La négociabilité des instruments financiers

 

 

 

Thèse pour le Doctorat en Droit

(arrêté ministériel du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)

 

 

Laurent Cotret

 

 

 

   Membres du jury :       

M. Pierre Alfredo, Maître de conférences à l’Université de Montpellier 

M. Hervé Causse, Professeur à l’Université de Poitiers, Directeur du Collège , International de droit européen et français des affaires (Université Varsovie et Poitiers)

M. Gérard Coscas, Directeur des affaires juridiques de banque

M. Philippe Didier, Professeur à l’Université Paris V

M. Jean-Claude Hallouin, Professeur à l’Université de Poitiers

 

 

 

 

PLAN SOMMAIRE

 

 

 

Première Partie :  La négociabilité au service de la cession des droits

 

Titre 1:Les fondements de la négociabilité

 

Chapitre 1.  Le mythe de l’incorporation du droit dans le titre

 

Chapitre 2. Simplicité du transfert effectué par virement de compte à compte

Titre 2:L’origine de la négociabilité

 

Chapitre 1. La volonté de l’émetteur à l’origine de la négociabilité

 

Chapitre 2. La volonté de l’émetteur à l’origine du principe de l’inopposabilité des exceptions

 

 

Titre 3:Les effets de la négociabilité

 

Chapitre 1. La simplification des formalités de l’article 1690 du Code civil

 

Chapitre 2. L’absence d’effet sur la cession du titre entre les parties

 

Seconde Partie : La négociabilité au service de l’extinction des droits

 

Titre 1:Les fondements de la négociabilité

 

Chapitre 1. La simplicité tirée du mode de dénouement des contrats à terme

 

Chapitre 2. La standardisation : condition technique de la négociabilité

 

 

Titre 2:Les compléments de la négociabilité

 

Chapitre 1. La mission de dénouement de la chambre de compensation

 

Chapitre 2. La garantie de dénouement par la chambre de compensation

 

 

INTRODUCTION

 

 

- «Ce n’est pas à la vie sociale de plier devant la théorie juridique. C’est la théorie, au contraire, qui doit s’accommoder aux faits et aux exigences de la vie»[1].

 

 

 

 

 

 

 

 

- 1 - L’économie financière a peu à peu gagné l’ensemble des pays développés. Elle paraît ajouter aux types d’économies : après l’économie agricole et l’économie industrielles, voilà l’économie financière. Cette économie a «son temple» : le marché, lieu «abstrait», où se rencontrent l’offre des investisseurs et la demande de collectivités publiques ou privées émettrices de titres[2]. Alors que les premiers souhaitent optimiser la rentabilité de leurs capitaux, les secondes veulent obtenir les fonds indispensables à leur développement. Ce marché a connu, ces dernières années, une importante expansion. Pour faire face aux évolutions technologiques et à l’augmentation de la concurrence internationale due à la mondialisation des échanges, les collectivités publiques et privées sont devenues particulièrement «gourmandes» en capitaux[3]. Elles se sont alors tout naturellement tournées vers le marché qui a su satisfaire leur demande tout en tenant compte des risques encourus par les investisseurs. Les affres récentes de la «nouvelle économie» témoignent de cette grande efficacité. Des valeurs dites «technologiques» ont ainsi pu, en présentant de simples perspectives de développement, obtenir une rapide et importante mobilisation de fonds.

 

 

 

 

Adaptation du marché aux besoins des différents intervenants

 

- 2 - Si les marchés financiers ont connu un véritable engouement, c’est tout d’abord parce qu’ils offrent une alternative aux modes de financement traditionnellement existants. Rappelons en effet qu’en raison de l’insuffisance de leurs fonds propres, la plupart des entreprises ne peuvent financer elles-mêmes leur développement[4]. A cela s’ajoute le coût particulièrement élevé du crédit bancaire, conséquence logique du risque pris par les banquiers[5] et les garanties de remboursement qui leur sont quasi-systématiquement réclamées, très difficiles à rassembler et extrêmement coûteuses. C’est donc pour alléger l’entreprise du poids de ces différentes contraintes que le législateur français, désireux de voir «se multiplier les canaux de financement des entreprises»[6], n’a eu de cesse de favoriser le passage d’une économie d’«endettement» à une économie de «marchés financiers»[7], permettant la collecte de l’épargne. Les agents économiques, notamment les entreprises peuvent y trouver les ressources nécessaires à leur développement[8]. En retour, les investisseurs ont des perspectives de plus-values.

 

- 3 - Le recours aux marchés pour obtenir un financement n’est cependant pas dénué de risques. Exposées aux effets de la conjoncture économique mondiale (fin des accords de Bretton Woods entraînant un «flottement» généralisé des monnaies[9], théories libérales de l’administration Reagan, effondrement des prix du pétrole[10], montée des risques d’insolvabilité dans de nombreux pays du tiers-monde[11]), les valeurs subissent les fortes variations des cours et indices boursiers. Des perspectives de plus-values peuvent rapidement laisser place à de lourdes pertes. Une telle incertitude porte atteinte à la confiance des investisseurs et donc, à terme, à la compétitivité du marché. C’est précisément pour les protéger contre cette forte volatilité et limiter leurs risques qu’après avoir admis, pendant un siècle, l’existence d’un marché à terme de marchandises (loi du 28 mars 1885), le législateur reconnaît, depuis la fin des années 80, les marchés à terme d’instruments financiers[12].

 

- 4 - Les instruments qui y sont négociés permettent de se prémunir contre les risques financiers du marché. Dès lors, si des investisseurs perdent une partie de leur mise, ils ont aussitôt la possibilité de compenser cette perte en prenant sur ces marchés une position inverse[13]. Ce qui n’était, à l’origine, qu’un moyen de ne pas perdre de l’argent est toutefois devenu, avec le temps, un moyen d’en gagner. De nombreux investisseurs spéculent aujourd’hui sur l’évolution du cours du sous-jacent sans pour autant détenir ces actifs[14]. Ajoutons que ces marchés ont également, depuis peu, une autre fonction : la protection contre les risques de crédit, encore appelés risques de contrepartie[15]. Contrairement aux risques de «marché» liés aux évolutions des taux d’intérêt ou des cours de change, ce risque est directement lié à la situation individuelle de chacun des émetteurs/emprunteurs, et à sa structure financière[16]. 

 

Adaptation du marché à la «mondialisation» des échanges

 

- 5 - L’augmentation du volume d’affaires et un besoin toujours croissant de capitaux ont nécessité la réorganisation complète du marché (loi du 24 janvier 1984)[17]. Dans les faits, cela s’est traduit par la suppression des règles juridiques qui cloisonnaient les marchés nationaux et entravaient la libre circulation des capitaux et des titres[18]. Il s’agissait ainsi, au nom de la libre concurrence entre agents économiques, de progresser vers la constitution d'un vaste marché unifié de capitaux permettant à la collectivité émettrice de se procurer des liquidités en dehors des circuits bancaires traditionnels. Tel est notamment le sens de l’article L 511-7-4 du Code monétaire et financier qui consacre le phénomène de «désintermédiation bancaire» en permettant à «une entreprise, quelle que soit sa nature, d’émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres de créance négociables». Le marché français devient ainsi beaucoup plus accessible pour les entreprises et les investisseurs internationaux[19].

 

- 6 - Consciente de la nécessité d’unifier les différents marchés, Euronext, entreprise de marché regroupant, depuis le 26 septembre 2000, les bourses de Paris, Bruxelles et Amsterdam, développe une politique de «segmentation» du marché. Il s’agit de remettre en cause les critères traditionnels de qualification des sociétés cotées (premier et second marché pour les grandes et moyennes entreprises, nouveau marché pour les entreprises de pointe) et de découper ces valeurs cotées selon de nouveaux critères (Top stocks pour les deux cent cinquante plus grandes entreprises en terme de capitalisation et de liquidité, Next Economy pour les entreprises liées aux nouvelles technologies, Next prime pour les autres sociétés, Next warrant dédié aux warrants)[20]. Si ce nouveau dispositif ne supprime pas encore, juridiquement, la territorialité des marchés, il facilite, dans les faits, la fusion entre les trois places et permet l’alignement des marchés Euronext sur les standards internationaux[21]. 

 

- 7 - La constitution d’un vaste marché de capitaux est également facilitée par l’informatisation du marché[22]. N’ayant plus de problèmes de stockage ou de transfert entre les coffres des dépositaires centraux, les titres peuvent désormais «circuler à la vitesse de l’électronique»[23]. Cela favorise l’accroissement des volumes échangés et permet la réalisation d’importantes économies d’échelle[24]. Cela supprime les barrières géographiques et les fuseaux horaires. Les intervenants peuvent désormais opérer sur les marchés financiers en dehors de leurs horaires d’ouverture et depuis une autre place financière, directement par écrans d’ordinateurs interposés[25]. La nouvelle plate-forme Euronext a ainsi permis l’adoption d’un système unique de compensation, de règlement/livraison (les systèmes Relit, Relit +, Saturne) et l’automatisation de la cotation [le Nouveau système de cotation (N.S.C.) s’est ainsi substitué au système de Cotation assistée en continu (C.A.C)][26]. Au lieu de se dérouler au Palais Brongniart, les transactions sont effectuées à partir de terminaux installés chez les négociateurs à Paris, Bruxelles ou Amsterdam et reliés aux ordinateurs d’Euronext.

 

 

I - Des instruments adaptés aux besoins du marché  

 

- 8 - Ces nombreuses adaptations ne justifient pourtant pas, à elles seules, l’essor des marchés financiers. Encore faut-il que les instruments négociés soient adaptés aux besoins des différents intervenants. En la matière, les sociétés émettrices et les prestataires de services d’investissement ont fait preuve d’une grande créativité[27]. Une large palette d’instruments permet tout aussi bien le financement que la couverture des investissements[28].                   

 

1° Des instruments permettant le financement de l’entreprise

 

- 9 - Les premiers instruments capables d’assurer le financement de l’entreprise furent les actions et les obligations. Longtemps, le législateur les qualifia de valeurs mobilières, sans pour autant définir cette notion. Ainsi, après avoir souligné que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions sont les actions et les obligations», l’article 263 de la loi du 24 juillet 1966 se contentait d’observer que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs». Quelques années plus tard, le gouvernement répertoria dans une circulaire ministérielle du 8 août 1983 les différentes caractéristiques de la notion (fongibilité, négociabilité, possibilité d’être coté en bourse)[29]. Il a toutefois fallu attendre la loi du 23 décembre 1988, transposant en droit interne la directive européenne du 20 décembre 1985, pour obtenir une première définition. Selon ce texte sont considérés comme valeurs mobilières «les titres émis par des personnes morales publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance générale sur son patrimoine» (article 1er, loi du 23 décembre 1988)[30]. Initialement réservée aux parts émises par les Organismes de placement collectif (O.P.C.V.M.), cette définition a, suite à son intégration à l’article 211-2 du Code monétaire et financier, été étendue à l’ensemble des valeurs (actions, obligations...)[31].

 

- 10 - De cette succession de définitions, il ressort deux caractéristiques essentielles des valeurs mobilières : la fongibilité et la négociabilité[32]. Cette dernière se trouve expressément formulée à l’article L 228-10 du Code du commerce concernant l’émission d’actions : «les actions ne sont négociables qu’après immatriculation au Registre du commerce et des sociétés» et à l’article L 213-5 du Code monétaire et financier définissant les titres obligataires : «les obligations sont des titres négociables». Remarquons que Thaller en faisait déjà, il y a presque un siècle, le «critérium de l’action». Il fallait toutefois, selon lui, «qu’elle puisse être aliénée sans le consentement individuel des autres associés» et qu’elle circule «par transfert, ou de la main à la main»[33]. La fongibilité n’est, quant à elle, pas expressément mentionnée par un texte. Elle découle cependant de l’exigence, prévue à l’article 211-2 du Code monétaire et financier, selon laquelle les valeurs mobilières sont des titres ouvrant «des droits identiques par catégorie»[34]. A l’intérieur d’une même émission, les valeurs ont une même valeur nominale, elles donnent les mêmes droits et emportent les mêmes obligations[35]. Cela les distingue d’autres titres tels le connaissement ou les effets de commerce qui, bien que négociables, sont émis pour un montant et une échéance variables de l’un à l’autre[36]. Une autre caractéristique a été également invoquée par la circulaire du 8 août 1983 et par la Chambre commerciale de la Cour de cassation[37] : l’aptitude à être coté. Cette dernière qualité ne semble toutefois pas faire partie des critères de qualification des valeurs mobilières. Il s’agit uniquement d’une conséquence de la fongibilité ou de la négociabilité du titre. C’est en effet parce qu’il est négociable et fongible qu’il peut, en principe, être coté en bourse.  

 

- 11 - Souhaitant diversifier les sources de financement des entreprises, la loi du 14 décembre 1985 a, sur le modèle de la technique américaine du commercial paper[38], entériné la pratique des certificats de dépôts et introduit les billets de trésorerie, les bons des institutions financières spécialisées[39]. Ce n’est cependant qu’à compter de la loi du 26 juillet 1991 que ces titres furent rassemblés sous la même qualification de Titres de créance négociable (T.C.N.)[40]. Il s’agit d’instruments permettant aux emprunteurs de se procurer des liquidités, à moyen terme, en dehors des circuits bancaires traditionnels[41]. La doctrine est embarrassée pour les qualifier car ils présentent des caractéristiques qui les apparentent à la fois aux effets de commerce (émission à l’unité)[42] et aux valeurs mobilières (durée de vie pouvant être supérieure à un an[43], obligation d'une représentation scripturale)[44]. Ils se démarquent toutefois de ces qualifications dans la mesure où, contrairement aux effets de commerce, ils ne peuvent être stipulés à ordre et ne circulent donc pas par voie d’endossement[45]. De plus, contrairement aux valeurs mobilières, ces titres ne semblent pas fongibles[46]. Ils sont émis «au robinet», au fur et à mesure des besoins de l’émetteur[47]. Ils n’assurent également pas le financement à long terme de l’activité[48]. Il est donc préférable d’en conclure que les T.C.N., dont le régime est prévu aux articles L 213-1 et suivants du Code monétaire et financier, constituent une catégorie juridique autonome d’instruments de financement[49].

 

 

 

2° Des instruments permettant la couverture des investissements 

 

- 12 - On assiste également, depuis le milieu des années 1970[50], au développement des instruments de couverture[51], plus fréquemment appelés produits dérivés[52]. Aujourd’hui couramment employé par les différents acteurs du marché, trésoriers d’entreprises, gestionnaires d’organismes de placement collectif ou investisseurs institutionnels, ils ont pour objectif premier de les protéger contre l’importante volatilité des marchés. Craignant le fléchissement du cours de ses stocks, un dirigeant de société peut ainsi se prémunir en prenant une position contractuelle inverse de celle prise sur le marché «physique»[53]. C’est précisément pour faire face à la multiplication des risques (ex : fluctuation des taux d’intérêt, variation des taux de change), que la palette des instruments a été progressivement élargie. Celle-ci va aujourd’hui des contrats conclus sur les marchés réglementés, appelés communément marchés de futures[54], aux contrats conclus de gré à gré tels que les swaps de taux d’intérêt ou de devises, les garanties de taux planchers ou de taux plafond, appelées «caps» ou les «floors»[55]. La liste n’est cependant pas exhaustive. Périodiquement, de nouveaux instruments naissent de l’imagination des spécialistes de l’ingénierie financière. On peut notamment citer, au titre des dernières évolutions, l’émergence des dérivés de crédit[56]. Le succès rencontré par ces instruments ne s’explique toutefois pas seulement par leur capacité à opérer une couverture des risques. Ils offrent également à l’investisseur la possibilité d’accentuer les effets bénéfiques d’une conjoncture favorable. Ce dernier prend alors le risque de spéculer sur un fort effet de levier en sa faveur[57].

 

- 13 - Pour être valables, ces instruments doivent obligatoirement avoir une cause et un objet licite (art. L 432-20 du Code monétaire et financier). Une fois cette condition rassemblée, leur exécution se déroule normalement. Nul ne peut invoquer l’article 1965 du Code civil relatif au pari pour se soustraire à ses engagements[58]. Toutefois, outre ces quelques éléments, leur nature juridique reste incertaine. Le législateur n’en donne aucune définition. Ainsi, face à ce «vide notionnel», les magistrats de la Cour d’appel de Versailles ont qualifié un contrat d’options de taux entre le Groupe Saint-Gobain et sa filiale Coverland de «contrats sui generis, de nature purement financière, qui possèdent la particularité d’être utilisables soit en tant qu’instruments de couverture, soit en tant qu’instruments de spéculation pouvant, en toute hypothèse, jouer alternativement au bénéfice de l’une ou de l’autre partie»[59]. Notons toutefois que si l’augmentation croissante du nombre d’instruments semble rendre l’uniformisation de la notion de plus en plus difficile[60], un dénominateur commun semble pouvoir être trouvé. Ainsi, à l’exception de Mlle Medjaoui qui qualifie ces instruments d’«unités de transactions, dont le formalisme et le contenu sont normalisés»[61], la majorité des auteurs qualifient ces instruments de contrats au sens de l’article 1101 du Code civil[62].  

 

3° Développement d’instruments de nature «hybride»

 

- 14 - Parallèlement au développement des instruments financiers à terme se sont également développés des instruments de nature «hybride» empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux instruments financiers à terme. Dans cette catégorie, nous pouvons inclure les warrants et les dérivés de crédit titrisés.

 

Les warrants financiers

 

- 15 - Encore appelés covered warrants, ces instruments confèrent à leurs titulaires «le droit d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent ou de percevoir un montant correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de l’élément sous-jacent à la date d’exercice du warrant, d’une part, et le cours d’exercice fixé dans le contrat d’émission, d’autre part, lorsqu’il s’agit d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il s’agit d’une option de vente»[63]. Purs produits de la liberté contractuelle, ces titres n’ont pas fait l’objet de dispositions légales[64]. La doctrine a donc dû rechercher une qualification juridique appropriée. Pour certains, il s’agit de valeurs mobilières dans la mesure où ils sont émis par stocks homogènes, fongibles à l’intérieur d’une même série, et négociables[65]. Pour d’autres, à l’inverse, une telle qualification doit être écartée car l’émetteur du warrant n’est pas l’émetteur du sous-jacent[66]. Il ne confère ainsi, aucun droit d’associé ou de prêteur sur l’émetteur et n’assure pas le financement de l’entreprise[67].

 

- 16 - Faut-il alors rapprocher ces warrants des options négociées sur le Matif ou sur le Monep? La réponse est là encore négative. Si ces titres permettent également d’obtenir, en contrepartie du paiement d’un premium (qui est le prix de l’option), le droit d’acheter (call), ou de vendre (put), un sous-jacent à un prix déterminé, dit prix d’exercice[68], ils s’avèrent cessibles dans le cadre du marché secondaire. Ce qui n’est pas le cas, comme nous le verrons, des options négociées sur les marchés à terme. Une fois cette dernière qualification écartée, il ne nous reste donc plus qu’à qualifier ces warrants de titres «hybrides», se situant à la croisée de plusieurs qualifications concurrentes : celle d’options négociables, celle de valeurs mobilières et celle de titres de créances négociables[69]. 

 

Les dérivés de crédit titrisés (credit linkes notes)

 

- 17 - Ces instruments sont apparus au cours des années 90 pour faire face à l’augmentation constante des risques du marché[70]. Matérialisés par des inscriptions en compte et négociables, ils adoptent à première vue la forme des titres de créance. Toutefois, contrairement à ces derniers, ils n’ont pas pour objet d’assurer le financement de l’entreprise mais ont, comme les contrats à terme, une fonction de couverture. Ils protègent l’émetteur des pertes que pourrait lui faire supporter un événement défini (le défaut de paiement d’un emprunteur, par exemple)[71]. Il faut toutefois distinguer deux cas de figure. Si, premier cas, l’événement ne se réalise pas, l’émetteur doit alors simplement rembourser le montant du principal. Si, deuxième cas, l’événement se réalise pendant la durée de l’opération, l’émetteur n’a alors pas à rembourser en principal et en intérêts le souscripteur. Devant cette nature juridique pour le moins hybride - forme d’un titre de créance et objet d’un contrat à terme - certains auteurs parlent de «titres de créances complexe»[72], d’autres estiment que ces dérivés de crédit «se présentent comme des titres hybrides, empruntant leur forme aux valeurs mobilières et leur fonction aux instruments financiers à terme»[73].

 

4° Une qualification juridique commune : la notion d’instruments financiers  

 

- 18 - Les hésitations doctrinales sur la nature juridique des T.C.N. et des instruments financiers à terme, la multiplication récente de nouvelles catégories «hybrides», tout cela témoigne de l’importante confusion notionnelle qui règne depuis plusieurs années entre les différentes catégories d’instruments[74]. En effet, qu’ont de commun une action et une option négociée sur les marchés à terme ? Dans quelle catégorie ranger les warrants ou les dérivés de crédit ? Cette confusion semble d’autant plus grande que la catégorie traditionnelle de valeur mobilière s’est au fil du temps totalement lézardée. Depuis la loi du 14 décembre 1985 relative aux «valeurs mobilières, titres de créance négociables, sociétés et opérations de bourse»[75], les praticiens peuvent librement émettre des titres qui ne sont pas encore des actions mais qui peuvent le devenir[76] et des actions qui ne jouissent pas des prérogatives traditionnelles[77]. La frontière entre actions et obligations est devenue, de ce fait, de plus en plus difficile à tracer[78]. Pour reprendre le constat effectué par M. Le Cannu, cette notion a subi une dissection (action privée de droit de vote, certificat d’investissement et certificat de droit de vote), une combinaison (valeurs transformables, valeurs composées) et un contournement (titres voisins de la valeur mobilière, T.C.N.)[79].

 

- 19 - Ces «dissections» et ces «combinaisons» ont donc progressivement transformé la notion de valeurs mobilières en «un concept négatif» n’assumant plus aucune fonction fédérative[80]. Devenue obsolète, la définition de l’article 1er de la loi du 23 décembre 1988 ne permettait plus d’appréhender le domaine que la notion avait vocation à couvrir : celui de l’ensemble des titres de financement de l’entreprise[81]. La situation des acteurs de la Place de Paris, émetteurs ou souscripteurs de produits complexes, est alors devenue particulièrement confuse. Il leur était impossible de connaître, avec précision, le régime de droit auquel se rattachaient leurs titres. Ce point était pourtant fondamental car, selon la qualification retenue, ce régime pouvait être plus ou moins contraignant[82]. Une telle incertitude a d’ailleurs lourdement pesé sur la compétitivité du marché français. Elle est à l’origine de nombreuses délocalisations d’opérations financières. Les émissions massives d’Euro Medium Term Notes (E.M.P.T.N.) par les entreprises françaises au Luxembourg en sont un parfait exemple[83]. Effectuant ce même constat dans la plupart des pays européens[84], la commission de Bruxelles, à la fois soucieuse de préserver la sécurité des marchés financiers et désireuse d’encourager la constitution d’un vaste marché unifié de capitaux, a souhaité créer un nouvel outil conceptuel permettant une meilleure mise en œuvre de la règle de droit.

 

- 20 - Tel est l’objectif poursuivi par la directive communautaire du 10 mai 1993 sur les services d’investissement[85]. Transposé en droit français par la loi de Modernisation des activités financières (M.A.F) du 2 juillet 1996[86], ce texte regroupe les différentes catégories d’instruments dans une notion globalisante, celle de l’instrument financier (article 211-1 du Code monétaire et financier)[87]. On peut cependant s’apercevoir, après un rapide examen, qu’il ne s’agit pas de l’outil conceptuel tant attendu[88]. Le législateur s’est contenté d’«énumérer» les différentes catégories sans chercher à en donner une définition substantielle[89]. Coexistent ainsi au sein de ce que des auteurs ont qualifié de notion «fourre-tout»[90] ou de «notion-catalogue»[91], des titres de capital (actions), des titres de créances (obligations), des contrats à terme sur taux d’intérêt, des contrats d’échange, des contrats à terme sur toutes marchandises et denrées, des contrats d’options d’achat ou de vente et tous les autres instruments de marché à terme[92]. La confusion paraît d’autant plus grande que le Code monétaire et financier continue de donner, à la suite de cette énumération, une définition de la notion de valeurs mobilières (article L 211-2 du Code monétaire et financier)[93]. C’est d’ailleurs toujours autour de cette dernière que s’articulent les règles d’émission et de protection des souscripteurs[94]. 

 

- 21 - Faut-il pour autant nier toute utilité à la qualification d’instrument financier ? Une simple lecture de la loi de modernisation suffit à nous convaincre du contraire[95]. Partant du principe qu’il s’agissait d’«un élément fondamental de la directive sur les services d’investissement»[96], le législateur a ordonné autour de ce terme la plupart des textes régissant le droit financier. Sont ainsi définies les notions de marchés, de services d’investissement, donc de «monopole» des prestataires de services d’investissement[97]. Ajoutons également que certains textes visant jusqu’alors les valeurs mobilières, ont considérablement élargi leur champ d’application pour appliquer cette nouvelle notion. Tel est notamment le cas des règles relatives au nantissement qui ne se réfèrent plus aux valeurs mobilières mais organisent désormais le «gage de compte d’instruments financiers» (article L 431-4 et s du Code monétaire et financier)[98]. Il en va de même des règles qui s’appliquent en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’un établissement teneur de comptes, et qui permettent au titulaire de faire virer ses titres sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par la personne morale émettrice. Depuis la loi du 25 juin 1999, cette possibilité n’est plus réservée aux seules valeurs mobilières mais vaut pour tous les instruments financiers (L 431-6 du Code monétaire et financier).

 

- 22 - Ajoutons que l’idée du législateur européen, en 1993, et du législateur français, en 1996, était précisément d’aborder l’instrument financier de manière pragmatique, de façon à en faire un ensemble souple capable d’inclure au fil du temps les produits de la création financière[99]. Le fait que l’article L 211-1, I, 5° du Code monétaire et financier prévoit que la catégorie des instruments financiers comprend «tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le fondement de droits étrangers» et que l’article L 211-1, II, 6° fasse pour sa part référence à «tous autres instruments de marché à terme», va très clairement en ce sens. Cela laisse libre cours à la créativité et à l’imagination des établissements de crédit qui peuvent ainsi librement élaborer de nouveaux instruments, sous le contrôle des autorités boursières[100]. Cela permet également au législateur d’introduire de nouvelles catégories d’instruments dans ce «catalogue». Un exemple nous a été récemment fourni par la loi du 1er août 2003 qui introduit à l’article L 211-1 du Code monétaire et financier «les contrats à terme sur toutes marchandises et denrées» et en donne une définition[101]. Toutefois, si l’on peut comprendre «qu’en période de bouleversement, la recherche de la sécurité juridique peut inciter à procéder plus par énumération que par définition substantielle»[102], à terme, une telle démarche n’est pas satisfaisante. Le fait d’empiler une notion dans une autre notion globalisante elle-même indéfinie n’est pas de nature à assurer la sécurité juridique des opérations. On peut d’ailleurs remarquer que les premières réflexions approfondies en vue de déterminer conceptuellement la notion d’instrument financier sont en cours[103].  

 

II - Des instruments financiers nécessairement liquides    

 

- 23 - Si le financement des entreprises et la couverture des investissements nécessite la création d’instruments financiers adaptés aux besoins du marché, il est également très important que ces derniers soient liquides. La raison en est simple. Un investisseur, soucieux de la pérennité de son patrimoine, se dirigera plus volontiers vers un instrument dont il peut aisément se libérer, que vers un piège à capitaux[104].

 

Une liquidité assurée par la négociabilité         

 

- 24 - La liquidité est le plus souvent définie comme «la qualité attachée à un instrument financier ou à tout produit financier négocié sur un marché réglementé ou de gré à gré lorsque les offres et les demandes portant sur cet instrument ou produit financier trouvent rapidement leur contrepartie à un cours ne présentant pas un écart anormal par rapport au dernier cours de transaction»[105]. Cette définition aboutit à distinguer les marchés réglementés que la concentration des ordres entre les mains de la chambre de compensation et l’importance des volumes d’échange (offre et demande) rend parfaitement liquides, des marchés de gré à gré que leur caractère bilatéral rend très difficilement liquides. Mais la possibilité de trouver rapidement une contrepartie n’est cependant pas le seul élément favorisant la liquidité des instruments financiers. Encore faut-il que les différents intervenants puissent rapidement se libérer de leurs engagements en faisant racheter leurs instruments par la collectivité émettrice ou en profitant de la simplification des modalités d’opposabilité de la cession.        

 

- 25 - Le rachat des instruments financiers par la collectivité émettrice est une première technique permettant la liquidité des instruments financiers. Elle ne profite cependant qu’aux parts d’organismes de placement collectif (O.P.C.) car, à la différence des actions[106], ces dernières peuvent être rachetées «à tout moment par la société à la demande des actionnaires» (article L 214-15 alinéa 2 du Code monétaire et financier)[107]. A défaut de pouvoir facilement les négocier sur les marchés réglementés[108], cette procédure de rachat permet donc au titulaire d’O.P.C. de ne pas rester prisonnier de ses parts sans pour autant avoir à rechercher une contrepartie[109]. L’opération n’est toutefois pas neutre pour les investisseurs. Ils ne sont pas remboursés de leur apport, mais de la valeur liquidative de l’action de S.I.C.A.V. ou de la part de fonds commun de placement (F.C.P.), diminuée des frais et commissions. Ils peuvent ainsi réaliser une plus ou moins-value[110]. Il faut également préciser que toutes les parts d’O.P.C. ne bénéficient pas d’une telle liquidité. Les parts de fonds commun de créance (F.C.C.).ne peuvent, du fait de la stabilité de leur capital, être rachetées (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[111].

 

- 26 - La simplification des modalités d’opposabilité de la cession est une seconde technique de liquidité qui concerne les titres de capital et de créance visés à l’article L 211-1-I du Code monétaire et financier. Issus de contrats de société ou de contrats de prêts[112], ces derniers sont des droits personnels qui se transfèrent, comme toute créance, par simple accord de volonté entre les parties au contrat de cession (cédant et cessionnaire)[113]. Le problème est que cette cession, en raison du principe de l’effet relatif des contrats (article 1165 du Code civil), ne produit aucun effet à l’égard du débiteur cédé ou d’autres tiers concernés[114]. Il faut, pour cela, recourir au formalisme de l’article 1690 du Code civil[115]. Ce n’est en effet qu’après signification ou acceptation par acte authentique que le débiteur cédé sait entre quelles nouvelles mains se libérer[116]. Il ne peut alors plus invoquer le paiement effectué entre les mains du cédant pour se libérer de son obligation[117]. C’est également à compter de cette date que le cessionnaire devient seul créancier et pourra profiter de toutes les sûretés (article 1692 du Code civil). Toutefois, même si ces formalités rendent la cession opposable aux tiers, elles l’alourdissent considérablement et se révèlent facteur d’insécurité :

 

Complexité du formalisme. Au terme de l’article 1690 du Code civil, «le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification faite au débiteur»[118]. C’est le cédant ou le cessionnaire qui prend l’initiative de cet exploit d’huissier. Mais cet article prévoit également que «le cessionnaire peut être saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique». Il s’agit ici d’un acte notarié dans lequel le débiteur donne son acceptation. Signalons que les parties peuvent éventuellement faire l’économie d’une formalité supplémentaire lorsque la cession est déjà relatée dans un acte authentique. N’étant pas partie à l’acte, le débiteur ne donne pas son consentement mais seulement un visa attestant formellement qu’il est informé de la cession.

 

Coût élevé de ces formalités. Les honoraires pratiqués par l’huissier ou le notaire s’avèrent trop onéreux pour des petites créances ou des cessions répétées. Ils risquent bien souvent d’atteindre un montant équivalent à la valeur du titre.

 

Imperfection des mesures de publicité. Si les formalités de l’article 1690 du Code civil jouent le rôle de véritables mesures de publicité à l’égard du débiteur cédé[119], elles renseignent très mal les autres tiers comme, par exemple, les créanciers du cédant. Ils doivent se renseigner eux-mêmes auprès du débiteur sur l’exercice d’une signification ou d’une acceptation éventuelle d’une cession de créance[120].      

 

Imperfection des résultats de la cession. En raison de l’application du principe nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet, le cessionnaire peut se voir opposer par le débiteur toutes les exceptions antérieures dont celui-ci aurait pu se prévaloir contre le cédant (conditions et délais de paiement, d’inexécution, de paiement, de résolution, de compensation…). Dès lors, comme le faisait justement remarquer Thaller, «le mode de cession conforme à l’article 1690 du Code civil sera alors peu engageant pour les acheteurs puisqu’il ne leur donne pas l’assurance d’un droit régulièrement acquis envers le siège social»[121]. On peut également craindre que cette opposabilité ralentisse le transfert du titre dans la mesure où l’acquéreur potentiel doit, avant de contracter, faire une enquête sur les relations juridiques du cédant et du débiteur cédé. Il doit notamment vérifier que ce dernier n’avait pas la possibilité d’opposer au cédant les exceptions, c’est-à-dire en fait vérifier l’existence et la consistance de la créance cédée[122]. 

 

- 27 - A cette complexité et cette imperfection s’ajoute la grande rigueur avec laquelle la Cour de cassation interprète ces dispositions[123]. Ils refusent en effet, pour protéger le débiteur et l’ensemble des tiers, d’accepter leur assouplissement. L’opposabilité de la cession doit donc nécessairement s’opérer par exploit d’huissier ou par acte notarié[124]. La preuve de la simple connaissance par le débiteur cédé de l’existence de la cession ne suffit ainsi pas à produire effet[125]. La Chambre commerciale admet juste l’opposabilité faite par le biais d’un acte sous seing privé si toutefois cette acceptation est «non équivoque»[126]. Si une telle rigueur peut se comprendre dans la mesure où elle vise à éluder tout débat probatoire incertain sur la connaissance du débiteur cédé, elle nous semble néanmoins excessive[127]. Le principe de bonne foi aurait logiquement dû permettre d’opposer la cession au débiteur qui en est parfaitement informé et, inversement, lui interdire de la méconnaître[128].

 

- 28 - La rigueur de ce formalisme s’accommode d’ailleurs très mal de l’exigence de rapidité et de sécurité du monde des affaires[129]. Voilà pourquoi la cession de créance de droit commun a vu son domaine d’application se réduire considérablement au fur et à mesure que le transfert des créances s’est développé. La pratique lui a en effet préféré d’autres moyens tels que la subrogation (article 1249 du Code civil) ou la délégation (article 1275 du Code civil). Des textes spécifiques ont également exclu l’article 1690 du Code civil concernant le bordereau de cession de créances professionnelles, dit «bordereau Dailly» (article L 313-23 du Code monétaire et financier) ou la titrisation des créances (article L 214-43 du Code monétaire et financier)[130]. C’est dans ce contexte que se sont développés les titres dont les formes dites «négociables» (nominative, à ordre ou au porteur) autorisent leur circulation par des modes simplifiés (transfert, endossement, tradition). Le gain en terme de coût et de temps est considérable. Là où une signification ou une acceptation par acte authentique est nécessaire, une seule représentation par un papier ou une inscription suffit à accréditer le porteur et à mettre ainsi le débiteur à l’abri du risque d’avoir à payer deux fois[131].

 

- 29 - Pour éviter toute confusion, il faut, dès à présent, distinguer cette négociabilité de la «négociation». Cette dernière ne désigne pas la transmission d’un droit par un mode simplifié mais le fait, pour un intermédiaire, «d’exécuter un ordre sur un marché en rapprochant une offre et une demande»[132]. Il s’agit donc, en fait, d’un service d’investissement au sens de l’article L 321-1 du Code monétaire et financier qui ne peut être effectuée, à titre habituel et principal, que par une personne agréée comme prestataire de services d’investissement (sociétés de bourse, entreprises d’investissement)[133]. Cette distinction entre négociabilité et «négociation» est très importante car cela signifie que les titres peuvent être «négociables» en l’absence de toute «négociation». Le fait de ne pas être négociés entre intermédiaires, prestataires de services d’investissement, ne fait pas pour autant obstacle à leur négociabilité.

 

Le domaine de la négociabilité 

 

- 30 - L’histoire de la négociabilité est essentiellement liée au développement des relations économiques et financières[134]. Il faut, en effet, remonter au Moyen âge (XIIIème siècle) avec l’apparition des premiers titres au porteur ou à ordre, pour en voir les premiers signes[135]. Il n’était cependant pas encore véritablement question de négociabilité dans la mesure où ces titres étaient libellés «en droiture» et ne pouvaient être transmis qu’à personne dénommée[136]. Le but était donc avant tout de sécuriser les transactions face à la dangerosité des routes. Cela permettait de ne plus avoir à transporter l’argent ou l’or destiné à payer leurs marchandises[137]. C’est notamment, à cette occasion, que sont apparues les premières lettres de change[138]. Il fallu, en fait, attendre l’ordonnance royale de Louis XIV en mars 1673 pour que ces titres deviennent véritablement négociables. Ils sont depuis dépersonnalisés et leur endossement est permis[139]. Une simple signature au dos de la lettre suffit désormais pour que le bénéficiaire puisse réclamer au débiteur le paiement du montant de la traite[140].

 

- 31 - Les instruments de paiement et de crédit ne sont toutefois pas les seuls à bénéficier de cette négociabilité. Si le législateur s’est longtemps refusé à laisser les parts sociales circuler sans l’accord express de la société émettrice et le consentement des autres associés[141], cette barrière est peu à peu tombée et les premières actions négociables sont apparues au cours du XVIIIème siècle. Cette commodité n’était cependant réservée qu’aux titres de grandes compagnies[142]. Pour les autres, le formalisme demeurait la règle[143]. C’est donc pour rendre ces titres beaucoup plus attractifs et offrir aux investisseurs la possibilité de spéculer, que le législateur a étendue cette négociabilité[144]. Les articles 35 et 36 du Code du commerce de 1807 ont alors prévu que la tradition du titre opérait la cession, et que la déclaration du transfert inscrite sur le registre accomplissait la cession du titre nominatif[145]. La loi du 24 juillet 1966 fut encore plus explicite. L’article 265 de ce texte stipulait que la cession des titres au porteur se réalisait par la tradition, et que celle des titres nominatifs devenait opposable aux tiers et à la société émettrice par le transfert sur les registres de l’inscription. 

 

- 32 - Bien que cette négociabilité des instruments de financement constituera le cœur de notre étude, il faut également remarquer que le domaine de la notion s’est aujourd’hui étendu aux créances civiles. Hamel notait déjà, il y a plus d’un demi-siècle, «que la forme de titre négociable peut être empruntée par tout instrumentum constatant une créance»[146]. Plus récemment, le doyen Carbonnier remarquait la «pénétration de la négociabilité dans le droit civil»[147]. Il est vrai que les exemples sont nombreux. On en retrouve aujourd’hui trace dans des domaines aussi divers que les polices d’assurance sur la vie stipulées à ordre et transmissibles par endossement (article L 112-5 du Code des assurances) ou de nombreux titres au porteur utilisés dans notre vie quotidienne (billets de loto, de P.M.U. et autres jeux assimilés, billets de spectacles, tickets de métro…). Elle investit même le droit de l’environnement. Depuis l’Ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004, il est, en effet, possible de transmettre par virement de compte les quotas d’émissions de gaz à effet de serre (article L 229-15 I du Code de l’environnement)[148].

 

III - Problèmes posés par la négociabilité des instruments financiers

 

- 33 - Phénomène «trop enraciné dans notre pratique pour avoir besoin des habilités juridiques» pour les uns[149], «évidence et axiome indémontrable» pour les autres[150], la négociabilité n’a reçu aucune définition légale. Les articles L 223-12, L 228-10, L 521-1 du Code du commerce et L 213-5 et L 412-3 du Code monétaire et financier se contente d’employer le terme «négociable» sans en préciser le contenu juridique[151]. Pour obtenir quelques indications, il faut, en fait, se référer au travail de qualification accompli par la doctrine[152]. Cette dernière associe systématiquement la négociabilité à l’allégement des formalités d’opposabilité de l’article 1690 du Code civil. On peut ainsi, par exemple, citer le Vocabulaire Capitant, pour qui il s’agit de «la qualité attachée à certains titres représentatifs d’un droit ou d’une créance, qui permet une transmission plus rapide (..) que les procédés du droit civil (sans être tenu de recourir aux formalités de l’article 1690 du code civil)»[153].

 

- 34 - Mais le vocabulaire Capitant, comme la grande majorité des auteurs, voit également dans cette négociabilité un mode de transmission «plus efficace que les procédés du droit civil»[154]. La précision est importante car cela étend considérablement le rôle de la négociabilité. Il ne s’agit plus seulement d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de protéger le titulaire en lui donnant un droit absolu sur ses titres. Celui-ci ne peut alors se voir contester, du moins s’il est de bonne foi, ses droits (article 2279 du Code civil). La négociabilité les a «purgé» de leurs vices antérieurs.

 

- 35 - C’est donc deux conceptions bien distinctes de la notion qui transparaissent à travers ces définitions. D’un côté, une négociabilité «technique», qui a pour seule objectif d’alléger le formalisme de la cession de créance civile, et de l’autre, une négociabilité translative de droits garantissant la sécurité des droits acquis par le nouveau titulaire. Pour savoir celle qu’il convient d’adopter, nous allons chercher la réponse à ces deux questions.  

 

- 36 - La négociabilité améliore-t-elle l’«efficacité» du transfert des droits ? Pour répondre à cette interrogation, il nous faudra déterminer si le transfert des titres obéit à un régime spécifique, distinct «dans la forme et dans les effets de la cession de droit commun»[155], ou s’il s’agit juste de simplifier la cession de créance civile. Dans ce dernier cas, il n’est pas question de parler d’«efficacité du transfert» car le titulaire est soumis à l’application du principe nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. Un tiers qui se prétend véritable titulaire (verus dominus) peut ainsi toujours revendiquer ses droits.

 

- 37 - La négociabilité se cantonne-t-elle à la transmission des droits ? La réponse à cette question dépendra là encore du sens donné au terme négociabilité. Si l’on considère qu’il s’agit d’un mode spécifique de transfert des droits, seuls les instruments «énumérés» par l’article L 211-1-I du Code monétaire et financier (titres de capital, titres de créance) sont négociables au sens «juridique» du terme[156]. Mais si l’on considère, à l’inverse, qu’il s’agit d’un élément technique simplifiant la cession de créance civile, d’autres instruments financiers peuvent en bénéficier. Rien ne s’oppose ainsi à ce que cette simplicité profite au dénouement des contrats à terme. Il n’est simplement plus question d’alléger le formalisme de l’article 1690 du Code civil mais de faciliter la conclusion d’un contrat en sens inverse pour pouvoir, ensuite, procéder à l’extinction du contrat initial par compensation.

 

 

L’examen de ces questions va permettre de connaître, plus précisément, le contenu et le domaine de la notion. C’est, en effet, après avoir constaté que la négociabilité se contente d’alléger le formalisme de la cession de créance civile (première partie) que nous déduirons qu’elle peut tout aussi bien faciliter le dénouement des instruments financiers à terme (deuxième partie).

 

 

 

PREMIERE PARTIE : La négociabilité au service de la cession des droits

 

 

 

DEUXIEME PARTIE : La négociabilité au service de l’extinction des droits

 

 

 


 

PREMIERE PARTIE 

 

La négociabilité au service de la cession des droits

 

 

 

- 38 - Si toutes les définitions doctrinales de la négociabilité vont dans le sens d’un allégement du formalisme de l’article 1690 du Code civil, nous venons cependant de noter que bon nombre d’entre elles dépassent cette simple acception. Elles considèrent, comme l’affirme l’auteur d’une thèse récente, que la négociabilité est le «caractère d’un bien qui, en l’absence de fraude, confère à son possesseur régulier et de bonne foi le bénéfice de l’inopposabilité des vices grevant le droit de propriété sur ce bien du fait de son prédécesseur»[157]. La négociabilité serait donc, selon cette analyse, un concept autonome, procurant un droit absolu au titulaire du titre.  

 

- 39 - Il faudrait dès lors distinguer les droits cessibles dont la transmission est soumise à la règle nemo plus juris transfere potest quam ipse habet, des droits négociables qui, faute d’être cessibles, échappent à cette règle et sont transmis à l’aide de procédés «rapides, peu dispendieux, simplifiés et particulièrement efficaces»[158]. Cette conception semble cependant occulter l’importance de la forme des modalités de transfert dans la négociabilité des titres. Le simple fait que ces dernières soient plus simples que le formalisme de l’article 1690 du Code civil, ne suffit-il pas à considérer ces droits comme négociables ? De plus, en procurant à l’acquéreur un droit absolu sur son titre, n’empêche-t-elle pas le verus dominus, véritable titulaire, de faire valoir ses droits ?  N’est-elle pas ainsi source d’insécurité juridique ?    

 

Pour déterminer, avec précision, ce qu’il faut entendre par négociabilité des titres, nous allons donc successivement examiner le fondement (Titre 1), l’origine (Titre 2) puis les effets (Titre 3) de cette notion.

 

 

 

 

TITRE 1

Les fondements de la négociabilité

 

 

- 40 - Pour leur transfert, les droits prennent la forme de titres, c’est-à-dire qu’ils sont représentés, comme le soulignait Ripert, par «une machine juridique, une petite machine simple et légère, mettons une machine à outils qui prend les parts sociales des créances et en fait des titres légers, faciles à manier, faciles à céder»[159]. Le titre devient alors un vecteur juridique, un instrument facilitant le transport des droits personnels[160]. C’est donc à lui que l’on doit la négociabilité des instruments de financement.

 

- 41 - Il ne suffit toutefois pas de constater l’existence d’un lien entre titre et négociabilité, encore faut-il préciser la nature exacte de ce lien. Or, sur ce point, deux conceptions semblent radicalement s’opposer :

 

-         Le titre est un instrument constatant le droit[161]. Il permet à ce dernier de produire ses effets vis-à-vis des tiers sans avoir recours au formalisme de l’article 1690 du Code civil. Cet instrumentum est alors au service de sa négociabilité.

 

-         Le titre ne constate pas seulement le droit, il le contient[162]. Il fait ainsi profiter ce dernier de sa grande mobilité (ex : tradition pour les titres au porteur vifs). C’est donc au contact de cet instrumentum, que ce droit devient négociable[163].

 

C’est vers cette seconde conception que se sont orientés la plupart de ceux qui ont étudié les fondements de la négociabilité, créant, pour l’occasion, le mythe de l’incorporation du droit dans le titre (chapitre 1). Nous verrons pourtant que l’instrumentum permet juste le recours à un mode de transfert simplifié qui lui est le véritable fondement de la négociabilité. C’est en effet parce que le virement de compte à compte est plus simple que le formalisme de la cession civile que les titres scripturalisés sont négociables (chapitre 2).

 


Chapitre 1.  Le mythe de l’incorporation du droit dans le titre

 

 

- 42 - Depuis la fin du XIXème siècle et la thèse défendue par Whal[164], la négociabilité repose pour beaucoup sur l’idée selon laquelle les droits du titulaire subissent une modification substantielle du fait de leur représentation sous forme de titres. Ils ne s’agissaient alors plus de droits mais d’actifs patrimoniaux dont la facilité de réalisation les apparentait aux droits réels. L’argument est particulièrement commode. Représentés par un papier, ces droits circulent comme de véritables meubles corporels. Ils échappent ainsi à la lourdeur du formalisme de la cession de créances civiles et deviennent négociables[165]. L’étude du fondement de la notion, exige donc de revenir sur le rôle exact de cette fusion entre instrumentum et negotium. S’agit-il d’une condition essentielle de la négociabilité ? Pour le savoir, nous examinerons le lien entre forme du titre et négociabilité (A). Nous verrons également si cette fusion peut encore aujourd’hui, une fois les titres dématérialisés, être invoquée (B).

 

A.  La place de la forme corporelle dans la négociabilité du titre

 

- 43 - La forme du titre joue un rôle déterminant dans son mode de transfert[166]. Si le transfert d’une valeur mobilière s’effectue par virement de compte à compte, c’est bien parce qu’il existe des titres au porteur ou nominatifs scripturalisés. Peut-on cependant aller jusqu’à soutenir que la négociabilité dépend de la forme du titre ? [167] Si cette idée semble pertinente pour les titres au porteur corporellement représentés, l’importance d’un tel lien paraît beaucoup moins évidente pour les autres formes de titres. Pour le comprendre, nous allons examiner les fondements de la négociabilité des titres avant la réforme du 30 décembre 1981. Nous exclurons toutefois les effets de commerce du cadre de notre étude.   

 

1. Une négociabilité dépendante de la forme corporelle du titre  

 

- 44 - Apparus au milieu du XVIII siècle, les titres au porteur étaient des documents écrits, représentés par une feuille de papier. Leur fabrication ressemblait à celle des billets de banque : formule pré-imprimée sur laquelle figurait un dessin en filigrane censé éviter toute falsification. Ils se décomposaient en deux volets :

 

-         Le premier (nommé talon) comportait le titre proprement dit, avec ses éléments d’identification : son intitulé (action, obligation, part fondateur), le nom et les caractéristiques de la société émettrice, son numéro d’ordre, sa valeur nominale, la signature des administrateurs.

 

-         Le second composé d’un ensemble de coupons numérotés, découpés à l’occasion de l’exercice des droits attachés au titre : paiement des dividendes ou des intérêts, souscription préférentielle, etc... [168].

 

Une fois ce formalisme accompli, ces titres se transmettaient entre les parties par tradition manuelle[169], c’est-à-dire par remise de la main à la main (article 35 du Code du commerce, article 265 alinéa 1er de la loi du 24 juillet 1966)[170]. N’ayant pas à connaître l’identité des différents porteurs, la société émettrice n’intervenait pas dans ce transfert. 

 

 

- 45 - Si, techniquement, ce mode ne présentait aucune difficulté, juridiquement, son application semblait beaucoup plus délicate dans la mesure où elle paraissait nécessiter la fusion de l’acte écrit (instrumentum) et des droits du titulaire contre l’émetteur (negotium). C’est cette dernière opération, connue sous le nom d’incorporation des droits dans le titre, qui permettait en effet aux droits du titulaire, par nature incorporels, de bénéficier de la mobilité et de la sécurité propre aux biens meubles corporels[171]. Dès lors, en application du principe selon lequel «la possession vaut titre» (article 2279 alinéa 1er du Code civil), la seule détention du titre suffisait à assurer l’opposabilité erga omnes du transfert des droits[172]. C’est ce que M. Causse résumait à l’aide du syllogisme suivant : «le possesseur du titre est, en vertu de l’article 2279 du code civil, présumé être le propriétaire ; de la même manière, le propriétaire du titre est présumé être le titulaire des droits constatés par ce même titre ; donc le possesseur du titre est présumé titulaire des droits constatés par le titre»[173]. Il n’était donc pas nécessaire de faire intervenir la société émettrice pour lui notifier quoi que ce soit[174]. De même, en vertu de ce principe, le possesseur de bonne foi du titre était à l’abri de toute revendication ou de toute contestation de la part de cédants antérieurs ou des tiers[175].

 

- 46 - Bien qu’ayant un intérêt psychologique indéniable et rendant parfaitement compte du phénomène de circulation des titres au porteur par simple tradition manuelle, cette théorie de l’incorporation restait cependant une énigme : «comment une feuille de papier peut-elle être considérée comme un bien ayant valeur d’échange?»[176]. Puisque aucune explication cohérente ne peut être fournie, il semble qu’il faille se contenter d’y voir une construction intellectuelle, sans référence légale. Importée d’Allemagne[177], cette théorie a d’ailleurs été longtemps rejetée par la doctrine française[178]. Elle ne fut largement reprise qu’à partir de la fin du XIXème siècle. Ainsi, dans son Traité sur les titres au porteur publié en 1891, Whal souligna que «la créance et la propriété sont unies (...), le propriétaire du titre étant créancier, la créance doit être considérée comme confondue avec le titre»[179]. De même, M. Larguier réaffirma, quelques décennies plus tard, que le droit n’existe pas sans titre : «qui a le titre a le droit. Qui donne le titre donne le droit. Qui vole le titre vole le droit et qui découpe le coupon d’un titre au porteur découpe une partie du droit»[180]. Cette incorporation ne fit cependant pas l’unanimité, certains n’hésitant pas à dénoncer le caractère artificiel d’une telle incorporation[181]. L’un des plus virulents fut Thaller. Il jugea «inadmissible»[182] le fait de considérer une créance, «valeur incorporelle, lien personnel et métaphysique entre deux individus, affranchi par conséquent de toute matérialité», comme un bien corporel[183]. Selon lui, «le droit existe avant le titre, dès le jour où sont souscrites l’action et l’obligation ; et la délivrance d’un tel titre n’affectera point la nature juridique de ce droit»[184]. Selon cette conception, le titre n’est donc qu’un simple véhicule du droit permettant uniquement de déroger au formalisme de l’article 1690 du Code civil[185].

 

- 47 - Partant de ce constat, cet illustre auteur a souhaité construire un régime juridique commun pour le transfert des titres négociables (qu’ils soient à ordre, au porteur ou nominatif). Il s’est pour cela appuyé sur le mécanisme de la délégation de créance[186]. Dans ce schéma, le titulaire de la valeur mobilière (délégant) donne ordre à l’établissement émetteur (délégué) de s’engager envers le nouveau porteur (délégataire). La société émettrice s’engage donc directement envers ce dernier pour ce qu’elle devait au délégant[187]. Si cette analyse semble parfaitement adaptée pour justifier la dérogation au formalisme de la cession de créance civile, elle s’avère difficilement transposable aux titres négociables. En effet, ni la traditio, ni d’ailleurs l’endossement, ne nécessitent que le débiteur cédé (collectivité émettrice ou tiré dans le cadre d’une lettre de change) exprime son engagement de payer le cessionnaire[188]. La condition fixée par l’article 1275 du Code civil – accord exprès des trois parties (délégant, délégué, délégataire) –  n’est donc pas réalisable[189]. Seul le cas de la lettre de change acceptée peut correspondre au schéma d’une délégation. Ajoutons enfin que le recours à cette technique suppose la création d’une obligation nouvelle[190]. Or, il apparaît clairement, en l’espèce, que le cessionnaire est tenu des mêmes obligations que celles qui incombaient au cédant.

 

- 48 - Bien que critiquable, cette analyse conduit à s’interroger sur le rôle de la théorie de l’incorporation dans la négociabilité. Pour être négociables, les titres doivent-ils obligatoirement faire l’objet d’une incorporation des droits des titulaires ? Quid de ceux qui, faute de corpus, ne peuvent être incorporés ?[191] La question s’est notamment posée pour les titres au porteur déposés à la C.C.D.V.T., puis à la S.I.C.O.V.A.M.[192]. En les remettant à la banque, les porteurs les voyaient se «dématérialiser»[193] et devenir parfaitement fongibles. L’inscription en compte remplaçant le papier, il n’était alors plus possible de les individualiser par un numéro[194]. Leur transfert devait obligatoirement s’effectuer par virement du compte du cédant sur celui du cessionnaire (Décret n° 49-1105 du 4 août 1949, article 7, alinéa 1er). Pour cela, les affiliés apportaient quotidiennement leurs listes papier d’ordres de virement à la S.I.C.O.V.A.M.. Si l’on adopte une vision uniquement «corporaliste» de la négociabilité, on est alors tenté de penser que cette dernière pliait sous le poids de ce formalisme plus complexe que la simple remise de la main à la main. L’étude des titres nominatifs inscrits sur les registres de la société émettrice va pourtant nous montrer que la négociabilité peut exister indépendamment de la présence d’un instrumentum-papier.

 

2. Une négociabilité indépendante de la forme corporelle du titre

 

- 49 - Se démarquant des titres au porteur, les titres nominatifs ont été créés pour favoriser la transparence du marché[195]. Leur émetteur doit pouvoir, à tout moment, connaître l’identité des titulaires[196]. Cela permet un meilleur contrôle de l’actionnariat (nombre de titres en circulation, identité des actionnaires...) et facilite la convocation aux assemblées ainsi que le paiement des dividendes ou des intérêts. S’effectuant par simple remise de la main à la main, la traditio ne semblait pas adaptée pour leur transfert. Il fallait un mode favorisant l’information de l’émetteur. C’est la raison pour laquelle l’article 36 du Code du commerce a prévu que la transmission du titre nominatif ne pouvait s’opérer à l’égard des tiers et de la collectivité émettrice que par transfert sur ces registres[197]. Ce système de radiation/inscription contraste avec la simplicité de la tradito[198]. Il entraîne l’accroissement des modalités accompagnant le transfert et ne permet pas la fusion entre instrumentum et negotium.       

 

a. Accroissement des modalités accompagnant le transfert

 

- 50 - Alors que l’émetteur n’intervenait pas dans le transfert de titres au porteur vifs, il est expressément chargé de la transcription des titres nominatifs. Il devait ainsi, sous peine d’engager sa responsabilité, respecter une procédure strictement réglementée (article 28 à 42 du décret du 7 décembre 1955) prévoyant notamment la vérification de la validité de l’ordre (identité et capacité ou pouvoir du donneur d’ordre)[199]. Ce n’est qu’à la suite de cela qu’il pouvait délivrer un certificat d’inscription. Rigoureusement réglementé, ce dernier n’était qu’un simple justificatif reproduisant toutes les mentions portées sur le registre[200]. Il ne matérialisait pas le titre mais faisait présumer de la qualité de mandataire pour procéder aux actes d’administration et de jouissance[201].

 

b. Impossible fusion entre instrumentum et negotium

 

- 51 - Si la théorie de l’incorporation du droit dans le titre était largement admise pour expliquer la circulation des titres au porteur, son extension aux titres nominatifs posait problème. En effet, bien que bon nombre d’auteurs se soient clairement prononcés en faveur de cette solution[202], ni le certificat nominatif délivré par la société émettrice[203], ni l’inscription sur les registres de la société émettrice, simples formalités probatoires, ne pouvaient servir de support à cette dernière[204]. La Cour de cassation semblait d’ailleurs condamner toute incorporation des droits dans les titres nominatifs en affirmant très clairement, dans un arrêt du 17 décembre 1873, que l’on ne peut «reconnaître et proclamer que l’article 2279 du code civil leur est applicable»[205]. De même, elle refusa, dans une autre décision du 4 mai 1837, d’accorder à leurs titulaires la protection accordée au possesseur de bonne foi[206]. Estimant qu’ils ne pouvaient se soustraire à la revendication du véritable propriétaire en opposant le fait que le vendeur était propriétaire apparent[207]. 

 

- 52 - Cet accroissement des modalités de transfert et l’impossibilité technique de fusionner l’instrumentum et le negotium ne fait pourtant pas obstacle à leur négociabilité[208]. Cela apporte de précieuses indications sur le fondement de la notion : 

 

La négociabilité est indépendante de la forme matérielle de l’instrumentum. Ce n’est pas parce que l’incorporation des droits nécessite une forme corporelle que la négociabilité est dépendante de la présence d’un instrumentum-papier. La représentation du titre par une inscription sur les registres de la société émettrice ne signifie pas que son transfert sera plus complexe que celui d’une créance civile.  

 

La négociabilité résulte de la simplicité du mode de transfert. Ce n’est qu’après avoir comparé les modalités prévues par l’article 1690 du Code civil et celles permettant l’inscription sur les registres de la société émettrice que l’on a pu établir que ce mode constituait «un allégement, en cela qu’elle ne requiert pas les formes solennelles de signification ou d’acceptation dans un acte authentique»[209].     

 

- 53 - Le même raisonnement pouvait être employé pour les titres au porteur déposés à la S.I.C.O.V.A.M.. Le fait que ces droits inscrits en compte, biens meubles incorporels, ne puissent bénéficier de la fusion entre instrumentum et negotium, ne les privait pas pour autant de leur négociabilité. Leur transfert par virement de compte à compte les rendait incontestablement plus simples et moins coûteux que les formalités de l’article 1690 du Code civil[210].

 

3. Les problèmes liés à la forme corporelle du titre

 

- 54 - A la fin des années 70, la forme juridique et matérielle des titres est apparue inadaptée aux différents acteurs du marché. Bien que plébiscité par l’épargnant français qui se satisfaisait de pouvoir les conserver matériellement[211] et de pouvoir facilement les céder, les titres au porteur cristallisaient une grande part des critiques. Favorisant certes la négociabilité, ils avaient juridiquement les défauts des choses matérielles. Ils s’avéraient périssables et pouvaient être falsifiés, perdus ou volés[212]. Cela avait de lourdes conséquences pour leurs détenteurs car la disparition de l’instrumentum entraînait inévitablement celle du droit qu’il représentait[213]. A cela s’ajoutait des difficultés pour appliquer les règles civiles concernant les libéralités et les incapacités légales d’aliéner[214]. L’acquéreur ne pouvait ainsi pas vérifier la capacité de l’acquéreur du titre puisqu’il était présumé être possesseur de bonne foi[215]. De même, les héritiers risquaient de voir disparaître tout ou partie de leur réserve car les dons manuels de titres au porteur effectués par le défunt pouvaient facilement échapper au rapport. Enfin, autre élément à charge, le traitement de ces titres s’avérait extrêmement coûteux pour les différents intermédiaires. Il leur fallait créer des centres capables d’assurer leur gestion, ce qui nécessitait d’importantes surfaces et un personnel nombreux.

 

- 55 - L’administration fiscale regrettait, pour sa part, que la forme au porteur permette de se soustraire au paiement de certains impôts, tel celui sur les successions[216]. C’est précisément en vue d’améliorer son contrôle que le législateur imposa, à travers l’article 94-I de la loi de finance du 30 décembre 1981[217], la «nominativité» des titres des sociétés non cotées et émis en territoire français[218]. Depuis lors, seules les valeurs admises aux négociations sur un marché réglementé et certaines autres qui leur sont assimilées, telles les actions de S.I.C.A.V., peuvent encore revêtir la forme au porteur[219]. L’opportunité d’une telle mesure n’est toutefois pas certaine[220]. L’administration fiscale pouvant déjà, depuis longtemps, se faire communiquer par la société émettrice l’identité de celui qui encaissait les coupons de titres au porteur (décret-loi du 8 juillet 1937). La majorité de ces titres étant, de plus, déposée chez des intermédiaires qui ne pouvaient opposer un quelconque secret bancaire au fisc[221]. Il semble, en fait, que le nouveau gouvernement socialiste ait surtout cherché à recenser plus facilement la fortune mobilière des Français en vue d’imposer les grandes fortunes (I.G.F.). Pour ne pas décourager la venue d’émetteurs, notamment internationaux, sur le marché non réglementé, l’Ordonnance du 24 juin 2004 a toutefois assoupli cette règle d’obligation de «nominativité». Le troisième alinéa de l’article L 211-4 du Code monétaire et financier permet désormais «aux titres des sociétés non cotés admis aux opérations du dépositaire central» d’émettre des titres de créances au porteur[222].

 

Mais l’apport de la loi du 30 décembre 1981 ne s’est pas limité à la «nominativité» obligatoire des titres de sociétés non cotés. Ce texte a également entraîné la dématérialisation des titres.

 

B. Une négociabilité affranchie de la forme corporelle du titre  

 

- 56 - Cette dématérialisation a tout d’abord rendue impossible la falsification, la perte ou le vol des titres. Elle a également permis d’importantes «économies sur les frais de gestion»[223]. Les prestataires d’investissement ont ainsi pu informatiser leurs systèmes de gestion (back office). Mais l’impact de cette réforme n’est pas seulement technique. Elle conduit également à s’interroger sur le régime applicable au transfert des titres. En effet, faute de corpus individuel, peut-on encore considérer qu’ils sont possédés et bénéficient, de fait, de la mobilité propre aux biens meubles corporels ? Peut-on en déduire que leur négociabilité est liée l’incorporation des droits dans le titre ? Avant de répondre précisément à ces questions, nous allons commencer par examiner l’effet exact de la dématérialisation sur le transfert des titres.  

 

1. La «décorporalisation» de l’instrumentum

 

- 57 - L’article 94-II de la loi du 30 décembre 1981 instituant la «dématérialisation» des titres a eu peu d’effet sur leur forme juridique. Bien que ne concernant plus qu’un nombre limité de sociétés par actions et reposant exclusivement sur la différence d’organismes chargés de tenir les comptes[224], la distinction entre titre au porteur et titre nominatif a tout de même survécu à la réforme. On la trouve aujourd’hui à l’article L 228-1 du Code du commerce qui énonce que «les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs»[225]. Opposés au maintien de cette distinction[226], certains auteurs avaient pourtant proposé de remplacer la qualification de titre au porteur par celle de «titre anonyme»[227], le titulaire demeurant théoriquement inconnu de la personne morale émettrice. Cette proposition ne se révèle toutefois pas convaincante car l’anonymat qui caractérisait les titres au porteur a totalement disparu[228].

 

- 58 - La «dématérialisation» a en fait eu beaucoup plus d’effet sur la forme matérielle du titre[229]. Puisque l’article 94-II de la loi des finances du 31 décembre 1981 (article L 211-4 du Code monétaire et financier) a «décorporalisé» le support représentant le droit[230], toute valeur mobilière doit désormais, quelle que soit sa forme, être inscrite dans un compte tenu par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité[231]. On est donc passé d’un régime où les droits sont constatés par des meubles corporels (les titres-papier) à un régime abstrait où ils sont constatés par des écritures en compte[232]. Cette évolution a surtout concerné les titres au porteur «vifs» car, comme le souligne M. Causse, «dématérialisation et nominativité ne sont qu’un seul et même phénomène»[233]. Les titres nominatifs ont juste vu la nature du support de l’inscription évoluer. Le compte a remplacé le registre[234].   

 

- 59 - Inscrits en compte, les titres ne peuvent désormais plus faire l’objet d’une remise de la main à la main ou d’une radiation-inscription sur les registres[235]. Le décret du 2 mai 1983 (article 1 et 2), pris en application de l’article 94-II de la loi de finances pour 1982, prévoit ainsi qu’ils se transmettent désormais par virement de compte à compte[236]. Remarquons toutefois que ce mode reste relativement proche de celui prévu par l’article 36 du Code du commerce pour les titres nominatifs inscrits sur les registres de la société émettrice[237]. Mais cette dématérialisation ne s’est pas limitée aux valeurs mobilières. Elle vise également d’autres catégories d’instruments de financement tels les T.C.N., négociés sur le marché monétaire. Corporellement représentés et stipulés au porteur, ces titres étaient initialement transmis par simple tradition[238]. Désormais inscrits dans un compte tenu par un intermédiaire habilité, leur mode de transfert a logiquement changé : le virement de compte à compte est venu remplacer la tradition (article 19-II de la loi du 26 juillet 1991).

 

2. Impossible incorporation des droits dans l’inscription en compte

 

- 60 - Cette «décorporalisation» des titres a naturellement eu un impact sur le fondement de leur négociabilité. Privés de tout support papier, les droits des titulaires ne peuvent plus être incorporés dans le titre. Le doyen Roblot l’avait d’ailleurs prédit dès le début des années 80 : «les analyses suscitées par l’incorporation du droit dans le titre au porteur disparaîtront dans les manuels et les répertoires»[239]. Vingt-cinq ans après, nous allons pourtant constater que bon nombre d’auteurs continuent d’associer négociabilité et forme corporelle du titre[240]. Faut-il y voir la reconnaissance du caractère corporel des titres scripturalisés ou s’agit-il, plus simplement, d’un «combat d’arrière-garde»[241] ayant pour seule finalité d’attacher à des droits personnels le régime de la transmission des droits réels ? Nous commencerons donc par exposer les différentes thèses «corporalistes» avant de voir qu’elles ne sont pas applicables en l’espèce.

 

 

 

a. Les thèses «corporalistes»

 

- 61 - Il convient ici d’employer le pluriel pour souligner que ces analyses ne présentent pas un visage unitaire. Il faut en effet distinguer celle tendant à transformer les instruments en biens meubles corporels de celle tendant juste à les faire bénéficier des dispositions prévues à l’article 2279, alinéa 1er, du Code civil. Nous allons successivement les examiner.

 

1° Des meubles corporels du fait de leur «scripturalisation»

 

- 62 - Cette première thèse est celle développée par le Professeur D.-R. Martin. Après avoir soutenu que la négociabilité ne survivait pas à la dématérialisation du titre[242], ce dernier a tout de même tenté de préserver cette caractéristique en démontrant que le droit du titulaire, «réputé corporel par construction, ne le demeure pas moins en cas de changement de support par passage du papier à l’inscription informatique »[243]. Pour M. Martin, il ne faut donc pas parler de dématérialisation mais de «détitrisation» dans la mesure où «la dénomination de titre appliquée à un droit de créance incorporel, fût-il qualifié de «négociable», relève du non-sens et témoigne d’une dérive conceptuelle»[244]. Mais, il précise aussitôt que cette «détitrisation» ne réduit pas pour autant les droits en «pure abstraction mentale»[245] et l’auteur de citer l’article 1er du décret du 2 mai 1983 qui prévoit que «les titres ne sont plus matérialisés que par leur inscription au compte de leur propriétaire». L’inscription en compte n’est en fait qu’une «nouvelle forme de matérialisation du droit»[246].

 

- 63 - C’est en partant de cette idée de «nouvelle forme de matérialisation» que M. Martin a développé sa théorie de la «scripturalisation». Simple transposition de la théorie de l’incorporation aux titres scripturalisés[247], cette dernière permet aux droits des titulaires d’être parfaitement incorporés dans les titres matérialisés par une inscription en compte. L’auteur considère que cette inscription n’ait ainsi pas seulement «un enregistrement comptable du droit qu’elle constate» mais permet à ce dernier, dont elle exprime «la cristallisation juridique», d’accéder «à la positivité juridique»[248]. L’auteur estime également que cette «scripturalisation» est «inhérente (…) au concept de négociabilité»[249]. C’est en effet grâce à la fusion entre instrumentum et négotium, qu’ils peuvent continuer à bénéficier de la mobilité et de la protection de l’article 2279, alinéa 1er, du Code civil[250]. L’auteur soulignant «qu’il n’y a pas plus simple transfert d’un droit que celui de propriété d’un bien meuble corporel»[251].

 

2° Des meubles incorporels possédés comme des meubles corporels

 

- 64 - Sans aller jusqu’à reconnaître le caractère de biens meubles corporels, une partie de la doctrine s’est également prononcée en faveur de la possession des titres scripturalisés[252]. M. Reygrobellet parle ainsi, le premier, d’incorporation des droits dans l’inscription en compte[253]. Il en fait même l’«une des conditions préalables indispensables à l’existence de la négociabilité»[254] dans la mesure où le titre acquiert ainsi la mobilité de la protection habituellement attachée aux biens meubles corporels[255]. Avec le temps, l’auteur semble toutefois prendre conscience de la difficulté d’une telle fusion entre instrumentum et negotium et se réfère davantage, dans ses derniers articles coécrits avec M. Le Nabasque, à la théorie de l’apparence. Si l’inscription en compte joue un rôle comparable à la possession, «dans les mêmes conditions, et sous les mêmes limites, qu’en matière corporelle»[256], c’est en fait parce qu’elle laisse supposer que la personne inscrite est titulaire du titre[257]. Mme Moisdon-Chataignier observe, dans sa thèse, que l’apparence est particulièrement importante pour les instruments négociés sur les marchés réglementés car, en l’espèce, l’acquéreur est dans l’impossibilité de connaître la personne titulaire des titres[258].

 

- 65 - Egalement favorable à l’idée de possession des titres scripturalisés, Mme Lassalas associe la notion de possession des titres à celle de détention[259]. Puisque le titulaire d’un compte détient les valeurs scripturales et peut seul donner des ordres de virement, c’est bien la preuve qu’il possède le titre[260]. L’auteur ne ramène en fait pas l’incorporation des droits dans le titre à un phénomène physique mais considère que ce dernier traduit uniquement le lien entre le droit et le titre instrumentaire, quel que soit le titre, papier ou simple écriture. Il s’ensuit que seul celui qui détient ce titre peut exercer les droits qu’il traduit. Toujours dans le sens d’une application de l’article 2279 du Code civil aux titres scripturalisés[261], on peut enfin citer l’opinion, pour le moins paradoxale, de M. Trébulle. En effet, tout en jugeant «inconcevable de voir dans l’inscription en compte un corps», l’auteur considère qu’«il y a bien fusion entre l’instrumentum et le negotium» et qu’elle «aboutit à ce que l’on pourrait appeler, mais improprement de par sa nature incorporelle, une incorporation»[262].

 

b. Remise en cause des thèses «corporalistes»

 

- 66 - Les efforts entrepris par ces auteurs pour faire de ces titres scripturalisés des biens meubles corporels ou pour leur appliquer le régime de la possession (article 2279 du Code civil), semblent cependant vains. Nous allons à présent voir que l’on ne peut ni parler de «scripturalisation» des droits, ni parler de possession des titres en tant que biens meubles incorporels. 

 

1° Rejet de l’analyse fondée sur la «scripturalisation» des droits

 

- 67 - Dans son analyse de la «scripturalisation» des droits, M. Martin semble confondre matérialisation et représentation corporelle[263]. Ce n’est pas parce que l’écriture informatique constitue une nouvelle expression «allégée, moderne, efficace et peu coûteuse» de la matière[264], qu’il faut pour autant y voir une nouvelle représentation corporelle des droits. Censé apporter la preuve de cette nouvelle corporalité, l’article 1er du décret du 2 mai 1983 selon lequel «les titres ne sont plus matérialisés que par leur inscription au compte», se contente de prévoir une nouvelle forme d’instrumentum[265]. On peut également reprocher à l’auteur d’affirmer que cette «scripturalisation» est plus qu’une simple «dématérialisation des anciens actifs de papiers», dans la mesure où elle «affecte également des actifs qui n’étaient pas représentés autrement que par une inscription sur un registre»[266]. N’est-il pas paradoxal de qualifier les titres inscrits sur les registres de la société émettrice de «biens meubles incorporels», alors que dans le même temps on qualifie les titres inscrits en compte de «biens meubles corporels» ? Il s’agit pourtant, dans les deux cas, de représenter les droits du titulaire par une simple inscription. Seule la nature du support change : le compte s’est substitué au registre.    

 

- 68 - La loi du 30 décembre 1981 n’a en fait pas entraîné de «détitrisation» mais une simple «décorporalisation» de l’instrumentum. Puisque l’écrit s’oppose à la parole et non au papier[267], l’inscription en compte constitue juste une nouvelle forme d’écriture[268]. Comme le soulignait M. Roblot, le mot titre ne désigne alors «plus le document qui constituait auparavant le support physique du droit, mais une valeur scripturale sans individualité»[269]. Simple ligne dans une base de donnée informatique, cette écriture n’est, à aucun moment, physiquement palpable. En se déplaçant en tous points du réseau numérique, elle n’adopte pas la corporalité de la disquette, du CD-ROM ou du disque dur qui la substantifie[270]. Ce support informatique n’est pas un bien tangible susceptible de faire l’objet d’une possession[271]. Dès lors, faute de corpus, il semble impossible de recourir à la théorie de l’incorporation pour justifier la négociabilité des titres scripturalisés[272]. L’incorporation du droit dans l’écriture en compte paraît totalement «hors de propos»[273].

 

- 69 - Nous ne pouvons cependant rejeter l’analyse de M. Martin sans examiner les principaux arguments employés par l’auteur au soutien de sa thèse. L’un concerne le virement effectué en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un prestataire de services d’investissement (article L 413-6 du Code monétaire et financier) et l’autre, le gage de compte d’instruments financiers (article L 431-4 du Code monétaire et financier).

 

Réfutation de l’analyse fondée sur le virement effectué en cas de redressement ou liquidation du prestataire de services d’investissement

 

- 70 - L’article L 413-6 du Code monétaire et financier prévoit qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un intermédiaire financier teneur de comptes, les titulaires d’instruments financiers inscrits en compte peuvent faire virer l’intégralité de leurs droits sur un compte tenu par un autre intermédiaire ou par l’émetteur[274]. Analysant cette disposition, M. Martin voit dans ce virement, la revendication d’un meuble corporel. Son raisonnement est le suivant. Puisque les valeurs mobilières sont devenues meubles corporels suite à leur incorporation dans l’inscription en compte, elles font nécessairement l’objet d’un dépôt auprès d’un intermédiaire teneur de compte. Dès lors, en cas de défaillance de ce dernier, leurs titulaires peuvent revendiquer leurs droits comme le déposant d’un corps certain[275]. Cette analyse semble d’ailleurs confortée par une décision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 30 mai 1996 qui affirme, sans ambiguïté, que les valeurs mobilières matérialisées par une inscription en compte sont, comme les meubles corporels, remis à titre de dépôt auprès d’un intermédiaire habilité[276]. Dès lors, si ce dernier ne les restitue pas, il se rend coupable d'un abus de confiance sanctionné par l’article 314-1 du nouveau Code pénal (ancien article 408)[277]. Ce délit remplace le vol qui apparaît impossible puisque les droits scripturaux sont désormais inscrits en compte. Il ne peut donc plus y avoir «soustraction frauduleuse de la chose d’autrui» (article 311-1 du Code pénal).

 

- 71 - Cette analyse ne semble pourtant pas convaincante[278]. Si, avant la réforme du 30 décembre 1981, on pouvait parler de dépôt des titres au porteur «vifs», plusieurs éléments font désormais obstacle à la reconnaissance du dépôt des titres scripturalisés :

 

Absence de corpus de la chose objet du dépôt. Si, avant la loi du 30 décembre 1981, l’intermédiaire était censé, en tant que dépositaire, recevoir les titres au porteur du déposant pour les garder et les restituer en nature (article 1915 du Code civil), un tel cas de figure n’est aujourd’hui plus envisageable. Faute de pouvoir être incorporés dans le support chargé de les représenter, ces titres sont tous des biens meubles incorporelles. Comment dès lors justifier que le dépositaire puisse, comme le prévoit l’article 1915 du Code civil[279], garder physiquement la chose d’autrui et la restituer en nature s’il ne l’a pas physiquement reçue ? Puisqu’il n’y a pas de chose «réelle», le contrat de dépôt, contrat réel, n’est donc pas formé[280].

 

Défaut de consentement à la convention liant le déposant au dépositaire. Pour qu’il y ait dépôt, il aurait également fallu «le consentement réciproque de la personne qui fait le dépôt et de celle qui la reçoit» (article 1921 du Code civil). Or, ce dernier semble faire défaut. La convention liant ces deux personnes est largement imposée par la loi[281]. Le titulaire d’un compte bancaire ou d’un compte titre n’a pas le choix. Il est contraint de confier la garde de ses avoirs à un teneur de comptes. Seul le choix du teneur de compte reste de son fait[282].

 

Fongibilité des titres inscrits en compte. Du fait de cette caractéristique, les teneurs de compte ne peuvent répondre à la condition fixée par l’article 1932 du Code civil : «le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu’il a reçue». Conscient de cette impossibilité, la Cour d’appel de Paris[283] puis l’avocat général Dintilhac dans ses conclusions devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation ont tenté de faire reconnaître la qualification de dépôt irrégulier[284]. Le dépositaire gérant les biens qu’il conserve, n’est alors tenu de restituer qu’une quantité de choses de même nature, sans forcément d’identité d’objet. Cette qualification doit pourtant être rejetée car ce teneur de compte ne peut, en principe, utiliser les titres pour son propre compte[285]. L’article L 533-7 du Code monétaire et financier (ancien article 63 de la loi du 2 juillet 1996) interdit d’ailleurs la pratique dite du «tirage sur la masse» par laquelle un intermédiaire prélevait sur le compte de ses clients, sans les en avertir, les titres dont il avait provisoirement besoin[286].

 

- 72 - L’analyse des articles 1915 et s. du Code civil nous le montre. On ne peut qualifier le lien unissant le titulaire et le teneur de compte de dépôt de titres. Dès lors, partant du principe que l’on ne peut seulement revendiquer ce qui a été déposé, il nous paraît absolument impossible d’assimiler le virement prévu par l’article L 431-6 du Code monétaire et financier à une revendication de meubles corporels. Remarquons d’ailleurs que cet article ne parle pas, contrairement à l’article 12 du décret du 4 août 1949, d’«action en revendication» des titres[287]. Le virement n’est donc en réalité qu’un simple “déplacement” du titre sur le compte d’un autre intermédiaire[288]. Si cette action parvient «au même résultat qu’une revendication»[289], la nature du lien unissant l’intermédiaire à son client diffère profondément. Ce dernier n’a en effet plus qu’un droit de créance correspondant à la valeur d’inscription. Il faut toutefois souligner l’originalité de ce droit car si le compte Euroclear de l’intermédiaire présente un solde suffisant[290], son titulaire échappe aux règles du droit des procédures collectives[291]. Par contre, si tel n’est pas le cas, sa créance sera alors placée sur le même plan que celle des autres créanciers de l’intermédiaire (article L 431-6 alinéa 2 du Code monétaire et financier)[292]. La différence réside alors juste dans le fait qu’il n’a pas à déclarer sa créance selon le processus prévu par l’article L 621-43 du Code de commerce[293].     

 

Réfutation de l’analyse fondée sur le gage de compte d’instruments financiers

 

- 73 - L’expression «gage de compte d’instruments financiers» est apparue avec la loi du 2 juillet 1996 qui tend de façon générale à réformer les activités financières[294]. Cette sûreté remplace l’ancien gage sur titre qui avait déjà été profondément remanié par l’article 29 de la loi du 3 janvier 1983[295]. L’article L 431-4 du Code monétaire et financier dispose aujourd’hui que la constitution du gage est réalisée, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration signée du titulaire du compte[296]. Il s’agit d’une condition de formation du gage qui, à défaut, ne serait pas valable, même entre les parties[297]. Cet article est cependant très laconique sur le contenu de la déclaration et laisse au décret n° 97-509 du 21 mai 1997 le soin de déterminer avec précision les éléments devant figurer sur celle-ci. Doit ainsi apparaître clairement la dénomination «déclaration de gage de compte d’instruments financiers»; le nom ou la dénomination sociale ou, s’il s’agit de personnes morales, le siège du constituant et du créancier gagiste; le montant de la créance garantie ou, à défaut, les éléments permettant d’assurer l’identification de la créance; les éléments d’identification du compte spécial, lorsqu’un tel compte existe; la nature et le nombre d’instruments inscrits initialement au compte gagé[298]. Cette réforme a permis d’étendre le domaine de ce gage au delà des valeurs mobilières (à l’ensemble des instruments inscrits en compte) et pour simplifier la constitution et la réalisation de cette sûreté[299].

 

- 74 - M. Martin voit dans ce gage de compte d’instruments financiers une preuve supplémentaire de la corporalisation des droits[300]. Il estime que la notification agit comme l’entiercement des meubles corporels dans la mesure où cette déclaration au teneur de compte[301] suffit à mettre ces instruments financiers en la possession du créancier gagiste[302]. Le virement à un compte spécial qui intervient antérieurement, ou dans le même temps, n’est alors pas une condition de validité du gage (ad validitatem) mais un simple instrument de preuve (ad probationem) permettant au créancier de faire valoir son droit envers, par exemple, d’autres créanciers saisissants[303]. L’auteur voit également trace de cette corporalité des droits dans l’article L 431-4-III du Code monétaire et financier qui prévoit que «le créancier gagiste bénéficie en toute hypothèse d’un droit de rétention sur les instruments financiers et sommes en toute monnaie figurant sur le compte gagé». Cette disposition n’est pas «une coquetterie opératoire exotique, due à la visée racoleuse d’un gage à séduction universelle» mais «la pure reconnaissance d’un trait de régime inhérent à la nature corporelle des droits scripturaux»[304]. C’est parce que ces derniers sont corporellement représentés que leur détention devient possible et que le créancier gagiste peut exercer sur eux son droit de rétention[305].

 

- 75 - Psychologiquement rassurante pour le créancier gagiste, cette analyse semble cependant peu convaincante. La déclaration effectuée au teneur de compte comme le droit de rétention ne nous semble en rien établir la corporalité des droits.

 

Un gage portant sur des biens meubles incorporels. Parfaitement adaptée à la mise en gage des titres au porteur papier qui se réalisait par traditio[306], l’analyse de M. Martin ne s’applique pas aux titres scripturalisés. Inscrits dans des comptes tenus par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire financier habilité, leur mise en gage ne peut en effet s’opérer par la remise matérielle du titre à un tiers convenu au sens de l’article 2076 du Code civil[307]. Observons d’ailleurs que depuis la loi du 2 juillet 1996 (anc. article 102-1, aujourd’hui codifié à l’article L 431-4 du Code monétaire et financier), l’objet du gage a changé. Il ne porte plus sur l’instrument en tant que tel[308], mais sur un compte spécial ouvert au nom du titulaire[309]. Cette nouvelle entité comprend l’ensemble des instruments financiers inscrits sur le compte, sans qu’on les considère individuellement[310].

 

Un droit de rétention portant sur des biens meubles incorporels. Contrairement à ce qu’affirme M. Martin, le fait de reconnaître un droit de rétention sur les titres ne signifie pas obligatoirement qu’il s’agit de biens meubles corporels. Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 février 1994 a d’ailleurs précisé qu’«un fichier sur bande magnétique est, au même titre qu’un fichier sur support papier, susceptible de faire l’objet d’un droit de rétention»[311]. En l’espèce, la rétention ne porte pas sur la bande, bien meuble corporel, mais sur le fichier, bien meuble incorporel. On s’éloigne donc de l’idée classique selon laquelle pour retenir, il faut d’abord tenir[312]. Si certains commentateurs ont alors parlé de «reconnaissance d’un droit de rétention qui s’étendrait aux choses immatérielles (le fichier), mais par l’impérative médiation de la rétention d’un support lui-même matériel (la bande)»[313], d’autres considèrent qu’il s’agit d’un pas vers la «dématérialisation» du droit de rétention. M. Derrida remarque ainsi que la Chambre commerciale n’a pas cherché à affirmer le caractère corporel des bandes magnétiques pour valider la rétention[314].

 

- 76 - Ni l’article L 413-6 du Code monétaire et financier sur le virement effectué en cas de redressement ou liquidation du prestataire de services d’investissement, ni l’article L 431-4 de ce même code portant sur le gage d’instruments financiers, ne viennent donc consacrer «l’exercice d’un droit de propriété sur des actifs tenus pour corporels»[315]. Mais le rejet de cette «scripturalisation» des droits ne signifie pas pour autant que les titres, biens meubles incorporels, puissent être possédés[316].

2° Rejet de l’analyse fondée sur la possession des titres scripturalisés

 

- 77 - Comme nous l’avons également vu, d’autres auteurs défendent l’idée d’une possession des titres scripturalisés[317]. Cette thèse semble toutefois en parfaite contradiction avec la position de la doctrine civiliste qui refuse, faute d’emprise matérielle sur une chose (corpus), d’étendre le régime de la possession aux biens meubles incorporels[318]. On peut ainsi, par exemple, citer MM. Terré et Simler pour qui les titres dématérialisés ne peuvent être touchés par l’article 2279 du Code civil, «non parce qu’ils sont soumis à un régime spécial, mais parce qu’ils ne sont plus des meubles corporels et qu’a cessé l’incorporation du droit dans le titre»[319]. Cette position est d’ailleurs conforme à celle adoptée par la Cour de cassation qui, antérieurement à la loi du 30 décembre 1981, limitait la possession des titres aux porteurs vifs, biens meubles corporels matérialisés par un support papier[320]. La Chambre commerciale estimait alors que «le principe «en fait de meuble, la possession vaut titre» ne régit que les meubles corporels»[321]. Cela excluait donc les titres nominatifs inscrits sur les registres de la société émettrice qui, comme le sont les titres scripturalisés aujourd’hui, étaient représentés par une simple inscription.

 

- 78 - De récentes analyses proposent toutefois de reconnaître la possession des meubles incorporels[322]. Mme Pélissier estime ainsi que «la possession autrefois manifestée par la préhension du titre papier est aujourd’hui révélée par l’appréhension résultant de l’inscription en compte»[323]. L’auteur appuie notamment sa démonstration sur l’arrêt Tuffier du 30 mai 1996 dans lequel la Chambre criminelle de la Cour de cassation estime que «la seule conséquence de la «dématérialisation» des valeurs mobilières est de permettre la preuve de leur détention, non par leur support matériel mais par leur inscription en compte, qui conserve la force attachée auparavant à la possession du titre papier»[324]. La possession n’est donc plus ici fondée sur la détention matérielle d’un corpus mais sur le pouvoir de fait d’une personne sur un objet déterminé. Si l’idée est novatrice car elle tient compte du rôle joué par l’animus dans la possession[325], il semble difficilement concevable d’«appliquer la possession à des biens incorporels, choses incorporelles et droits»[326]. Les instruments financiers ou la monnaie scripturale ne sont en effet pas des choses au sens juridique du terme. Faute d’explication convaincante, il faut donc se contenter de la définition classiquement donnée selon laquelle la possession ne peut s’exercer que par la détention matérielle de la chose, c’est-à-dire par un contact physique entre le possesseur et la chose possédée[327]. Soulignons toutefois, même si elle nous semble relativement abstraite, la thèse récemment soutenue par Mme Parance. Pour cet auteur, le corpus se «détache de sa composante matérielle» et s’adapte à la nature incorporelle des biens en s’intellectualisant, et en prenant la forme d’actes juridiques[328]. Il s’agit alors d’un «corpus dématérialisé»[329]. 

 

- 79 - Appuyant sa démonstration sur la thèse de Raynaud[330], M. Trébulle cherche, pour sa part, à élargir le domaine de l’article 2279 du Code civil. La logique de l’auteur est simple : «il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas»[331]. Puisque cette disposition n’opère aucune distinction entre les meubles corporels et les meubles incorporels, on peut dès lors, sans difficulté, parler de possession des titres scripturalisés. Cette extension bute toutefois sur le second alinéa de l’article 2279 du Code civil