. En ce sens, les parties au procès centrent le débat sur la validité du negotium qui légitime l’inscription. Or, en l’espèce, la preuve contraire de la vente a exclusivement reposé sur la preuve de la non-cession par le cédant. Il ne s’agit pas de la contestation du negotium mais de l’inexistence de celui-ci»; V. sur la difficulté de rapporter la preuve d’un fait négatif J. LARGUIER, La preuve d’un fait négatif, R.T.D. Civ. 1953, p. 1 et s. .
[577] Cass. com., 22 octobre 2002, J.C.P. Ed. E, n° 11, mars 2003, p. 471; Revue de droit bancaire et financier, n° 1, janvier-février 2003, p. 36, note H. Le NABASQUE; D. 2003, S.C., p. 1225, note A. REYGROBELLET, Bull. Joly bourse, p. 43, note Ph. GOUTAY et E. LUYTON; R.T.D. Com. 2003, p. 324, note J.-P. CHAZAL et Y. REINHARD. Pour rejeter le pourvoi, la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme que «si l’inscription des titres en compte sur le registre de la société constitue une présomption de propriété desdits titres au profit du titulaire du compte, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la Cour d’appel a, sans en renverser la charge, retenu que M. X avait rapporté la preuve de la non-cession de ses 2390 actions aux époux Y».
[578] D.-R. MARTIN, De l’inscription en compte d’actifs scripturaux, D. 1998, Ch., n° 9, p. 15; D. AIRAULT, M.-A. FRIZON-ROCHE, J. REVUZ, L’efficacité des cessions d‘actions nominatives à l‘égard de la société émettrice, R.D.B.B., mars-avril 1993, n° 36, p. 64, spec p. 70. Ces auteurs critiquent cette évolution jurisprudentielle. Ils constatent que «la pratique des cessions d’actions repose donc, avec une certaine inconscience, non sur une chaîne de propriétés, mais à proprement parler sur une chaîne de présomptions simples de propriété, laquelle peut être renversée comme un rang de dominos par une preuve». Mais, curieusement, ces mêmes auteurs voient également dans l’inscription en compte «un effet équivalent à celui contenu dans l’article 2279 du Code civil, par le jeu d’une présomption simple de propriété qui permet de compenser l’inapplicabilité de l’article 2279 du Code civil dans sa fonction probatoire». Leur position semble donc pour le moins paradoxale; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, 2002, n° 750, p. 529 et n° 735, p. 517. L’auteur parle d’«intolérable fragilité» et remarque qu’«il y a dans la notion de présomption simple, susceptible, par nature, de céder devant l’administration de la preuve contraire, une faiblesse troublante»; M. DUBERTRET note sous Cass. com., 22 octobre 2002, Rev. Sociétés, juillet-août, 2003, p. 519.
[579] Certains auteurs se sont toutefois prononcés dans ce sens. V. notamment B. IPPOLITO et M. DE JUGLART., Traité de droit commercial, T. VII, Banque et bourse, 7ème éd, par L. MARTIN, Ed. Montchrestien, 1991, n° 660, p. 757. Ces auteurs estiment que «l’inscription n’a donc pas seulement la valeur d’une mesure de publicité. Elle revêt une force probante absolue»; R. ROBLOT, La dématérialisation des valeurs mobilières, Brochure ANSA, 1975, p. 30. Pour cet auteur, «l’inscription en compte prise régulièrement constitue à tout le moins une présomption simple de propriété au profit de la personne inscrite».
[580] H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juillet-août 2002, n° 54, p. 270. Ces auteurs précisent que la solution adoptée par la Cour de cassation est «la plus équilibrée» car, dans la plupart des petites sociétés par actions, ce sont les mandataires sociaux, principaux actionnaires de la société, qui tiennent les registres.
[581] H. CAUSSE note sous Cass. com., 10 juin 1997, D. 1999, p. 89 et s, spéc. n° 21. En l’espèce, l’auteur invite à «réfléchir aux pouvoirs de «police» un peu trop facilement accordés à l’émetteur»; V. Cass. com., 22 octobre 2002, J.C.P. Ed. E, n° 11, mars 2003, p. 471.
[582] D.-R. MARTIN, De l’inscription en compte d’actifs scripturaux, D. 1998, Ch, n° 9, p. 15.
[583] ibid., p. 16; V. également sur ce point, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. II, Banque et bourse, Ed. L.G.D.J., 16ème édition, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 2000, n° 1794, p. 32. C’est précisément en raison «des vérifications auxquelles donnent lieu les inscriptions en compte», que ces auteurs reconnaissent qu’«une inscription en compte prise régulièrement constitue à tout le moins une présomption simple de propriété au profit de la personne inscrite».
[584] ibid, p. 16. L’auteur se montre toutefois sceptique sur l’efficacité d’une telle vérification puisqu’il ajoute qu’«une telle probatio diabolica n’y suffirait pas puisque la chaîne pourrait encore être renversée comme un rang de dominos par une preuve contraire».
[585] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, Les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 142; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 87, p. 81; V. également sur ce point, F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 587, p. 254.
[586] Dans l’hypothèse où ces titres ne seraient pas admis aux opérations d’Euroclear, il faudrait que les teneurs de compte soient habilités par l’Autorité des marchés financiers, conformément à l’article 6-2-2 du Règlement général du C.M.F.. Lorsqu’il s’agit d’une personne morale, il doit s’assurer de la validité du pouvoir dont bénéficie le représentant de cette personne morale. A cet effet, il peut demander la production de tout document lui permettant de vérifier l’habilitation du représentant (Règlement général du C.M.F., art. 6-3-2).
[587] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Ed. Dalloz, p. 687.
[588] J. DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), Thèse Paris I, L.G.D.J., 1984. L’auteur définit l’opposabilité comme «la qualité reconnue à un élément de l’ordre juridique par laquelle il rayonne indirectement hors de son cercle d’activité directe. Il s’agit par conséquent d’une technique dont la finalité consiste à connecter l’élément opposé au milieu juridique général».
[589] J.
DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), Thèse Paris I, L.G.D.J., 1984, n° 141,
p. 171; E. THALLER, Traité élémentaire de
droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, 1931, n° 599. Pour
l’auteur, «les actions au porteur
n’échappent point à la règle suivant laquelle la propriété se
transmet par la seule convention (…), mais les droits constatés par des titres
au porteur étant
traités comme des meubles corporels, on leur applique l’article 2279 du Code
civil (…). Quoique le droit constaté par un titre au porteur soit transmis par
le seul effet des conventions, la situation de l’acquéreur d’un titre de ce
genre est très précaire tant qu’il n’a pas reçu la tradition».
[590] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz 1994, 5éme éd, n° 1202, p. 907. Ces auteurs constatent que «la tradition matérielle tenant lieu, à l’égard des tiers, de signification».
[591] L’article 1er alinéa 2 du décret n° 55-1595 du 7 décembre 1955 soulignait que «la transmission du titre nominatif ne peut s’opérer à l’égard des tiers et de la personne morale émettrice que par un transfert sur ses registres»; V. sur ce point Cass. req., 29 juin 1885, D.P. 1886, 1, p. 245; Cass. 1ère civ., 3 nov. 1867, D.P. 1867, 1, p. 445; Cass. req., 31 oct. 1900, D. 1901, 1, p. 132. Cass. com., 18 févr. 1980, Bull. civ. IV, n° 86 : «les droits du titulaire d'un titre nominatif sont établis par une inscription sur les registres de la personne morale»; Cass. com., 30 juin 1992, Bull. civ. IV, n° 259, p. 278. Selon la Cour, «la mutation d’un titre nominatif par laquelle est notamment constatée une modification dans l’étendue des droits, dans la capacité ou la qualité civile d’un titulaire, ne peut s’opérer à l’égard des tiers et de la personne morale émettrice que par un transfert sur ses registres».
[592] Cass. 3ème civ., 16 Janvier 1975, J.C.P. 1975, Ed G, IV, p. 70; Cass. com., 21 avril 1977, D. 1977, I.R., p. 401, obs VASSEUR; R.T.D. Com. 1977. p 519. n° 9. obs HOUIN. «Un arrêt qui constate qu’une société n’a jamais tenu le registre sur lequel l’article 1er du décret du 1er décembre 1955 impose que soient transcrites les cessions d’actions pour être opposables aux tiers, a pu décider que toutes les mutations survenues depuis la constitution de cette société sont frappées d’une inopposabilité, dont le syndic de la faillite de la société peut se prévaloir dans l’intérêt de ceux-ci».
[593] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica. 2001, n° 87, p. 80.
[594] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, 7ème éd., Ed. L.G.D.J., 1973, n° 1797. Ces auteurs considèrent que «celui qui détient le titre en vertu d’une inscription régulière n’a pas à craindre la revendication. Il ne s’agit pas seulement d’une protection de droit à l’encontre des tiers par la publicité comme en matière de transcription, mais d’une force probante absolue de l’inscription, analogue à celle reconnue au registre foncier dans les pays qui connaissent une telle organisation de la propriété immobilière».
[595] L’immédiateté du transfert de propriété des titres nominatifs est affirmé depuis le XIX siècle et rappelé régulièrement par les juges du fond et les différentes chambres de la cour de cassation. V. sur ce point Cass. req., 29 juin 1885, D.P. 1886, 1, p. 245. La cour de cassation soulignait que «la transmission de la propriété des titres s’opère, dans les rapports entre les parties, par le seul effet de la convention de cession»; Cass. 1ère civ., 10 Avril 1977, Bull civ I, n° 182 : «attendu que si, en vertu de l’article 1er, du décret du 7 décembre 1955, les droits du titulaire d’un titre nominatif sont établis par une inscription sur les registres de la personne morale émettrice, la transmission de la propriété des titres s’opère, dans les rapports entre les parties, par le seul effet de la convention de cession, le transfert ayant pour effet, en vertu de l’alinéa 2, de rendre cette transmission opposable aux tiers».
[596] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. II, 15ème éd, par M. GERMAIN et Ph. DELEBECQUE. n° 1794, p. 52. L’inscription en compte joue, «dans les rapports entre la société et les tiers, un rôle de légitimation comparable à l’inscription sur le registre des transferts dans le régime antérieur des titres nominatifs».
[597] Le garde des sceaux A. CHALENDON, dans une réponse ministérielle, soulignait que «le moment de l’opposabilité de la cession est le moment de l’inscription en compte de ce transfert» (R.M. n° 3062, J.O. du 2 avril 1987, p. 408; J.C.P. 1987, Ed. E, II, p. 4953); V. en ce sens, H. CAUSSE, Principe, nature et logique de la dématérialisation, J.C.P., éd E, 1992, 194, n° 20, p. 533. Considérant que dématérialisation et nominativité sont un seul et même phénomène, l’auteur estime que «c’est aujourd’hui l’inscription en compte chez l’émetteur ou l’intermédiaire qui génère son opposabilité»; Contra. Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 719, p. 242. Selon l’auteur, le transfert et le virement seraient deux techniques fondamentalement différentes. A l’opposé du premier, le second aurait une portée concernant l’acquisition de la propriété. L’auteur considère qu’«il faudrait reconnaître qu’une inscription en compte permet au titulaire du compte d’acquérir la propriété des valeurs scripturales» (n° 583, p. 199); P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de sociétés, éd P.U.F., coll. Thémis droit privé, 1999, p. 65. Cet auteur constate que le bénéficiaire de l’inscription en est le propriétaire «comme le détenteur d’un titre au porteur était propriétaire de son titre».
[598] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, p. 685.
[599] Signalons toutefois que les créanciers de l’acquéreur peuvent dès le transfert, et sans attendre l'inscription, saisir les titres; V. sur ce point, Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 87, p. 80.
[600] LACOUR ET BOUTERON, Précis de droit commercial, Dalloz, 1925, n° 1136. Pour ces auteurs, «le transfert joue (…) pour les titres nominatifs, un rôle analogue à celui de l’inscription sur les registres fonciers pour la propriété immobilière dans les pays où existe cette institution. La personne dont le nom figure sur les registres est légalement propriétaire, soit du titre, soit de l’immeuble, quelles que soient les conditions de son acquisition ; alors même que la chose lui aurait été vendue a non domino, elle n’est exposée à aucune revendication».
[601] D. AIRAULT, M.-A. FRIZON-ROCHE, J. REVUZ, L’efficacité des cessions d‘actions nominatives à l‘égard de la société émettrice, R.D.B.B., n° 36, mars-avril 1993, n° 36, p. 64. Ces auteurs considèrent que «les conséquences qui s’attachent en matière de cession de droits sociaux, à l’accomplissement des formalités destinées à rendre la cession opposable aux tiers sont autrement plus décisives qu’en matière de mutations d’immeubles. En effet, même inopposable aux tiers, une vente d’immeuble n’interdit pas l’acheteur d’entrer en possession du bien acquis, d’en recueillir les fruits et, plus généralement, d’en jouir comme un propriétaire. A l’inverse, en matière de cession de droits sociaux, l’inopposabilité aux tiers et à la société prive le cessionnaire de la possibilité de se prévaloir de son titre d’associé. Il ne peut avoir accès aux assemblées générales, ne saurait prétendre à la moindre information sur la vie sociale (...) et, plus généralement, ne peut invoquer aucune des prérogatives qui devraient s’attacher à la qualité d’associé».
[602] F.-X. LUCAS note sous C.A. Versailles, 28 Mai 1998, Bull. Joly. 1998, p. 1059. n° 5.
[603] Cass. com., 22 novembre 1988, Korzilius/Korzilius Gmbh, Bull. civ., IV, n° 322; Bull. Joly 1989, p. 84. La Cour souligne que «les dispositions de l’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 et celles des articles 1er et 2 du décret du 2 mai 1983 se bornent à fixer les modalités nouvelles selon lesquelles sont matérialisés et transférés les titres de valeurs mobilières émises en territoire français et soumises à la législation française, en imposant une inscription sur un compte au nom du propriétaire tenu par la société émettrice ou un intermédiaire financier habilité ; que ces dispositions n’ont aucune portée en ce qui concerne le transfert de la propriété entre les parties à une vente de titres, qui s’opère par l’effet de la convention de cession».
[604] Cass. 1ère civ., 16 Juillet 1992, Bull. civ. I, n° 238; Banque et droit, janvier-février 1993, n° 27, p. 22, note F. PELTIER. La Cour souligne que «les articles 1 et 2 du décret du 2 mai 1983, pris pour l’application de l’article 94-II de la loi de finances du 30 décembre 1982 relatif au régime des valeurs mobilières dématérialisées, ne dérogent aucunement aux règles générales de la vente, notamment à celles qui résultent de l’article 1591 du Code civil»; Cass. com., 23 novembre 1993, Crédit Lyonnais/Sudotel, Bull. civ. IV, n° 431; Bull Joly 1994, 18, p. 93, note D. LEPELTIER ; Droit des sociétés, février 1994, p. 18, note H. HOVASSE; Banque et droit, n° 35, mai/juin 1994, note F. PELTIER ; Cass. 1ère civ., 28 novembre 1995, Le Bouhris/Quere, Dalloz Affaires, 1996, n° 3, p. 74. Dans cette décision, la Cour souligne que «la cession des actions est définitivement consacrée lorsqu’un accord sur la chose et sur le prix l’a rendue parfaite»; Cass. com., 22 octobre 2002, Cariou/Pontif, J.C.P. Ed. E, n° 11, mars 2003, p. 471; Revue de droit bancaire et financier, n° 1, janvier-février 2003, p. 36.
[605] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 209. p 248 et n° 215,
p. 256.
[606] Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Ed. L.G.D.J, 5ème éd., 2002, n° 207, p. 317. Pour l’auteur, «l’acquisition des droits sociaux s’apparente à une cession de créance puisque le nouvel associé sera créancier des dividendes distribués par la société. L’aliénation n’est pas une opération à deux personnes, comme une vente pure et simple. Elle met en cause la société émettrice des parts ou des actions».
[607] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 216, p. 175.
[608] F.-X. LUCAS, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, Pour une fiducie des valeurs mobilières, Thèse, Ed. L.G.D.J, 1997, n° 406.
[609] V. infra.
[610] V. sur cette question, A. LAUDE, La fongibilité, R.T.D. Com., 1995, p. 307, spéc. p. 314. L’auteur définit cette notion comme «celles pour lesquelles les parties n’ont en vue que le groupe auquel elles appartiennent»; G. CORNU, Droit civil, Introduction, Les personnes-Les biens, Ed. Montchrestien, 1993, n° 947, p. 319. Pour l’auteur, il s’agit de «celles qui dans le commerce, se déterminent par leur nombre, à la mesure, au poids».
[611] A. LAUDE, La fongibilité, op cit, spéc. p. 314. L’auteur considère que les valeurs mobilières sont des choses de genre mais «d’un genre un peu particulier dans la mesure où elle peuvent être individualisées»; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 667, p. 228. Ainsi, pour cet auteur, «les avoirs scripturaux étant des choses de genre, leur transmission doit s’effectuer conformément aux principes régissant le transfert de ce type de biens. Généralement, elle s’opère lors de l’individualisation. A défaut, on s’accorde à reconnaître qu’elle est réalisée lors de la livraison, puisque la livraison des biens cédés suppose nécessairement leur identification»; F. ZENATI note sous Cass. com., 30 mai 1996, R.T.D. Civ., 1998, p. 137, spéc. p. 138. Pour cet auteur, «la représentation chiffrée des titres anéantit leur individualité et exclut qu’ils soient autre chose que les espèces d’un genre»; Contra. P. JAUBERT, Deux notions du droit des biens : la consomptibilité et la fongibilité, R.T.D. Civ., 1945, p. 85. Cet auteur remarque que «si les choses non fongibles sont les choses individualisées, les choses fongibles sont forcément les choses de genre non individualisées».
[612] V. en ce sens Cass. 1ère civ., 27 octobre 1993, Bull. civ. I, n° 119 ; Cass. 1ère civ., 6 mars 1996. Bull. civ I, n° 119, p. 85 ; R.D. bancaire et bourse 1997, p.238. note M GERMAIN et M.-A. FRIZON-ROCHE. Pour la Cour, «le don manuel supposant une tradition antérieure au décès du donateur, la Cour d’appel, qui a constaté que le retrait de titres au porteur de comptes d’une personne, qui en avait donné l’ordre de son vivant, n’a été opéré par la banque que postérieurement au décès de celle-ci, a retenu exactement que cette mise en possession tardive ne pouvait constituer un don manuel au profit de celui auquel la banque les avait remis».
[613] H. HOVASSE, note sous Cass. 1ère civ., 10 octobre 1995, Theillet/sté EBH, Droit des sociétés, janvier 1996, n° 23, p. 18. Pour cet auteur, l’inscription en compte «n’est pas une mesure de publicité à laquelle on attacherait des présomptions plus ou moins fortes de propriété. L’inscription en compte, depuis la dématérialisation, est la valeur mobilière elle-même». Il ajoute que «l’exercice des droits qui y sont attachés et donc leur titularité sont indissociables de l’inscription».
[614] M. VASSEUR, Cours de droit des affaires, 1987/1988, T. IV, p. 38. Pour cet auteur, le cessionnaire d’une valeur mobilière «va acquérir sur le droit de l’actionnaire ou de l’obligataire un droit absolument inattaquable. Un droit tel que les exceptions, dont le débiteur (l’émetteur) était armé contre le cédant, ne pourront pas être opposées au cessionnaire. De la sorte, le cessionnaire est dispensé de faire enquête sur les relations juridiques du cédant et du débiteur et c’est bien là le progrès réalisé par le droit commercial... Ni risque, ni retard ; le cessionnaire acquiert un droit incommutable contre le débiteur cédé. La sécurité est donc totale»; V. également sur ce point. F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed. Economica, 2002, n° 682, p. 484.
[615] N. PETERKA, Les dons manuels, Thèse Paris II, Ed. L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit privé, 2001, préface P. CATALA, n° 453, p. 415.
[616] Cass. 1ère civ., 16 Juillet 1992, Bull. civ. I, n° 238; Banque et droit, janvier-février 1993, n° 27, p. 22, note F. PELTIER. La Cour souligne que «les articles 1 et 2 du décret du 2 mai 1983, pris pour l’application de l’article 94-II de la loi de finances du 30 décembre 1982 relatif au régime des valeurs mobilières dématérialisées, ne dérogent aucunement aux règles générales de la vente, notamment à celles qui résultent de l’article 1591 du Code civil» ; Cass. com., 22 novembre 1988, Korzilius, Bull. civ, 1988, 4, n° 322; Bull Joly 1989, p. 84; Cass. com., 23 novembre 1993, Crédit Lyonnais/Sudotel, Bull. civ. IV, n° 431; Bull Joly 1994, 18, p. 93, note D. LEPELTIER ; Droit des sociétés, février 1994, p. 18, note H. HOVASSE; Banque et droit, n° 35, mai/juin 1994, note F. PELTIER .
[617] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 58, p. 19. L’auteur précise que «cela n’exclut pas que les titres puissent être affectés d’un certain nombre de spécifications (clause d’inaliénabilité, usufruit, indivision, pacte de réméré, gage) mais celles-ci affectent les droits du titulaire des titres sans pour autant les individualiser les uns par rapport aux autres».
[618] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica. 2001., n° 661, p. 531.
[619] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, p. 1111; Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com., n° 52, avril-juin. 1999, n° 11, p. 309.
[620] Tribunal de commerce de Paris, 16 mars 1992, Bull Joly, mai 1992, n° 172, p. 524, note M. JEANTIN. Une société avait acquis en bourse les 31 décembre 1991 et 2 janvier 1992 des titres de la société Perrier. Les négociations ayant été conclues sur le marché à règlement mensuel, le compte de l’acquéreur avait été crédité le 11 février 1992. Or, le 3 janvier, l’acquéreur intenta une action judiciaire, se prévalant de sa qualité d’actionnaire. Le défendeur soutint alors qu’il n’avait pas qualité pour agir, l’opposabilité de la propriété des titres ne pouvant précéder la date d’inscription au compte de l’acheteur. Pour rejeter cette argumentation, le tribunal constata «que la propriété ne saurait être mise en doute et que de ce fait elle a qualité pour agir». Il a donc été jugé, en l’espèce, qu’un actionnaire avait qualité pour agir dès l’acquisition des actions, alors même que l’inscription des titres à son compte avait été postérieure. Ajoutons que le Tribunal de commerce de Paris a jugé qu’un actionnaire avait qualité pour agir dès l’acquisition des actions, alors même que l’inscription des titres à son compte avait été postérieure
[621] E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, Annales de droit commercial et industriel, 1907, n° 7, p. 11. L’auteur affirmait déjà à propos du titre : «il constate le droit mais ne le crée pas» ; F.-G. TREBULLE, L’émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions, Thèse Paris I, Ed Economica, Coll. Recherches juridiques, 2002, n° 756, p. 533. L’auteur admet que le droit substantiel préexiste à l’inscription, mais il estime qu’à compter de l’émission du titre, il s’opère une fusion entre le droit et l’écriture. «Il semble excessif d’admettre que l’inscription en compte est fondatrice du droit qu’elle exprime, dans la mesure où le seul contrat de société ou d’emprunt fonde le droit, et non la mise en possession réalisée par l’inscription en compte qui en est une modalité mais n’en est pas la substance : le lien est noué dès avant l’inscription en compte et la loi du contrat s’appliquera dès avant la mise en possession, elle permettra de l’exiger. La fusion est opérée lors de l’émission qui se réalise par la délivrance du titre au moyen de l’inscription en compte, mais le droit lui préexiste, comme il lui subsiste jusqu’à la répartition du boni de liquidation».
[622] D. AIRAULT, M.-A FRIZON-ROCHE et J. REVUZ, L’efficacité des cessions d’actions nominatives à l’égard de la société émettrice, R.D. bancaire et bourse, mars-avril 1993, p. 70. Pour ces auteurs, «l’existence d’un quelconque instrumentum ne peut porter atteinte à cette distinction élémentaire de l’opération juridique et de l’acte instrumentaire»; F.-X LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull Joly, 2000, n° 21, p. 775. Cet auteur considère que «le droit du souscripteur préexiste à l’inscription en compte»; P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Rev. Sociétés, 1999, n° 18, p. 524. L’auteur remarque que «c’est bien la qualité d’actionnaire qui commande l’inscription en compte, et non pas l’inverse».
[623] J.-P. BOUERE et H. De VAUPLANE, Réflexion sur les conséquences apportées par la dématérialisation sur la portée de l’inscription en compte et la nature de la relation juridique entre le teneur de compte et son client, Bull. Joly, 1997, p. 617, spéc. p. 623.
[624] Comme nous le verrons plus loin dans nos développements, il est prévue, depuis la loi n° 83-1 du 31 décembre 1993 relative à la Banque de France, à l’assurance et aux marchés financiers qu’«en cas de cession sur un marché réglementé d’instruments financiers, le transfert de propriété de ces instruments financiers résulte de leur inscription au compte de l’acheteur» (article L 431-2 du Code monétaire et financier).
[625] A. COURET et H. Le NABASQUE, Valeurs mobilières, Augmentation de capital, Nouveau régime, Ed. F. LEFEBVRE, 2004, n° 400, p. 188. Ces auteurs estiment que «l’intérêt du nouveau texte est de procéder à une unification des règles de transfert de propriété, que les titres soient cotés ou non, le transfert s’opère à la date de l’inscription en compte». Comme nous le verrons plus loin dans nos développements, le transfert des titres de sociétés cotés s’effectuait en effet, depuis la loi du 31 décembre 1993, au jour de l’inscription en compte.
[626] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 226, p. 181.
[627] Cass. com, 24 Janvier 1989, Hureau/Nortene, Bull civ, IV, n° 39, p. 23; Bull Joly, mars 1989, 85, p. 266, note D. LEPELTIER. Cet auteur fait remarquer à cette occasion que «l’inscription sur les registres a pour seul effet de rendre le transfert opposable aux tiers et à elle-même»; V. également sur ce point Cass. com., 5 mai 1970, Rev. Sociétés 1971, p. 184.
[628] Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ., IV, n° 137; D. 1995, Juris, p. 520. La Cour précise que cette restitution peut intervenir à l’exception «des dépenses nécessaires ou utiles faites par l’acquéreur pour la conservation des titres».
[629] V. Cass. civ. 20 juin 1876, D.P. 1877, 1, p. 378; S. 1877, 1, p. 50. Dans cet arrêt, les époux Coffin en communauté sont, en particulier, titulaires d’une rente nominative de 1315 francs. Dame Coffin décède. Son mari étant donataire en usufruit, il reçoit alors la moitié de la rente en nue-propriété et la moitié en usufruit, la nue-propriété de cette seconde moitié étant divisée entre les trois enfants de feu Dame Coffin. Les enfants disposaient chacun d’1/6ème de la nue propriété du tout. Mais, erreur, dans l’inscription, ils sont inscrits chacun comme propriétaire à hauteur du tiers de la rente de 1315 francs. Un des enfants vient alors céder la nue-propriété de sa quote-part de rente inscrite ainsi que l’usufruit qui viendra s’y ajouter, à la Caisse Paternelle. Peu après, veuf Coffin s’apercevant de l’erreur requiert la rectification de l’inscription contre les deux enfants encore nus-propriétaires et la Caisse Paternelle, cessionnaire du troisième. La Caisse Paternelle refuse, d’où le litige qui oppose en l’espèce le tiers requérant (veuf Coffin) à l’inscrit (la Caisse Paternelle). La chambre des requêtes a alors estimé que ce dernier, sous-acquéreur, «dispose d’un droit propre qui l’investit totalement de la créance; aussi, à condition d’être de bonne foi, il ne pourra plus être dépossédé par le véritable propriétaire bien que le transfert ait été irrégulièrement réalisé (par un incapable ou un faussaire)». La Cour consacre donc l’impossibilité pour un tiers (veuf Coffin) de remettre en cause, par quelque moyen que ce soit, le droit du titulaire régulièrement inscrit. Une question s’est toutefois posée : est-ce que cette solution est également applicable aux valeurs nominatives ? La doctrine semblait partagée sur la question. Ainsi, M. Whal cherchait à limiter sa portée en la cantonnant au domaine des rentes nominatives (note sous CA. Paris, 21 février 1896).
[630] F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 5ème édition, 1998, n° 435. Ces auteurs ajoutent que «toutes les règles sur la nullité deviendraient lettre morte si l’article 2279 du Code civil faisait obstacle à la réclamation du demandeur».
[631] J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, T. II, Sociétés, groupements d'intérêt économique, entreprises publiques, Ed. Dalloz, 1980, n° 1430, p. 519. L’auteur souligne qu’«il est une règle de droit et aussi de bon sens que nul ne peut transférer plus de droits qu’il n’en a».
[632] E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, contribution à une étude générale sur le droit des obligations, Annales de droit commercial, 1906, n° 160, p. 143. L’auteur souligne «qu’avec cette question de l’inopposabilité des exceptions (…), on a tort quelquefois de confondre une question d’ordre très différent, celle du droit qu’a le porteur à la conservation du titre malgré l’irrégularité de sa transmission».
[633] M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 8, p. 6. L’auteur part de cette distinction pour dénoncer une confusion habituellement faite sur le principe de l’inopposabilité des exceptions. Il faut opérer, selon lui, une distinction entre «l’inopposabilité des vices grévant le droit de propriété sur le bien d’une part, et l’inopposabilité des vices inhérents au bien d’autre part».
[634]
Soulignons également que pour critiquer cette décision, certains auteurs
reprochent à la Cour de cassation de ne pas invoquer la mauvaise foi des
sous-acquéreurs. V. H. HOVASSE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Actes pratiques ingénierie
sociétaire, novembre-décembre 2002, n° 75, p. 16. Pour l’auteur, «les sous-acquéreur étaient de mauvaise
foi : non pas seulement parce que, membres de la famille de leur auteur,
ils ne pouvaient sérieusement ignorer que la première cession avait été annulée
depuis quatre ans déjà». Ces auteurs reconnaissent toutefois que «dans l’application qu’elle fait de la règle
nemo plus juris, la Cour de cassation ne dit rien de la mauvaise foi des
sous-acquéreurs».
[635] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 133.
[636] Ibid, p. 142.
[637] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 88, p. 83. Ces auteurs s’interrogent : «si la Cour de cassation maintient l’application de la règle nemo plus juris aux cessions de valeurs mobilières, ne devrait-on pas en conclure à l’abandon du caractère négociable des valeurs mobilières ?», et répondent, «ce n’est qu’en admettant que la cession purge le droit de ses vices antérieurs en raison de la mise à l’écart, soit de la seule règle nemo plus juris, soit du régime même de la cession de créance, que l’on pourra préserver la négociabilité des valeurs».
[638] R. ROBLOT, Les effets de commerce, Ed. Sirey, 1975, p. 246; V. également S. MOISDON-CHATAIGNIER, La propriété des valeurs mobilières, Thèse. Dauphine, 1999, n° 329. L’auteur note qu’“échapper au formalisme ne présenterait aucun intérêt, si, par ailleurs, il était obligatoire de vérifier la chaîne de propriété, pour y déceler d’éventuelles exceptions opposables”.
[639] A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 560, p. 394. L’auteur s’interroge : «Admettre largement l’idée d’une possession, n’est-ce pas indirectement, dispenser d’une vérification sérieuse ? Le banquier pouvant toujours se retrancher derrière l’apparence qui résulte de l’inscription au nom de la personne ou invoquer un mandat apparent».
[640] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 132. Une telle recherche est «pratiquement impossible pour les opérations courantes comme les achats et les ventes de marchandises et autres meubles corporels, et elle ferait obstacle à tout marché boursier si on la rendait nécessaire dans les négociations de valeurs mobilières».
[641] R. DEMOGUE, Les notions fondamentales en droit privé, Paris, 1911, p. 72 et s. ; Sur cette distinction entre sécurité «statique» et «dynamique», V. également G. MART.Y et P. RAYNAUD, Droit civil, Vol. 2, Les biens, Paris 1965, n° 391, p. 381; J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, Thèse Montpellier, 1959, n° 12, p. 24. «Sécurité statique d’une part de la personne qui a agi et qui veut compter sur ce qui est réellement son droit. Sécurité dynamique d’autre part de la personne qui veut dompter sur ce qu’elle croit être son droit». Pour l’auteur, la sécurité statique, c’est la protection «de la fortune assise, du droit acquis».
[642] R. VON JHERING, Possession, théorie simplifiée et mise à la portée de tout le monde, T. VIII, Traduction de O. de MEULENARE, 1890, n° 5, p. 232. L’auteur constatait déjà au début du XXème siècle les dangers d’une telle dérive. Ainsi, «la concession de la protection possessoire au non ayant droit, alors que le but législatif n’avait en vu que l’ayant droit, n’apparaît que comme une suite non voulue mais inévitable».
[643] Contra. J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, Thèse Montpellier, 1959, n° 12, p. 24. Pour l’auteur, «si en droit civil une telle sécurité statique ne mérite d’être sacrifiée que dans les hypothèses tout à fait exceptionnelles, il n’en va pas de même en droit commercial, dans lequel elle est primée par la sécurité dynamique. Le droit commercial qui est celui de la fortune en mouvement, suscite en effet l’acte juridique en accordant une sécurité à celui qui l’accomplit, en définitive la personne qui a déjà agi à celle qui est sur le point d’agir. Le droit commercial, droit cruel, a plus besoin de celle-ci que de celle-là».
[644] H. HOVASSE, note sous Cass. com., 23 novembre 1993, Crédit Lyonnais/Sudotel, Droit des sociétés, février 1994, n° 41, p. 18. Pour cet auteur, «le fait d’appliquer le droit commun de la vente à la négociation boursière entraînait un cortège d’effets fâcheux pour la sécurité des transactions qui doit être l’impératif privilégié en cette matière». En conséquence, il rappelle que le transfert de propriété des choses fongibles incorporelles (les valeurs dématérialisées) «ne peut se réaliser que par leur livraison, c’est-à-dire, le virement du compte du cédant à celui du cessionnaire».
[645] P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Rev. Sociétés, 1999, n° 30, p. 519. Pour l’auteur, «le fait pour chacun de donner un ordre vaut consentement à la vente ou à l’achat. Il n’y a pas directement échange des consentements, mais participation à un système collectif dont on accepte les règles».
[646] A.-C. MULLER, Droit des contrats et droit des marchés financiers, Thèse. Paris II, 2001, n° 266, p. 205.
[647] Rapport présenté au Conseil des bourses de valeurs (C.B.V.) par un groupe de travail présidé par R. De La SERRE, L’avenir de l’intermédiation française, juillet 1991. V. également le rapport présenté au Conseil des
bourses de valeurs par un groupe de travail présidé par Y. COTTE, Négociation de valeurs mobilières et transfert de propriété, décembre 1992. Ces rapports examinent notamment les conditions dans lesquelles le transfert de propriété des valeurs mobilières s’opérait sur le marché français.
[648] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 641, p. 219; H. De VAUPLANE, Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit, n° 35, mai-juin 1994, p. 11, spéc. p. 13. Pour l’auteur, le rapport de la commission Cotte a permis de souligner «une impasse entre les concepts dégagés par la doctrine et la jurisprudence d’une part et les pratiques des professionnels de la bourse, d’autre part».
[649] P. DIDIER, Les biens négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, 2003, n° 19, p. 343.
[650] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 286, p. 163.
[651] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 671, p. 539.
[652] V. sur ce point, Tribunal de commerce de Paris, 16 mars 1992, Bull Joly, mai 1992, n° 172, p. 524, note M. JEANTIN.
[653] Pour éclaircir la situation, le gouvernement a modifié par un arrêté du 11 août 2003 (J.O. du 20 août, p. 11808), l’article 4-2-5 du Règlement Général. Ce dernier soulignait alors que «sur le marché à règlement mensuel, l’acheteur est définitivement engagé, dès l’exécution de son ordre, à payer les titres dont il ne devient propriétaire qu’au moment où les titres sons inscrits en compte, c’est-à-dire en fin de mois, sous réserve que la position ait été levée et non reportée ; le vendeur est définitivement engagé dès l’exécution de son ordre, à livrer les titres dont il reste propriétaire jusqu’à la fin du mois pour autant qu’il dispose de ceux-ci à son compte».
[654] B. GIZARD et H. De VAUPLANE, Le transfert de propriété des titres cotés, Banque, n° 546, mars 1994, p. 66, spéc. p. 69.
[655] P. DIDIER, Les biens négociables, Mélanges en l’honneur d’Yves GUYON, Ed. Dalloz, 2003, n° 19, p. 343.
[656] Y.
GUYON, L’évolution de l’environnement
juridique de la loi du 24 juillet
[657] A la suite de la directive européenne relative aux services d’investissement du 10 mai 1993, la loi de modernisation des activités financières a défini les marchés réglementés (article 42-1, alinéa 1er de la loi du 2 juillet 1996). Ce texte, aujourd’hui codifié à l’article L 421-3 du Code monétaire et financier, précise que «le marché garantit un fonctionnement régulier des négociations dont les règles établies par l’entreprise de marché fixent notamment les conditions d’accès au marché et d’admission à la cotation, les dispositions d’organisation des transactions, les conditions de suspension des négociations d’un ou plusieurs instruments financiers et les règles relatives à l’enregistrement et à la publicité des négociations».
[658] L’article 47 bis vise uniquement la cession sur un marché réglementé d’instruments financiers mentionnés aux 1° et 2° de l’article 1er de la loi n° 96-597 du 2 Juillet 1996 de modernisation des activités financières. Les opérations de gré à gré en sont nécessairement exclues; V. sur cette réforme J.-M. DELLECI, Le nouveau droit de propriété des titres négociés, J.C.P. Ed E, 1994, p. 368.
[659] Créé le 25 septembre 2000, le S.R.D. n’est pas un marché mais un service qui permet aujourd’hui de moduler la rigueur du marché au comptant. Il va différer le règlement-livraison en fin de mois boursier mais pour certaines valeurs de la cote uniquement. Ce service donnera lieu à la perception par l’intermédiaire d’une commission; V. sur ce point, Th. BONNEAU, Du règlement mensuel au règlement différé : un mini-séisme ou une réforme en trompe-l’œil, Bull. Joly bourse, 2000, p. 511.
[660] Règlement général du C.M.F., article 4-1-35 : «Les règles de marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, ensuite de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles de marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur vendeur est définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les titres et ne doit délivrer ceux-ci qu’à la date fixée par les règles de marché à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire aussi longtemps que ceux-ci sont inscrits en compte».
[661] Règles particulières Euronext, art. P.2.2.1 : «l’exécution d’un ordre O.S.R.D. diffère le mouvement créditeur et débiteur du compte du client au dernier jour d’ouverture du marché du mois. Les O.S.R.D. négociés durant les quatre derniers jours d’ouverture du marché du mois ont pour échéance le dernier jour d’ouverture du marché du mois suivant».
[662] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 823, p. 304.
[663] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Actes pratiques, Sociétés, Ed. Juris-Classeur, juillet-août 2003, n° 32, p. 11; H. De VAUPLANE et B. GIZARD, Le transfert de propriété des titres cotés, Banque, n° 546, mars 1994, p. 66.
[664] H. De VAUPLANE, Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit, n° 35, mai-juin 1994, p. 11, spéc. p. 15. Pour cet auteur, cet article «s’applique dès lors que l’établissement vendeur ne peut réaliser le mouvement permettant de créditer le compte de l’établissement acheteur chez la Sicovam, ou lorsque ce même établissement vendeur ne peut alimenter son compte chez celle-ci du montant des titres cédés».
[665] L’article L 431-2 al. 2 du Code Monétaire et Financier prévoit que «si le compte de l’intermédiaire de l’acheteur (chez le dépositaire central) n’a pas été crédité des instruments financiers dont il s’agit à la date et dans les conditions résultant des règles de place, le transfert est résolu de plein droit, nonobstant toute disposition législative contraire, sans préjudice des recours de l’acheteur».
[666] L’article L 431-2 du Code Monétaire et Financier emploie en effet l’expression «sans préjudice des recours de l’acheteur».
[667] Article 1184 du Code civil : «La vente peut être faite purement et simplement, ou sous condition, soit suspensive, soit résolutoire.»
[668] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n°580, p. 251 ; C. MERKIN et B de SAINT-MARS, Clause résolutoire et transfert de propriété sur le marché des valeurs mobilières ou la difficile adaptation d’un mécanisme de droit civil au droit boursier, R.D.B.B., n°44, juillet-août 1994, p.163. Ces auteurs considèrent que l’article L 431-2 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier aboutit à une «déformation du mécanisme de la clause résolutoire».
[669] ibid, n° 631, p. 278. L’auteur critique la solution adoptée dans l’article 431-2 du Code Monétaire et Financier. «Il aurait été beaucoup plus judicieux de poser que le transfert de droit n’a lieu que lorsque les titres sont inscrits au compte de l’intermédiaire habilité auprès d’Euroclear».
[670] Rapport présenté au Conseil des Bourses de Valeurs par un groupe de travail présidé par Y. Cotte, Négociation de valeurs mobilières et transfert de propriété, décembre 1992, annexe p. 4. Le rapport fait également remarquer que «le droit américain adoptait en principe cette règle, mais qu’en pratique, elle n’était pas très suivie».
[671] H. De VAUPLANE et B. GIZARD, Le transfert de propriété des titres cotés, Banque, n° 546, mars 1994, p. 66. Pour ces auteurs, il s’agit là d’un «inconvénient rédhibitoire»; H. De VAUPLANE, Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit, n° 35, mai-juin 1994, p. 11, spéc. p. 15. Pour l’auteur, cette solution présentait «l’inconvénient majeur de rendre systématiquement aléatoire la date à laquelle l’acheteur sur le marché de Paris serait entré en possession de ses titres».
[672] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. Litec, 2001, n° 354, p. 249. Pour ces auteurs, «le marché organisé apparaît comme une structure hybride, à mi-chemin entre le concept contractuel du gré à gré et l’institution financière réglementée»; Contra M.-A. FRIZON-ROCHE et M. NUSSEMBAUM, Détermination juridique et financière des marchés financiers dits de gré à gré, R.J.D.A., août-septembre 1997, n° 4, p. 679. Ces auteurs ont montré que «la distinction entre marché de gré à gré et marché organisé est une illusion : à proprement parler, un marché ne peut être qu’organisé». Ils ajoutent : «ce que l’on appellerait marché de gré à gré, parce qu’il est marché, c’est-à-dire une structure gouvernée par des règles qui soumettent les transactions qu’il porte, est nécessairement un marché organisé, ou à tout le moins, à vocation à le devenir : ce n’est donc qu’en étant organisé qu’il devient marché».
[673] Ce texte vient transposer en droit français la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998.
[674] Article L 431-2 alinéas 4 et 5 : «En cas d’opération réalisée hors d’un marché réglementé et portant sur des instruments financiers inscrits en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement et de livraison d’instruments financiers (…), le transfert de propriété résulte du dénouement irrévocable de l’opération tel que les règles de fonctionnement du système de règlement et de livraison mentionné ci-dessus l’ont fixé». Ces dispositions ont été ajoutées par la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998.
[675] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2001, n° 664, p. 533.
[676] Est considérée comme irrévocable, toute instruction émise par un participant et enregistrée par un système géré par Euroclear, et qui ne peut être annulée par son émetteur.
[677] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des instruments financiers négociés hors d’un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l’article 47 bis de la loi n° 83-01 du 3 janvier 1983, Mélanges A.E.D.B.F.- France II 2000, ouvrage collectif, p. 218. L’auteur fait remarquer que «sur un marché réglementé, le transfert de propriété des titres résulte de leur inscription au compte de l’acheteur, cette solution n’étant pas transposable dans les ventes via le système R.G.V. car, dans cette dernière hypothèse, les écritures sont portées en fin de journée»; F. NIZARD, Les titres négociables, Thèse. Paris II, Ed. ECONOMICA, 2003, n° 565, p. 241.
[678] V. infra.
[679] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des instruments financiers négociés hors d’un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l’article 47 bis de la loi n° 83-01 du 3 janvier 1983, Mélanges A.E.D.B.F.- France II 2000, ouvrage collectif, p. 217, spéc. p. 232. Cet auteur remarque qu’«alors même que l’inscription dans les livres de l’intermédiaire n’intervient qu’en fin de journée, l’intermédiaire est en droit de se prévaloir d’un droit de propriété sur ces titres dès l’irrévocabilité du dénouement acquise».
[680] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. LITEC, n° 48, p. 45. Ces auteurs soulignent qu’en temps normal, «le droit de propriété est matérialisé par une inscription en compte, et non l’inverse. Dans ces conditions, l’inscription en compte ne constitue que l’accessoire à une négociation ou une cession. Elle n’a d’effet qu’en tant qu’elle permet l’opposabilité du transfert, mais n’a aucune valeur transmissive de propriété».
[681] H. DE VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit de la bourse, Ed. Litec, 1994, n° 77, p. 82. Pour ces auteurs, «l’opposabilité aux tiers et à la société de la transaction est concomitante à la date du transfert de la propriété entre les parties puisqu’elle intervient le jour de l’inscription en compte» (V. n° 231, p. 174); V. également H. De VAUPLANE, Le régime juridique du transfert de propriété des titres cotés, Banque et droit, n° 35, mai-juin 1994, p. 11, spéc. p. 15. Pour cet auteur, «l’association de l’ordre de mouvement et de l’inscription en compte permet un effet équivalent à celui contenu dans l’article 2279 du Code civil»; V. pour un point de vue plus nuancé, S. MOISDON-CHATAIGNIER, La propriété des valeurs mobilières, Thèse. Paris IX-Dauphine, 1999, n° 232, p. 172. Cet auteur distingue les valeurs mobilières cotées, pour lesquelles «l’inscription en compte créé le même lien entre le droit et le titre que la technique de l’incorporation du droit dans le titre» et les valeurs mobilières non cotées, pour lesquelles l’écriture scripturale ne crée pas de lien indissociable entre le titre et le droit; B. PARANCE, La possession des biens incorporels, Thèse Paris I, 2003, n° 397, p. 319. L’auteur souligne que «l’extension de l’article 2279 du Code civil devrait être réservée aux instruments financiers cotés, et exclue pour les instruments financiers non cotés»; V. cependant pour une critique de cette distinction entre titres cotés et titres non cotés, F.-G. TREBULLE, L’émission des valeurs mobilières, Thèse Paris I, Ed. Economica, n° 514, p. 365. L’auteur estime que le fait d’«admettre que l’inscription en compte a un rôle différent dans un cas et dans l’autre revient à consacrer une différence de nature entre les différents titres. Or, une valeur mobilière, cotée ou non, reste une valeur et il est exclu que le recours aux marchés en change la nature».
[682] V. également en faveur d’une incorporation des droits dans l’inscription en compte M.-A. FRIZON-ROCHE et M. JOCKEY, Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur ? J.C.P., éd E., 1994, I, 344, 172, spéc. n° 2, p. 173. Pour ces auteurs, la dématérialisation n’a pas entraîné «une perturbation si radicale». L’inscription en compte «est un support suffisant pour incorporer le droit et le rendre ainsi apte à être approprié» ; C. MERKIN et B. DE SAINT MARS, Transfert de propriété sur le marché des valeurs mobilières. Le nouvel article 47 bis de la loi du 3 janvier 1983, Rev. droit bancaire et bourse, 1994, p. 3. Pour ces auteurs, «le droit de propriété du titulaire est incorporé dans l’inscription en compte : seul peut exercer le droit celui qui est inscrit en compte».
[683] D.-R. MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières et autres scripturaux, D. 1996, Ch., n° 11, p. 47. Pour l’auteur, l’inscription en compte exprime «d’abord, et surtout, la cristallisation juridique. La valeur mobilière n’accède à la positivité juridique que par sa constatation, en écriture, c’est un droit scriptural». Cet auteur ajoute que «l’inscription en compte serait la chose elle-même qu’elle représente (…) et non une simple trace probatoire ou signe d’opposabilité de son appartenance».
[684]
D.-R. MARTIN, De l’inscription en compte
d’actifs scripturaux, D. 1998, Ch., p. 16, n° 25. En s’appuyant sur la
réforme instituée par l’article 47 bis, cet auteur pense également qu’«on ne peut céder la valeur sans en
transmettre l’écriture puisque l’investiture et la titularité des attributs qui
font la valeur postulent qu’elle ait fait l’objet d’une inscription en compte
de celui qui s’en prévaut»; V. en ce sens, J. PRIEUR et A. BIENVENU-PERROT,
Le transfert de propriété dans
les cessions d’instruments financiers, Droit et patrimoine, n° 82, mai
2000, p. 84. Ces auteurs estiment que «Les
dispositions de cet article (L 431-2 du Code monétaire et financier) militent
également en faveur de la nature corporelle des titres, puisque la
caractéristique d’un droit incorporel est de se transmettre entre les parties
sans opération matérielle».
[685] A. MAFFEI, Les valeurs mobilières dématérialisées, Nature juridique, in Annexes au rapport du Conseil national du crédit et du titre (C.N.C.T.), Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, rapport officiel, mai 1997, annexe VIII.8, vol 2, p. 157, spéc. p. 161 ; Le souhait de Maître Maffei semble avoir été exaucé puisque l’Ordonnance du 24 juin 2004 unifie la règle de transfert. Il est ainsi prévu, en matière de titres non cotés, que «le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat» (article L 228-1 alinéa 9 du Code du commerce).
[686] Ph.
GOUTAY, Le transfert de propriété des
titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 306, p.
[687] Contra. V. GUILLAUMIN, Le consentement échangé sur le marché financier, R.J. com., 1995, n° spécial, p. 133, spéc. p. 142. Cet auteur faisait remarquer que «la solution appliquant à la négociation en bourse la logique juridique du consensualisme sur la chose et le prix pour déterminer la prise d’effet du transfert de propriété, quoique le vendeur final et l’acheteur ne sont pas directement en relation, n’allait cependant pas sans poser des problèmes de mise en œuvre».
[688] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 633, p. 281. Pour éviter toute ambiguïté, l’auteur propose une nouvelle rédaction de l’article L 431-2 du Code monétaire et financier : «En fait de titres inscrits en compte, l’acquisition à titre onéreux, de bonne foi, vaut droit dès lors qu’elle est rendue opposable aux tiers par une inscription en compte effectuée suivant une procédure fiable». L’inscription en compte y apparaît uniquement comme une formalité assurant d’opposabilité.
[689] Rapport fait au nom de la commission des finances de l’Assemblée nationale par Y. DENIAUD, Doc. Assemblée nationale, Rapport, 10ème législature, 1993, n° 768, p. 61.
[690] V. dans le sens de cette interprétation. J.-M. DELLECI, Le nouveau droit de propriété des titres négociés, J.C.P. Ed E, 1994, n° 21, p. 368 ; F.-G. TREBULLE, L’émission des valeurs mobilières, Thèse Paris II, n° 523, p. 382 et n° 590, p. 430. Si c’est bien l’inscription qui constitue le titre, elle n’est pas une condition d’existence du droit ; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2001, n° 666, p. 534; J. PRIEUR et A. BIENVENU-PERROT, Le transfert de propriété dans les cessions d’instruments financiers, Droit et patrimoine, mai 2000, p 79, n° 82. Pour cet auteur, l’inscription en compte participe à la perfection de l’acte juridique. Elle en est une condition d’efficacité.
[691] H CAUSSE, Cession des titres cotés : une réforme peu justifiée, M.T.F., n° 62, juillet-août, 1994. L’auteur estime que «la vente est parfaite dès les négociations intervenues en bourse, les éléments nécessaires à la formation du contrat existant à cet instant. Que le transfert de titularité soit retardé jusqu’à la livraison ne concerne que l’exécution du contrat et non sa formation».
[692] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 247, p. 195. Selon l’auteur, «il est pour le moins paradoxal d’attribuer à l’inscription en compte de l’acheteur une valeur constitutive de droit en vertu de l’article L 431-2 alinéa 1 du Code monétaire et financier alors que le même texte autorise l’intermédiaire habilité à «désinscrire» l’acheteur dans l’hypothèse d’un défaut de livraison des titres. Difficile de croire que l’inscription au compte de l’acheteur incorpore le droit contre l’émetteur alors que sa fragilité, en l’absence d’avoir correspondant chez Euroclear, est expressément évoquée. L’article L 431-2 alinéa 2 du Code monétaire et financier souligne précisément qu’inscription et droit ne sont pas indissociables et que l’absence de droit conduit à remettre en cause l’inscription au profit de l’acheteur».
[693] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 580, p. 250. L’auteur remarque ici que «l’application de l’article L 431-2 al. 2 du Code monétaire et financier aboutit au même résultat que l’arrêt Nortene».
[694] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 74, p. 27.
[695] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des instruments financiers négociés hors d’un marché réglementé : les nouveaux alinéas 5 et 6 de l’article 47 bis de la loi n° 83-01 du 3 janvier 1983, Mélanges A.E.D.B.F.- France II 2000, ouvrage collectif, p. 217, spéc. p. 230.
[696] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse Lyon III, Ed. Banque, 1997, 284, p. 162.
[697] M. JEANTIN, Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires, J.C.P., éd. E., 1991, I., 49. Pour l’auteur, cette ambiguïté existe du fait de l’incertitude des textes sur l’énoncé du principe. Il cite ainsi l’article L 228-10 du Code du commerce.
[698] V. pour l’importance de la distinction entre négociabilité et libre négociabilité au niveau des effets produits, C.A.A., 9 mai 1996, JCP, éd. E, 1996, II, 891, concl. du Commissaire du Gouvernement B. COMMENVILLE. En l’espèce, les magistrats estiment «que doivent être regardées comme «obligations négociables», au sens des dispositions susmentionnées, les titres susceptibles d’être librement acquis ou cédés par toute personne intéressée». Puisque tel n’est pas le cas, «l’administration a donc pu, à bon droit, refuser l’application du taux de prélèvement de 25% prévu par ces dispositions, aux produits de ces emprunts». Pour M. GUYON, cette solution n’est pas justifiée. L’auteur regrette «que la prétendue autonomie du droit fiscal porte atteinte à une distinction juridiquement incontestable», Rev. des soc. 1997, p. 180; V. également sur cette distinction, P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999.
[699] P. Le CANNU, Droit des sociétés, Ed. Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1052, p. 668.
[700] Cass. com., 22 octobre 1969, Bull. civ. II, n° 307; J.C.P. 1970, Ed. G., 88094, note J. PAILLUSSEAU; Rev. sociétés 1970, p. 288. La Cour souligne également que «la négociabilité de l’action est de l’essence des sociétés organisées».
[701] Il faut distinguer ce principe du fort intuitu personae qui préside à la constitution et au fonctionnement des sociétés civiles et des S.A.R.L. Ce dernier interdit qu’un étranger puisse entrer dans la société sans l’accord de «la majorité des associé représentant au moins les trois quart des parts sociales» (Ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004). Seuls sont dispensés de cet agrément les ascendants ou les descendants du cédant. Ces parts sont également «librement cessibles entre les associés» (article L 223-16 al. 1 du Code du commerce). De même, l’article 1861 alinéa 1er du code civil dispose que les parts sociales d’une société civile ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés. Cette procédure a essentiellement pour but de permettre aux associés de contrôler l’entrée de nouveaux associés dans la société. L’article 1861 alinéa 2 du code civil précise que les statuts peuvent déroger à cette règle en ce qui concerne le domaine et les modalités de l’agrément. Si cette procédure d’agrément n’a pas été respectée, la cession est nulle. Cette action en nullité est toutefois réservée à ceux qu’il s’agit de protéger : la société et les associés. Le cédant et le cessionnaire des parts sociales ne peuvent agir en nullité de la cession pour non-respect de ces dispositions.
[702] Cons.constit., 28 novembre 1973, Rec., 1973, p. 45. Cette décision est rendue dans le cadre de l’examen de certaines dispositions du Code rural, de la loi du 5 août 1960 d’orientation agricole, de la loi du 8 août 1962 relative au groupements agricoles d’exploitation en commun et de la loi du 17 décembre 1963 relative au bail à ferme dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion.
[703]
L’article 36-
[704] Il faut toutefois souligner que ce délai peut être réduit à trois ans, à compter de l’ouverture de ces droits. V. R.M. J.O. déb. Ass. Nat. 18 mai 1998, p. 2776; Bull. Joly 1998, n° 226, p. 669.
[705] Il en est de même des actions distribuées aux salariés dans le cadre de la participation aux résultats de l’entreprise.
[706] Les clauses de préemption extrastatutaires sont considérées comme valables par la doctrine et la jurisprudence. V. sur ce point, Cass. com., 7 mars 1989, J.C.P., 1990, éd. N, II, p. 81; J.C.P., 1989, éd. E, II, 15517; V. également, J. MOURY, Des clauses restrictives à la libre négociabilité des actions, R.D.C., 1989, p. 187; F. CHERCHOULY-SICARD, Les pactes de préemption, Rev. jur. com., 1990, p. 49.
[707] M. COZIAN, A VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 15ème éd., Ed. Litec, 2002, n° 889, p. 391. Ces auteurs sont critiques sur cette évolution. Ils en concluent au «caractère dénaturé de la S.A.».
[708] Req. 19 février 1878, D 1879, 1, p.332; Req. 13 Mars 1882, D 1883, 1, p.83.
[709] E. CHVIKA, Les clauses limitant la libre disposition des actions, Thèse. Paris II, 1999, n° 368, p. 499.
[710] Cass. com., 26 avril 1984, Rev. Soc. 1985, p. 411, note J. MESTRE.
[711] H. CONCHON, Les clauses d’inaliénabilité : l’intérêt légitime à l’épreuve du temps, L.P.A., n° 75, 15 avril 2002, p. 6 et s.
[712] S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert des valeurs mobilières, Thèse, Ed. Litec, 1992.
[713] J.-F. ART.Z, Cession de droits sociaux, Rep. Sociétés, Dalloz, 1996, n° 373.
[714] Ph. MERLE, Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, Coll. Précis droit privé, 7ème éd., 2000, n° 317, p. 359; Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Ed. L.G.D.J, 5ème éd., 2002, n° 110, p. 186. Cet auteur se demande si la validité de ces clauses «n’a pas été remise en cause par l’article L 227-13 du Code du commerce qui prévoit expressément la validité de ces clauses dans les sociétés par actions simplifiées, dès lors que leur durée n’excède pas dix ans. Ne faut-il pas en déduire par «a contrario» que ces clauses ne sont pas valables dans les sociétés anonymes ?».
[715] L’ancienne rédaction de l’article L 228-23 du Code du commerce limitait la licéité des clauses statutaires d’agrément aux seules actions : «Sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession d’actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause dans les statuts».
[716] Ces clauses sont parfois imposées par le législateur lorsque la société a un caractère professionnel très marqué. Il en est ainsi pour les sociétés exploitant un laboratoire d’analyse biologique médical (article L 756-1 du Code de la santé publique). Il en est de même pour les sociétés de presse (article 4 de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 reprenant l’article 6 de l’ordonnance du 26 août 1944 sur la presse) ; pour les sociétés d’experts-comptables (article 7 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 ; pour les sociétés de commissaires aux comptes (article L 225-218 du Code du commerce).
[717] V. pour les sociétés à responsabilité limitée l’article L 223-14 alinéa 1 du Code du commerce : «les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales».
[718] Cass. com., 10 mars 1976, J.C.P. 1976, II, 18406, note RABUT ; D. 1977, Juris, p. 455, note J.-C. BOUSQUET ; R.T.D. Com., 1976, p. 533, note R. HOUIN; Rev. Jury. Com., 1977, p. 178, note Y. CHARTIER. Cass. com., 24 février 1987, J.C.P., éd. N, 1987, II, p. 189, note D. RANDOUX : «Il résulte des dispositions de l’article 274, alinéa 1er, et 275 de la loi du 24 juillet 1966, que l’actionnaire d’une société par actions est libre de céder ses titres à un autre actionnaire sans qu’une telle cession puisse être soumise à l’agrément de la société par une clause dans les statuts» ; Il semble cependant que la nouvelle rédaction de l’article L 228-23 du Code du commerce permette d’imposer un agrément, même en cas de cession à un autre actionnaire ; V. en ce sens, M. STORCK, Q. URBAN et I. RIASSETTO, Chronique de droit des sociétés, Banque et droit, n°96, p. 46.
[719] Cass. com., 6 mai 2003, D.
[720] J.-C. HALLOUIN, Validité des clauses soumettant à agrément les fusions-absorptions, D. 2004, S.C., p. 273.
[721] Ajoutons enfin que ces clauses sont interdites dans les sociétés faisant appel public à l’épargne L’article L 228-25 du Code du commerce prévoit néanmoins un régime particulier pour les modalités d’exercice du droit d’agrément lorsqu’il porte sur des titres cotés en bourse : «en cas de négociation par l’intermédiaire de prestataire de services d’investissement et par dérogation aux dispositions de l’article L 228-24, la société doit exercer son droit d’agrément dans les délais prévu par les statuts, qui ne peut excéder trente jours de bourse».
[722] Voir également sur ce point Cass. com., 21 janvier 1997, R.J.D.A. 4/97, n° 521. Le caractère frauduleux de la cession par un associé d’un certain nombre de ses parts à sa mère, laquelle avait quelques jours plus tard rétrocédé les mêmes parts à sa fille, une telle opération ayant eu pour seul objet d’éluder la procédure d’agrément applicable en cas de cession entre collatéraux.
[723] S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Ed. Litec, 1992, n° 65.
[724] M. JEANTIN, Clause d’agrément et fusion des sociétés commerciales, Dr. Sociétés, 1998, p. 1.
[725] Y. GUYON, Droit des affaires, T. I, Droit commercial général et Sociétés, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001, n° 744; P. LE CANNU, Droit des sociétés, Ed. Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1054, p. 669.
[726]
Cass. com., 3 octobre 1986, D. 1987, Juris, p. 95, note J.-J. DAIGRE; Cass.
com., 6 mai 2003, D.
[727] J.-P. BOUERE, Quelques remarques sur les clauses de préemption statutaires réservées à une catégorie déterminée d’actionnaires, Bull. Joly. 1992, n° 124, p. 376; M. JEANTIN, Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires : J.C.P. 1991, Ed. E, I, p. 49.
[728] C.A. Paris, 23 février 1962, D. 1963, 570, note BIGOT.
[729] D. AIRAULT, M.-A. FRIZON-ROCHE, J. REVUZ, L‘efficacité des cessions d‘actions nominatives à l‘égard de la société émettrice, R.D.B.B., n° 36, mars-avril 1993, p. 65.
[730] D. MARTIN et L. FAUGEROLAS, Les pactes d’actionnaires, JCP 1989, I, 3412; G. PARLEANI, Les pactes d’actionnaires, Rev. Soc. 1991, p. 1.
[731] La jurisprudence invalide d’ailleurs les clauses d'«agrément pur et simple» susceptibles de rendre l'actionnaire «prisonnier de son titre». V. sur ce point Cass. com., 22 octobre 1969, Bull. civ. II, n° 307, Rev. sociétés 1970, p. 288; V. également sur ce point, E. CHVIKA, Les clauses limitant la libre disposition des actions, Thèse. Paris II, 1999, n° 368, p. 499.
[732] P. Le CANNU, Droit des sociétés, Ed. Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1053, p. 669.
[733] Article L 228-24 du Code du commerce : «si, à l’expiration du délai prévu à l’alinéa précédent, l’achat n’est pas réalisé, l’agrément est considéré comme donné. Toutefois ce délai peut être prolongé par une décision de justice à la demande de la société»; V. pour une application de cet article, Cass. com., 13 juin 1984, J.C.P., 1985, II, 20405, note A. VIANDIER; Rev. Soc., 1985, p. 631, note RAVAUD.
[734] J.-C. HALLOUIN, Sur le refus d’agrément, Mélanges J. PAILLUSSEAU, Ed. Dalloz, 2003, p. 373.
[735] En cas de refus d’agrément, les associés sont tenus de racheter ou de faire racheter par un tiers désigné les parts sociales du cédant sous condition de détention d’une durée maximale de deux ans. L’article L 223-14 du code du commerce a instauré une procédure lourde mais équilibrée qui permet de concilier le caractère fermé des S.A.R.L avec l’idée que le cédant ne doit pas rester prisonnier de son titre dès lors qu’il a trouvé un acquéreur. Ainsi, les associés ou la société sont tenus de racheter les parts du cédant dans un certain délai. Le prix pour ce rachat fait l’objet d’une nouvelle discussion et, à défaut d’accord entre les parties, est fixé par un expert (article 1843-4 du Code civil). Pour éviter que le refus d’agrément dégénère en abus de droit, la jurisprudence a estimé que le refus d’admettre un nouvel associé arrivant dans une société civile immobilière par acquisition des parts cédées doit être motivé par l’intérêt social.
[736] L 228-24 du Code du commerce énonce que «si la société n’agrée pas le cessionnaire proposé, le Conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, sont tenus, dans un délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions, soit par un actionnaire ou un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital. A défaut d’accord entre les parties, le prix des actions est déterminé dans les conditions prévues par l’art. 1868 alinéa 5 du code civil».
[737] Civ., 9 fév. 1937, préc. ; Req. 21 déc. 1937, Rev. gén. dr. com. ibid. ; Req., 11 sept. 1940, D.C., 1942, p.116, note Cordonnier ; Com., 18 oct. 1967, D. 1968, p.447, note DALSACE, J.C.P., 1968, II, 15684, note RABUT.
[738] Article L 223-24 alinéa 2 du Code du commerce modifié par l’Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 : Après les mots «les conditions prévues à l’article 1843-4 du Code civil», sont ajoutés les mots «le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital».
[739] M. COZIAN, A VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 15ème éd., Ed. Litec, 2002, n° 894, p.393.
[740] I. URBAIN-PARLEANI, La fusion absorption à l’épreuve des clauses d’agrément, Mélanges en l’honneur d’Y. GUYON, Ed. Dalloz, p.1065.
[741] Y. GUYON, Droit des affaires, T I, Droit commercial général et Sociétés, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001, n° 739, p. 786.
[742] La jurisprudence souligne qu’il ne faut pas considérer comme valeurs mobilières les titres, qui, au lieu de revêtir la forme nominative, à ordre ou au porteur, sont à personnes dénommées et ne peuvent être cédés que par des voies civiles, c’est-à-dire suivant les règles de l’article 1690 du Code civil; V. en ce sens, Cass. crim. 11 février 1941, S, 1941, 1, p.196; J.C.P., 1941, II, 1644, note D. BASTIAN. Selon cette décision, l’article 37 alinéa 3 de la loi du 7 mars 1925 qui vise «les valeurs négociables par les voies commerciales et susceptibles de donner lieu aux spéculations que le législateur a voulu écarter des sociétés à responsabilité limitée».
[743] J.-F. ART.Z, Rep. Soc., Dalloz, V°
Action, n° 32.
[744] Ph. REIGNE et Th. DELORME, Réflexion sur la distinction entre l’actionnaire et l’associé, D. 2002,Ch., n° 14, p. 1333.
[745] Si un conjoint peut céder librement les actions communes dont il est titulaire, la cession des parts sociales communes implique, sous peine de nullité, le consentement du conjoint (article 1424 du Code civil).
[746] P. Le CANNU, La S.A.S. pour tous, Bull. Joly., août-septembre 1999, n° 198, p. 841. L’auteur s’interroge : «Faut-il (du fait des clauses d’inaliénabilité) faire basculer la S.A.S. dans le camp des sociétés régies par l’article 1832-2 du Code civil ?».
[747] P.
Le CANNU, Droit des sociétés, Ed.
Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1052, p. 668; V. également en
ce sens, M. JEANTIN, Les clauses de
préemption statutaires entre les actionnaires, J.C.P. 1991, Ed. E, n° 18,
p. 201. L’auteur remarque pour distinguer la négociabilité de la libre négociabilité «qu’il ne viendrait à l’idée de personne de
soutenir que le chèque a perdu son caractère de titre bancaire négociable
depuis que la loi du 29 décembre
[748] Notons qu’il a été jugé qu’une reconnaissance de dettes nominative souscrite par une société à responsabilité limitée n’est pas une valeur mobilière si ce titre ne pouvait être cédé que moyennant l’accomplissement des formalités prescrites par l’article 1690 du Code civil; V. sur ce point, Cass. crim., 11 février 1941, D.A., 1941, p. 133.
[749] S. MOISON-CHATAIGNIER, La propriété des valeurs mobilières, Thèse. Paris IX-Dauphine, 1999, n° 212, p. 256. L’auteur estime que «cette formalité allégée montre que ces sociétés peuvent mettre en œuvre une cession plus rapide des parts sociales, ce qui les rapproche du transfert de propriété des titres nominatifs».
[750]
Cass. com. 3 mai 2000 : Bull. Joly, août-septembre 2000, p. 195, note P.
Le CANNU; D.
[751] Lorsque la cession entraîne l’entrée ou le départ d’un associé en nom, son opposabilité aux tiers, est, en outre, subordonnée à une insertion dans un journal d’annonces légales (art. 287 du décret du 23 mars 1967), à une inscription modificative au Registre du commerce et des sociétés (art. 22 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984) et, enfin, à la diligence du greffier, à une insertion au B.O.D.A.C.C.
[752] M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 15ème éd., Ed. Litec, 2002, n° 1466,
p. 568.
[753] Cass. com., 9 Juin 1998, D. 1999, Jur., p. 345, note VOINOT; D. 1999, S.C., p. 21, note H. LE NABASQUE; D. aff., 1998, p. 1407, note M. BOIZARD : «Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, pour confirmer le jugement ouvrant une procédure collective personnelle à l’encontre d’un associé d’une société en nom collectif en liquidation judiciaire, relève que les formalités d’opposabilité à l’égard de la société prévues par l’article 1er de l’article 20 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 n’ont pas été accomplies antérieurement ou concomitamment au dépôt des actes de cession des parts sociales au greffe du tribunal de commerce» ; Voir également sur ce point C.A. Paris. 12 juillet 1991. D 1992. Som p.185. note HONORAT; CA Orléans. 13 décembre 2001. RJDDA 4/2002. p.334. n° 395.
[754] Article L 624-1 du Code du commerce : «le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaire de la personne morale produit ses effets à l’égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social. Le tribunal ouvre à l’égard de chacune d’elles une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire selon le cas».
[755] M.-C. PINIOT, Publicité et opposabilité des cessions de parts de S.N.C. : dernières précisions jurisprudentielles, R.J.D.A. 1998, p. 587. L’auteur, avocat général dans l’affaire jugée le 9 juin 1998, rappelle que la finalité de cette décision n’est autre que de permettre au cédant de demander lui-même l’inscription modificative, en cas de carence du mandataire social; Contra. H. Le NABASQUE note sous Cass. com., 9 Juin 1998, D. 1999, S.C., p.21. L’auteur critique cette double exigence car si l’article 1690 vise à protéger «les droits de ceux qui auraient intérêt à ce que le cédant soit encore créancier du débiteur cédé», ce ne sont pas, en l’espèce, «les créanciers de l’une ou de l’autre des deux parties à l’acte de cession qui se disputent un droit sur la créance cédée. Ce sont les créanciers du débiteur cédé (la société) qui, seuls, ont intérêt à ce que la procédure soit étendue».
[756] D. VOINOT, De la simplification du formalisme des cessions de parts de la SNC, D. 1999, Juris, p. 345.
[757] Ph. REIGNE et Th. DELORME, Réflexion sur la distinction entre l’actionnaire et l’associé, D. 2002, p. 1330, spéc. p. 1333. Ces auteurs constatent «l’affaiblissement de la distinction de la part sociale et de l’action».
[758] V. pour application de cette disposition, C.A. Paris 18 juin 1996, Dr sociétés 1996, n° 188, p. 9, note Th. BONNEAU. La Cour de Paris énonce que «le transfert sur les registres de la société tel que prévu à l’article 1865 du code civil constitue une formalité possible pour rendre la cession opposable à la société en évitant aux associés les frais d’une signification ou d’un acte notarié mais ne constitue pas une preuve de la réalité de la cession de parts qui doit être établie par un écrit, acte sous seing privé ou acte notarié, ayant date certaine».
[759] La forme des registres des associés nécessaire au transfert décrite à l’article 51 de la loi du 4 janvier 1978 est sensiblement identique à celle des registres des articles 204 à 205 du décret du 23 mars 1967 relatif au registre des titres nominatifs.
[760] M.
VASSEUR, Droit des affaires II,
Licence, Fasc. VIII, Les valeurs
mobilières, La bourse, Les cours de droit, 1980/1981, p. 7.
L’auteur souligne que «depuis la loi du 4
janvier 1978, les parts de sociétés civiles elles-mêmes sont susceptibles
d’être transmises par la voie du transfert. On peut donc dire qu’elles sont
négociables»; S. MOISDON-CHATAIGNIER, La
propriété des valeurs mobilières,
Thèse Paris IX-Dauphine, 1999, n°
[761] Cette dernière étant effectuée «par dépôt, en annexe au Registre du commerce et des sociétés, de deux copies authentiques de l’acte de cession, s’il est notarié, ou de deux originaux, s’il est sous seing privé» (D n° 78-704, art. 52).
[762] D. n° 78-704, 3 juillet 1978, art. 52.
[763] Ces sociétés ont pour objet exclusif l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif (article L 214-50 du Code du commerce).
[764] F.-X. LUCAS note sous C.A. Versailles, 13 avril 1995, Rev. Sociétés, 1998, p. 117, spéc. p. 123. L’auteur remarque que «la Cour d’appel de Versailles avait cru pouvoir douter du caractère négociable des parts de S.C.P.I. en relevant que leur cession nécessitait pour être opposables un transfert sur les registres de la société. Cette circonstance, loin de réfuter la qualification de titre négociable, invite à la retenir puisque la même formalité est requise pour rendre opposable à la société une négociation d’actions»; Y. GUYON, La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant pas publiquement appel à l’épargne, R.T.D. com. 1983, p. 353, n° 15.
[765] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 131, p. 145. Pour ces auteurs, «les parts de SCPI ne sont pas négociables»; H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 59, p. 67. Ces auteurs estiment que «les parts sociales de S.C.P.I. ne répondent pas au critère de négociabilité qui justifierait de leur admission sur un marché d’instruments financiers».
[766] Loi n° 70-1300 du 31 décembre 1970 fixant le régime applicable aux sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne.
[767] CA. Versailles, 13 avril 1995, Bull. Joly Bourse et produits financiers, septembre-octobre 1995, n° 68, p. 402, note P. Le CANNU ; Rejet du pourvoi par Cass. com. 21 octobre 1997 : Bull. civ., IV, n° 283 ; Rev. Sociétés, 1998, p. 117, note F.-X. LUCAS ; Bull. Joly, 1998, p. 137, n° 50, note F. PELTIER.
[768] V. infra.
[769] Y. GUYON, La situation des associés dans les sociétés civiles et les sociétés commerciales ne faisant pas publiquement appel à l’épargne, R.T.D. com., 1983, n° 12, p. 359.
[770] P. BEZARD, La réglementation des sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne, J.C.P., éd. G, 1971, I, 2418, n° 213.
[771] P. BEZARD, Sociétés civiles, Ed. Litec, 1979, n° 373 et n° 1201.
[772] F.-X. LUCAS, note sous Cass. com. 21 octobre 1997, Rev. Sociétés, 1998, p. 117, spéc. p. 123 ; Ph. REIGNE et Th. DELORME, Réflexion sur la distinction entre l’actionnaire et l’associé, D. 2002, p. 1330 et s..
[773] F.-X. LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull. Joly, 2000, p. 765, spéc. p. 778. Pour l’auteur, «il s’agit de droits d’associés négociables que l’on est tenté de qualifier de valeurs mobilières».
[774] Contra. M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse, Paris II, 2002, n° 506, p. 349. L’auteur estime que «les articles 1865 et 1841 du Code civil sont en contradiction puisque le premier autorise expressément l’emploi d’un mode de négociation du titre pour rendre opposable la transmission du droit ce qui suppose l’existence de la forme négociable correspondante, tandis que le second interdit la négociabilité de ces mêmes droits».
[775] P. BEZARD, Sociétés civiles, Ed. Litec, 1979, n° 1158, p. 426. L’auteur observe que dans sa rédaction première, l’article 1845-1 du Code civil contenait un troisième alinéa précisant que : «les parts ne peuvent être représentées par des titres négociables» qui n’a pas été retenu pour des raisons de redondance avec l’article 1841 du Code civil. C’est pour lui le signe que «seules les sociétés par actions peuvent émettre des titres négociables».
[776] Article L 221-13 du Code du commerce : «Les parts sociales ne peuvent être représentés par des titres négociables. Elles ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputé non écrite».
[777] Article L 222-2 du Code du commerce : «Les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux sociétés en commandite simple, sous réserve des règles prévues au présent chapitre».
[778] Article L 223-12 du Code du commerce : «Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables».
[779] Il faut toutefois que «les parts détenues par les membres fondateurs représentent une valeur totale au moins égale au capital social minimum tel que celui-ci est fixé par l’article L 214-53 et qu’elles justifient d’une garantie bancaire approuvée par l’Autorité des marchés financiers et destinée à faire face au remboursement prévu à l’article L 214-54» (article 2 de la loi du 4 janvier 1993 insérant un article 1-1 dans la loi du 31 décembre 1970).
[780] Article 12 de l’Ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises : «L’article L 223-11 du Code du commerce est remplacé par les dispositions suivantes : Article L 223-11 : Une société à responsabilité limitée, tenue en vertu de l’article L 223-35 de désigner un commissaire aux comptes et dont les comptes des trois derniers exercices de douze mois ont été régulièrement approuvés par les associés, peut, sans faire appel public à l’épargne, émettre des obligations nominatives».
[781] V. infra. n° 166 et s.
[782] Contra H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 53, p. 50. Pour ces auteurs, «la négociabilité possède des formes moins complexes et des effets plus énergiques que la cession de créance régie par les articles 1689 et s. du Code civil»; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica. 2001, n° 87, p. 80. Ces auteurs considèrent que «ce n’est qu’en admettant que la cession purge les droits de leurs vices antérieurs en raison de la mise à l’écart, soit de la seule règle nemo plus juris, soit du régime même de la cession de créance, que l’on pourra préserver la négociabilité des valeurs».
[783] V. infra. n° 169 et s.
[784] E. THALLER, Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd., par J. Percerou, 1925, n° 600, p. 325 ; H. CAUSSE, Prêts de titres de créances négociables après la loi du 26 juillet 1991, J.C.P., éd E, 125, n° 1, p.95 ; V. également H. CAUSSE, Valeurs mobilières : un concept positif, L.P.A. 1994, n° 126, p. 6. L’auteur note que «la négociabilité est une qualité spécifique des valeurs se distinguant de la simple cessibilité» ; H CAUSSE, Valeurs mobilières : un concept positif, L.PA. 1994, n° 126, p. 6.
[785] Ph. MALAURIE et L. AYNES, Obligations, 9ème éd., 1998, Ed.Cujas, n°1233, p.749 ; Les cessions de créances simplifiées, article 37574, juillet 2002, p. 915. Ces auteurs parlent de «cession simplifiée».
[786] Contra. A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1173, p. 1188. Pour l’auteur, la négociabilité «ne saurait se concevoir sans recours à un titre qui incorpore la substance des droits ouverts à l’encontre de l’émetteur». Il en fait même l’«une des conditions préalables indispensables à l’existence de la négociabilité».
[787] J. FOYER, la dématérialisation des valeurs mobilières en France, in Mélanges Guy Flattet, Payot, Lausanne 1985, p. 21, spéc. p. 27. L’auteur estime que «le virement est proche de l’ancien transfert». Il ajoute qu’«une ouverture de compte s’est substituée à l’ouverture du registre».
[788] H. Le NABASQUE et A. REYGROBELLET, L’inscription en compte des valeurs mobilières, Rev droit bancaire et financier, n° 29, p. 261 : «la tradition hier, l’inscription en compte aujourd’hui, une autre formalité demain, au lieu de la signification ; finalement peu importe!». Ces auteurs soulignent toutefois que «la signification n’a donc pas pour effet de conférer au cessionnaire un droit de même nature que celui qui résulte de l’inscription en compte»; H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 53, p. 50. Pour ces auteurs, «la cession des valeurs mobilières obéit à un régime spécifique, distinct des mécanismes de cession de droit commun».
[789] M. VASSEUR, Cours de droit des affaires, 1987/1988, T. IV, p. 38. Pour cet auteur, le cessionnaire d’une valeur mobilière «va acquérir sur le droit de l’actionnaire ou de l’obligataire un droit absolument inattaquable. Un droit tel que les exceptions, dont le débiteur (l’émetteur) était armé contre le cédant, ne pourront être opposées au cessionnaire. De la sorte, le cessionnaire est dispensé de faire enquête sur les relations juridiques du cédant et du débiteur et c’est bien là le progrès réalisé par le droit commercial... Ni risque, ni retard ; le cessionnaire acquiert un droit incommutable contre le débiteur cédé. La sécurité est donc totale».
[790] M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 527, p. 362 et n° 564, p. 379. Dans son étude, l’auteur a souhaité «détacher la négociabilité de l’emploi des formes négociables ou des modes de négociation du titre pour la rattacher exclusivement au bénéfice de l’inopposabilité des vices du droit de propriété. La négociabilité est ainsi apparue comme un concept autonome, source de l’inopposabilité des vices du droit de propriété».
[791] J.
HAMEL et G. LAGARDE, Traité de droit
commercial, T. I, Ed. Dalloz, 1954, n° 523. Pour ces auteurs, il existe
entre un droit cessible et un droit négociable deux différences importantes. La
première se trouve dans le fait que «le
droit simplement cessible ne peut être transmis que selon les formes de la
cession de créance, écrites dans l’article 1690 du Code civil». La seconde
différence réside dans le fait que le droit négociable bénéficie d’une «dérogation à la règle nemo plus juris. La
sécurité qui en résulte pour l’acquéreur est comparable à celle que confère
l’article 2279 du Code civil à l’acquéreur d’un meuble corporel».
[792] P. Le CANNU, Droit des sociétés, Ed. Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 2002, n° 1051, p. 667.
[793] F. AUCKENTHALER, Instruments financiers à terme de gré à gré, J-Cl. Banque, Crédit-Bourse, Fasc. 2050, n° 1, p. 2. L’auteur donne une définition des instruments financiers à terme : «ce sont des contrats conférant à une personne le droit ferme ou facultatif (optionnel) d’obtenir d’une autre, pendant le cours ou à l’échéance du terme, un actif dont le cours est sujet à fluctuation (titre, devise, marchandise) ou des conditions de taux d’intérêt, pour un prix ou une obligation réciproque, déterminés lors de la conclusion du contrat».
[794] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 274.
[795] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 31, p. 31. Ces auteurs parle de «négociabilité des contrats à terme» même s’ils estiment qu’elle n’a pas le même sens qu’en matière de valeurs mobilières.
[796] Article L 423-1 du Code monétaire et financier : «Le public ne peut être sollicité, sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, en vue d’opérations sur un marché étranger de valeurs mobilières autre qu’un marché réglementé d’Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, de contrats à terme négociables ou de tous produits financiers que lorsque le marché a été reconnu dans des conditions fixées par décret et sous réserve de réciprocité».
[797] G. PY, Faut-il jeter le Matif aux orties ? Banque, n° 482, avril 1988, p. 413.
[798] Dans cette affaire, il s’agit de la faillite d’une collectivité publique américaine. Le comté d’Orange, l’une des plus riches collectivités américaines, a subi en 1994, des pertes supérieures à 2 milliards de dollars dues à une spéculation sur produits dérivés. Afin de rentabiliser ses fonds, la collectivité prêtait de l’argent à taux fixes aux autres collectivités californiennes et leur empruntait des sommes d’argent à taux flottants, lesquelles étaient converties en swaps. Elle s’est rapidement retrouvée à gérer 20 milliards de dollars avec seulement 7 milliards de cash. Ce calcul semblait payant avec la baisse des taux d’intérêts, mais le relèvement de ces taux par la Réserve fédérale a inversé la situation en entraînant la faillite du Comté d’orange.
[799] M. AGLIETTA, Défaillance des marchés financiers et risque systémique, in Le prix du risque, Rev. éco. Fi., 1993, p. 113 et s.
[800] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 29, p. 30. V. également K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 871, p. 283. Cet auteur définit l’effet de levier comme le «rapport entre le montant du déposit et le montant des «contrats» ou des options» ; I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse, Strasbourg III, 1999, n° 1002, n° 18, p. 19. Cet auteur donne une définition de l’effet de levier. Il s’agit «du rapport entre le montant nominal du «contrat», objet du contrat à terme et le dépôt de garantie qu’est tenu de verser chaque participant au marché avant toute opération. Les gains et pertes sont d’autant plus importants que la mise de fonds initiale est faible».
[801] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Ed. Larcier, Coll. Les dossiers du journal des tribunaux, 1999, p. 24. Pour l’auteur, il y a risque de contrepartie lorsque le cocontractant est dans l’impossibilité d’honorer ses obligations au dénouement de l’opération. Le fait que les opérations sur produits dérivés soient le plus souvent des opérations à long terme accroît ce risque. La situation financière de l’une des parties peut se dégrader dans l’intervalle.
[802] Celui qui intervient sur l’un de ces marchés ne recherche pas la livraison effective du produit sous-jacent, au prix convenu.
[803] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. TERRE, 1999, p. 666.
[804] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 48, p. 26.
[805] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 423, p. 227.
[806] L’article 1185 du Code civil nous dit que «le terme diffère de la condition, en ce qu’il ne suspend point l’engagement, dont il retarde l’exécution». Ainsi, en matière de contrat à terme ferme, la livraison du sous-jacent est bien retardé jusqu’au terme ; V. sur l’emploi du mot terme en matière de produits dérivés, A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003, p. 412. Pour l’auteur, il s’agit d’un «abus de langage».
[807] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 264. Cet auteur estime que «le marché à terme s’oppose donc à la vente au comptant en ceci que l’exécution n’est pas due dès la conclusion du contrat et il se distingue ainsi de la vente à crédit, en ce que le terme y bénéficie aux deux parties et non seulement à l’acheteur».
[808] Cette exécution intervient à l’échéance pour les contrats d’option de type européen. Elle est susceptible de se produire à tout moment entre l’enregistrement de la transaction et le jour de l’échéance pour les contrats d’option de type américain. Elle est enfin susceptible de se produire à certaines dates déterminées initialement s’il s’agit d’options de type asiatique.
[809] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 343, p. 266.
[810] Si les contrats à terme ferme se négocient sur les marchés de gré à gré, ils sont désignés par le terme anglais de forward. S’ils le sont sur les marchés réglementés, ils sont alors appelés en anglais les futures.
[811] Règles d’organisation et de fonctionnement du Matif, art. 3.3.4, al. 1.
[812] Le législateur a récemment défini les contrats financiers sur marchandises comme «des instruments financiers à terme sur toutes marchandises, soit lorsqu’ils font l’objet, en suite de négociation, d’un enregistrement par une chambre de compensation d’instruments financiers ou d’appels de couverture périodiques, soit lorsqu’ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur» (article 91 de la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière).
[813] Y. SIMON, Bourses de commerce et marché à terme de marchandises, Dalloz, 3ème éd, 1986, p. 88. L’auteur estime que «plus les livraisons de physique sont faibles, et meilleur est le fonctionnement du marché (…). La procédure livraison est nécessaire pour policer le marché à terme et régulariser le marché au comptant. Elle a ceci de commun avec la dissuasion nucléaire, qu’elle fonctionne d’autant mieux que l’on ne s’en sert pas» ; M. LEVASSEUR et Y. SIMON, Marchés de capitaux, options et nouveaux contrats à terme, Dalloz Gestion finance, 1990, p. 3. Pour l’auteur, «les contrats à terme ne sont pas négociés en vue d’obtenir une livraison de produits physiques, mais dans un but de protection ou de spéculation. La véritable fonction d’un marché à terme est de fournir un mécanisme permettant aux différents intérêts commerciaux de se protéger, au moins partiellement, contre les risques de prix».
[814] Signalons que le législateur a tenu compte de cette évolution des modalités de liquidation puisque dans la loi du 31 décembre 1993 (n° 93-1444) portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers, il supprime la référence faite par l’article 1er de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme aux «marchés à livrer». Signalons également qu’il y fait expressément référence à l’article L 432-20 du Code monétaire et financier lorsqu’il souligne que «nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui résultent d’opérations à terme, se prévaloir de l’article 1965 du Code civil, alors même que ces opérations se résoudraient par le paiement d’un simple différentiel».
[815] Règles de fonctionnement Clearnet, article 1.3.6.2. et 1.8.9.5.
[816] M.-C. De NAYER et A. BROCHARD, Matif, fonctionnement, J-Cl., Banque et crédit, Fasc. 1755, n° 33, p. 8. Ces auteurs définissent les contrats à terme «soit comme l’engagement de livrer ou de recevoir à l’échéance, une quantité donnée de produits définis par le règlement particulier, au prix convenu, soit un engagement de régler ou de recevoir la différence entre le prix convenu et le prix du marché au jour de l’échéance». Signalons que dans les faits, il s’agit plutôt du règlement de la différence entre le cours de la compensation de la veille et le cours de liquidation de l’échéance établi par la chambre de compensation. Il s’agit en fait du règlement d’une ultime marge.
[817] Règlement général du Conseil du Marché à Terme, art. 2-2-0 al. 2 ; Règlement de la compensation du Matif, art. 1-17.
[818] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 352, p. 272. Remarquons également que le terme «compensation» n’a pas ici le sens de l’article 1289 et s. du Code civil, c’est-à-dire un mode d’extinction des créances. Il traduit uniquement le règlement d’une somme d’argent, appelé «différentiel». V. pour une critique de l’emploi du terme «compensation» en la matière, M. ROTONDI, Marchés différentiels et marchés à terme dans les bourses de valeurs, R.T.D. com., 1959, p. 19 et s..
[819] Ibid, n° 99, p. 17. L’auteur s’interroge : «Peut-on toujours parler d’achat ou de vente lorsque le transfert de propriété est simplement possible sans être obligatoire ?».
[820] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 263 et s..
[821] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 343, p. 266. Pour l’auteur, «il est inexact d’assimiler ce contrat aux obligations caractéristiques de la vente. En effet, quand l’actif, objet du contrat à terme ferme, ne saurait faire l’objet d’une livraison car il est fictif, la qualification de vente doit être rejetée».
[822] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 877, p. 448 ; Contra. K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 1006, p. 328. Pour l’auteur, «les contrats à terme ne sont pas des paris, tant pour les contrats qui peuvent se résoudre par une livraison, que pour les contrats qui interdisent, techniquement ou juridiquement toute livraison». Pour elle, cette qualification est trop restrictive. Elle «ne tient pas compte des motivations de couverture» et privilégie «la seule intention spéculative».
[823] Th. BONNEAU, Matif, Rep.com. Dalloz, juillet 1995, n° 99, p. 17.
[824] S. AGBAYISSAH, Aspects juridiques des produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré, Mélanges A.E.B.D.F.-France, 1999, p. 15, spéc. p. 23. L’auteur souligne que cette qualification ne saurait recevoir une consécration juridique. En effet, au terme des articles 1168 et 1179 du Code civil, la condition est donc juridiquement entendue comme un événement futur et incertain auquel est subordonnée la formation ou la disparition d’une obligation. Or, le contrat d’option ne contient pas d’obligation dont la formation ou la disparition dépendrait de la survenance d’un événement futur et incertain. Dans un tel contrat, le bénéficiaire dispose juste de la faculté et non de l’obligation, d’acheter ou de vendre selon les modalités prévues.
[825] Règles d’organisation et de fonctionnement du Monep et Règles d’organisation et de fonctionnement du Matif, art. M 3.3.1., al. 1.
[826] Règlement de la compensation du Matif, art 1-14 dernier alinéa. Sont négociées sur le Matif l’option sur contrat euro notionnel 10 ans, l’option sur le contrat à terme ferme Matif euro 5 ans, l’option sur le contrat Euribor 3 mois, l’option sur indice Dow Jones Stoxx 50, et l’option sur le contrat de sucre blanc 45 ICUMSA.
[827] Il existe en réalité quatre situations : l’achat d’un call (option d’achat), qui correspond à l’acquisition d’un droit d’acheter, l’achat d’un put (option de vente), qui correspond à l’acquisition d’un droit de vendre, la vente d’un call, qui correspond à un engagement de vendre, et la vente d’un put, qui correspond à un engagement d’acheter.
[828] La valeur d’une option est la prime (ou premium) que l’acheteur doit payer pour acquérir l’option, qu’elle soit exercée ou pas. Le prix d’exercice est le cours auquel l’acheteur d’une option d’achat (ou l’acheteur d’une option de vente) peut acquérir (ou céder) l’actif sous-jacent pendant la durée de vie de l’option. V. sur ce point M. FLEURIET et Y. SIMON, Bourse et marchés financiers, 2ème éd, Ed. Economica, 2003, p. 132 et s..
[829] ibid, n° 17, p. 18.
[830] Th.
BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés
financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 175, p. 177 et n° 179, p. 179. Pour ces
auteurs, «le premium payé par le
bénéficiaire ne saurait s’analyser en un dédit dans la mesure où il est acquis
au vendeur que l’acheteur lève ou non l’option»
; F. PELTIER, Marchés financiers et droit
commun, Thèse, Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 271, p. 155. L’auteur
s’interroge sur la nature juridique de cette prime, «s’agit-il d’une clause de dédit, ou encore d’une clause pénale, alors
que dans l’esprit des parties il ne fait pas de doute qu’il s’agit d’un
prix : du prix à payer pour avoir le droit d’acquérir ou de vendre un
actif financier à une date donnée, ou d’obtenir les avantages financiers
correspondant à un tel acte» ; V. également I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés
sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 16, p. 17.
[831] Précisons que les options «dans les cours» sont exercées automatiquement à leur expiration, sauf instruction contraire notifiée à l’intermédiaire, fut-ce pour 1 centime de l’unité monétaire de référence (option sur action) ou pour 1 centième de point (option sur indice), sans prise en compte des frais de négociation (commission, courtage).
[832] En vertu d’un usage boursier, l’option est automatiquement levée à l’échéance lorsque son prix d’exercice sera «dans les cours». V. sur ce point C.A. Paris, 3 février 1992, Dr. Sociétés 1992, n° 98, obs. H. HOVASSE; C.A. Paris, 22 février 1993, Dr. Sociétés 1993, n° 150.
[833] M.-C. De NAYER, Le Matif, analyse juridique, Dalloz, connaissance du droit, 1991, p. 5. Pour cet auteur, ces opérations de couverture qui «éliminent simultanément toute espérance de gain et tout risque de perte en fixant définitivement un prix, sont la justification économique des marchés à terme».
[834] Article 1886 du Code civil : «ce qui n’est dû qu’à terme ne peut être exigé avant l’échéance du terme ; mais ce qui est payé d’avance ne peut être répété».
[835] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 319, p. 112. L’auteur remarque que «pratiquement 90% des opérations sont résiliées avant terme, par une opération en sens inverse ; les livraisons effectives ou l’exercice effectif des options négociables (levée de l’option) sont très faibles»; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 161, p. 171. Ces auteurs estiment également que «les opérations sur des instruments négociés sur un marché réglementé se dénouent, dans la plupart des cas, par une transaction en sens opposé et la compensation des engagements symétriques».
[836] M.-C. De NAYER, Dict. Joly. Bourse, V° Warrants financiers, n° 21, p. 14.
[837] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 193. p 108. Evoquant les contrats négociés sur le Matif, cet auteur reconnaît qu’«il apparaît que les opérateurs ne transmettent pas leur contrat. Un acheteur ou un vendeur désirant se libérer de ses engagements contractuels ne dispose que d’un seul moyen : il doit prendre une position inverse sur le même produit ». L’auteur prend l’exemple d’un opérateur ayant acheté 5 tonnes de cacao à 2000 francs le quintal, à échéance septembre. Si les cours baissent fortement, ce dernier peut parfaitement décider de sortir du marché en se portant vendeur de la même quantité de cacao livrable à la même échéance. Et symétriquement, si les cours augmentent fortement, son vendeur peut se libérer de son contrat en se portant acheteur de la même quantité. Il se peut cependant que le vendeur comme l’acheteur ne soient que de simples spéculateurs. Dans ce cas, ils agissent «à découvert », sans que le vendeur possède effectivement la marchandise vendue et sans que l’acheteur dispose effectivement des fonds pour acheter.
[838] Le cours de référence est celui auquel le contrat à terme ferme a été négocié, pour les contrats d’options il s’agit du prix d’exercice.
[839] Le même exemple peut être pris avec un contrat à «terme ferme». Un donneur d’ordre qui doit livrer le sous-jacent peut parfaitement prendre une position inverse sur le marché. Il devra alors recevoir un sous-jacent. S’il y a compensation entre ses deux engagements, il sera donc simplement débiteur ou créditeur de la différence de prix à laquelle les deux transactions ont été effectuées.
[840] A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1303, p. 1301. L’auteur fait remarquer que «lorsqu’un opérateur désire ainsi «fermer sa position», il est impératif pour lui de le signaler expressément à son intermédiaire. A défaut, la chambre de compensation l’enregistrerait au titre d’une nouvelle position ouverte, parallèle à l’ancienne, bien que les deux soient en sens inverse. Preuve éclatante qu’il n’y a ni rachat, ni revente».
[841] H.
HOVASSE, Le droit des marchés à terme de
marchandises, Ed. Economica,
1987, n° 772, p. 214.
[842] ibid, n° 532, p. 156. L’auteur montre, à travers un exemple, qu’en fonction de l’imputation choisie, l’opérateur peut faire apparaître un bénéfice ou une perte.
[843] H. HOVASSE, Le Monep, J-Cl., Banque et crédit, 1994, fasc. 1710, n° 94, p. 16.
[844] L’émetteur doit avoir la possibilité de s’acquitter de son engagement en réglant en espèces une différence, si elle est positive, entre le cours fixé de l’élément sous-jacent et la date d’exercice du bon, et le cours fixé dans le contrat d’émission.
[845] F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, n° 131, p. 62.
[846] Ces bons sont émis par un établissement indépendant de la société émettrice du sous-jacent. Cette dernière doit tout de même être informée de l’émission. Elle dispose d’un délai de trois jours ouvrés pour s’y opposer. V. sur ce point M.-C. De NAYER, Warrants financiers, in Dictionnaire Joly Bourse et Produits financiers, n° 1.
[847] M.-I. RIVIERE, Les contrats portant sur les valeurs mobilières, Thèse, Paris I, 1997, n° 808, p. 238. Pour l’auteur, «à la différence des instruments de marché dérivés, la négociation d’un warrant ne procède pas de l’extinction des droits mais d’une véritable circulation».
[848] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 133, p. 52.
[849] L’absence de chambre de compensation fait que ces deux contrats coexistent de façon autonome. La partie qui souhaite se libérer de sa position se voit alors doublement chargée. Elle doit continuer à satisfaire ses obligations contractuelles initiales tout en en assumant de nouvelles. Elle est soumise à un double risque de crédit.
[850] V. sur la question de cette résiliation, H. L. et J. MAZEAUD, Obligations, T. I, vol. 1, Théorie générale, 9ème éd., par F. CHABAS, Ed. Montchrestien, 1991, n° 727 et s., p. 850 et s..
[851] V. infra. n° 286 et s.
[852] M. FLEURIET et Y. SIMON, Bourse et marchés financiers, 2ème éd., Ed. Economica, 2003, p. 147.
[853] ibid, p. 159. Pour ces auteurs, «plus un instrument dérivé se développe sur le marché de gré à gré, plus le besoin de liquidité se fait sentir. Apparaît alors une relative standardisation des instruments négociés et un embryon de marché secondaire. Le marché des swaps de taux d’intérêt est une parfaite illustration de cette évolution». Contra. D. OHL, Droit des sociétés cotées, Ed. Litec, Coll. Juris-Classeur Affaires finances, 2003, p. 184. Cet auteur estime qu’«il n’existe aucun marché secondaire de swap».
[854] P.-Y. CHABERT et P.-A. BOULAT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991. Pour ces auteurs, le swap serait un contrat par lequel les parties s’engagent réciproquement à se payer, selon des modalités et dans la ou les devises stipulées au contrat, des montants calculés par référence «aux flux financiers liés à des actifs ou passifs financiers, dits sous-jacents».
[855] Le premier swap officiel remonte à août 1981 et a été conclu entre IBM et la Banque mondiale. Il consistait en un échange dollars contre francs français. V. sur ce point O. GREGOIR, Les marchés des produits dérivés, Banque n° 548, mai 1994, p. 28.
[856] Article 1702 du Code civil : «L’échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre».
[857] P.-Y. CHABERT, Heurts et malheurs de la qualification juridique des opérations de swaps, R.D. Aff. Int., 1989, n° 1.
[858] Le rôle du marché secondaire est d’assurer la liquidité des actifs financiers. Il n’apporte pas de fonds nouveaux à l’entreprise. Si l’on parle ici d’«embryon», c’est parce qu’il n’existe ici aucune règle de marché et qu’il n’y a aucun organisme chargé de son organisation.
[859] P.-Y. CHABERT et P.-A. BOULAT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991, p. 116 ; A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 126, p. 93. L’auteur estime que «la conséquence financière de ces contrats peut être neutralisée par une même opération en sens inverse».
[860] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Ed. Larcier, Coll. Les dossiers du journal des tribunaux, 1999, n° 63, p. 606.
[861] Article L 431-7 du Code monétaire et financier : «la cession de créances afférentes aux opérations régies par la ou les conventions-cadres visées au premier alinéa du présent article est opposable aux tiers par l’accord écrit du débiteur cédé». Les conventions visées à l’alinéa 1er sont celles «qui organisent les relations entre deux parties au moins, dont l’une est un prestataire de services d’investissement ou un établissement public ou une institution, entreprise ou un établissement bénéficiaire des dispositions de l’article L 531-2 ou un établissement ayant un statut comparable».
[862] Le contrat cadre ISDA prévoit ainsi, en son article 7 appelé «Transfert» que «le contrat ou n’importe quel droit ou obligation en découlant, ne peut être transféré (à des fins de sûreté ou autres) par l’un des contractants, sans l’accord préalable écrit de l’autre, sauf si la partie cédante fusionne ou cède l’ensemble ou une partie de ses activités à une autre entité, ou pour des transferts de créances sur l’autre cocontractant suite à un cas de défaut de celui-ci». L’article 7.2.1.2. de la convention-cadre F.B.F. relative aux opérations sur les marchés à terme interdit toute cession des droits et obligations résultant de la convention, sans l’accord de l’autre partie. «Lors de la survenance d’une cession, toutes les transactions seront considérées affectées. L’autre partie (la «partie non affectée) aura alors le droit, sur simple notification adressée à la partie affectée, de suspendre l’exécution de ses obligations de paiement et de livraison et de résilier l’ensemble des transactions en cours entre les parties, quel que soit le lieu de leur conclusion ou d’exécution. Cette notification précisera la date de résiliation retenue».
[863] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Ed. Larcier, Coll. Les dossiers du journal des tribunaux, 1999, n° 63.
[864] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 51, p. 48. L’auteur parle également d’«idée reçue» (n° 267, p. 189). V. également dans ce sens, F.-X. LUCAS, Retour sur la notion de valeurs mobilières, Bull Joly, 2000, p. 765, spéc. p. 778. Pour cet auteur, «les options négociables proposées sur le Matif ou le Monep de même que les contrats à terme sur instruments financiers offerts sur le Matif ne sont pas négociables au sens que le droit civil donne à ce terme. Non seulement il n’y a pas négociation mais il n’y a non plus cession de ces options. Elles se dénouent selon un mode original qui consiste à recourir au mécanisme de la compensation en prenant une position en sens inverse. Rien n’est plus étranger à la notion de titre négociable» ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J. et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 199, p. 73. L’auteur remarque que «contrairement à ce que suggère l’expression «options négociables», les options ne sont pas négociables ni même «cessibles» car l’acheteur d’une option ne peut pas revendre l’option qu’il a acquise» ; I. NAJJAR, La couverture du marché à terme, D. 1993, Ch., n° 17, p. 49. Cet auteur souligne que le contrat lui-même n’est «ni cessible, ni négociable».
[865] H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 855, p 435. V. également en ce sens, S. PRAICHEUX, Les sûretés sur les marchés financiers, Thèse Paris II, Ed. Banque, 2004, n° 137, p. 94. Pour cet auteur, «juridiquement, il n’est pas établi qu’un opérateur ayant conclu un contrat à terme sur le Matif doit, pour sortir de sa relation contractuelle, conclure un second contrat au moyen duquel il prend une position inverse (s’il était acheteur lors du premier contrat, se porter vendeur au titre du second, ou l’inverse)».
[866] H. CAUSSE, op. cit., n° 219, p.
443.
[867] ibid, n° 951, p. 484.
[868] ibid, n° 869, p 444. L’auteur développe ainsi la théorie de la négociabilité bilatérale.
[869] ibid, n° 696. p 352. Cette «double négociabilité» marque la spécificité de la négociabilité sur les marchés à terme car ordinairement, elle est subordonnée à ce que celle-ci soit unilatérale, «elle ne peut profiter aux deux parties».
[870] ibid, n° 869, p. 444.
[871] D. VALETTE, Les marchés d’options négociables, Thèse, Clermont-Ferrand, 1991, p. 71. Pour l’auteur, «les organisateurs des marchés d’options ont créé des structures pour permettre la circulation rapide des contrats». Il fait donc un parallèle avec la négociabilité des titres. «La standardisation des caractéristiques des contrats a permis de mettre en œuvre un procédé de cession particulier. La transmission des contrats d’options se fait par tradition» (p. 271). On peut toutefois se demander comment le transfert de la main à la main peut se dérouler. V. également l’analyse de Mme PEZARD qui n’a pas hésité à qualifier ces options de valeurs mobilières. Pour elle, la seule différence qui subsiste entre ces deux catégories d’instruments se trouve «dans le fait que l’émission n’a pas été faite par une collectivité publique ou privée». Cet auteur remarque qu’«à l’heure actuelle, la seule différence qui subsiste entre les options et les valeurs mobilières consiste dans le fait que l’émission n’a pas été faite par une collectivité publique ou privée. En effet, la société sur laquelle portent les options ne joue aucun rôle dans la négociation de celles-ci. Les droits résultent uniquement des contrats entre vendeur et acheteur», in Droit des marchés monétaires et boursiers, Ed. J.N.A., 1993, n° 191, p. 149.
[872] ibid, p. 71.
[873] Cass. 3ème civ., 27 avril 1988, Bull. civ. III, n° 83 ; D. 1989, p. 65, note I. NAJJAR ; Cass. 3ème civ., 27 novembre 1990, Bull. civ., III, n° 248 ; J.C.P. 1991, Ed. G., IV, 35. Il y a eu sur ce point une évolution jurisprudentielle car, pendant longtemps, la Cour de cassation a estimé que celle-ci restait soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil sur la cession de créance.
[874] V. infra. n° 312 et s.
[875] D. VALETTE, Les marchés d’options négociables, Thèse Clermont-Ferrand, 1991, p. 341.
[876] ibid, p. 342.
[877] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 877, p. 488. L’auteur refuse cette analyse de promesse car elle ne serait pas «pertinente pour les options sur indice» ; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 179, p. 179. Pour ces auteurs, il semble que «ces contrats d’option puissent s’analyser en des promesses unilatérales de contrat, promesses unilatérales de vente, lorsqu’est prévue la livraison de l’actif sous-jacent, promesse unilatérale de pari lorsque seul le paiement d’une différence est convenu».
[878] Article 1326 du Code civil : «l’acte juridique sur lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres».
[879] L’article 1326 ne s’applique pas, cependant, lorsqu’il s’agit de prouver des actes de commerce à l’égard des commerçants, lesquels peuvent, en vertu de l’article 109 du Code civil, être prouvés par tous moyens. V. sur ce point Cass. com. 15 novembre 1988, D. 1990, Juris, p. 3, note P. ANCEL.
[880] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Etude juridique, Thèse, Paris I, n° 1024, p. 335. Pour cet auteur, «ni les produits standardisés, ni a fortiori les contrats à terme ne font l’objet de circulation et de cession, ou de transmission des droits ou garanties qui les grèvent : ni dans les formes simplifiées citées précédemment, ni dans la forme d’une cession de créance de l’article 1690 du code civil» ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J. et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 201, p. 112. Pour cet auteur, les instruments financiers «sont des contrats qui font naître des droits subjectifs ou optionnels. Certes, on pourrait concevoir de les «céder» comme des valeurs mobilières. Mais ce n’est pas le cas ! L’appellation «contrats négociables» est utilisée sur le Matif et sur le Monep pour exprimer la possibilité dont disposent les opérateurs de se désengager facilement et rapidement. Mais juridiquement, il n’y a pas transmission de droits».
[881] L’article 2-2-0-3 entretient aussitôt une certaine confusion sur la circulation du rapport de droit initialement conclu. Il souligne en effet que les opérations sur options négociables peuvent être résiliées «en achetant (ou en vendant) une option au même prix d’exercice et à la même date d’expiration».
[882] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, op. cit., 1999, p. 661 et s.. L’auteur fait remarquer que l’on appelle «acheteur», des contractants n’ayant pas l’intention d’obtenir livraison d’une chose contre paiement d’un prix ou que l’on nomme «option de vente», des droits conférés à des bénéficiaires qui n’ont rien à livrer et n’en attendent aucun prix ; V. plus généralement Ch. ATIAS, Dérive contemporaine de la terminologie juridique, D. 1988, Actu., p. 1 et s..
[883] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 162, p. 172 ; F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. TERRE, 1999, p. 661 et s.. L’auteur remarque que «ni les contrats à terme ferme, ni les contrats d’options, ni le droit d’option lui-même ne peuvent être rachetés ou revendus, alors même que l’option a un prix, alors même qu’elle est cotée».
[884] ibid, n° 31, p. 31.
[885] H HOVASSE, Le Monep, J.-Cl. Banque et crédit, 1994, Fasc. 1710, n° 24
[886] ibid, n° 24. Bien que l’auteur considère que parler de négociabilité au sujet des instruments financiers à terme «prête à confusion car il n’y a pas transfert de sa position», il ajoute que ce terme est ici «utilisé pour décrire le mécanisme financier des opérations. Les acheteurs et les vendeurs d’options peuvent dénouer leurs opérations par le règlement d’une différence en s’en retirant par l’accomplissement d’une opération en sens inverse». Pour l’auteur, il faut distinguer cette négociabilité «économique» de la négociabilité «juridique» de valeurs mobilières qui «évoque des procédés de transferts de droits incorporés dans le titre».
[887] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, n° 162, p. 172 et n° 31, p. 31. La négociabilité n’a pas ici le même sens qu’en matière de valeurs mobilières. Ces contrats ne sont effectivement plus transmissibles selon un mode simplifié, c’est-à-dire sans l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. La référence à cette notion a seulement ici pour vocation «d’indiquer que le donneur d’ordre peut à n’importe quel moment se libérer de son obligation initiale, issue de l’opération de marché conclue, par une opération en sens inverse, indépendamment de l’accord de son cocontractant».
[888] A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 131, p. 98 et n° 327, p. 208 ; V. également, A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, p. 425. Cet auteur remarque que : «les produits négociés sur les marchés dérivés ne sont pas négociables au sens juridique». De même, il s’interroge : «Suffit-il que la possibilité soit donnée aux intervenants sur ces contrats d’échapper à leurs obligations pour qu’on ait affaire au principe juridique de négociabilité ?» ; I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, op. cit., n° 51, p. 47. Tout en qualifiant la négociabilité de «perversion des mots, un abus de langage», l’auteur remarque paradoxalement qu’ «économiquement, l’opérateur intervient comme le cessionnaire du contrat» ; V. également sur ce point, A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 709, p. 212, n° 705, p. 211. Cet auteur pense, à l’inverse, que cette chambre de compensation crée «l’illusion de la négociabilité». Pour elle, «rien ne ressemble moins à la négociation d’un droit que son extinction par compensation» (ibid, n° 754, p 224).
[889] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 64, p. 23. Pour l’auteur, «la négociabilité est une caractéristique commune aux valeurs mobilières et aux titres négociables. Elle se distingue notamment des contrats à terme dont les droits et obligations ne sont pas incorporés dans un titre et ne sont transmissibles que selon les formes de la cession de créance».
[890] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 64, p. 60. Pour l’auteur, «le contrat à terme initialement conclu est négociable car il est possible de se soustraire à l’exécution des engagements qu’il implique par compensation avec une obligation symétrique ultérieure».
[891] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1993, p. 65. Pour l’auteur, «l’inscription est le signe de la preuve de ses droits à l’égard de la société émettrice et elle les lui garantit comme la détention d’un titre au porteur (..). Le titre scriptural est donc un avatar du titre négociable, diffèrent dans la forme, mais identique dans le fond aux anciens tires nominatifs ou au porteur».
[892] ibid, 1999, p. 291.
[894] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 7ème éd., 1999, n° 1293 et s. ; J. CARBONNIER, Droit civil, T. IV, Les obligations, Ed. P.U.F., Coll. Thémis Droit privé, 22ème éd., 2000, n° 337 et s. ; P. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les obligations, Ed. Cujas, 11ème éd., 2001.
[895] M. ROTONDI, Marchés différentiels et marchés à terme dans les bourses de valeurs, R.T.D. com., 1959, p. 19 et s..
[896] H. L. et J. MAZEAUD, Obligations, T. I, vol. 1, Théorie générale, 9ème éd., par F. CHABAS, Ed. Montchrestien, 1991. Ces auteurs qualifient la compensation de «double paiement abrégé».
[897] Article 1289 du Code civil : «lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes, de la manière et dans les cas ci-après exprimés». Article 1291 du Code civil : «la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles». Article 1294 du Code civil : «la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. Mais le débiteur principal ne peut opposer la compensation de ce que le créancier doit à la caution. Le débiteur solidaire ne peut pareillement opposer la compensation de ce que le créancier doit à son codébiteur».
[898] Article 1291 alinéa 1er du Code civil : «la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou certaines quantités de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles».
[899] Contra. K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 1218, p. 408. L’auteur considère que la compensation effectuée sur les marchés financiers à terme organisés répond aux conditions posées par les articles 1289 et suivants du Code civil et notamment à la condition de réciprocité, du seul fait «qu’un contrat à terme organisé est un contrat synallagmatique».
[900] V. notamment en ce sens, I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse, Strasbourg III, 1999, n° 450, p. 310. Pour l’auteur, «point n’est besoin de faire appel à la compensation multilatérale pour expliquer le mécanisme de compensation sur les marchés réglementés dotés d’une chambre de compensation». Selon elle, «le droit boursier n’offre ici aucune particularité au regard du droit commun, dont il fait stricte application».
[901] V. également dans le sens de la novation comme explication du mécanisme de compensation, C. MERKIN et B. De SAINT-MARS, La garantie de bonne fin de la chambre de compensation du marché des valeurs mobilières, R. D. B. B., mars avril 1994, n° 42, p. 70 et s., spéc. p. 73. Selon ces auteurs, la chambre de compensation devient partie à un contrat synallagmatique avec chacune des parties à la négociation par «une novation par changement de débiteur et/ou de créancier». Pour ces auteurs, «si, à chacune des étapes qui permettent aux donneurs d’ordres d’être réglés des espèces ou crédités des titres, il existe bien un lien synallagmatique, les parties en sont différentes : lors de la négociation, ce sont les intermédiaires acheteurs et vendeurs qui sont face à face, lors du règlement/livraison, chaque intermédiaire se retrouve face à la chambre de compensation qui a repris à son compte les obligations de l’autre intermédiaire».
[902] I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999 ; Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 335 et s..
[903] L’auteur remarque que le terme résiliation figure dans plusieurs articles du Règlement général du C.M.T.. Tel est le cas de l’article 2-2-0-2 alinéa 2 relatif au dénouement des contrats à terme ferme en vertu duquel «ces opérations peuvent être résiliées, jusqu’à l’échéance, par des opérations inverses sur la même échéance et pour la même quantité et se résoudre par le paiement ou l’encaissement d’une somme correspondant à l’écart entre le cours auquel elles ont été traitées et celui auquel elles ont été résiliées» et de l’article 2-2-0-3 alinéas 4 et 5 relatif au dénouement des contrats d’options. L’alinéa 4 dispose ainsi que «l’acheteur d’une option d’achat peut soit acquérir le produit sous-jacent au prix d’exercice en exerçant son droit, soit renoncer à son option, soit le résilier en vendant son option au même prix d’exercice et à la même date d’expiration». L’alinéa 5 dispose que «le vendeur d’une option d’achat est tenu, en cas d’exercice par l’acheteur, de vendre le produit sous-jacent à l’option au prix d’exercice. Il peut également résilier son opération en achetant une option au même prix d’exercice et à la même date d’expiration».
[904] ibid, n° 396, p. 271. L’auteur souligne également que l’emploi du terme résiliation n’est pas «le fruit d’une utilisation terminologique abusive»
[905] ibid, n° 240, p. 167. L’auteur qualifie cette expression de «néologisme quelque peu barbare».
[906] ibid, n° 433, p. 297. On peut cependant s’étonner de ce raisonnement puisque l’accord extinctif ne semble pas unir les parties à la convention initiale. Or, le mutuus dissensus doit être impérativement établi par les parties à la convention initiale. L’auteur estime toutefois que cette condition ne souffre d’aucune difficulté à être remplie dans la contre-opération puisque «la chambre de compensation devient partie à tout contrat qu’elle enregistre face à ses adhérents, tant au contrat initial qu’au contrat inverse».
[907] R. RAVINET, Le mutuus dissensus, R.T.D. civ. 1987, n° 28, p. 266.
[908] I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg, 1999, n° 205. Selon l’auteur, «on ne saurait dénier à l’interposition la qualification de double novation simultanée par changement de débiteur et de créancier, aboutissant à un changement de contractant».
[909] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 593-2, p. 536. Selon ces auteurs, la thèse de Mme Riassetto repose sur «une triple novation par changement de débiteur, mais aussi par changement de créancier, et changement d’objet».
[910] Les tribunaux sont exigeants pour admettre qu’il y a aliquid novi. Ainsi, il n’y a pas novation lorsqu’il y a uniquement modification du taux d’intérêt (Cass. civ. 1er et 2 décembre 1997, Déf. 1998, art. 36753, n° 19, note D. MAZEAUD, Le lieu de paiement ou l’échéance du terme). Le changement de l’obligation peut porter sur son objet (par exemple, de l’argent au lieu d’une chose) ou sur la cause de l’obligation.
[911] Cass. 1ère civ., 2 décembre 1997, D. 1998, p. 549 ; R.T.D. civ., 1998, p. 337, obs. J. MESTRE ; Defresnois 1998, art. 36753, n° 19, p. 335, obs. Ph. DELEBECQUE : «attendu que la novation ne se présume pas ; qu’elle doit résulter clairement des actes ; et qu’en cas d’emprunt il ne suffit pas pour l’opérer, de modifier les modalités de remboursement».
[912] I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, op. cit., n° 796, p. 190. Selon l’auteur, «en portant son contrat à l’enregistrement, l’adhérent exprime le double désir d’avoir pour nouveau contractant la chambre de compensation et, simultanément, d’éteindre les obligations qui le liaient à l’autre adhérent. Réciproquement, en acceptant d’enregistrer le contrat, la chambre de compensation manifeste son intention de se substituer à chaque adhérent envers l’autre».
[913] ibid, n° 364. La compensation s’opère entre «le cours auquel l’opération inverse a été conclue» et «l’obligation dont le cours a été arrêté par la précédente compensation».
[914] ibid, n° 450. Pour l’auteur, cette compensation est possible «grâce à la reconnaissance de la qualité de contractant».
[915] ibid, n° 390.
[916] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 861, p. 666.
[917] L’article 1275 du Code civil relatif à la délégation parfaite impose quant à lui un certain formalisme, en exigeant que le créancier ait «expressément déclaré qu’il entend décharger son débiteur».
[918] La jurisprudence est venue préciser que l’intention de l’article 1273 du Code civil ne pouvait être équivoque. V. notamment sur ce point, Cass. civ. 1ère, 21 janvier 1997, D. 1997, S.C., p. 179.
[919] Article 1271 du Code civil : «la novation s’opère de trois manières : lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte ; lorsque le nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier ; lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien envers lequel le débiteur se trouve déchargé».
[920] ibid, n° 380, p. 290.
[921] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 168, p. 175.
[922] Remarquons également que si le nouveau règlement géneral de Clearnet envisage clairement la novation, il évoque uniquement celle par changement de sujet : «la transaction d’origine fait l’objet d’une novation et Clearnet intervient aux droits et obligations découlant de cette transaction d’origine à la place des contreparties d’origine».
[923] L’article 4.8.2.1 du règlement Clearnet prévoit que «pour les transactions donnant lieu à la livraison d’instruments financiers, le règlement des capitaux et la livraison des instruments financiers s’effectuent sauf exception définie par une instruction, par l’intermédiaire d’un système I.S.B. géré par Clearnet». L’article 4.8.2.2 ajoute que «le système I.S.B. génère des instructions de règlement et de livraison d’instruments financiers afin de dénouer les transactions dans les comptes titres ouverts auprès du système de règlement et de livraison d’instruments financiers ou du dépositaire central désigné par Clearnet dans une instruction ainsi que dans les comptes espèces ouverts auprès de la banque centrale ou de l’établissement de crédit désignés par Clearnet dans une instruction».
[924] A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 113, p. 106.
[925] Article 1271 du Code civil : «la novation s’opère de trois manières : lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte ; lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier ; lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé».
[926] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 205.
[927] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. L.G.D.J., 2003, n° 348, p. 190.
[928] J.-P. MATTOUT, Le netting, in La trésorerie et le financement des entreprises, R.J. com., 1989, n° spécial,
p. 65. Selon l’auteur, on a en l’espèce «une compensation bilatérale, puis un mandat par lequel le débiteur net invite ses propres débiteurs à s’acquitter entre les mains de son créancier», cet auteur ajoutant qu’«il n’y aurait alors, selon la terminologie de l’article 1277 du Code civil, qu’une simple indication de paiement».
[929] ibid, p. 74. V. également en ce sens, H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 594, p. 537. Ces auteurs considèrent que «une autre explication plus séduisante consiste plus simplement à expliquer le mécanisme par la reconnaissance d’une forme particulière de compensation, une compensation bilatérale accompagnée d’un mandat par lequel le débiteur net invite ses propres débiteurs à s’acquitter entre les mains de son créancier».
[930] V. infra. 330 et s.
[931] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, op. cit., n° 365, p. 200.
[932] B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, T. III, Régime général, Ed. Litec, 6ème éd., 1999, n° 318, p. 138. Par dettes personnelles, ces auteurs n’entendent pas : «l’identité des personnes physiques, mais l’identité des personnes juridiques : les parties doivent figurer en la même qualité dans le rapport d’obligation». Ils nous donnent quelques exemples. La dette d’un associé envers une société n’est ainsi pas compensable avec la dette d’une autre société à son égard, quand bien même la première société serait responsable des dettes des sociétés de son groupe, dès lors que la société débitrice constitue une personne morale distincte de la société créancière. De la même manière, une personne mariée sous le régime de la séparation de bien ne peut prétendre, auprès de son débiteur, à la compensation de sa dette avec la créance de son époux, ni le tuteur opposer en compensation de sa propre dette la créance de son pupille contre son propre créancier.
[933] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, op. cit., n° 366, p. 201.
[934] J.-P. MATTOUT, Le netting, in La trésorerie et le financement des entreprises, op. cit., p. 65.
[935] M.-C. De NAYER et J.-C. MARIN, La garantie de bonne fin due par la chambre de compensation sur les marchés à terme, R.D. Bancaire et bourse 1991, p. 15 et s..
[936] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, op. cit., n° 367, p. 202.
[937] H. L. et J. MAZEAUD, Obligations, T. I, vol. 1, Théorie générale, 9ème éd. par F CHABAS. Ed. Montchrestien, 1991, n° 1250, p. 1266. Ces auteurs estiment que dans le cadre d’une délégation imparfaite, «la convention passée par le délégué avec le délégataire ne libère pas le délégant ; le délégataire aura deux débiteurs au lieu d’un».
[938] A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthèon-Assas, 2003, n° 82, p. 83 ; V. également en ce sens, H. De VAUPLANE, Compensations bilatérales et multilatérales : les nouveautés de la B.R.I., Bull. Joly Bourse, septembre octobre 1994, p. 459. L’objectif de cette technique «réside dans l’extension des avantages de la compensation aux contrats conclus avec différentes contreparties participant au dispositif de compensation, notamment par l’intermédiaire de chambres de compensation, et non avec une seule contrepartie comme compensation bilatérale».
[939] A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, op. cit., n° 46 et s., p. 59 et s.. Du fait de cette absence de réciprocité, l’auteur considère que la qualification de «compensation multilatérale» est «erronée». L’auteur préfère ici parler de «simplification des paiements par le versement d’un solde unique».
[940] E. HUET, La nature juridique de la chambre de compensation, Thèse Paris, 1976, p. 236. L’auteur estime que «l’idée même de compensation globale est inconcevable, si l’on entend compensation au sens classique du terme. Est-ce à dire que la notion de compensation globale doive être définitivement condamnée ? Il ne semble pas car il existe une acceptation plus large du terme de compensation, capable de redonner un sens à la notion. Dans l’expression compensation globale, le terme compensation peut signifier uniquement le fait que les créances des parties se servent de couverture réciproque. Dans cette compensation, aucune imputation des paiements n’a lieu. Seule existe cette règle selon laquelle le créancier ne peut obtenir plus que la différence entre le droit et l’avoir. Pour obtenir cette différence, rien n’empêcha le créancier d’agir au moyen de tous les titres de créance dont il dispose. L’existence d’une compensation globale lui impose de limiter ses prétentions à une certaine somme, mais ne lui ôte aucun de ses moyens d’actions». V. également en ce sens, M. PEDAMON, La compensation des dettes connexes, in Le sort des contrats en cours, R.J. com. 1992, n° spécial, p. 86. Selon cet auteur, «la compensation de type multilatérale constitue véritablement une opération d’un genre tout à fait différent. Et par conséquent, dès lors que ce ne sont pas les mêmes personnes qui ont entre elles des dettes réciproques, en l’état actuel des choses, sauf modification législative, il n’y a pas de compensation possible».
[941] ibid, p. 237. L’auteur constate que «le droit commercial a procédé à une épuration de la notion de compensation, lui empruntant toutes ses caractéristiques positives et la débarrassant de tous ses aspects contraignants».
[942] J.-P. MATTOUT, Le netting, Trésorerie et financement des entreprises, R.J. com, 1989, p. 51 ; V. également arrêté du ministère de l’économie et des finances en date du 18 février 1987 selon lequel, «c’est une technique d’optimisation de la trésorerie d’un groupe, principalement à l’égard du risque de change et consistant à compenser les dettes et créances par devises à l’intérieur du groupe» (J.O. du 2 avril 1987).
[943] V. notamment en faveur d’une qualification autonome, H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 591, p. 532. Ces auteurs parlent de «mécanisme d’extinction multilatérale des dettes» et estiment que «si la négociation en bourse a bien été réalisée entre deux intermédiaires liés juridiquement l’un envers l’autre, le processus de compensation au travers d’une chambre ad hoc conduit à l’anéantissement de ce lien d’origine» ; J.-M. BOSSIN et D. LEFRANC, La compensation des opérations de marchés à terme, Banque, n° 545, février 1994, p. 58. Pour ces auteurs, «deux parties peuvent prévoir par convention que la compensation s’opérera, même si toutes les conditions susvisées ne sont pas remplies», c’est-à-dire en fait si les conditions fixées aux articles 1289 à 1299 du Code civil ne sont pas rassemblées.
[944] Il est toutefois fait explicitement référence à la compensation multilatérale dans les travaux préparatoires de la loi du 31 décembre 1993. V. notamment sur ce point, Projet de loi portant diverses dispositions relatives à la banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers présenté au Premier ministre par E. ALPHANDERY, Ministre de l’économie, Doc. Parl. Sénat, 1993-1994, n° 81, p. 9.
[945] Rapport sur les systèmes de compensation, dit Rapport ANGELL, Banque des règlements internationaux (B.R.I.), février 1989, p. 26. Selon ce rapport, «la compensation bilatérale et, dans une plus large mesure encore, la compensation multilatérale, assurent la simultanéité effective de ces paiements réciproques, ce qui élimine l’une des sources du risque de liquidité». V. également sur cette question, Rapport sur les systèmes de compensation interbancaires des banques centrales des pays du groupe des dix, dit Rapport LAMALFUSSY, Banque des règlements internationaux (B.R.I.), novembre 1990.
[946] V. infra. n° 305 et s.
[947] P. STEPHAN, Pourquoi une nouvelle réforme de la loi du 28 mars 1885 ? Bull. Joly Bourse, janvier-février 1994, p. 5 ; C. MERKIN et B. De SAINT-MARS, La garantie de bonne fin de la chambre de compensation du marché des valeurs mobilières, R. D. B. B., mars-avril 1994, n° 42, p. 70 et s.. Ces auteurs remarquent que «l’opération technique dite de «compensation multilatérale», inconnue en droit français, fait appel au concept de novation en raison de la substitution d’un nouveau créancier et/ou débiteur au créancier et/ou débiteur partie à la négociation».
[948] V.
sur ce point, H. L. et J. MAZEAUD, Obligations,
T. I, vol. 1, Théorie générale, 9ème
éd., par F. CHABAS, Ed. Montchrestien, 1991, n° 1208, p. 1243. Ces auteurs
définissent la novation comme «une opération
qui, d’un seul coup, éteint une obligation pour la remplacer par une autre».
[949] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 595, p. 537.
[950] Cl. LUCAS DE LEYSSAC, L’utilisation de la compensation en droit commercial, Thèse Paris, 1973, p. 204. Cet auteur montre que «si l’on considère l’ensemble de l’opération, il apparaît que les dettes d’un participant à l’égard de ses confrères se sont compensées avec les dettes des autres participants à son égard. Dans cette mesure, il n’est pas faux de parler de compensation puisqu’il y a bien eu extinction des dettes réciproques à due concurrence de la plus faible (...). Force est de constater que du point de vue d’un banquier participant, il s’agit bien d’une compensation : il devait effectuer et recevoir chaque jour de nombreux règlements ; il n’en effectue qu’un seul d’un montant relativement modeste eu égard au volume de ses affaires (…). Au point de vue de ses banquiers, la procédure de l’ordinateur, comme celle des chambres, permet la réalisation d’une balance entre toutes leurs dettes et toutes leurs créances. Elle a pour résultat de permettre une compensation affranchie de l’impératif de réciprocité des dettes».
[951] A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 83, p. 83.
[952] ibid, n° 83, p. 84.
[953] Règles de la compensation Clearnet S.A., art. 1.5.1.2. : «les couvertures sont débitées ou créditées quotidiennement par Clearnet» ; V. notamment sur ce point, Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 904, p. 691.
[954] Ex : le 4 janvier, un donneur d’ordre achète un contrat à terme CAC 40 au prix de 56000 euros. Le 5 janvier, le contrat vaut 54000 euros. Le donneur d’ordre est alors appelé à régler 2000 euros de marge. Supposons à présent que le 6 janvier, le contrat ait une valeur de 58000 euros. Le compte de marge du donneur d’ordres est alors crédité de 4000 euros.
[955] Règlement général du C.M.F., article 4-2-22 alinéa 1 : «Les chambres de compensation calculent et appellent auprès de leurs adhérents les sommes que ceux-ci doivent verser en couverture ou garantie de leurs engagements ou positions. Ces sommes englobent les dépôts de garantie, les marges, et plus généralement, les couvertures, quelle que soit leur dénomination».
[956] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris, II, 2001, n° 346, p. 268.
[957] Mais dès lors que l’acheteur de l’option exerce celle-ci, il devient alors partie à un contrat à terme ferme (sur le Matif), et, à ce titre, sera alors redevable quotidiennement des marges en cas d’évolution défavorable du sous-jacent.
[958] ibid, n° 384, p. 293.
[959] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 197, p. 74.
[960] Règles de fonctionnement de Clearnet S.A., art. C 1.8.2, Règles de fonctionnement Clearnet, art. 1.7.2.1.
[961] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, op. cit., p. 309.
[962] J. SAINT-GEOURS, Les marchés financiers, Paris, Dominos-Flammarion, 1994, p.39. Pour cet auteur, la liquidité est «une qualité attachée à un instrument financier ou à tout produit financier négocié sur un marché réglementé ou de gré à gré lorsque les offres et les demandes portant sur cet instrument ou produit financier trouvent rapidement leur contrepartie à un cours ne présentant pas un écart anormal par rapport au dernier cours de transaction».
[963] Th. BERGERAS, Options négociables sur actions, Dict. Joly Bourse, 199-2, n° 31 et s.. Pour cet auteur, «la standardisation des contrats sur actions ou indices permet la négociabilité à tout moment. Cette véritable dépersonnification a été l’innovation juridique des promoteurs des marchés américains, consistant à briser le lien contractuel personnalisé entre l’acheteur et le vendeur d’une option» ; H. HOVASSE, Le Monep, Juris Class. Banque et crédit, 1994, fasc. 1710, p. 7. L’auteur affirme que la négociabilité résulte «de la conjonction de deux techniques. La première tient à leur standardisation parfaite, de telle sorte que, dans une même série, un acheteur d’options peut compenser sa créance d’exiger des titres avec la dette de les tenir à disposition qu’il contracte en se portant vendeur» ; D. VALETTE, Les marchés d’options négociables, aspects juridiques, Thèse, Clermont-Ferrand, 1991, p. 71. Pour cet auteur, «la condition sine qua non de la négociabilité est constituée par la standardisation des caractéristiques du contrat sous-jacent. En effet, comment pourrait-on envisager une cotation sur un marché si chacun y proposait «son» contrat ?».
[964] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, n° 9, p. 667. Comme l’a souligné cet auteur, la volonté des parties s’est vue, peu à peu, «refoulée aux fins d’une standardisation» ; A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 714, p. 213.
[965] Le terme «formules types» est employé par J. LEAUTE in Les contrats types, R.T.D. Civ., 1953, n° 1, p. 430.
[966] Règlement C.O.B., n° 98-08, article 15 bis.
[967] Règles d’organisation et de fonctionnement du Matif et du Monep, art. M. 3.1.1.
[968] Cette note d’information accompagnée d’une fiche technique, visées l’une et l’autre par l’A.M.F., doit être remis au donneur d’ordres avant l’ouverture de son compte ou de la transmission de son premier ordre (Règlement C.O.B. n° 98-08, article 12). V. notamment sur ce point les notes d’information du Matif (Visa C.O.B. n° 00-1226 du 4 juillet 2000) et du Monep (Visa C.O.B. n° 00-1228 du 4 juillet 2000).
[969] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 31, p. 31.
[970] Créé à la Bourse de Paris le 31 décembre 1987, cet indice est composé de 40 valeurs sélectionnées par la taille de leur capitalisation boursière, par leur liquidité, par l’importance économique et la représentativité de leur émetteur. La composition de l’indice change lorsque ces facteurs évoluent. Certaines entreprises en déclin peuvent sortir de l’indice, d’autres en expansion peuvent y entrer.
[971] Pour une définition de la classe et de la série d’options, Règles de fonctionnement du Matif et du Monep, art. M.3.3.1. dernier alinéa et M. 3.3.2.
[972] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 273.
[973] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 819, p. 265 et n° 875, p. 283. Pour l’auteur, ce modèle de convention est «un produit financier d’une nature réglementaire, de création unilatérale, qui prépare à la conclusion et à la réalisation d’un contrat, et dont la valeur fait l’objet d’une cotation autonome de celle de l’actif sous-jacent, mais liée à l’évolution des cours de ces actifs sous-jacents» ; n° 1241, p. 416. L’auteur souligne que le droit financier «fait fi de certaines contingences du droit privé classique et élabore ses propres modalités de formation et d’exécution des obligations, dans un contrat financier sui generis ou innommé, qui rendent compte de la situation spécifique, à la fois financière et juridique, de ces marchés».
[974] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le Matif, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 14, p. 15.
[975] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 46, p. 46. L’auteur observe que «si l’ordre de bourse constitue une manifestation de volonté, un consentement, celui-ci n’est jamais dirigé vers une offre de contrat précédemment émise comme l’implique la notion d’acceptation. Tout au plus peut-on considérer que la manifestation de volonté est dirigée vers un marché».
[976] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, n° 9, p. 661. Un auteur a fait remarquer que la «dépersonnalisation du contrat (passé en bourse), (…) l’absence d’influence (de la volonté) sur le contenu du contrat conditionnent l’existence même du marché, la volonté étant refoulée aux fins de standardisation du contrat».
[977] V. cependant, J. GHESTIN, Introduction au colloque sur l’échange des consentements, Rev. Juris com., 1995. L’auteur remarque que le fait que les parties n’aient pas déterminé le contenu du contrat, n’empêche pas «de tenir pour contractuelle toute obligation née d’un échange de consentement. Il n’est pas indispensable que le contenu du contrat ait été déterminé avec une égale liberté par l’échange des consentements».
[978] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges en hommage à F. TERRE, Ed. P.U.F., 1999, p. 661. L’auteur constate que «l’histoire des contrats financiers est celle d’une abstraction progressive des objets des obligations que l’on appelle en droit financier les «sous-jacents» du contrat (...). Pour comprendre cette évolution, il faut rappeler que les contrats financiers tirent leur raison d’être des variations des cours des actifs sous-jacents sur lesquels ils portent».
[979] F. PELTIER, Droit boursier et droit commun des contrats, in Le droit boursier en mouvement, Colloque organisé le 15 juin 2003 par l’association Droit et commerce, Rev. Jur. Com., numéro spécial, novembre 2003, p.189, spéc. p. 195. Cet auteur estime que «lorsqu’il s’agit d’acquérir ou de vendre des droits abstraits, comme ceux correspondant à la plus-value potentielle résultant du droit d’acquérir ou de vendre un instrument financier, la théorie des obligations ne peut s’appliquer».
[980] V. infra. 321 et s.
[981] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, p. 661. L’auteur estime également que «cette branche du droit en pleine évolution emprunte au droit commun ses techniques, mais en pervertit le langage et en brouille la qualification» ; n° 20. p 675. Pour l’auteur, «il faut alors en conclure que si l’avènement des contrats financiers ne traduit pas une dénaturation du contrat par le marché, il témoigne de l’élaboration désordonnée du droit financier. Il apporte une pierre supplémentaire à la construction du régime juridique des instruments financiers».
[982] L’article L 432-20 du Code monétaire et financier précise que «les instruments financiers à terme mentionnés au II de l’article L 211-1 sont valides, alors même qu’il ne feraient l’objet de dispositions législatives spéciales, pour autant que leur cause et leur objet soient licites».
[983] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse, Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 278, p. 158. Comme le fait remarquer , «c’est en fait plus le critère de l’intuitu personae que celui du synallagmatique qui est absent lorsqu’il s’agit d’analyser d’une manière générale la nature des rapports juridiques contenus dans les instruments financiers négociés sur les marchés réglementés, au regard de la théorie des obligations». L’auteur suggère que le rapport intuitu personae de la relation entre l’acheteur et le vendeur s’est déplacé, «il n’existe pas entre investisseurs opposés sur les marchés, mais entre chaque investisseur avec l’intermédiaire financier avec lequel il est en relation».
[984] H. BATTIFOL, La crise du contrat, Archives de philosophie du droit, 1968, p. 13. L’auteur parle également de «brèches sérieuses» dans le principe ; M. JEANTIN, Le droit financier des biens, Prospective du droit économique, Dialogues avec M JEANTIN, Ed. Dalloz 1999, p. 9 ; Contra. A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001. Comme le remarque l’auteur, «ce qui frappe avant tout, c’est le démantèlement que le droit boursier opère sur la notion de contrat, n’en retenant que les éléments qu’il juge essentiels».
[985] H. CAUSSE, Les titres négociables. Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 874, p. 447.
[986] P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Rev. Sociétés, 1999, n° 30, p. 519.
[987] M.-A. FRIZON-ROCHE, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, R.T.D. Civ., 1995, p. 573.
[988] R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand, 1901, n° 89, p. 229.
[989] H. BATTIFOL, La crise du contrat et sa portée, Archives de philosophie du droit, 1968, p. 13 ; G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998, V° contrat d’adhésion, celui «dans la formation duquel le consentement de l’une des parties consiste à se décider, à saisir une proposition qui est à prendre ou à laisser sans discussion, adhérant ainsi aux conditions établies unilatéralement à l’avance par l’autre partie».
[990] C. MAILLET, Les instruments financiers. Pour une approche contractuelle, Thèse. Paris V, 2002, n° 326, p. 145.
[991] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 288, p. 888. Comme le fait justement remarquer cet auteur, «il y a bien adhésion obligée à un contenu type admis à la négociation, mais il ne s’agit pas de privilégier l’une des parties par rapport à l’autre, ou encore de faire prévaloir l’intérêt de l’auteur du contenu imposé».
[992] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 157, p. 168
[993] G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998. V° contrat-type : «modèle de contrat de type réglementaire, s’imposant à tous ceux qui concluent un contrat de ce genre».
[994] G. CAUDAMINE et J. MONTIER, Banque et marchés financiers, Ed. Economica, 1998, p. 393.
[995] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001. Ces auteurs estiment que «l’impossibilité de satisfaire au formalisme des contrats lors de la conclusion de chaque opération impose la conclusion de contrats-cadres régissant chacune des opérations conclues par les opérateurs».
[996] P.-A. BOULAT et P.-Y. CHABERT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991, p. 80. Ces auteurs insistent sur le gain de temps lié au fait qu’il n’est pas nécessaire «d’avoir à reprendre et à vérifier ligne par ligne les documents préparés par l’autre partie».
[997] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 31, p. 31.
[998] P.-A BOULAT et P.-Y. CHABERT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991, p. 78 ; S. AGBAYISSAH, Swaps, quelques difficultés d’application des contrats-types de l’I.S.D.A.., Option Finance, mai 1994, n° 309, p. 30.
[999] V. pour des informations sur la structure de cette association le site internet : www. isda.org
[1000] Au titre de ces conventions, on peut notamment citer l’I.C.O.M. (International currency option market master), et l’I.S.D.A. (International swap dealers association) la B.B.A.I.R.S. (British bankers association interest rate swaps), l’I.F.E.M.A. (International foreign exchange master agreement) pour les opérations de change et l’A.F.T.B. (Association française des trésoriers de banque) relative aux pensions livrées. V. sur ce point H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 568, p. 433.
[1001] Cette association changera son nom en 1993, pour devenir l’International swap and derivatives association.
[1002] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Aspects juridiques, Coll. Les dossiers du journal des tribunaux, Ed. Larcier, n° 70, p. 119.
[1003] V. pour des informations sur la structure de cette association le site internet : www.fbf.fr
[1004] La Fédération bancaire française (F.B.F.) a succédé le 1er février 2001 à l’Association française des banques (A.F.B.). Au plan national, on peut également citer les conventions rédigées par l’Association française des trésoriers de banque (A.F.T.B.) relative aux opérations de pensions livrées et celle de l’Association française du titre (A.F.T.I.) relative aux opérations de prêts de titres.
[1005] On retrouve ces différentes stipulations contractuelles dans les Master agreement de l’I.S.D.A.
[1006] V. sur la notion de connexité, Cass. com. 19 décembre 1989, Bull. civ., IV, n° 327 ; Cass. com. 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n° 105 ; Cass. com. 5 avril 1994, Bull. civ., IV, n° 142 ; J.C.P., 1994, I, n° 3799, n° 20, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL ; Cass. com., 9 mai 1995, D. S., 1996, Juris., p. 322, note G. LOISEAU. La Cour estime ici qu’«à défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et d’achats conclus en exécution d’une convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations». Cette jurisprudence est fréquemment désignée par la doctrine comme la jurisprudence des «petits cochons» car elle concerne un problème d’élevage.
[1007] L’article 1.1 de la convention A.F.B. du 26 avril 1994 prévoit que «l’ensemble des opérations de marché régies par la Convention forment un tout pour leur résiliation et leur compensation».
[1008] La convention de l’A.F.B. (devenue depuis F.B.F.) s’oppose sur ce point aux conventions mono-produit, c’est-à-dire aux conventions destinées à ne régir qu’un type particulier d’opérations financières. On peut notamment citer au titre de ces dernières, les conventions de l’I.C.O.M. (International currency options market master agreement) ou de l’I.F.E.M.A. (International foreign exchange master agreement).
[1009] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 160, p. 171.
[1010] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Aspects juridiques, Coll. Les dossiers du journal des tribunaux, Ed. Larcier, n° 70, p. 119. Cet auteur définit le Schedule comme «la plage de négociation modulable permettant aux parties de déroger au contenu du contrat cadre ou d’y ajouter certaines clauses, ainsi que d’effectuer certains choix laissés au sein de celui-ci».
[1011] P.-A BOULAT et P.-Y. CHABERT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991, p. 102.
[1012] S. MOUY, Normes documentaires pour produits dérivés : la nouveauté de 1994, Banque, mai 1994, p. 40 et s..
[1013] G. NEJMAN, Les contrats de produits dérivés, Aspects juridiques, op. cit., n° 71, p. 121.
[1014] V. sur ce point, A. GAUVIN, In I.S.D.A. Documentation reliable in case of early termination of the Master agreement, Banking Law Journal, septembre 2001, p. 766. L’auteur fait ici référence à un contentieux relatif à l’interprétation des règles d’évaluation des positions des parties. Il s’agit d’une affaire opposant Peregrine Fixed Income Ltd. à Robinson Department Store Public Compagny Ltd., tranchée par la Haute Cour de Londres le 18 mai 2000.
[1015] R. PAROLAI et J. LEWIS, La convention-cadre I.S.D.A. 2002 : le nouveau support juridique des opérations internationales de produits dérivés, Banque et Droit, n° 91, septembre/octobre 2003, p. 43.
[1016] La
convention-cadre est également connue sous les noms de contrat-cadre, accord de
principe ou accord-cadre. V. notamment sur ce point H. De VAUPLANE et J.-P.
BORNET, Droit des marchés financiers,
Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 690 et s., p. 620 et s. ; A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque,
2003, p. 186 et s. ; S. MOUY, Normes
documentaires pour produits dérivés : la nouveauté de
[1017] Cass. Soc., 24 mars 1958, J.C.P., 1958, II, 10868, note J. CARBONNIER. Lorsque l’on souligne que les éléments essentiels ne sont pas précisés dans la convention-cadre, cela concerne notamment le prix des contrats. En effet, après vingt ans de jurisprudence contraire, la Cour de cassation a décidé qu’il n’était pas de l’essence du contrat-cadre de déterminer le prix du contrat à négocier ultérieurement. V. sur ce point Cass. Ass. Plén., 1er décembre 1995, Bull. civ., n° 7.
[1018] J. GATSI, Le contrat-cadre, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 2, p. 3.
[1019] A. GAUVIN, Les dérivés de crédit, Nature et régime juridiques, Thèse, Paris I, 1999, p. 187. Pour cet auteur, «la convention-cadre n’est pas une promesse de contracter, aucune des parties à la convention-cadre n’étant liée par le contrat projeté, au contraire du promettant obligé dès lors que le béneficiaire lève l’option». V. notamment sur ce point, Cass. com., 21 novembre 1984, Bull. civ., III, p. 153.
[1020] J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, Ed. Francis Lefebvre, 1988, n° 125. Cet auteur définit le contrat-cadre comme «un contrat visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis des accords à traiter rapidement dans le futur, contrat d’application ou contrat d’exécution auquel de simples bons de commande ou ordres de service, lettres d’embauche (…) fourniront, éventuellement, leur support».
[1021] P.-A BOULAT et P.-Y. CHABERT, Les swaps, Technique contractuelle et régime juridique, Ed. Masson, 1991, p. 79.
[1022] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 690, p. 620.
[1023] Il est ici prévu qu’«à la demande d’un ou plusieurs prestataires de services d’investissement ou d’une association professionnelle de prestataires de services d’investissement, l’Autorité des marchés financiers peut, après avis de la Banque de France, certifier les contrats types d’opérations sur instruments financiers».
[1024] A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003, p. 209.
[1025] Th. BONNEAU, note sous Trib. Com. Paris, 28 octobre 1992, Société Econocom Finance NV/Commerzbank A.G., Bull. Joly Bourse 1993, p. 51 et s. ; P. BLOCH, note sous Trib. Com. Paris, 28 octobre 1992, Société Econocom Finance NV/Commerzbank A.G., R.D.B.B., n° 42, mars/avril 1994, p. 91 et s..
[1026] S. AGBAYISSAH, Aspects juridiques des produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré, Mélanges A.E.B.D.F.-France, 1999, p. 40.
[1027] Th. BONNEAU, De la notion de place dans les textes législatifs contemporains, in Mélanges A.E.B.D.F.-France 1999, Ed. Banque Editeur, p. 83, spéc. p. 94. L’auteur identifie le concept de «place» à une «communauté de professionnels dotée d’un pouvoir normatif exercé indirectement par l’intermédiaire des associations qui les regroupent».
[1028] M. ROUSSILLE, La consécration de la compensation globale par la loi N.R.E., Rev. droit bancaire et financier, septembre-octobre 2001, n° 5, p. 311. L’auteur justifie l’augmentation du risque de contrepartie par le fait que «contrairement à ceux intervenant sur les marchés centralisés, les opérateurs de gré à gré ne bénéficient pas de la garantie de bonne fin d’une chambre de compensation, sauf exception».
[1029] Article 1.7.1.1. des règles de Clearnet S.A.. Cet article définit la défaillance de l’opérateur comme le fait pour cet opérateur de sembler «incapable ou sur le point d’être incapable de remplir les obligations découlant d’une ou plusieurs transactions ou ses engagements au titre de la réglementation de la compensation».
[1030] Article 6 de l’I.S.D.A. Master agreement stipule que «la partie non défaillante devra notifier à la partie défaillante, dans les vingt jours qui suivent la date de la faillite, le jour de la résiliation effective de la convention, sans que ce jour soit antérieur à la date d’effet de la notification» ; Article 1er de la convention-cadre F.B.F. : «la défaillance de l’une des parties donne le droit à l’autre partie de résilier l’ensemble des opérations de marché régies par la Convention, de compenser les dettes et créances réciproques y afférentes et d’établir un solde de résiliation à recevoir ou à payer ; et ce solde de résiliation est déterminé selon une méthode d’évaluation préétablie qui reflète la valeur économique des opérations de marché à la date de leur résiliation».
[1031] A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003, p. 358. L’auteur parle de «neutralisation du droit des faillites par le droit financier».
[1032] Il y avait, en l’espèce, un véritable risque de «cherry-picking», c’est-à-dire un risque que l’administrateur utilise cette prérogative légale pour exiger la continuation des opérations favorables à l’entreprise en redressement tout en ne s’opposant pas à la résiliation des opérations défavorables à cette dernière.
[1033] V. F. AUCKENTALER, Le global netting : l’article L 413-7 du Code monétaire et financier modifié par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, J.C.P. éd. E, 2001, p. 1669 ; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 970, p. 729.
[1034] V. sur ce point F. AUCKENTHALER, Compensation, remise en garantie, cession : le nouveau régime des créances afférentes aux opérations sur instruments financiers, J.C.P., éd. E, 1996, 594, n°19, p. 424. Pour l’auteur, «le calcul d’une position nette pour l’ensemble des opérations, par date d’échéance, présente un triple intérêt pour les opérateurs. D’abord, il permet de réduire le nombre des règlements interbancaires et les besoins en liquidité des parties. Ensuite, il leur permet de réduire le volume de leurs engagements réciproques et il constitue, à ce titre, un mécanisme de sûreté. Enfin, surtout, il permet aux établissements de crédit de ne prendre en compte que le montant net de leurs opérations pour le calcul de leur ratio de solvabilité». Ce ratio les oblige en effet à avoir un montant minimum de fonds propres en fonction de leurs engagements. On voit donc bien l’intérêt de cette compensation car le calcul des soldes nets diminue considérablement leurs besoins en fonds propres ; F. AUCKENTHALER, Le global netting : l’article L 431-7 du Code monétaire et financier modifié par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, JCP, éd. E, 2001, p. 1669 ; V. également sur ce point, H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001. Pour ces auteurs, l’intérêt de la procédure de close-out netting «réside dans la possibilité de ne calculer un risque que sur un montant «net» des dettes et créances réciproques, ce qui, en terme prudentiel, est particulièrement appréciable puisque cela permet de réduire les exigences de fonds propres».
[1035] La
loi du 31 décembre
[1036] L’article L 431-7 du Code monétaire et financier (article 52 alinéa 1er de la loi du 2 juillet 1996) est ainsi rédigé : «les dettes et les créances afférentes à toutes opérations sur instruments financiers, lorsqu’elles sont effectuées dans le cadre du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, ou lorsqu’elles sont régies par une ou plusieurs conventions-cadres respectant les principes généraux d’une convention-cadre de place, nationale ou internationale, et organisant les relations entre deux parties au moins dont l’une est prestataire de services d’investissement, un établissement public, une institution, une entreprise, un établissement bénéficiaire des dispositions de l’article L 531-2 du Code monétaire et financier ou un établissement non-résident ayant un statut comparable, sont compensables selon les modalités d’évaluation prévues par ledit règlement, le ou lesdites conventions-cadres et peuvent donner lieu à l’établissement d’un solde unique compensé».
[1037] V. pour une illustration de ces principes généraux, l’article 1.1 de la convention-cadre F.B.F. d’août 2001.
[1038] Le Gouverneur de la Banque de France, dans une lettre rendue publique du 7 août 1995, adressée au président de l’A.F.E.C., a eu l’occasion de confirmer que les conventions A.F.B., I.S.D.A., I.F.E.M.A., I.C.O.M. et F.X.N.E.T. remplissaient cette condition.
[1039] V. sur ce point le débat entre M. J.-M. BOSSIN et M. LUCAS De LEYSSAC in Existe-t-il un droit spécial des produits dérivés ? Colloque organisé le 28 avril 1998 par l’association de DESS de Droit des affaires et fiscalité de l’Université Paris I, Dalloz Affaires, 1998, supplément n° 133, p. 1567 et s..
[1040] Cass. com., 9 mai 1995, D. S., 1996, Juris., p. 322, note G. LOISEAU. La Cour estime ici qu’«à défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et d’achats conclus en exécution d’une convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations».
[1041] V. sur la notion de connexité Cass. com. 19 décembre 1989, Bull. civ., IV, n° 327 ; Cass. com. 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n° 105 ; Cass. com. 5 avril 1994, Bull. civ., IV, n° 142 ; J.C.P., 1994, I, n° 3799, n° 20, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL.
[1042] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 482, p. 262 ; V. également, M. PEDAMON, La compensation des dettes connexes, in Le sort des contrats en cours dans le redressement judiciaire, R.J. com., n° spécial, novembre 1992, p. 72.
[1043] V. cependant, J.-M. BOSSIN et D. LEFRANC, La compensation des opérations de marchés à terme, Banque, n° 545, février 1994, p. 58 et s.. Pour ces auteurs, «il n’est pas certain que les juges reconnaîtraient, sans un examen préalable approfondi, la validité d’une connexité conventionnelle établie entre les parties par une clause de globalisation du type de celle des conditions générales A.F.B.».
[1044] Cass. com., 9 décembre 1997, D. Aff., 1998, p. 111, note A. LAUDE. Dans son commentaire, l’auteur relève que «l’égalité des créanciers, fondement de la nullité des paiements préférentiels de créance antérieure, justifierait que l’exception de compensation de créance connexe soit entendue strictement et doive répondre à des critères découlant de la nature des relations unissant les contractants plutôt que de la manifestation de leur volonté».
[1045] J.M. BOSSIN, Le sort des produits dérivés en cas de redressement judiciaire d’une société : exception au droit commun des procédures collectives, D. Aff., n° 133, 8 octobre 1998, p. 1568.
[1046] V. infra. n° 270.
[1047] P. AIDAN, Droit des marchés financiers, Réflexion sur les sources, Ed. Banque, 2001, n° 478, p. 275. L’auteur remarque «qu’en pratique, il sera très souvent indispensable d’adopter un standard contractuel pour trouver une contrepartie et réaliser une opération de gré à gré. Par exemple, la conclusion d’un contrat de swap ou d’une pension livrée avec une contrepartie anglaise ou américaine sera presque systématiquement subordonnée à l’adoption du Master agreement I.S.D.A.».
[1048] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 11, p. 12. Parlant de la sécurité des transactions, ces auteurs remarquent que «cet aspect secondaire est donc devenu principal sur ces marchés».
[1049] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, L.G.D.J., 1996, n° 1026, p. 335.
[1050]; V. sur ce point M.-A. FRIZON-ROCHE et P. NUSSEMBAUM, Détermination financière des marchés dits de gré à gré, R.J.D.A, 8-9, 1997, p. 679. Les auteurs observent : «Ce n’est pas parce qu’il existe une ou quelques cessions ordinaires, qu’un marché se révèle (…). On sent une contradiction entre le gré à gré, qui évoque le particulier, le sur mesure, le non-standardisé, bref le contrat comme seule structure souveraine de la relation, et le marché, qui appelle exactement l’inverse, c’est-à-dire une certaine fongibilité d’opérations comparables sur des objets substituables, le contrat n’étant plus qu’une modalité d’exécution d’une structure générale qui le contraint». A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003, p. 188. «une modalité permettant le dénouement des opérations»
[1051] A. GAUVIN, Droit des dérivés de crédit, Ed. Banque, 2003, p. 188. Après avoir souligné que «la convention-cadre a donc, de première part, une vocation directe, microéconomique, en sécurisant les transactions des parties», l’auteur souligne que «la convention-cadre a également, de seconde part, un objectif plus indirect, mais bien réel, de constitution d’un vrai marché des opérations qu’elle régit» ; H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 690, p. 620. Ces auteurs constatent ainsi qu’«au sein même des marchés de gré à gré, certains paraissent plus organisés que d’autres».
[1052] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Ed. L.G.D.J., n° 1080, p. 358. Tout en reconnaissant «le rôle imprécis» de la chambre de compensation, cet auteur estime que «la négociabilité des contrats à terme d’instruments financiers et d’options négociables s’opère grâce à l’interposition de la chambre de compensation» ; V. également sur ce point, H. De VAUPLANE et J.-P BORNET, Droit de la bourse, Ed. Litec, 1994, n° 256, p. 180. Ces auteurs estiment que «la négociabilité des options résulte de leur standardisation mais aussi de l’intervention d’un organisme de compensation entre tous les opérateurs».
[1053] Nous avons vu qu’en matière de titres, la chambre de compensation a pour principale fonction de simplifier le processus de règlement/livraison. L’intermédiaire n’est ainsi tenu, pour chaque valeur mobilière cotée sur laquelle il a opéré dans la journée, que d’une seule obligation, de règlement en cas de position acheteuse ou de livraison si la somme des obligations contractées durant la séance de bourse le conduit à avoir une position vendeuse ; V. sur ce point, C. MERKIN et B. De SAINT-MARS, La garantie de bonne fin de la chambre de compensation du marché des valeurs mobilières, R. D. B. B., mars-avril 1994, n° 42, p. 70 et s.
[1054] Article L 421-3 du Code monétaire et financier : «Pour être reconnu comme marché réglementé, un marché d’instruments financiers doit garantir un fonctionnement régulier des négociations. Doivent notamment être fixées par les règles de ce marché (..) les régles relatives à l’enregistrement et à la publicité des négociations» ; V. également sur ce point, l’article 4-2-20 du règlement général de la C.M.F. Pour ce dernier, la chambre de compensation «assure l’enregistrement des transactions qu’elles sont appelées à compenser» ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 196 et 200, p. 72-73. L’auteur établit un parallèle entre l’enregistrement et l’inscription en compte. Toutefois, pour l’auteur, «il existe cependant une différence entre l’enregistrement des contrats par la chambre de compensation et l’inscription en compte (…). L’enregistrement permet de comptabiliser les flux monétaires, ce qui signifie que l’inscription en compte traduit les mouvements de fonds consécutifs aux négociations mais ne constitue pas une valeur».
[1055] Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 196, p. 72. Si, pour cet auteur, «l’enregistrement est un mécanisme proche de l’inscription en compte», il ne traduit pas, contrairement à ce dernier, «les mouvements de fonds consécutifs aux négociations».
[1056] Instruction C 2-02 relative à l’enregistrement des négociations par la chambre de compensation, art. 1 et 2.
[1057] Il existait auparavant un texte qui faisait de cet enregistrement une véritable condition de validité. Il s’agissait de l’article 9 alinéa 1er de la loi du 28 mars 1885 selon lequel «chaque opération sur contrat à terme est enregistrée par une chambre de compensation (...). A défaut, l’opération est nulle de plein droit». Bien que cette disposition ait été abrogée par la loi du 2 juillet 1996, certains auteurs continuent pourtant de soutenir cette idée. V. en ce sens, A. COURET, Le cadre juridique des techniques de couverture des risques des opérations de marché, Banque et Droit, 1994, p. 11, spéc. p. 47 ; K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 1226. L’auteur estime que cette formalité est «impérative pour la validité de l’opération nouée» et ajoute que «l’enregistrement par la chambre de compensation au compte-client est essentiel car il détermine son exécution et l’arrêt définitif de ses conditions».
[1058] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, n° 80, p. 75. Pour cet auteur, «une bonne connaissance du fonctionnement des marchés dotés d’une chambre de compensation permet de se convaincre qu’un lien entre conclusion et enregistrement de la transaction existe toujours, conduisant à réaffirmer que l’enregistrement constitue la dernière étape du processus de formation des obligations sur les marchés financiers» ; Contra. Th. BONNEAU, Matif, Rep.com., Dalloz, juillet 1995, n° 89, p. 15. Cet auteur considère que l’enregistrement n’est pas la dernière étape de la formation des obligations. Il fait remarquer qu’«il serait inutile de prévoir la nullité de l’opération non enregistrée si tant qu’elle n’est pas enregistrée, ses effets se trouvent suspendus à la réalisation de la condition».
[1059] V. sur ce point, I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 74, p. 63. Pour cet auteur, l’enregistrement n’est pas la dernière étape du processus de formation des obligations mais une formalité selon laquelle le contrat sera «inopposable au marché».
[1060] Contra. K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 1226, p. 410. L’auteur estime «que le contrat initial n’est pas reconnu ; il est nul de plein droit avant son enregistrement par la chambre de compensation» ; A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 370, p. 283. L’auteur démontre l’impossibilité d’un lien contractuel entre les intermédiaires. Selon elle, il n’y a pas échange des consentements sur la chose et sur le prix. De fait, «le système informatique, dès qu’il identifie deux ordres compatibles, les rapproche et la transaction est automatiquement nouée. L’intermédiaire qui a introduit un ordre dans le système est informé de l’exécution de celui-ci lorsqu’il voit apparaître à l’écran le code de l’intermédiaire contrepartie à la transaction» ; n° 360, p. 276. L’auteur souligne ici qu’«une simple observation des modalités d’exécution d’une transaction boursière démontre l’absence d’obligation, entendue comme un lien de droit, entre les parties à une même transaction».
[1061] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n°386, p. 211. Pour l’auteur, «s’il est vrai qu’aucun contrat définitif ne peut intervenir avant l’enregistrement de l’opération, rien ne s’oppose à ce que les parties concluent un avant-contrat dans l’attente de l’accomplissement de cette formalité».
[1062] Le terme «désincarnation» est employé par F. DRUMMOND in Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. TERRE, Ed. P.U.F., 1999, p. 661 et s..
[1063] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 160, p. 17 ; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 10, p. 668.
[1064] I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 202, p. 140.
[1065] ibid, n° 59, p. 51. L’auteur constate qu’il y a «formation d’un double rapport d’obligations réciproques contribuant à la création de deux contrats distincts, ayant chacun une existence autonome, issus d’une forme de «scission» ou de «dédoublement» du contrat originaire» ; K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, Paris I, L.G.D.J., 1996, n° 1033, p. 338. Cet auteur propose trois pistes de réflexion.
1) La première est celle d’une relation triangulaire dans laquelle il y aurait un contrat initial qui se dédoublerait en deux sous-contrats accessoires.
2) La seconde est celle d’un ensemble contractuel complexe composé de deux contrats principaux et indépendants l’un de l’autre, mais connexes, en raison de leur objet et de leur cause identiques et d’actifs sous-jacents équivalents.
3) Enfin, la troisième est celle d’un avant contrat qui, après l’enregistrement, ferait naître deux contrats distincts sur le marché à terme organisé, entre deux intervenants, sans que l’on puisse parler de situation triangulaire.
[1066] M.-C. De NAYER et A. BROCHARD, Matif, fonctionnement, Juris. Class., Banque et crédit, Fasc. 1755, n° 52.
[1067] Règlement général du C.M.F., Titre IV : les marchés réglementés et les dispositifs de compensation, arrêté du 19 janvier 1998, J.O. du 12 février 1998 et arrêté du 13 mars 1998, J.O. du 5 avril 1998. Signalons que le Conseil des marchés financiers est devenu, depuis le 1er août 2003, l’Autorité des marchés financiers (A.M.F.).
[1068] V. également parmi les dispositions du C.M.F., l’article 4-2-34 qui prévoit que «le règlement des capitaux et la livraison des titres entre adhérents sont corrélatifs et simultanés et s’effectuent sous le contrôle de la chambre de compensation».
[1069] P. STEPHAN, La compensation, in La modernisation des activités financières, Ed. G.L.N. Joly, 1996, n° 487, p.194. Selon cet auteur, «la chambre de compensation s’oblige au versement des sommes dues en s’interposant entre l’acheteur et le vendeur et que tout se passe comme si elle était la contrepartie de tous les titulaires de positions».
[1070] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 67.
[1071] ibid, n° 27, p. 29. Pour cet auteur, «chaque adhérent, lié initialement à un autre par la rencontre de deux ordres de sens contraire sur le marché n’a plus, à partir de l’enregistrement, que la chambre pour unique contractant. Elle acquiert de cette manière les qualités de débiteur et de créancier des obligations réciproques engendrées par ces contrats synallagmatiques» ; V. également sur ce point, P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 288.
[1072] ibid, n° 52, p. 48.
[1073] Clearnet est le nom commercial de la Banque centrale de compensation, c’est-à-dire la Chambre de compensation d’Euronext. Il s’agit aujourd’hui de la seule chambre de compensation pour les marchés de bourse de Paris, le Matif et le Monep (Règles d’organisation et de fonctionnement du Monep, art. 1.01 et Règles d’organisation et de fonctionnement du Matif, art. M. 1.01).
[1074] V. infra. n° 270 et s.
[1075] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 272-1, p. 116. Ces auteurs remarquent que «la loi a cru bon de devoir préciser que les liens entre une chambre de compensation et ses adhérents sont de nature contractuelle, c’est-à-dire non réglementaire et de droit privé»; Contra. Th. BONNEAU, De l’inutilité du droit contractuel pour assurer le respect des règles de marché, R.T.D. com. 1999, n° 13, p. 268. Selon l’auteur, «les règles de marché émanent unilatéralement de l’organisme de marché alors que la préférence contractuelle implique normalement l’existence d’un accord de volonté ; un contrat vise habituellement à régir une opération déterminée alors que les règles de marché énoncent des normes abstraites, impersonnelles et générales destinées à régir l’ensemble des opérations qui vont être effectuées sur un marché». Il s’agit donc de normes publiques à valeur réglementaire ; V. également en ce sens F. PELTIER, Les entreprises de marché, in La modernisation des activités financières, Ouvrage Collectif dirigé par Th. BONNEAU, Ed. G.L.N., Joly, n° 249. Selon l’auteur, «l’entreprise de marché est un organisme privé qui dispose en vertu de la nouvelle loi de véritables prérogatives de puissance publique, dans la mesure où elle est dotée d’un pouvoir réglementaire général et individuel sous le contrôle du Conseil des marchés financiers». D’autres auteurs considèrent que la chambre exerce alors «un pouvoir réglementaire de droit privé». V. en ce sens, J.-J. DAIGRE, Les nouvelles règles de marché, R.D. Bancaire et financier, juillet-août 2001, n° 4, p. 213; V. également, C.A. Paris, 28 janvier 2000, R.T.D. com. 2000, obs. Y. REINHARD. Selon cette décision, «les règles édictées par le SBF ne présentent un caractère réglementaire que si elles ont pour but d’assurer le fonctionnement du marché et relèvent de la mission d’intérêt général qui leur a été confiée, ce qui suppose qu’elles aient été approuvées par le Conseil des marchés financiers et publiées. A l’inverse, les décisions d’ordre techniques et commerciales, comme celle, disputée en l’espèce, de procéder à l’automatisation du mode de cotation, ne présentent qu’un caractère commercial».
[1076] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 372, p. 284 ; A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 130, p. 118. L’auteur estime «qu’on comprend difficilement comment les règles de fonctionnement d’une entreprise de marché, c’est-à-dire d’une simple société commerciale, pourraient aller à l’encontre des dispositions législatives du Code civil relatives au mécanisme de la novation».
[1077] Article L 442-1 du Code monétaire et financier : «Les relations entre une chambre de compensation et une personne mentionnées à l’article L 442-2 du Code monétaire et financier sont de nature contractuelles». Cet article précise également que «les règles de fonctionnement doivent être approuvés par le conseil des marchés financiers».
[1078] J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, R.T.D. civ., octobre-décembre 1994, p. 777. L’auteur propose une nouvelle distinction entre les parties et les tiers. Selon lui, «lors de la formation du contrat seront parties les personnes dont la volonté a formé le contrat» et «pendant l’exécution du contrat, les personnes qui ont le pouvoir d’anéantir ce dernier ou de le modifier selon la même procédure contractuelle, c’est-à-dire par un accord de volontés, doivent être également qualifiées à ce moment de parties». Ce critère conduit l’auteur à inclure dans la catégorie de parties, «les cessionnaires d’un contrat en vertu de la loi et à inclure dans la catégorie des tiers les personnes devenues simplement créancières ou débitrices sans avoir le pouvoir de modifier ou de mettre fin au contrat selon la procédure contractuelle, l’accord des volontés».
[1079] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Litec, 1991, n° 860, p. 440. L’auteur remarque qu’«outre la garantie de bonne fin qu’elle fournit, la chambre enregistre les opérations : c’est-à-dire qu’elles préexistent et que la chambre n’est pas partie contractante».
[1080] Contra. A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 709, p. 212.
[1081] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 322, p. 409 ; V. également sur ce point, A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse Paris II, 2001, n° 370,
p. 283.
[1082] J. TERRAY, Les aspects juridiques des opérations sur les marchés organisés, Banque et droit, n° 39, février 1995, p. 17, spéc. p. 21 ; V. également sur ce point, M.-C. De NAYER, Le Matif, Analyse juridique, Ed. Dalloz, Coll. Connaissance du droit, 1991, p. 89. Cet auteur observe que «si la chambre de compensation était cocontractante, l’exécution du contrat serait la simple exécution de ses propres engagements et elle n’aurait pas matière à intervenir en garantie de l’exécution des contrats» ; M.-C. De NAYER, Le Matif, analyse juridique, Ed. Dalloz, Coll. connaissance du droit, 1991, p. 89.
[1083] M. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 117, p. 99.
[1084] Règlement général du C.M.F., article 4-2-28 : «les règles de fonctionnement des chambres de compensation précisent la nature et l’étendue de la garantie que la chambre accorde à ses adhérents et, le cas échéant, à leurs donneurs d'ordres» ; Règlement de fonctionnement de Clearnet S.A., section 1-3-6 ; V. également sur ce point D. DROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, 2003, n° 625, p. 356. Pour l’auteur, «on comprend mal pourquoi les règles des différentes chambres de compensation ont toujours consacré plusieurs articles à la garantie de bonne fin si celle-ci découle obligatoirement de l’organisation d’une compensation multilatérale». Cet auteur fait également observer (n° 357, p. 197) que dans les travaux préparatoires de la loi M.A.F., le sénateur Marini est tout a fait clair sur ce point puisqu’il définit la garantie de bonne fin comme «un engagement donné par le garant au profit de la contrepartie du débiteur qu’il garantit, d’exécuter le contrat à la place de ce dernier s’il est défaillant».
[1085] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 994, p. 623 et n° 1831, p. 621. L’auteur ajoute ici que «la qualité de contrepartie de la chambre de compensation s’oppose à ce qu’il puisse juridiquement être fait état de l’existence d’une sûreté personnelle» ; V. également en ce sens Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, Thèse Paris IX, 1997, n° 361. Pour cet auteur, «le terme garantie est impropre pour caractériser l’intervention de la chambre de compensation dans l’exécution des obligations découlant des négociations, sauf à vouloir désigner par ce mot la préexistence de l’engagement de l’organisme central».
[1086] ibid, n° 89, p. 72 et n° 995, p. 624.
[1087] ibid, n° 65, p. 56. L’auteur estime qu’«en faisant de la chambre de compensation, le cocontractant de chaque adhérent au contrat à terme, alors que sa solidité financière est, en principe, meilleure que celle de ses adhérents, la loi assure économiquement la garantie de bonne fin des opérations». Il souligne également que «le risque de chambre, ou risque de marché, est quasi négligeable eu égard à la solvabilité financière de cet organisme» (n° 67, p. 58).
[1088] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 354, p. 194.
[1089] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris I, 2001, n° 375, p. 286.
[1090] V. sur ce point critique de H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 592-1, p. 534.
[1091] Ph. GOUTAY, Le transfert de propriété des titres cotés, op. cit., n° 339, p. 333. Pour l’auteur, «le dualisme opératoire de la vente permet d’envisager la dissociation du transfert de propriété et de la réalisation des opérations de paiement et de livraison». Dès lors, «l’interposition de la chambre de compensation présente cette particularité de dédoubler chaque négociation, au regard des obligations exclusivement et non du transfert de propriété, en deux liens obligatoires distincts, l’un entre l’acheteur et la chambre, l’autre entre le vendeur et la chambre».
[1092] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, op. cit., n° 355, p. 195.
[1093] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 49, p. 46. Pour l’auteur, «voir dans la chambre de compensation un teneur de compte suppose que soit maintenu le rapport contractuel initial entre les deux adhérents».
[1094] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. Litec, n° 591, p. 532. Ces auteurs parlent «d’anéantissement du lien originel».
[1095] F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, Ed. P.U.F., 1999, p. 666.
[1096] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 376 et s., p. 262 et s..
[1097] ibid, n° 388, p. 212. L’auteur observe que «suite à l’enregistrement de l’opération par la chambre de compensation, chaque partie à la négociation se trouve à la fois créancière et débitrice du marché et non plus de son partenaire à la négociation. Ceci se traduit par l’inscription d’une créance à l’actif de l’universalité de droit et d’une dette à son passif. Ainsi, l’actif de l’universalité de droit est constitué de l’ensemble des créances envers les membres du marché alors que le passif réside dans l’ensemble des créances des membres envers le marché».
[1098] ibid, n° 386, p. 211.
[1099] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 386, p. 296.
[1100] V. toutefois en faveur de la reconnaissance d’une universalité de droit sans sujet, F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 6ème édition, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 2002, n° 21. Ces auteurs commençent par s’interroger, «pourquoi n’y aurait-il pas d’universalité juridique possible sans une personne qui en soit le support ?» puis soulignent qu’«on peut, en effet, considérer que l’universalité juridique implique un lien entre les éléments qui la composent ; or ce lien existe lorsqu’une masse de biens et de dettes trouve sa cohérence dans une affectation commune à un but déterminé indépendamment du rattachement à une personne ; lorsque des biens et des dettes ont une telle affectation, ils sont nécessairement liés et devraient pouvoir constituer une universalité juridique, un patrimoine».
[1101] F. COHET-CORDEY, La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit civil français, R.T.D. civ. 1996, n° 18, p. 819. L’auteur considère qu’il n’y a pas d’universalité de droit, sans sujet car «si les choses sont considérées par le droit, ce n’est qu’au regard de l’utilité qu’elles peuvent avoir pour une personne et non en fonction de leur affectation à une destination particulière commune».
[1102] H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 862. Cette qualification a été depuis reprise par H. De VAUPLANE, Bref propos sur la chambre de compensation, Bull. Joly, 1994, p. 358, spéc. p. 363 ; A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 184, p. 159.
[1103] Règles de fonctionnement Clearnet, article 1.3.5.7. : «Clearnet envoie, pour chaque instrument financier, les instructions de règlement et les instructions de livraison, conformément au calcul prévu par l’article 1.3.5.6., au dépositaire central ou au système de règlement et de livraison d’instruments financiers concernés».
[1104] V. infra. n°339 et s sur la garantie ducroire.
[1105] V. sur cette notion de penitus extranei, J. CARBONNIER, Droit civil, Tome IV, Les obligations, 22ème édition, Ed. P.U.F., Coll. Thémis Droit privé, 2000, n° 122, p. 327. Le Doyen considère que «les tiers penitus extranei sont les individus entièrement étrangers à la conclusion du contrat, ceux qui n’y ont figuré ni par eux-mêmes ni par représentants, et qui sont les ayants-causes des parties».
[1106] Ph. DELMAS SAINT-HILAIRE, Le tiers à l’acte juridique, Thèse Bordeaux, L.G.D.J., 2000, préface J. HAUSSER, p. 219. L’auteur considère que seules peuvent être qualifiées de tiers les personnes qui, d’une part, ne sont pas devenues parties en cours d’exécution du contrat et qui, d’autre part, justifient d’un intéressement au contrat : «c’est en raison de son intéressement, par rapport à la situation induite par un contrat auquel elle n’est pas devenue partie (...), qu’une personne jusque là dans l’état de tiers, acquiert la qualité juridique de tiers qualifié, lui conférant la faculté de réagir à l’égard de cette situation qui l’avantage ou l’handicape».
[1107] V. également en ce sens, J. GHESTIN, La distinction entre les parties et les tiers au contrat, J.C.P., Ed. G, 1992, I, n° 3628. L’auteur estime que seront parties lors de la formation, «les personnes dont la volonté a formé le contrat» et «pendant l’exécution du contrat, les personnes qui ont les pouvoir d’anéantir ce dernier ou de le modifier selon la même procédure contractuelle, c’est-à-dire par un accord de volontés, doivent être également qualifiées à ce moment de parties». La chambre de compensation ne remplit aucune de ces caractéristiques.
[1108] K. MEDJAOUI, Marchés à terme d’instruments financiers, Ed. L.G.D.J., 1996, n° 1242, p. 417.
[1109] ibid, n° 1243, p. 417. L’auteur ajoute que «les notions de partie et de tiers ne permettraient plus de prévoir le statut de la personne ainsi qualifiée».
[1110] V. infra. n°320.
[1111] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2002, n° 892, p. 685 ; H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, Thèse Montpellier, Ed. Litec, 1991, n° 131, p. 99. Pour l’auteur, «en exigeant un appel de marge (c’est-à-dire en exigeant le versement en espèces d’une fraction du montant de la position globale d’un investisseur, et en sanctionnant toute défaillance par la liquidation immédiate des engagements de cet investisseur), la chambre de compensation a un rôle de police en surveillant quotidiennement la crédibilité des investisseurs».
[1112] H. De VAUPLANE, Matif : opérations, Bourse et produits financiers, 1993-2, p. 31.
[1113] M.-C. De NAYER, Dictionnaire Joly, Bourse et produits financiers, 1993-2, n° 58.
[1114] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 752 et s., p. 281 et s..
[1115] V. infra. n° 339 et s.
[1116] Règles de fonctionnement de Clearnet, article 1.3.5.1 : «Clearnet assure des fonctions de contrepartie centrale entre l’Adhérent compensateur de l’acheteur et l’Adhérent compensateur du vendeur» ; On peut, dès lors, en déduire qu’il existe une certaine contradiction au sein même des règles de fonctionnement de Clearnet S.A.
[1117] V. sur cette contradiction, A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 373, p. 285 ; A.-V. DELOZIERE- LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 113, p. 106. L’auteur s’interroge : «comment expliquer que la chambre de compensation procède, à l’échéance du contrat, par rapprochement des adhérents compensateurs mis face à face alors que, par la novation, elle serait devenue partie à l’opération dès l’enregistrement de l’opération ?».
[1118] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 35, p. 39. L’auteur estime que «lorsque la chambre de compensation, pour les besoins de la livraison organisée, met face-à-face l’acheteur et le vendeur à l’échéance, il y a lieu de considérer que l’opération consiste en une novation à rebours».
[1119] Th. BONNEAU, Matif, Rep.com., Dalloz, juillet 1995, n° 39, p. 9. Pour l’auteur, «l’appellation de chambre de compensation est trompeuse car celle-ci n’est pas seulement un organisme assurant l’extinction d’engagements réciproques à concurrence du plus faible».
[1120] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, op. cit., n° 399, p. 307.
[1121] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. L.G.D.J., 2003, n° 626, p. 356. L’auteur remarque que la garantie de bonne fin est «une garantie personnelle puisque le créancier ajoute à son droit contre le débiteur principal un droit contre un tiers» ; V. sur ce point M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, Ed. Litec, 4ème éd., 1997, n° 374, p. 307.
[1122] Ph. MARINI, Rapport fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur le projet de loi de modernisation des activités financières, Doc. Sénat, Rapport, n° 254, p. 186.
[1123] G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F. 7ème éd., 1998. La garantie de bonne fin est définie comme la garantie de «l’exécution complète et correcte des engagements, l’aboutissement satisfaisant d’une opération conduite à son terme ou par extension, les substitutions de cette bonne exécution».
[1124] Article 4.7.1.2. des Règles de fonctionnement de Clearnet : «En cas de défaillance d’un client ou d’un membre négociateur à la livraison des instruments financiers compensés, l’adhérent compensateur qui tient ses positions assure l’exécution de la garantie de bonne fin à la livraison dans les conditions fixées par une Instruction». Ces règles de compensation laissent entendre que chaque adhérent se porte également garant de bonne fin.
[1125] Article 17 de la loi du 8 juillet 1983 : «Un organisme financier, agréé par l’autorité administrative, enregistre chaque opération et en garantit la bonne fin».
[1126] Loi du 28 mars 1885, modifiée par la loi 85-697 du 11 juillet 1985, ayant instauré le Matif. V. également au niveau des textes réglementaires, l’article 8-2-5 du règlement général du C.B.V. qui prévoit que «la SBF agissant comme chambre de compensation garantit aux adhérents le règlement des capitaux et la livraison des titres qui leur sont dûs à raison de leurs positions nettes» et l’article 1-3-0-2 du règlement du C.M.T. qui prévoyait que la chambre de compensation était chargée «d’enregistrer chaque opération et s’en porter contrepartie».
[1127] I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1002, p. 628 ; H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Droit des marchés financiers, Ed. L.G.D.J., n° 271-1,
p. 273.
[1128] Rapport de Ph. MARINI, Rapporteur Général de la Commission des finances du Sénat, Doc. Parl. Sénat (session ordinaire 1995-1996), n° 254, p. 186 : «on notera d’emblée que la garantie de bonne fin actuellement posée par le premier alinéa de l’article 9 de la loi du 28 mars 1885 (...) n’est pas reprise dans le projet. Il faut en déduire que cette garantie de bonne fin dépendra désormais des relations contractuelles entre la chambre et ses adhérents» ; I. RIASETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1003, p. 629.
[1129] H. De VAUPLANE et J-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 271-1, p. 273. Ces auteurs font justement remarquer que «la loi, tout comme le règlement général du C.M.F., ne font pas obligation à une chambre de compensation d’apporter sa garantie de bonne fin» ; Contra. Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 923, p. 700. Ces auteurs estiment à l’inverse que «la garantie de bonne fin apparaît comme une garantie automatique, comme une garantie de plein droit».
[1130] Règles de fonctionnement de Clearnet, article 1.7.2.1.. En cas de défaillance d’un adhérent, cet organe peut «se substituer à l’adhérent défaillant pour le règlement des capitaux et la livraison des valeurs mobilières».
[1131] P. DIDIER, Droit commercial, Tome III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Thémis droit privé, 1999, p. 275 ; Ph. GOUTAY, Responsabilité des intermédiaires : compensation et règlement-livraison, Banque et droit, mars-avril. 2000.
[1132] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 924, p. 701, n° 925, p. 702. Ces auteurs estiment que «l’on peut penser (...) qu’il s’agit d’une sûreté personnelle sui generis dont on doit rappeler qu’elle est liée, dans les textes, à l’enregistrement des négociations dont l’effet est moins de rendre la chambre de compensation partie aux transactions conclues que garante de leur bonne exécution» ; A.-V. DELOZIERE-LEFUR, La compensation dite multilatérale, Thèse, Paris II, Ed. Panthéon-Assas, 2003, n° 508, p. 345. Tout en reconnaissant que «la garantie de bonne fin a pu être analysée comme un contrat de cautionnement dès lors que la chambre de compensation s’engage à titre accessoire à payer la dette de ses adhérents en cas de défaillance», cet auteur estime que «la garantie de bonne fin revêt un caractère sui generis». Elle considère en effet que «le garant de bonne fin n’est pas fourni par le débiteur et reste plus tenu que celui-ci : la chambre ne contracte pas une obligation de couverture car la dette qu’elle garantit n’est ni future ni éventuelle, mais une obligation de règlement, quelles que soient les causes de l’inexécution des obligations initialement stipulées».
[1133] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 467, p. 354. L’auteur souligne que «parmi les différentes institutions, celle du cautionnement nous semble être la plus compatible avec le régime juridique de cette garantie particulière» ; Contra. I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1028. L’auteur rejette pourtant cette qualification au motif que «le caractère accessoire, pierre angulaire du cautionnement, fait défaut aux sûretés personnelles étudiées en raison de leur caractère indemnitaire fondant l’indépendance de l’engagement des garants».
[1134] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, op. cit., n° 1047, p. 653.
[1135] Règles de compensation Clearnet S.A., art. 4.3.2.1..
[1136] Le montant des garanties requises est par la suite ajusté quotidiennement en fonction de l’évolution des engagements du donneur d’ordre et donne lieu par l’intermédiaire auprès du donneur d’ordre à un appel complémentaire lorsqu’il accroît ses positions ou à restitution totale ou partielle dans le cas contraire.
[1137] F. AUCKENTHALER, Droit des marchés de capitaux, Ed. L.G.D.J., 2004, n° 957, p. 364.
[1138] Cette finalité du dépôt de garantie est clairement énoncée dans les règles de la compensation de Clearnet. Son article 1.5.1.1. décide que «les dépôts de garantie et les marges sont destinées à garantir Clearnet de la défaillance des adhérents compensateurs». Toutefois, si l’on suit la définition donnée par l’article 49 alinéa 1er de la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 (article L 442-6 du Code monétaire et financier), le dépôt de garantie poursuit une autre finalité. Il est constitué aux fins de règlement du solde débiteur constaté lors de la liquidation des positions et de toute somme due : «quelle que soit leur nature, les dépôts effectués par les donneurs d’ordre auprès des adhérents d’une chambre de compensation, ou effectués par ces adhérents auprès d’une telle chambre en couverture ou garantie des positions prises sur un marché réglementé d’instruments financiers, sont transférés en pleine propriété, soit à l’adhérent, soit à la chambre concernée dès leur constitution aux fins de règlement, d’une part, du solde débiteur constaté lors de la liquidation d’office des positions, et, d’autre part, de toute autre somme due soit à l’adhérent, soit à cette chambre».
[1139] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2002, n° 923,
p. 700.
[1140] Règles de compensation Clearnet S.A., art. 1.3.6.1.. Selon cette disposition, la chambre garantit, «sous réserve de l’exécution par l’adhérent compensateur de ses propres obligations».
[1141] L’article 4-2-28 du Règlement général du Conseil des marchés financiers : «les règles de fonctionnement des chambres de compensation précisent la nature et l’étendue de la garantie que la chambre accorde à ses adhérents et, le cas échéant, à leurs donneurs d’ordres».
[1142] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris I, 2001, n° 458, p. 348. Dans cette hypothèse, l’auteur s’interroge sur la qualification de garantie car «la chambre ne fait qu’exécuter les obligations qui pèsent sur elle en qualité de contrepartie centrale». L’auteur fait toutefois aussitôt remarquer que «l’engagement de la chambre bénéficie directement au donneur d’ordre, qui dispose bien d’une créance supplémentaire, condition d’existence d’une garantie personnelle».
[1143] C.A. Paris, 10 juin 1992, D. 1993, p. 83 ; Bull. Joly. 1992, p. 963, note H. De VAUPLANE ; Banque et droit, mars-avril 1993, n° 28, p. 24, obs. F. PELTIER. Dans cette affaire, la Cogema a initié des opérations sur le Matif par le biais d’un gestionnaire de portefeuille puis d’une charge d’agents de change. Ces opérations engendrent d’importantes pertes. La Cogema tente alors de faire supporter celles-ci par l’intermédiaire. Elle invoque notamment, au soutien de sa demande, la mauvaise exécution du contrat de gestion de portefeuille. Entre-temps, cet intermédiaire est mis en redressement judiciaire. Les magistrats écartent ici la garantie de bonne fin au profit de la société Cogema au motif que cette dernière n’a pas à jouer «dès lors qu’il n’est pas contesté que les opérations d’achat ou de vente effectuées sur le Matif pour la Cogema ont été menées à bonne fin». Pour la Cour, la garantie de bonne fin «ne saurait couvrir les fautes commises dans la gestion d’un portefeuille».
[1144] Article L 442-6 du Code monétaire et financier : «quelle que soit leur nature, les dépôts effectués par les donneurs d’ordre auprès des prestataires de services d’investissement, des adhérents d’une chambre de compensation, ou effectués par ces adhérents auprès d’une telle chambre en couverture ou garantie des positions prises sur un marché d’instruments financiers, sont transférés en pleine propriété, soit au prestataire ou à l’adhérent, soit à la chambre concernée dès leur constitution aux fins de règlement, d’une part, du solde débiteur constaté lors de la liquidation d’office des positions et, d’autre part, de toute autre somme due soit au prestataire ou à l’adhérent, soit à la chambre».
[1145] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 111.
[1146] L’article 4.3.2.5 des règles de compensation de Clearnet S.A dispose que l’organisme central garantit qu’en «cas de défaillance de son adhérent compensateur avant le dénouement des transactions du lien ou du membre négociateur, ses positions seront transférées chez un autre adhérent compensateur (...) et le montant des dépôts de garantie y afférents reconstitué».
[1147] ibid, n° 183, p. 127.
[1148] Règles de fonctionnement de Clearnet, article 4.3.2.4. : «l’adhérent compensateur fait savoir au client ou au membre négociateur s’il bénéficie ou non de la garantie, en lui transmettant copie de l’acceptation, reçue de Clearnet, en cas de suite favorable».
[1149] G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, Ed. L.G.D.J., Tome 2, 16ème édition, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 2000, n° 2652, p. 686 ; V. également la définition donnée par M. VIVANT, Convention de ducroire, in J-Cl. Contrats-distribution, fasc. 955, 1988, n° 6 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Ed. Litec, 3ème éd., 2000, n° 40. Pour cet auteur, «une personne appelée ducroire se porte garante vis-à-vis de son cocontractant de la bonne fin d’une opération» ; «la convention par laquelle un intermédiaire entre un créancier et un débiteur garantit au premier, moyennant une rémunération supplémentaire, l’exécution du contrat passé» ; V. également la définition donnée par Cass. com., 22 octobre 1996, J.C.P., Ed. E, pan., 1333. En l’espèce, les magistrats précisent que «la clause de ducroire garantit le défaut de paiement à l’échéance par un tiers et non la solvabilité de celui-ci».
[1150] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd, 2001, n° 926, p. 847.
[1151] Article 54 du décret du 7 octobre 1890 : «sauf convention contraire, l’agent de change qui effectue une négociation répond envers son donneur d’ordre de l’exécution de cette négociation par l’agent de change avec lequel elle a été effectuée».
[1152] Article 8-2 de la loi du 28 mars 1885 : «quel que soit l’événement, (ces) personnes mentionnées aux articles 8 et 8-1 sont ducroires».
[1153] Ce monopole reposait sur l’article 1er de la loi du 22 janvier 1988 : «les sociétés de bourse, les établissements de crédit habilités à cet effet dont le siège social se trouve dans l’un des Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen sont seuls chargés de la négociation des valeurs mobilières sur une bourse de valeur» ; V. sur ce point B. De SAINT-MARS, Marchés financiers et garantie de ducroire, in Mélanges A.E.D.B.F.-France, II, Ed. Banque, 1999, p. 387.
[1154] On peut certes objecter que ce monopole n’a pas totalement disparu. Il a simplement été remplacé par une obligation d’intermédiation et de concentration.
[1155] L’article 48 dispose que «les règles de fonctionnement des chambres de compensation des marchés réglementés peuvent décider, de façon non discriminatoire, que leurs adhérents sont commissionnaires ducroires à l’égard des donneurs d’ordres dont ils détiennent les comptes».
[1156] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 651, p. 369.
[1157] Cass. civ., 14 juin 1892, D.P. 1893, 1, p. 500. La Cour souligne ici que «les agents de change, dans l’achat et la vente des valeurs mobilières qu’ils négocient à la bourse agissent, non comme mandataires des parties, mais comme commissionnaires stipulant en leur nom personnel».
[1158] Certains auteurs se prononcent en faveur d’un lien de droit entre le commettant et le «tiers» dont l’engagement de ducroire constitue l’accessoire ; V. notamment, F. AUCKENTHALER, Commettant, commissionnaire à la vente : détermination du véritable titulaire de la créance envers le tiers contractant, D. 1998, Ch., p. 53, spéc., n° 7, p. 55. Selon cet auteur, «le commissionnaire agit en son nom, mais il le fait au bénéfice du commettant». L’auteur qualifie également la relation entre le commettant et le commissionnaire de «mandat de recouvrement implicite» ; S. PRAICHEUX, Les sûretés sur les marchés financiers, Thèse Paris II, Ed. Banque, 2004, n° 94, p. 75. Pour l’auteur, «le commissionnaire fait écran entre le commettant et le tiers».
[1159] B. De SAINT-MARS, Marchés financiers et garantie de ducroire, in Mélanges A.E.D.B.F.-France, II, Ed. Banque, 1999, p. 389.
[1160] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1, p. 247.
[1161] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica. 2001, n° 913, p. 695.
[1162] F. GORE, Le commissionnaire ducroire, in Le contrat de commission, Etudes de droit commercial, Ed. Dalloz, 1949, sous la direction de J. HAMEL, p. 281, spéc., p. 303.
[1163] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris I, 2001, n° 436, p. 333.
[1164] B. De SAINT-MARS, Marchés financiers et garantie de ducroire, in Mélanges A.E.D.B.F.-France, II, Ed. Banque, 1999, p. 399.
[1165] Le Conseil des marchés financiers (C.M.F.) est devenu, depuis la loi de sécurité financière du 1er août 2003, l’Autorité des marchés financiers (A.M.F.).
[1166] Article L 533-5 alinéa 2 du Code monétaire et financier : «sous réserve des dispositions de l’article L 442-4 du Code monétaire et financier, le règlement général de l’Autorité des marchés financiers définit les conditions dans lesquelles des dérogations à l’alinéa précédent peuvent être accordées».
[1167] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 916, p. 697.
[1168] L’article 2-4-14 du Règlement Général du C.M.F. prévoit que «lorsqu’ils exercent une activité de réception et de transmission d’ordres pour le compte de tiers, de tenue de compte telle que visée par l’article 2-1-7 du présent règlement général, ou de compensation, les prestataires habilités interviennent en qualité de ducroire de leurs donneurs d’ordres» et que «le membre d’un marché réglementé est ducroire jusqu’à ce que la transaction qu’il a exécutée sur le marché soit enregistrée au nom du donneur d’ordre dans les livres d’un teneur de compte». Est donc visé par cette obligation ducroire tout prestataire habilité «qui enregistre dans ses livres des écritures comptabilisant des opérations sur instruments financiers pour le compte de donneurs d’ordres» (article 2-1-7) ou qui «en qualité d’adhérent d’une chambre de compensation, tient et dénoue les positions enregistrées par ladite chambre» (article 2-1-8).
[1169] Règlement général du C.M.F., article 2-1-7. La tenue de compte est entendue comme étant l’enregistrement «des écritures comptabilisant des opérations sur instruments financiers pour le compte de donneurs d’ordres».
[1170] V. sur cette limitation B. De SAINT-MARS, Marchés financiers et garantie de ducroire, Mélanges A.E.D.B.F.-France, II, Ed. Banque, 1999, p. 398. Pour l’auteur, «le teneur de compte-conservateur qui n’aurait pas en même temps la qualité de transmetteur d’ordres ne peut être tenu d’apporter une garantie ducroire à son client».
[1171] Règlement général du C.M.F., art. 2-4-14 alinéa 3. Au terme de cet article, «le membre d’un marché réglementé est ducroire jusqu’à ce que la transaction qu’il a exécutée sur ce marché soit enregistrée au nom du donneur d’ordre dans les livres d’un teneur de compte. Ce dernier est alors ducroire vis-à-vis du donneur d’ordre».
[1172] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2001, n° 915, p. 696.
[1173] T.G.I. Paris, 15 décembre 1999, Pichet/Société Générale, Banque et droit, n° 72, juillet-août 2000, p. 40, note H. De VAUPLANE.
[1174] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, n° 442, p. 338.
[1175] En tout état de cause, l’intermédiaire pourra échapper à son obligation s’il agit en dehors d’un marché réglementé. Il faut rapprocher cette disposition de celle de l’article L 442-4 du C.M.F. : la finalité de ces textes est le fonctionnement régulier et le caractère attractif des marchés réglementés français. Par conséquent, les intermédiaires français devraient pouvoir se décharger de la qualité de ducroire concernant les marchés de gré à gré et tous les marchés étrangers, sous réserve que lesdits marchés ne prévoient l’obligation de ducroire des prestataires intervenants.
[1176] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 926, p. 847.
[1177] C.A. 18 juin 1992, Dr. Sociétés, 1992, n° 237, Bull. Joly Bourse 1993, p. 25, obs. H. De VAUPLANE, J.C.P. éd. E. 1994, I, 399, n° 21. En l’espèce, la Cour refuse la qualification de commissionnaire ducroire au motif que «l’agent de change est considéré comme un commissionnaire ducroire et responsable de l’inexécution de la transaction lorsqu’il intervient sur le marché boursier en tant que négociateur ou lorsqu’il donne un ordre de bourse. Or, la société Winterthur a elle-même choisi le vendeur des obligations (...) et (...) la cession a été décidée directement entre les parties, l’agent de change n’ayant pas pris part à la négociation. Considérant dans ces conditions que la société de bourse n’est pas intervenue en tant que négociateur sur le marché boursier, que sa responsabilité en tant que commissionnaire ducroire ne peut pas être retenue, et qu’elle n’est pas débitrice de l’obligation de délivrance des titres».
[1178] H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 926, p. 848.
[1179] Décision n° 98-28 du 9 décembre 1998 relative aux clauses obligatoires devant figurer dans la convention de service et d’ouverture de compte entre un prestataire et son client.
[1180] La clause ducroire peut en principe être stipulée dans tout contrat. Elle n’est pas nécessairement l’accessoire d’un contrat de commission ; V. sur ce point, M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Ed. Litec, 1996, n° 375, p. 368.
[1181] Article 4-2-31, alinéa 2 du Règlement Général du Conseil des marchés financiers (C.M.F.) : «en leur qualité de commissionnaires, les adhérents sont responsables vis-à-vis de la chambre de compensation des engagements de ces donneurs d’ordres».
[1182] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, 2002, n° 911, p. 695 ; I. RIASSETTO, Du caractère indemnitaire du ducroire de banque et bourse, Mélanges A.E.B.D.F.-France III, Droit bancaire et financier, Ed. Banque, 2001, n° 10, p. 251.
[1183] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris I, 2001, n° 453, p. 344.
[1184] Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ. IV, n° 246, R.T.D. civ. 1997, p. 653 ; J.C.P., éd. E, pan., p. 1333. Cette jurisprudence définit la garantie apportée par l’obligation ducroire comme «celle par laquelle un commissionnaire garantit au commettant l’exécution du contrat qu’il a passé».
[1185] V. également concernant cette solution, Cass. com., 6 janvier 1981, Bull. Civ. IV, 1981, n° 4, p. 4. En l’espèce, une société avait conclu un contrat de commission avec une autre pour la vente de ses produits. Une clause du contrat prévoyait en outre que le commissionnaire se portait ducroire «pour les opérations qui seront faites soit en clientèle, soit chez un grossiste». Ces derniers n’ayant pas exécuté leurs obligations nées des contrats de vente, le commettant demanda au commissionnaire d’exécuter son engagement de ducroire. Estimant que «la clause de ducroire a pour but de garantir au commettant la solvabilité du tiers avec lequel le commissionnaire contracte», la Cour d’appel décida que certains tiers n’étaient pas garantis car leur solvabilité ne «pouvait être mise en doute». La Cour de cassation censura les juges du fond, au visa de l’article 1134 du Code civil : «attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que l’obligation du commissionnaire ducroire ne se limite pas à la solvabilité de ce tiers, sauf convention contraire, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision».
[1186] F. DERRIDA, Les obligations du commissionnaire, in Le contrat de commission, Etude de droit commercial, J. HAMEL, Dalloz 1949, p. 103, spéc. p. 107 ; F. GORE, note sous Cass. com., 5 décembre 1951, D. 1952, p. 449 ; Contra. J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit commercial, T. II, Sociétés, groupements d'intérêt économique, entreprises publiques, Ed. Dalloz, 1966, n° 1205.
[1187] M. VIVANT, Convention de ducroire, in J-Cl., Contrats-distribution, fasc. 955, 1988, n° 35.
[1188] I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1059, p. 663.
[1189] M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Ed. Litec, 5ème éd., 1923, n° 374.
[1190] I. RIASSETTO, Du caractère indemnitaire du ducroire de banque et bourse, Mélanges A.E.B.D.F.-France III, Droit bancaire et financier, Ed. Banque, 2001, p. 247, spéc. p. 259 ; Contra. G. RIPERT et R . ROBLOT, Traité de droit commercial, T. II, Banque et Bourse, 16ème éd., par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Ed. L.G.D.J., 2000, n° 2653, p. 687. Ces auteurs estiment que «la convention ducroire est toujours accessoire à un contrat de commission ou de représentation commerciale».
[1191] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. LG.D.J., 2003, n° 664, p. 376. Selon l’auteur, «il n’existe pas de dettes entre le tiers contractant et le commettant dont la garantie pourrait être l’accessoire» ; Contra. F. AUCKENTHALER, Commettant, commissionnaire à la vente : détermination du véritable titulaire de la créance envers le tiers contractant, D. 1998, Ch., p. 53, spéc., n° 7, p. 55 ; S. PRAICHEUX, Les sûretés sur les marchés financiers, Thèse Paris II, Ed. Banque, 2004, n° 91 et s., p. 74 et s.. Selon cet auteur, «le tiers s’oblige envers le commettant».
[1192] La jurisprudence est ainsi venue clairement affirmer que le tiers contractant ne dispose pas d’action directe contre le commettant. Cass. civ., 20 juillet 1971, D.P., 1871, 1, p. 232 : «le commettant qui en s’effaçant pour ne laisser apparaître que le commissionnaire, a renoncé à toute action contre les tiers, de même que les tiers n’ont aucune action contre lui» ; V. également en ce sens, Cass. civ., 3ème, 15 juillet 1963, Bull. civ., III, n° 378 : «le commettant n’avait pas de rapports contractuels avec le tiers acquéreur».
[1193] P. ANCEL, Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé, Thèse Dijon, 1981, n° 72, p. 53 ; Ph. SIMLER, Les solutions de substitution au cautionnement, J.C.P., 1990, I, n° 3427, n° 12, p. 6. L’auteur estime que «cette garantie de type indemnitaire est en réalité très proche de celle que pourrait constituer la promesse de porte-fort appliquée à l’exécution du contrat» ; D. ARLIE note sous Cass. com., 22 octobre 1996, D. 1998, Juris, p. 511 ; I. RIASSETTO, Les garanties des contrats à terme négociés sur le MATIF, Thèse Strasbourg III, 1999, n° 1180, p. 698.
[1194] Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les obligations, 11ème éd., Ed. Cujas, 2001, n° 424.
[1195] Article 1120 du Code civil : «on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci, sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’engagement».
[1196] V. l’interprétation extensive de l’article 1120 du Code civil, Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Ed. Litec, 3ème éd., 2000, n° 38. Cet auteur relève que «rien dans le texte n’indique que ce fait ne puisse être que la ratification d’un acte auquel le tiers est resté étranger. La promesse de ratification n’apparaît, bien au contraire, que comme l’un des objets possibles de la promesse. Ce fait peut donc être aussi l’exécution d’un engagement valablement pris par le tiers».
[1197] D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, Thèse, Paris I, Ed. L.G.D.J., 2003, n° 667, p. 377.
[1198] Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit., n° 40.
[1199] ibid, n° 666, p. 377. Ces auteurs estiment qu’ «il faut se résoudre avec une partie de la doctrine à la qualification de convention sui generis» ; Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 919, p. 698. Selon ces auteurs, l’analyse selon laquelle cette garantie est un cautionnement ou une promesse de porte-fort «n’est pas convaincante».
[1200] Rapport fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation par Ph. MARINI, La loi de modernisation des activités financières, Doc. Sénat, Rapport, n°254, 1996, p. 186.
[1201] ibid, n° 920, p. 698.
[1202] H. De VAUPLANE et J-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 926, p. 847. Pour ces auteurs, «la garantie de bonne fin de la chambre de compensation rend quasiment inutile le ducroire des intermédiaires».
[1203] ibid, n° 925, p. 845. Ce rapprochement permet de traduire l’idée d’un double niveau de garanties où l’une complète l’autre. Ces auteurs soulignent toutefois une différence entre le ducroire et la garantie de bonne fin : «le ducroire devrait donc, à la différence de la garantie de bonne fin, entraîner une véritable substitution du commissionnaire en cas de défaillance de son cocontractant».
[1204] Les prestataires sont déjà, en tant que commissionnaires, tenus «responsables vis-à-vis de la chambre de compensation des engagements de ces donneurs d’ordres» (article 4-2-31, alinéa 2 du Règlement Général du C.M.F.).
[1205] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 428, p. 329.
[1206] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse, Paris II, 2001, n° 382, p. 292.
[1207] B. De SAINT-MARS, Marchés financiers et garantie de ducroire, in Mélanges A.E.D.B.F., II, Ed. Banque, 1999, p. 390.
[1208] V. infra. 304 et s
[1209] F. PELTIER, Marchés financiers et droit commun, Thèse, Lyon III, Ed. Banque, 1997, n° 114, p. 80.
[1210] K. MEDJAOUI, Les marchés à terme dérivés et organisés d’instruments financiers, Thèse, L.G.D.J., 1996, n° 1026, p. 335. Cet auteur estime que la négociabilité sur les marchés à terme «caractérise à la fois un trait technique et juridique nouveau et propre à ces contrats sur les marchés organisés, que le sens ordinaire de négociabilité ne traduit pas, trait qui est directement tributaire de la nature organisée des marchés et de celle standardisée des produits objets des contrats».
[1211] A.-L. ARCHAMBAULT, La nature juridique des valeurs mobilières, Thèse Paris I, 1998, n° 754, p. 224 ; Ch. LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs : la notion de propriété scripturale, Thèse Clermont-Ferrand, L.G.D.J. et P.U. Faculté de Clermont-Ferrand, 1997, n° 201, p. 74. Comme le souligne justement cet auteur, «l’appellation de contrat négociable est utilisée sur le Matif comme sur le Monep pour exprimer la possibilité dont disposent les opérateurs de se désengager facilement et rapidement».
[1212] A REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1285, p. 1291.
[1213] P. DIDIER, Droit commercial, T. III, Le marché financier, les groupes de société, Ed. PUF, Coll. Thémis droit privé, 1999, p. 267.
[1214] M. FLEURIET et Y. SIMON, Bourse et marchés financiers, 2ème éd., Ed. Economica, 2003, p. 160. Ces auteurs estiment que «lorsqu’ils sont correctement utilisés, bien compris, parfaitement maîtrisés et correctement contrôlés, les produits dérivés permettent de réaliser des opérations de couverture, d’arbitrage et de spéculation dans des conditions tout à fait confortables.
[1215]V. infra. n° 246.
[1216]On peut également noter en matière de swaps, la création aux Etats-Unis du «Depository Trust Co» lancé par le Chicago Mercantile Exchange, au Luxembourg du «Global Credit Support Service» lancé par Clearstream et en Angleterre de la «London Clearing House». En France, on peut citer l’exemple de la Banque centrale de compensation, filiale à 100 % de Matif S.A. qui a une activité de chambre de compensation pour les pensions livrées sur les valeurs du Trésor et les achats/ventes de produits de taux d’intérêts ; V. notamment sur ce point H. DE VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 270, p. 272 ; S. AGBAYISSAH, Aspects juridiques des produits dérivés négociés sur les marchés de gré à gré, Mélanges A.E.B.D.F.-France, 1999, p. 15, spéc. p. 29.
[1217] Contra. G. CAUDAMINE et J. MONTIER, Banque et marchés financiers, Ed. Economica, 1998, p. 348. Ces auteurs distinguent les options négociables qui se rencontrent sur les marchés réglementés et les options non négociables des marchés de gré à gré.
[1218] Nous faisons ici référence à E. THALLER, pour qui «la négociabilité constitue le criterium de l’action», in Traité élémentaire de droit commercial, Ed. Rousseau, 7ème éd, 1925, n° 609.
[1219] V. infra. n° 42 et s.
[1220] Th. BONNEAU, La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, R.T.D. com. 1988, p. 535, spéc. n° 88, p. 588. Pour cet auteur, «la négociabilité est certainement un critère des valeurs mobilières, mais en aucun cas un critère distinctif».
[1221] Ph. GOUTAY, Titres au porteur et incorporation : réfutation d’une théorie, Bull Joly, 2001, n° 117, p. 478. L’auteur voyait dans l’incorporation du droit dans le titre «une volonté spéciale de l’individu d’attacher à des droits personnels le régime de la transmission des droits réels».
[1222] V. sur ce point. E. CHVIKA, Du déclin de la négociabilité des instruments de paiement et de crédit, D. 2000, Ch., p. 615 et s.. C’est également au déclin de la notion que nous invite la conclusion de M. Nizard. En effet, face aux disparités de régimes, l’auteur propose «dans un souci de cohérence» de n’employer la notion de titre négociable que pour qualifier les titres corporels. Pour les autres, il propose d’adopter la qualification anglo-saxonne de security entitlement ; V. sur ce point F. NIZARD, La notion de titre négociable, Thèse. Paris II, Ed. Economica, Coll. Pratique du droit, 2003, p. 429.
[1223] Article L 229-15 I de l’environnement : Les quotas «sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l’article L 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs».
[1224] F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op cit, n° 1202, p. 963. Pour ces auteurs, la dématérialisation «a inévitablement altéré le mode de négociation des titres au porteur, faute de titre représentatif susceptible de tradition manuelle» ; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, Thèse Paris II, 1995, n° 1178, p 1193. Pour l’auteur, «c’est là une évidence : on ne cède pas un bien corporel comme un bien incorporel».
[1225] On peut dès lors considérer que l’instrumentum est la première pierre de l’édifice sur laquelle repose la négociabilité.
[1226] Article L 228-1 du Code du commerce : «En cas de cession des valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou de valeurs mobilières non admises aux négociations sur un marché réglementé mais inscrites en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement et de livraison mentionné à l’article L 330-1 du Code monétaire et financier, le transfert s’effectue dans les conditions prévues à l’article L 431-2 de ce code. Dans les autres cas, le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’état» ; Article L 431-2 du Code monétaire et financier : «En cas de cession sur un marché réglementé d’instruments financiers (…), le transfert de propriété de ces instruments financiers résulte de leur inscription au compte de l’acheteur, à la date et dans les conditions définies par les règles de place».
[1227] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 239, p. 189. L’auteur remarque que la conception classique de la négociabilité «se révèle particulièrement extensive. En effet, on s’accorde généralement autour d’une définition bien moins ambitieuse, à savoir un allégement, une simplification des formalités d’opposabilité de la cession par rapport à celle figurant à l’article 1690 du Code civil» ; Contra. H. De VAUPLANE et J.-P. BORNET, Traité de droit des marchés financiers, Ed. Litec, 3ème éd., 2001, n° 53, p. 50. Pour ces auteurs, «la cession des valeurs mobilières obéit à un régime spécifique, distinct des mécanismes de cession de droit commun».
[1228] Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. ECONOMICA, 2001, n° 31, p. 31; V. également sur ce point, A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 131, p. 98. Pour cet auteur, «la négociabilité dont bénéficient les contrats Matif doit s’entendre dans son sens banal et non juridique de conclusion d’un contrat»; A. REYGROBELLET, La notion de valeur mobilière, op cit, n° 440, p. 425. Cet auteur remarque que : «les produits négociés sur les marchés dérivés ne sont pas négociables au sens juridique». De même, il s’interroge : «Suffit-il que la possibilité soit donnée aux intervenants sur ces contrats d’échapper à leurs obligations pour qu’on ait affaire au principe juridique de négociabilité?»; H. HOVASSE, Le Monep, Juris. class. Banque et crédit, 1994, Fasc. 1710. Le qualificatif (négociable) prête à confusion. La réalité qu’il recouvre n’est pas en harmonie avec sa signification juridique».
[1229] V. sur ce point. Livre Blanc du Comité de droit financier de Paris Europlace, sous la présidence de M. P. BEZARD, décembre 2003.
[1230] V. pour une critique de la summa divisio proposée par le groupe Paris Europlace, G. ELIET et A. GAUVIN, Paris Europlace tente une classification rationnelle des instruments financiers, Rev. droit bancaire et financier, mai-juin 2004, p. 201. Si ces auteurs considèrent que la négociabilité est bien un critère de distinction entre titres financiers et contrats financiers puisque «si le titulaire d’un tel contrat peut s’en débarrasser à tout moment en passant un ordre en sens inverse sur le marché, il ne provoque pas pour autant un transfert ou une circulation du contrat. Juridiquement, il sera procédé à une compensation entre deux positions exactement symétriques. Ce qui pouvait apparaître comme une pseudo «négociabilité» du contrat à terme ne provoque donc pas un transfert, mais une extinction de droits». Ils se montrent par contre beaucoup plus réservés sur le critère de la dématérialisation estimant que «la conclusion d’un contrat à terme ne donne lieu à rien d’autre que l’enregistrement d’une position au sein de la chambre de compensation, enregistrement qui présente des similitudes avec l’inscription en compte». Ils soulignent également que «l’exercice consistant à construire des catégories nouvelles peur provoquer une sorte de frustration lorsque tel instrument peine à y trouver sa place».
[1231] V. pour une tentative d’unification de la notion, F. DRUMMOND, Le contrat comme instrument financier, Mélanges F. Terré, 1999, p. 661, spéc. p. 673. Pour l’auteur, «cette finalité (de financement) aurait pu conférer une unité à la notion d’instrument financier». Elle ajoute que «l’insertion des contrats financiers au sein de la catégorie rend vain l’effort».
[1232] M.-A. FRIZON-ROCHE, Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers, Banque et droit, 1995, n° 41, n° 12, p. 46. La sécurité est donc également un élément déterminent de la «vitalité d’une place financière». L’auteur souligne justement que «si la règle de droit est défavorable à un acteur financier, qu’il soit l’émetteur ou investisseur, il ira faire l’opération sur une autre place. Ainsi, la vitalité d’une place financière est dépendante du caractère attractif de sa réglementation, et la prééminence de la Place de Londres tient aussi à cela. Dès lors, le droit devient un instrument concurrentiel majeur, les dispositions juridiques étant mises en concurrence».
[1233] Contra. M. DUBERTRET, L’inopposabilité des vices de la propriété mobilière, Thèse. Paris II, 2002, n° 664, p. 431. Pour cet auteur, la négociabilité accorde le «pouvoir de rendre inopposable les vices grévant le droit de propriété acquis».
[1234]
Ph. GOUTAY, La notion d’instrument
financier, Droit et patrimoine, mai 2000, n° 62, p. 78. L’auteur estime que
«les instruments financiers au cœur d’un
double mouvement général du droit qui tend à favoriser l’activité économique et
financière sans pour autant s’affranchir de la nécessaire sécurité qui doit
entourer celle-ci».
[1235] Contra A. REYGROBELLET, Le droit de propriété du titulaire d’instruments financiers dématérialisés, R.T.D. com., 1999, p. 305. L’auteur considère que «la négociabilité n’a pour seul objet de facilité la transmission de la propriété des titres ; elle doit garantir la sécurité de la transmission au profit du nouveau propriétaire qui ne doit pas voir son droit menacé par des revendications des concurrents émanant de tiers».
[1236] R. DEMOGUE, Les notions fondamentales en droit privé, Paris, 1911, p. 72 et s.. Sur cette distinction entre sécurité «statique» et «dynamique», également G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Vol. 2, Les biens, Paris 1965, n° 391, p. 381; J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, Thèse Montpellier, 1959, n° 12, p. 24. «Sécurité statique d’une part de la personne qui a agi et qui veut compter sur ce qui est réellement son droit. Sécurité dynamique d’autre part de la personne qui veut dompter sur ce qu’elle croit être son droit». Pour l’auteur, la sécurité statique, c’est la protection «de la fortune assise, du droit acquis».
[1237] V. pour une analyse de ces sources, P. AIDAN, Droit des marchés financiers, Réflexion sur les sources, Ed. Banque, 2001 ; V. pour une définition du droit financier, H. CAUSSE, L’investisseur, Mélanges J. CALAIS-AULOIS, Dalloz, 2003, p. 262 et s. L’auteur définit le droit financier comme «l’ensemble des règles relatives aux actifs financiers (monnaies et instruments financiers), à leurs opérations (création, émission, circulation et paiement), à leurs marchés (monétaires et financiers), à leur services (bancaires et investissement), et au réseau bancaire de distribution de la monnaie et du crédit, dont l’objet et de, sous le contrôle des autorités et institutions financières (monétaires, bancaires et boursières), d’allouer, entre autres au meilleur coût/risque, les actifs financiers propres à financer les agents économiques».
[1238] A. COURET, De quelques apports conceptuels du droit financier contemporain, in. Mélanges C. CHAMPAUD, p. 195, spéc. p. 215; Contra. A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001. L’auteur considère que «même doté d’une «maturité juridique» sans précédent, le droit des marchés financiers n’en demeure pas moins fondamentalement diffèrent, dans sa conception, du droit civil des contrats. Le droit boursier repose sur une logique qui lui est propre, tellement éloignée de celle du droit commun des contrats qu’il est vain d’espérer «arrimer» le droit spécial à la théorie générale des obligations en se fondant sur la conception du contrat développée par le droit commun. Le fossé entre les deux matières est trop grand pour espérer établir entre elles des passerelles à partir de la conception civiliste de l’échange économique» ; F. AUCKENTHALER, Compensation, remise en garantie, cession : le nouveau régime des créances afférentes aux opérations sur instruments financiers, J.C.P., éd E, 1996, 594. Cet auteur constate que «les évolutions récentes du droit applicables aux opérations financières ont peu à peu consacré le caractère spécial de ce corps de règles qui constituent le droit financier. A l’heure où l’on constate (déplore) une spécialisation croissante de la matière juridique, force est d’admettre que le droit financier, parce qu’il déroge à nombre de règles du droit commun et du droit commercial, confirme et constitue peut-être l’archétype de cette tendance».
[1239] V. pour une opinion plus nuancée, Th. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Ed. Economica, Coll. Corpus droit privé, 2001, n° 34, p. 34. Ces auteurs estiment que «si le droit financier n’est donc pas autonome, pas plus que ne le sont nombre de branches du droit, telles que le droit commercial ou le droit bancaire, il n’en est pas moins devenu une véritable discipline juridique composée de règles cohérentes mêlant le droit commun et les règles spécifiques»; V. également sur ce point Ch. ATIAS, Le droit civil, Ed. Puf, 1993, p. 27. L’auteur nous rappelle que «nul ne peut se dire juriste en France, s’il n’a pas été suffisamment nourri de droit civil parce qu’il est le «droit commun de la France», encore faut-il ajouter le droit contractuel tant celui-ci s’avère être le droit commun de notre droit civil»; V. également du même auteur, Ch. ATIAS, Dérive contemporaine de la terminologie juridique, D. 1998, Actu., p. 1 et s.
[1240] H. Le NABASQUE, Les actions sont des droits de créances négociables, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Ed. Dalloz, n° 3, p. 673.
[1241] M. JEANTIN, Le droit financier des biens, Prospective du droit économique, Dialogues avec M JEANTIN, Ed. Dalloz 1999, p. 8. Il y a même «permanence de l’idée de propriété et des concepts fondamentaux du droit des biens dans le régime des valeurs mobilières dématérialisées». L’auteur remarque qu’«à contre-courant de la dématérialisation et de l’inscription en compte, la saisie de valeurs mobilières est aujourd’hui régie par des textes plus proches de ceux applicables aux biens corporels que de ceux régissant les valeurs incorporelles, manifestant ainsi la permanence de l’idée de propriété et des concepts fondamentaux du droit des biens dans le régime des valeurs mobilières dématérialisées».
[1242] L’article L 431-6 alinéa 2 du Code monétaire et financier prévoit toutefois que les titulaires de droits «sont dispensés de la déclaration prévue à l’article L 621-43 du Code du commerce».
[1243] V. sur ce point M. JEANTIN, Le droit financier des biens, Prospective du droit économique, Dialogues avec M JEANTIN, Ed. Dalloz 1999, p. 10. La matière du droit financier fait penser à l’auteur qu’«il faudrait en droit français un droit des biens spéciaux, à côté de la théorie générale des biens, comme d’ailleurs il y a un droit des contrats spéciaux qui est en train de refouler la théorie générale des obligations».
[1244] A. RAYNOUARD, La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, Thèse Paris II, 1998, n° 327, p. 208.
[1245] Y. GUYON, Droit des affaires, T. I, Droit commercial général et Sociétés, Ed. Economica, Coll. Droit des affaires et de l’entreprise, 11ème éd., 2001, n° 9, p. 7 ; V. également en ce sens, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. 1, Vol 2, 18ème éd., par M. GERMAIN, Ed. L.G.D.J., 2002, n° 3, p. 2. Ces auteurs considèrent que «le droit commercial est un droit dépendant du droit civil».
[1246] M. CABRILLAC, Remarques sur la théorie générale des contrats et les créations récentes de la pratique commerciale, Mélanges G. MARTY, Presse universitaire de Toulouse, 1978, p. 235.
[1247] M.-A. FRIZON-ROCHE, Le droit financier entre volontés et informations, in Prospectives du droit économique, dialogues avec M. JEANTIN, p. 11. Un auteur note que «le marché financier, plus encore que le marché des Biens et Services, est indifférent à la notion de personne et hostile à la notion de volonté. Cette indifférence à la personne met en difficulté les droits des sociétés, cette hostilité à la volonté met en danger le droit des obligations (...) Le marché financier (...) ne supporte ni la souveraineté de la volonté, ni même son individualité, bref son autonomie : il met tous les consentements exprimés, ceux du demandeur, ceux des offreurs, en masse pour opérer une compensation globale, dont les difficultés résultant d’un manque de liquidité sont résolues maladroitement dans la loi du 31 décembre 1993 par une résolution du transfert de la propriété».
[1248] Contra. M. JEANTIN, Le droit financier des biens, in Prospective du droit économique, Dialogues avec M JEANTIN, Ed. Dalloz 1999, p. 7. Cet auteur constate que «la règle du transfert de propriété par le seul échange des consentements est écartée et l’on substitue à une norme d’intérêt privé, une norme d’intérêt public : c’est la date de l’inscription en compte qui fixe la date du transfert de propriété, à l’exclusion de toute solution».
[1249] P. Le CANNU, L’acquisition de la qualité d’actionnaire, Rev. Sociétés, 1999, n° 30, p. 519. Pour l’auteur, «il n’y a pas directement échange des consentements, mais participation à un système collectif dont on accepte les règles». «Le fait pour chacun de donner un ordre vaut consentement à la vente ou à l’achat»
[1250] A.-C. MULLER, Droit des marchés financiers et droit des contrats, Thèse. Paris II, 2001, n° 228, p. 182.
[1252] E. HUET, La nature juridique de la chambre de compensation, Thèse Paris, 1976, p. 237. Le droit financier a donc procédé «à une épuration de la notion de compensation, lui empruntant toutes ses caractéristiques positives et la débarrassant de tous ses aspects contraignants».
[1253] M.-A. FRIZON-ROCHE, Le droit financier entre volontés et informations, in Prospective du droit économique, Dialogues avec M JEANTIN, Ed. Dalloz, 1999, p. 12. Avec le droit financier «nous avons à faire à des règles juridiques nées directement de l’objet. Elles s’apparentent alors paradoxalement à un nouveau droit naturel, dans la mesure où ce sont les exigences de l’objet lui-même que le droit doit servir et contre lequel il serait insensé d’aller, dans la mesure où l’objet malmené pourrait en quelque sorte s’enfuir et se placer hors du périmètre de puissance d’un droit qui lui serait contraire, par le phénomène de la délocalisation et de la virtualité».
[1254] M.-A. FRIZON-ROCHE, Le droit financier entre volontés et informations, op. cit., p. 13; J. TERRAY, Les aspects juridiques des opérations sur les marchés organisés, Banque et droit, n° 39, février 1995, p. 17, spéc. p. 21. L’auteur observait que «c’est la fonction du droit commercial de prendre en compte les impératifs de simplicité et de rapidité, qu’impose la vie des affaires».
[1255] J. TERRAY, Les aspects juridiques des opérations sur les marchés organisés, Banque et droit, n° 39, février 1995, p. 17, spéc. p. 21. L’auteur observait que «c’est la fonction du droit commercial de prendre en compte les impératifs de simplicité et de rapidité, qu’impose la vie des affaires». E. THALLER, De la nature juridique du titre de crédit, Annales de droit commercial et industriel, n° 4, p. 9. L’auteur remarque que «nous n’aurions pas apporté nos fonds à une société de trente ans si nous avions du y rester enchaîné jusqu’à son terme». Il ajoute qu’au contraire «notre argent va y affluer, si la part se matérialise en un titre cessible, autonome, d’ où le porteur tirera directement son droit».
[1256] F.
GENY, Méthodes d’interprétation et source
du droit positif français, T
[1257] ibid, n° 68. p 145.